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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
0b79ed26-2857-45cd-a6a3-c269082dcea4 | 2,000 | de | Ehescheidung, hat sich ergeben:
A.-D.J._ und G.J._, beide jugoslawische Staatsangehörige, heirateten am 15. Februar 1996 in der Bundesrepublik Jugoslawien). Aus der Ehe ging die am 27. Februar 1997 geborene Tochter M._ hervor. G.J._ hat aus einer früheren Beziehung eine zweite Tochter namens A._, die am 25. September 1987 geboren wurde. Am 19. August 1997 trennte sich G.J._ von ihrem Ehemann.
B.-Am 9. September 1997 reichte G.J._ beim Amtsgericht Luzern Stadt ein erstes Aussöhnungsbegehren auf Scheidung der Ehe ein; da der Einigungsversuch am 17. Oktober 1997 scheiterte, erhob G.J._ am 11. November 1997 die Scheidungsklage. Nachdem D.J._ die Zuständigkeit des Luzerner Richters bestritten hatte, reichte G.J._ am 29. Januar 1998 ein zweites Aussöhnungsgesuch ein, wobei auch dieser Einigungsversuch erfolglos verlief; da es G.J._ in der Folge versäumte, innert zweier Monate eine zweite Klage einzureichen, verfiel der Weisungsschein (<ref-law>). Am 27. August 1998 stellte G.J._ ein drittes Aussöhnungsbegehren, worauf sie nach Scheitern des dritten Aussöhnungsversuchs am 25. Februar 1999 am 23. April 1999 eine weitere Scheidungsklage einreichte. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ausschliesslich die Frage, ob die Luzerner Gerichte zur Beurteilung der ersten Scheidungsklage, welche G.J._ am 11. November 1997 eingereicht hatte, örtlich zuständig sind.
C.-Mit Vorentscheid vom 15. Juli 1999 erklärte das Amtsgericht Luzern-Stadt die am 11. November 1997 eingereichte Scheidungsklage wegen örtlicher Unzuständigkeit als erledigt und verwies die Frage seiner Zuständigkeit hinsichtlich der am 23. April 1999 eingereichten Klage in ein separates Verfahren. Einen gegen diesen Entscheid von G.J._ erhobenen Rekurs hiess das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 24. Januar 2000 gut, hob den Entscheid des Amtsgerichtes Luzern-Stadt vom 15. Juli 1999 auf und wies das Amtsgericht an, den Scheidungsprozess der Parteien weiterzuführen.
D.-Mit Berufung vom 10. April 2000 beantragt D.J._ dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 24. Januar 2000 aufzuheben und das von G.J._ eingeleitete Scheidungsverfahren mangels örtlicher Zuständigkeit als erledigt zu erklären. Eventuell sei die Sache zur Beweisergänzung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. G.J._ beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Das Obergericht beantragt, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Für das Verfahren vor Bundesgericht ersuchen beide Parteien um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
In der gleichen Sache gelangt D.J._ auch mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-Erhebt eine Partei gleichzeitig staatsrechtliche Beschwerde und Berufung, so ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden, und der Entscheid über die Berufung wird ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 OG). Von dieser Regel wird unter anderem dann abgewichen, wenn es- wie vorliegend - scheint, dass die Berufung selbst aufgrund der mit staatsrechtlicher Beschwerde kritisierten Tatsachenfeststellungen der kantonalen Instanz gutgeheissen werden muss (<ref-ruling> E. 1 S. 82 f. m.w.H.). Es rechtfertigt sich daher, die Berufung vorweg zu behandeln.
2.-Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen Zwischenentscheid betreffend die Zuständigkeit der Luzerner Gerichte. Gemäss Art. 49 Abs. 1 OG ist gegen einen selbst-ständigen Vor- oder Zwischenentscheid wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die sachliche, die örtliche oder die internationale Zuständigkeit die Berufung zulässig, so dass auf die Berufung einzutreten ist.
3.-Die vorliegende Streitsache weist insoweit einen internationalen Bezug auf, als der Beklagte im Fürstentum Liechtenstein wohnt und als es sich bei beiden Parteien um jugoslawische Staatsangehörige handelt. Die örtliche Zuständigkeit ist somit nach den Bestimmungen des IPRG zu beurteilen (<ref-law>).
a) Gemäss <ref-law> sind für Klagen auf Scheidung die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz der klagenden Partei unter anderem zuständig, wenn sich diese seit einem Jahr in der Schweiz aufhält. Der Aufenthalt für die Dauer von einem Jahr in der Schweiz setzt nicht voraus, dass es sich um einen ununterbrochenen Aufenthalt handelt. Kurze Unterbrechungen lassen den Aufenthalt einer Person allerdings nur dann nicht untergehen, wenn eine gewisse Bindung der Person zu diesem Ort bestehen bleibt oder die Person üblicherweise zurückkehrt (Keller/Kren Kostkiewicz, IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 30 zu <ref-law> m.w.H.; CatherineChristen-Westenberg, Basler Kommentar, Basel 1996, N. 23 zu <ref-law> m.w.H.). Als Beispiele werden zeitweilige Rückkehr oder Heimatbesuche alleinstehender Saisonarbeitnehmer, Stagiaires oder ausländischer Studenten erwähnt (MarcoLevante, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss.
St. Gallen 1998, S. 97 f.).
b) Das Amtsgericht Luzern-Stadt ging in seinem Entscheid vom 15. Juli 1999 davon aus, dass die Voraussetzungen für eine Zuständigkeit der Luzerner Gerichte nicht gegeben seien. Die Klägerin habe zwar im Zeitpunkt des ersten Aussöhnungsbegehrens am 9. September 1997 ihren Wohnsitz in Luzern gehabt, doch fehle es an der mindestens einjährigen Aufenthaltsdauer in der Schweiz, weil die Klägerin Ende Juni 1997 die Schweiz definitiv verlassen und zu ihrem in Liechtenstein wohnhaften Mann gezogen sei, bevor sie nach der Trennung von ihrem Ehemann am 19. August 1997 wieder in die Schweiz zurückgekehrt sei. Im Unterschied zum Amtsgericht hat das Obergericht des Kantons Luzern die Zuständigkeit der Luzerner Gerichte bejaht. Auch das Obergericht hielt fest, dass die Klägerin seit ihrer Trennung vom Beklagten am 19. August 1997 und somit auch im Zeitpunkt der Einreichung des Aussöhnungsgesuchs am 9. September 1997 ihren Wohnsitz in Luzern hatte. In Bezug auf die Frage, ob sich die Klägerin vor der Einreichung der Scheidungsklage mindestens ein Jahr in der Schweiz aufgehalten habe, geht das Obergericht im Gegensatz zum Amtsgericht aber davon aus, dass sich die Klägerin nach der Heirat im Februar 1996 bis Ende Juni 1997 regelmässig in Luzern aufgehalten habe und dass sie mit ihrem Wegzug aus Luzern Ende Juni 1997 bis zu ihrer Rückkehr am 19. August 1997 ihren Aufenthalt nicht aufgegeben habe.
c) Diese Auffassung ist nicht haltbar. Das Obergericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Klägerin die Schweiz Ende Juni 1997 verlassen hat, um zu ihrem in Liechtenstein wohnhaften Ehemann zu ziehen, und dass sie erst am 19. August 1997 nach der Trennung von ihrem Ehemann wieder in die Schweiz zurückkehrte. Entgegen der Darstellung des Obergerichts handelte es sich dabei nicht um eine Unterbrechung, die den Aufenthalt der betreffenden Person nicht untergehen lässt, so kurz sie - absolut gese-hen - auch erscheinen mag. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin nach ihrem Wegzug Ende Juni 1997 noch Kontakte zur Schweiz pflegte oder dass damals eine Rückkehr in die Schweiz vorgesehen war. Im Gegenteil deponierte die Klägerin im kantonalen Verfahren, dass sie zu Beginn der Sommerferien 1997 definitiv zum Beklagten nach Liechtenstein gezogen sei. Im Unterschied zu den von der Literatur erwähnten Beispielen einer kurzfristigen Unterbrechung, welche den Aufenthalt nicht untergehen lässt, ist im vorliegenden Fall von einer definitiven Beendigung des Aufenthaltes und einer einige Wochen später erfolgten Neubegründung des Aufenthaltes auszugehen. An der Voraussetzung des einjährigen Aufenthaltes gemäss <ref-law> fehlt es daher schon deshalb, weil Ende Juni 1997 ein allenfalls vorher gegebener Aufenthalt angesichts des definitiven Wegzugs der Klägerin ins Ausland untergegangen ist. Wenn es aber an der einjährigen Aufenthaltsdauer fehlt, hätte die örtliche Zuständigkeit der Schweizer Gerichte für die hier zu beurteilende Scheidungsklage verneint werden müssen.
d) Unter diesen Umständen ist der umstrittenen Frage nicht weiter nachzugehen, ob für die Zeit vor Ende Juni 1997 von einem Aufenthalt der Klägerin in der Schweiz auszugehen ist.
4.-Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung gutzuheissen, der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 24. Januar 2000 aufzuheben und das beim Amtsgericht Luzern-Stadt angehobene Scheidungsverfahren Nr. 21 97 155 mangels örtlicher Zuständigkeit als erledigt zu erklären ist.
Zur Neufestsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das kantonale Verfahren ist die Sache ans Obergericht zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Beide Parteien haben für das Verfahren vor Bundesgericht um die unentgeltliche Rechtspflege nachgesucht.
Gemäss Art. 152 Abs. 1 OG kann einer bedürftigen Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und nötigenfalls ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben werden. Dem Gesuch der Klägerin ist zu entsprechen, da ihr Begehren nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann und da sie angesichts der Schwierigkeiten des Verfahrens und ihrer finanziellen Verhältnisse auf eine unentgeltliche Rechtsvertretung angewiesen ist. Das Gesuch des Beklagten erweist sich insoweit als gegenstandslos, als er im vorliegenden Verfahren obsiegt und keine Verfahrenskosten zu tragen hat; im Übrigen ist auch seinem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu entsprechen, weil davon auszugehen ist, dass die Prozessentschädigung vom Beklagten von vornherein nicht eingebracht werden kann (Art. 152 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-Die Berufung wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 24. Januar 2000 aufgehoben.
2.-Das beim Amtsgericht Luzern-Stadt angehobene Scheidungsverfahren Nr. 21 97 155 wird mangels örtlicher Zuständigkeit als erledigt erklärt.
3.-Die Sache wird zur Neufestsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ans Obergericht des Kantons Luzern zurückgewiesen.
4.-Dem Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird entsprochen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, und dem Beklagten wird für das bundesgerichtliche Verfahren Rechtsanwalt Dr. Jörg Blum als Rechtsbeistand beigegeben.
5.-Dem Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege wird entsprochen, und der Klägerin wird für das bundesgerichtliche Verfahren Rechtsanwältin Judith Lauber beigegeben.
6.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Klägerin auferlegt, einstweilen jedoch auf die Bundesgerichtskasse genommen.
7.-Den unentgeltlichen Rechtsbeiständen der Parteien, Rechtsanwalt Dr. Jörg Blum und Rechtsanwältin Judith Lauber, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von je Fr. 2'000.-- zugesprochen.
8.-Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 12. Juli 2000
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c422dffe-b2c0-40d3-be26-a352b9c7677b'] | ['19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0b7a0961-b9f5-4408-b38b-c64b26e59064 | 2,011 | fr | Faits:
A. La Maison X._ est un établissement médico-social de droit public qui accueille des personnes âgées (voir la loi cantonale genevoise [8441] concernant la Maison X._). Son personnel est soumis au statut de la fonction publique tel que défini par la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissement publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC; RSG B 5 05).
M._ a été engagée par la Maison X._ en qualité de femme de ménage le 1er janvier 1995.
Depuis son engagement, la qualité du travail fourni par la prénommée a toujours été appréciée et reconnue par son employeur. En revanche, son comportement a donné lieu à plusieurs rappels à l'ordre.
Par lettre du 16 janvier 1997, M._ a été priée de se conformer aux consignes en vigueur et de respecter les autres membres du personnel à la suite d'un incident avec une cheffe d'unité. Le 1er septembre 2000, la prénommée a été déplacée dans une autre unité de soins en raison d'une querelle survenue le 13 juin 2000 avec une collègue de travail (voir lettre du 27 juillet 2000). Le 5 février 2002, l'employeur a adressé un avertissement à M._ pour avoir eu des écarts de langage et tenu des propos racistes à l'égard d'une autre collègue en présence d'une résidente. Elle était invitée à se ressaisir, faute de quoi des mesures plus sévères seraient prises à son encontre. M._ a manifesté son désaccord dans une lettre du 14 février suivant. A l'issue d'un entretien avec ses supérieurs hiérarchiques, la sanction a été confirmée par décision du 21 mars 2002. Cette décision est entrée en force. Le 12 mai 2006, M._ s'est vue notifier un nouvel avertissement. Il lui était reproché d'avoir agressé verbalement une résidente et de s'être mise en colère à propos du chien de celle-ci. Son attitude envers cette personne a été qualifiée d'inadmissible. Il lui était demandé de faire preuve de respect à l'égard des personnes âgées et d'effectuer ses tâches sans commentaire. Cette sanction n'a pas été attaquée.
Au cours de l'année 2008, trois autres incidents ont impliqué M._. Le 14 février 2008, un troisième avertissement lui a été infligé pour avoir insulté une collègue, A._, en employant des mots à caractère raciste. Il était précisé qu'au cas où ce genre d'épisode devait se reproduire, un licenciement pourrait être envisagé dès lors qu'un tel comportement dénotait une inaptitude à remplir les exigences du poste. Au courant de l'été, M._ s'est disputée avec B._, qui effectuait le remplacement d'une collègue malade. D'après les déclarations de B._, M._ n'avait pas accepté sa présence dans l'équipe de nettoyage. Le ton était monté et M._ l'avait frappée au bras alors qu'elle s'apprêtait à téléphoner à leur chef. Une séance de médiation a été organisée le 12 août 2008, au cours de laquelle M._ a exprimé son souhait qu'elles travaillent dans des unités séparées. Le 4 septembre suivant, l'employeur a offert à M._ de suivre des cours de français, ce qu'elle a refusé en raison de la présence de A._ à ces cours. En date du 10 septembre 2008, le supérieur hiérarchique de M._, C._, s'est entretenu avec elle et lui a annoncé qu'elle serait déplacée pour la dernière fois dans un autre bâtiment. Immédiatement après cet entretien, la prénommée s'est rendue à l'étage où travaillait A._. Furieuse du fait qu'elle avait fait l'objet de la mesure de déplacement et non sa collègue, M._ l'aurait menacée elle et ses enfants «de payer pour ça». Le même jour, M._ a été priée de rester à la maison jusqu'à nouvel avis.
Au cours d'une séance du 28 octobre 2008, le Conseil d'administration de la Maison X._ a décidé d'ordonner l'ouverture d'une enquête administrative à l'encontre de M._. L'enquête a été confiée à un juge de la Cour de Justice du canton de Genève.
L'enquêteur a procédé à une comparution personnelle des parties et entendu onze témoins. Selon ses conclusions, M._ avait eu une attitude générale inadmissible envers sa hiérarchie et ses collègues. Elle avait refusé de se soumettre aux injonctions de ses supérieurs, et s'était montrée agressive, autoritaire et grossière envers ses collègues. Ce faisant, elle avait violé ses devoirs et obligations de service. Malgré les nombreuses occasions qui lui avaient été données de s'améliorer, elle n'avait pas changé de comportement. Même en tenant compte de ses états de service, il n'apparaissait pas qu'une autre mesure que la «révocation» pût être envisagée vu la répétition et la gravité des manquements constatés. Le rapport d'enquête a été transmis à l'intéressée qui s'est déterminée le 20 février 2009.
Par décision du 31 mars 2009, le Conseil d'administration a prononcé la révocation de M._ au sens de l'art. 16 al. 1 let. c ch. 5 de la LPAC. La prénommée était libérée de son obligation de travailler durant le délai de congé. En outre, la décision était immédiatement exécutoire nonobstant recours éventuel.
B. M._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif de la République et canton de Genève (aujourd'hui: Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative) en concluant à l'annulation de la décision de révocation et à sa réintégration. Préalablement, elle a demandé la restitution de l'effet suspensif.
Par décision du 6 juillet 2009, la présidente du tribunal administratif a rejeté la requête en restitution de l'effet suspensif.
Après avoir tenu une audience de comparution personnelle, l'autorité cantonale a rejeté le recours, par jugement du 19 janvier 2010.
C. M._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation. Sous suite de frais et dépens, elle conclut à ce qu'il soit ordonné à la Maison X._ de la réintégrer dans ses fonctions; subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Maison X._ conclut à l'irrecevabilité du recours, sinon à son rejet. Le tribunal administratif ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours en matière de droit public n'est pas recevable contre les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF). S'agissant de contestations pécuniaires, pour que le recours soit recevable, il faut encore que la valeur litigieuse atteigne le seuil minimal de 15'000 fr. (<ref-law>). Si les conclusions ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe la valeur litigieuse selon son appréciation (<ref-law>).
1.2 Une affaire doit être considérée comme pécuniaire dès lors qu'elle poursuit un but économique et que son objet peut être apprécié en argent (arrêt 1C_116/ 2007 du 24 septembre 2007 consid. 2). En l'occurrence, l'intimée ne peut pas être suivie lorsqu'elle soutient que l'affaire ne revêt pas un caractère patrimonial au motif qu'elle a d'ores et déjà exprimé son refus de réintégrer M._ au sens de l'art. 31 LPAC et qu'en instance cantonale et fédérale, la recourante n'a pas pris de conclusion tendant au versement d'une indemnité en cas de décision négative de l'employeur sur sa réintégration. En effet, du moment que la recourante conclut à être réintégrée à son poste de travail pour une durée indéterminée - et entend donc obtenir le paiement de son salaire pendant plusieurs mois, voire plusieurs années -, il faut retenir qu'il s'agit au moins partiellement d'un litige de nature pécuniaire et que le seuil de 15'000 fr. de valeur litigieuse est atteint (arrêts 8C_358/2009 du 8 mars 2010 consid. 2, 8C_176/2009 du 14 septembre 2009 consid. 1, 8C_170/2009 du 25 août 2009 consid. 1, 8C_46/2009 du 24 août 2009 consid. 2). La question de savoir si la recourante a effectivement ou non un droit à être réintégrée dans l'hypothèse où la décision de révocation serait annulée relève du fond.
1.3 Pour le surplus, interjeté en temps utile (<ref-law>) contre une décision finale (<ref-law>) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF), le recours en matière de droit public est recevable.
2. 2.1 Sur le plan des faits, la juridiction cantonale a retenu que M._ avait eu à plusieurs reprises au cours de l'année 2008 un comportement fautif à l'égard de ses collègues, ce que la prénommée n'avait pas véritablement contesté. Elle avait eu une violente altercation avec B._. Elle avait également insulté A._, en la traitant de «connasse» puis avait menacé cette même collègue quelque temps plus tard.
2.2 Invoquant une constatation et une appréciation arbitraire des faits par la juridiction cantonale (art. 9 Cst.), la recourante fait valoir qu'elle a toujours contesté les actes qui lui étaient reprochés. Le tribunal cantonal aurait fait preuve d'arbitraire en admettant l'existence d'une faute de sa part sur la base uniquement de la version des autres employées.
2.3 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire (cf. Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4135), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
La violation peut consister en un état de fait incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci. L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier, ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier la décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les références).
2.4 En l'occurrence, la recourante n'explique pas en quoi les faits établis par les juges cantonaux se trouveraient en contradiction évidente avec la situation de fait. Selon le témoignage de C._, chef de M._, celle-ci avait tenu en sa présence des propos à connotation raciste envers A._ au cours d'une réunion, déclarations qui avaient constitué le motif de l'avertissement donné en février 2008. Quelque temps après, une dispute avait opposé M._ à B._. C._ avait eu une discussion avec les prénommées tout de suite après cette dispute. A cette occasion, B._ s'était plainte d'avoir reçu une tape de la part de M._, ce que celle-ci n'avait pas nié. Ce n'est que plus tard qu'elle avait allégué avoir été frappée par B._. Il avait donc été décidé de les séparer et de transférer M._ dans un autre bâtiment. Celle-ci, qui ne s'entendait pas avec A._ tenait cette dernière en partie responsable de la décision de transfert, ce qui pouvait expliquer le dernier incident du 10 septembre 2008 à la suite duquel elle avait été sommée de rester à la maison. Au cours de l'enquête, d'autres situations conflictuelles et dérapages verbaux impliquant M._ ont été relatés (voir les témoignages de D._, E._ et de F._). Plusieurs témoins (G._; H._; I._) ont décrit l'intéressée comme une personne compétente mais caractérielle et qui a tendance à s'emporter vite.
Au regard de l'ensemble de ces éléments, la juridiction cantonale pouvait, sans arbitraire, retenir que la recourante avait provoqué, par un comportement fautif, les épisodes conflictuels qui lui sont imputés. La recourante tente, en vérité, de substituer sa propre appréciation des événements à celle de l'autorité compétente et de minimiser sa responsabilité dans les problèmes relationnels qu'elle a connus avec ses deux collègues. Son grief n'est pas fondé.
3. 3.1 La juridiction cantonale a considéré ensuite que les différents comportements de M._ constituaient une violation grave de ses devoirs de service qui imposent à un membre du personnel d'entretenir des relations dignes et correctes avec ses collègues (art. 21 let. a du règlement d'application de la LPAC du 24 février 1999 [RPAC]; RSG B 5 05.01). Elle a relevé, par ailleurs, que M._ n'avait pas modifié son attitude en dépit des nombreux avertissements formels et informels qui lui avaient été adressés pour des faits similaires depuis 1997 et des interventions de l'employeur pour apaiser les tensions. La bonne qualité de ses prestations ne contrebalançait pas la répétition et la gravité des manquements commis. Aussi, l'autorité cantonale a-t-elle jugé que la Maison X._ n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en prononçant la révocation de son employée.
3.2 Pour la recourante, les reproches qui lui étaient faits n'étaient pas suffisamment graves pour être sanctionnés par une révocation qui est la mesure disciplinaire la plus sévère. Une sanction moins incisive telle qu'une réduction du traitement, voire le retour au statut d'employé en période probatoire aurait atteint le but recherché, ce d'autant qu'elle n'avait fait l'objet que de trois avertissements sur une période de 14 années et que ses qualités professionnelles n'avaient pas été remises en cause. Enfin, l'intérêt public à ce qu'elle soit écartée de l'administration était relativement minime. Il était arbitraire de la part des juges cantonaux de considérer que la décision de l'intimée respectait le principe de proportionnalité.
3.3 Une mesure viole le principe de la proportionnalité notamment si elle excède le but visé et qu'elle ne se trouve pas dans un rapport raisonnable avec celui-ci et les intérêts, en l'espèce publics, compromis (<ref-ruling> consid. 3.5.1 p. 69 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 297/298). Le principe de la proportionnalité, bien que de rang constitutionnel, ne constitue pas un droit constitutionnel avec une portée propre (<ref-ruling> consid. 5b p. 120; <ref-ruling> consid. 2b p. 163). Aussi, lorsque, comme en l'espèce, ce principe est invoqué en relation avec l'application du droit cantonal (en dehors du domaine de protection d'un droit fondamental spécial), le Tribunal fédéral n'intervient-il, en cas de violation du principe de la proportionnalité, que si la mesure de droit cantonal est manifestement disproportionnée et qu'elle viole simultanément l'interdiction de l'arbitraire; autrement dit le grief se confond avec celui de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.2.2 et 4.3 p. 158; arrêts 8C_220/2010 du 18 octobre 2010 consid. 4.3 et 2C_118/2008 du 21 novembre 2008 consid. 3.1).
3.4 Selon l'art. 16 al. 1 LPAC, les fonctionnaires et les employés qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l'objet, selon la gravité de la violation, des sanctions disciplinaires suivantes : 1° le blâme; 2° la suspension d'augmentation du traitement pendant une durée déterminée; 3° la réduction de traitement à l'intérieur de la classe; 4° le retour au statut d'employé en période probatoire pour une durée maximale de 3 ans; 5° la révocation.
3.5 Dans le domaine des mesures disciplinaires, la révocation est la sanction la plus lourde. Elle est l'ultima ratio. Elle implique une violation grave ou continue des devoirs de service. Il peut s'agir d'une violation unique spécialement grave, soit d'un ensemble de transgressions dont la gravité résulte de leur répétition. L'importance du manquement doit être appréciée à la lumière des exigences particulières qui sont liées à la fonction occupée (<ref-ruling> consid. 6 p. 308). Toute violation des devoirs de service ne saurait cependant être sanctionnée par la voie de la révocation disciplinaire. Cette mesure revêt, en effet, l'aspect d'une peine et a un caractère plus ou moins infamant. Elle s'impose surtout dans les cas où le comportement de l'agent démontre qu'il n'est plus digne de rester en fonction (voir BLAISE KNAPP, La violation du devoir de fidélité, cause de cessation de l'emploi des fonctionnaires fédéraux, in Revue de droit suisse 1984 I, pages 501 et 503).
La violation fautive des devoirs de service n'exclut pas le prononcé d'un licenciement administratif (dans le canton de Genève, l'autorité compétente peut résilier les rapports de service d'un fonctionnaire pour un «motif fondé»; voir art. 21 al. 3 LPAC en liaison avec l'art. 22 LPAC). Si le principe même d'une collaboration ultérieure est remis en cause par une faute disciplinaire de manière à rendre inacceptable une continuation du rapport de service, un simple licenciement, dont les conséquences sont moins graves pour la personne concernée, peut être décidé à la place de la révocation disciplinaire (voir PETER HÄNNI, Beendigung öffentlicher Dienstverhältnisse, in Geiser/Münch [édit.], Stellenwechsel und Entlassung, Bâle 1997, p. 188).
Lorsque l'autorité choisit la sanction disciplinaire qu'elle considère appropriée, elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation, lequel est toutefois subordonné au respect du principe de la proportionnalité. Son choix ne dépend pas seulement des circonstances subjectives de la violation incriminée ou de la prévention générale, mais aussi de l'intérêt objectif à la restauration, vis-à-vis du public, du rapport de confiance qui a été compromis par la violation du devoir de fonction (voir les arrêts 5A_112/2009 du 7 mai 2009 consid. 2.2, 1P.273/1999 du 12 octobre 1999 consid. 3c et 2P.168/1997 du 10 février 1998 consid. 4c; voir également PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 240).
Dans la pratique, la révocation disciplinaire est rarement empruntée. Parmi les motifs propres à justifier une révocation disciplinaire, on peut mentionner, à titre d'exemple, la violation du secret de fonction dans un domaine sensible, l'abus des pouvoirs de la fonction, l'indication fausse des heures de travail ou des irrégularités dans le cadre de l'enregistrement du temps de travail, l'alcoolisme ou encore le vol (pour une vue d'ensemble de la pratique voir : MINH SON NGUYEN, La fin des rapports de service, in Personalrecht des öffentlichen Dienstes, 1999, p. 438; également PETER BELLWALD, Die disziplinarische Verantwortlichkeit der Beamten, 1985, p. 162 et ss, et GABRIEL BOINAY, Le droit disciplinaire dans la fonction publique et dans les professions libérales particulièrement en Suisse romande, in Revue jurassienne de jurisprudence 1998, p. 30 et ss).
3.6 En l'espèce, la recourante a fait preuve d'un manque de respect et d'un comportement agressif envers ses deux collègues B._ et A._ sans raison pertinente. Ce faisant, elle a assurément contrevenu aux règles de bienséance et de cordialité que tout membre du personnel est tenu d'appliquer dans l'exercice de son travail. A cela s'ajoute qu'elle s'est montrée réfractaire aux mesures proposées par son employeur pour apaiser les tensions et l'aider à mieux communiquer avec ses collègues. Toutefois, à l'aune d'autres cas de révocation confirmés par le Tribunal fédéral - soit celui d'un maître d'enseignement et de recherche ayant falsifié des documents pour justifier des résultats scientifiques publiés dans une revue spécialisée (arrêt 2P.141/2006 du 6 septembre 2006), ou d'un policier coupable d'infractions répétées à la loi sur la circulation routière dont le comportement extra-professionnel nuisait à la crédibilité de la police cantonale (arrêt 1P. 273/1999 du 12 octobre 1999), ou encore celui d'un enseignant pour abus sexuel sur une élève (arrêt 2P.204/1997 du 20 janvier 1998) -, on peut douter que la voie utilisée par l'intimée constitue une mesure appropriée pour sanctionner les actes de la recourante. Ceux-ci se situent en deçà de la gravité des cas cités sous l'angle des attentes de la fonction occupée et de la nature des devoirs violés. En particulier, on ne voit pas que M._ ait gravement porté atteinte au fonctionnement ou à l'image de l'intimée. Les faits reprochés n'ont pas donné lieu à une plainte pénale. Il s'agit typiquement d'un conflit relationnel interne entre employés qui, dans le secteur privé, aurait été résolu par un licenciement de la personne concernée. Le contenu du rapport d'enquête administrative du 16 janvier 2009 donne d'ailleurs à penser que l'enquêteur avait plutôt en vue le licenciement immédiat de la recourante pour un motif fondé au sens de l'art. 21 al. 3 LPAC en liaison avec l'art. 22 LPAC qu'une révocation selon l'art. 16 al. 1 let. c ch. 5 LPAC. Bien que celui-ci ait employé le terme «révocation» dans ses conclusions, on constate qu'il a largement examiné les conditions d'application des dispositions sur la résiliation des rapports de service. On peut néanmoins laisser cette question ouverte.
En effet, le comportement inadéquat répété de M._ pouvait entraîner la rupture du lien de confiance avec son employeur. Malgré les précédents avertissements, et alors qu'une dernière chance lui avait été donnée en septembre 2008 pour démontrer qu'elle était capable de travailler en équipe, la recourante a persisté dans sa conduite agressive en menaçant sa collègue A._. Il ne restait donc plus guère de choix à l'employeur pour rétablir la situation que de l'éloigner définitivement du service. Ces faits constituent manifestement un motif fondé de résiliation des rapports de service selon l'art. 21 al. 3 LPAC en liaison avec l'art. 22 LPAC, de sorte que l'intimée aurait été fondée à prononcer le licenciement ordinaire et même immédiat (art. 20 al. 5 LPAC) de la recourante (pour des cas de licenciement avec effet immédiat pour justes motifs liés à l'attitude conflictuelle de l'employé au travail, voir par exemple les arrêts 8C_70/2010 du 20 décembre 2010, 8C_170/2009 du 25 août 2009 et 2P.149/2006 du 9 octobre 2006). Si ce n'est dans ses motifs, le jugement cantonal peut donc en tout cas être confirmé dans son résultat.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté.
4. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 8.3.1 p. 41). Bien qu'elle obtienne gain de cause, l'intimée n'a pas droit à des dépens (<ref-law>; arrêt 8C_151/2010 du 31 août 2010 consid. 6.2). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans le sens des considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.
Lucerne, le 1er mars 2011
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Ursprung von Zwehl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'bd363434-bdcd-416d-ae47-565d850ee6c1', '9cdde2da-f7d4-4aab-9c18-47ebe0dc360f', '953d016d-1d1f-4bd4-a784-fb6e8a82f011', 'c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '0080e626-d9fe-4d5b-8232-e7bb806b61bd', '8f5126f4-6ec2-4549-8497-a366f7fa29bf'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0b7a19bc-87e1-409b-ac6c-9a58a47a4b90 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. B._ ist Eigentümer der mit einem Wohnhaus überbauten Parzelle Nr. 1841 im Gebiet "Z'Obrehischre" in Zermatt. Am 24. Februar 2006 reichte er ein Baugesuch für die Überbauung der Parzelle mit zwei weiteren Wohnhäusern ein. Nachdem keine Einsprachen eingegangen waren, bewilligte es die Gemeinde Zermatt am 1. Juni 2006 unter Vorbehalt der Zustellung fehlender Unterlagen und der Stellungnahmen der kantonalen Dienststellen.
Am 20. April 2007 forderte der Ingenieur Walderhaltung der kantonalen Dienststelle für Wald und Landschaft die Gemeinde Zermatt auf, das Baugesuch zu sistieren. Zur Begründung führte er an, im fraglichen Gebiet sei auf Gesuch des Eigentümers der Nachbarparzelle Nr. 1821, A._, durch das Büro E._ SA eine Waldfeststellung durchgeführt worden. Gestützt auf diese Expertise und eine Ortsschau der Dienststelle für Wald und Landschaft müsse davon ausgegangen werden, dass das Baugesuch Waldareal betreffe.
Am 30. August 2007 verweigerte die Gemeinde Zermatt B._ die Baubewilligung. Am 20. Dezember 2007 zog sie diese Verfügung wiedererwägungsweise zurück und sistierte das Baubewilligungsverfahren bis auf Weiteres.
B. Am 15. Oktober 2008 trat der Staatsrat auf das Gesuch von A._ um Waldfeststellung nicht ein. Zur Begründung führte er an, die Waldgrenzen im betreffenden Gebiet seien bereits im ordentlichen Feststellungsverfahren, welches er mit seinem Entscheid vom 12. Mai 2004 beendet habe, festgelegt worden. Es handle sich daher um eine res iudicata. Wie ein Augenschein der Dienststelle für Wald und Landschaft, Sektion Walderhaltung vom 10. Juli 2008 ergeben habe, komme der Bestockung auf der Parzelle Nr. 1841 zudem keine Waldqualität zu. Der Beschirmungsgrad sei unter 50%, und die Bestockung bestehe eher aus charakteristischen Weidepflanzen als aus typischen Waldarten. Die Baumreihe an der Nordgrenze der Parzelle Nr. 1841 sei vom Waldareal auf der (südlich angrenzenden) Parzelle Nr. 1842 deutlich abgetrennt.
Mit Eingabe vom 1. Dezember 2008 erhob A._ gegen diesen Staatsratsentscheid Beschwerde ans Kantonsgericht des Kantons Wallis. Er beantragte in der Sache, diejenigen Teile der Parzellen Nrn. 1841 und 1821, eventuell auch der Parzellen Nrn. 1832, 1831, 1829 und 1842, welche auf dem Situationsplan der C._ AG vom 23. März 2007 im Bericht der E._ SA als Wald ausgeschieden seien, ins Waldareal aufzunehmen.
Das Kantonsgericht wies die Beschwerde am 17. April 2009 im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintrat. Es erwog, die isolierte Bestockung im Bereich der Parzellen Nrn. 1829/1830/1841 sei während des Homologationsverfahrens unter Verletzung des rechtlichen Gehörs von A._ aus dem Waldareal entlassen worden. Dieser habe indessen im kantonsgerichtlichen Verfahren ausreichend Gelegenheit erhalten, sich dazu zu äussern. Da diese isolierte Bestockung am Nordrand der Parzelle Nr. 1841 zu klein sei, um unter den Waldbegriff zu fallen, sei festzustellen, dass sie keinen Wald darstelle.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 20. Mai 2009 beantragt A._, diesen Entscheid des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an den Staatsrat zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
D. Mit Verfügung vom 22. Juni 2009 erkannte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.
E. Das Bundesamt für Umwelt (Bafu) kommt in seiner Stellungnahme zum Schluss, A._ habe einen Anspruch darauf, dass sein Waldfeststellungsbegehren beurteilt werde. Es hält - auch gestützt auf einen informellen Augenschein vom 13. August 2009 - dafür, dass die kleine bestockte Fläche am Nordrand der Parzelle Nr. 1841 kein Wald sei, dass hingegen die Bestockung auf den Parzellen Nrn. 1841 und 1821, die in einem Wuchszusammenhang zum süd-östlich angrenzenden Wald stünden, Waldqualität hätten, wobei die genaue Waldgrenze noch abzuklären sei.
Das Kantonsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die Gemeinde Zermatt verzichtet unter Verweis auf die Entscheide von Staatsrat und Kantonsgericht auf eine Stellungnahme. B._ kritisiert die Stellungnahme des Bafu eingehend, ohne einen konkreten Antrag zu stellen. Der Staatsrat hält dafür, dass die Waldfeststellungsverfahren korrekt durchgeführt worden seien und die Parzelle Nr. 1841 zu Recht als waldfrei eingestuft worden sei. Nach A._ ist mit dem Bafu davon auszugehen, dass im (verschollenen) Waldkataster von 1994 grosse Teile der Parzelle Nr. 1841 als Wald ausgeschieden gewesen sind, welche später unter Verletzung seines rechtlichen Gehörs umqualifiziert worden seien.
F. Am 5. November 2009 wurde den Parteien ein in den Baugesuchsunterlagen B._ betr. Überbauung der Parzelle Nr. 1841 aufgefundener, vom Staatsrat am 12. Mai 2004 genehmigter, die Parzellen Nrn. 1841 und 1797 betreffender Waldkatasterplan 1 : 1'000 zur Stellungnahme zugestellt.
Die Einwohnergemeinde Zermatt, der Dienstchef der Dienststelle für Wald und Landschaft des Departementes für Verkehr, Bau und Umwelt, A._ sowie B._ liessen sich dazu vernehmen. Das Kantonsgericht verzichtete darauf. Die Vernehmlassungen wurden den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht. | Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts ist kantonal letztinstanzlich (<ref-law>). Es hat mit ihm einen Entscheid des Staatsrates geschützt, welcher auf ein Waldfeststellungsbegehren nicht eingetreten war mit der Begründung, die Waldgrenze auf diesen Bauparzellen sei von ihm bereits mit Entscheid vom 12. Mai 2004 rechtskräftig festgelegt worden (Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG, SR 921.0). Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren ab, ist mithin ein Endentscheid im Sinn von <ref-law> in einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit, die nicht von einem Ausschlussgrund von der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erfasst ist (Art. 82 lit. a und Art. 83 BGG). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> steht somit zur Verfügung.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Anwendung der nach <ref-law> im kantonalen Recht festgelegten Kriterien kann im Beschwerdeverfahren aufgrund ihres Sachzusammenhangs mit dem anwendbaren Bundesrecht mitüberprüft werden (<ref-ruling> E. 1.1 S. 191; <ref-ruling> E. 1.1 S. 474 mit Hinweisen). Tatsächliche Feststellungen überprüft das Bundesgericht nur auf Willkür (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2.2).
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist Eigentümer bzw. Anstösser der Grundstücke, für die er ein Waldfeststellungsbegehren gestellt hat. Er ist daher vom Nichteintreten auf sein Waldfeststellungsbegehren besonders berührt und beruft sich auf schutzwürdige Interessen. Seine Beschwerdelegitimation ist gestützt auf <ref-law> zu bejahen (BGE <ref-ruling> E. 1.3 S. 252 ff.). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde bleibt damit kein Raum.
2. Die Bauparzelle Nr. 1841 liegt an einem Hang. Oberhalb bzw. südlich von ihr stockt Wald, unterhalb bzw. nördlich von ihr, gegen das Dorf Zermatt hin, befindet sich überbautes Gebiet (von Westen nach Osten: Parzellen Nrn. 1835, 1829 und 1845). Nach der Auffassung des Kantonsgerichts sind mit seinem Entscheid alle die Bauparzelle betreffenden Waldgrenzen im Sinne von <ref-law> verbindlich festgestellt. Danach ist sie heute waldfrei.
2.1 Das Kantonsgericht hat erwogen, vom 1. bis zum 30. April 1994 sei ein Waldkataster öffentlich aufgelegt worden. Nachdem keine Einsprachen eingegangen seien, habe der Staatsrat am 12. Mai 2004 den Waldkataster homologiert. Obwohl die Auflagepläne verschollen sind und weder von der Gemeinde noch vom Kanton beigebracht werden können, steht für das Kantonsgericht fest, dass einzig ein kleiner, isolierter, am Nordrand der Parzelle Nr. 1841 und auf den Nachbarparzellen Nrn. 1821 und 1797 stockender Waldstreifen als Wald ausgeschieden war. Diesem wurde im Laufe des Feststellungsverfahrens wegen seiner geringen Grösse die Waldqualität abgesprochen, ohne dass der Beschwerdeführer Gelegenheit erhalten hätte, sich dazu zu äussern, wodurch nach der Auffassung des Kantonsgerichts dessen rechtliches Gehör verletzt worden war. Im kantonsgerichtlichen Verfahren habe der Beschwerdeführer indessen umfassend Akteneinsicht genommen und seinen Standpunkt in drei Eingaben dargelegt; damit seien seine verfassungsrechtlichen Gehörsansprüche nunmehr gewahrt. In der Sache erwog es, die umstrittene Bestockung weise nach dem Geometerplan von C._ eine Fläche von 87 m2, nach der Stellungnahme der Gemeinde eine solche von 190 m2 und nach den Ausführungen des Beschwerdeführers eine solche von 150 m2 auf. Ihre Breite betrage nach den Plänen zwischen 4 m und 7 m. Damit liege die Bestockung weit unter den kantonalen quantitativen Minimalwerten von 800 m2 Fläche und 12 m Breite. Ihre minimale Distanz zum zusammenhängenden Wald gemäss Waldkataster betrage 25 m. Sie erfülle aufgrund ihrer Lage und Grösse weder Wald- noch besondere Schutz- oder Wohlfahrtsfunktionen, weshalb ihr keine Waldqualität zukomme. Sie sei daher zu Recht aus dem Waldkataster entfernt worden.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kantonsgericht hätte über die Entlassung der Bestockung am Nordrand der Parzelle Nr. 1841 aus dem Waldareal nicht selber befinden dürfen, sondern wäre verpflichtet gewesen, die Sache an den Staatsrat zurückzuweisen, um die qualitativen Waldkriterien durch die kantonalen Fachinstanzen beurteilen zu lassen. Zudem sei die vom Staatsrat und vom Kantonsgericht getroffene Annahme, auf den (verschollenen) Auflageplänen von 1994 sei einzig der schmale Streifen am Nordrand der Parzelle Nr. 1841 als Wald ausgeschieden gewesen, unhaltbar. Staatsrat und Kantonsgericht hätten sich auf einen Plan gestützt, der 1984 aufgelegt worden sein soll. Im Plan des Grundbuchgeometers C._ vom 4. Februar 1987 sei hingegen eine weit grössere Bestockung auf den Parzellen Nrn. 1841 und 1797 als Wald ausgeschieden. Am 1. April 1994, als der Waldkataster im Amtsblatt öffentlich aufgelegt worden sei, sei nicht nur der isolierte Waldstreifen am Nordrand der Parzelle Nr. 1841, sondern ein Grossteil der Parzellen Nrn. 1841 und 1797 tatbeständlich Wald gewesen. Dies werde durch den Bericht der E._ SA vom März 2007 und die ihm beiliegenden Luftbilder aus den Jahren 1941, 1977 und 1998 belegt.
3. 3.1 Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht näher dargelegt, welche Norm des Bundesrechts das Kantonsgericht verletzt haben sollte, indem es über die Entlassung der kleinen Bestockung am Nordrand der Parzelle Nr. 1841 selber entschied und die Sache nicht an den Staatsrat zurückwies. Dieser hat sich in seinem Entscheid vom 15. Oktober 2008, gestützt auf einen Bericht der Dienststelle für Wald und Landschaft, Sektion Walderhaltung, welche eine Ortsschau durchgeführt hatte, summarisch festgestellt, dass die Baumreihe am Nordrand der Parzelle isoliert dastehe und dass nach qualitativen und quantitativen Kriterien weder ihr noch der übrigen Bestockung der Parzelle Waldqualität zukomme. Der Einwand des Beschwerdeführers, das Kantonsgericht habe entschieden, ohne dass die Bestockung zuvor von den zuständigen Forstfachleuten begutachtet worden wäre, trifft keineswegs zu.
Im Übrigen ergeben sich die massgebenden Verhältnisse mit ausreichender Klarheit aus den Akten. Daraus ist ersichtlich, dass die Baumreihe an dieser Stelle weder landschaftsprägend wirkt, noch besondere Schutz- und Wohlfahrtsfunktionen ausübt, noch - in der Nähe grosser Waldflächen - eine besondere Funktion als Lebensraum für Flora und Fauna hat. Aus dem Umstand, dass das Bauvorhaben des Beschwerdegegners, das oberhalb der Baumreihe realisiert werden soll, von der Gemeinde Zermatt (zunächst) bewilligt wurde, ergibt sich, dass das Baugrundstück nicht erheblich steinschlaggefährdet sein kann, ansonsten das Projekt nicht bewilligungsfähig gewesen wäre. Das Kantonsgericht hat damit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers nicht verletzt, indem es seine Beweisanträge auf Durchführung eines Augenscheins und den Beizug von Steinschlagdossiers abwies.
3.2 Unbestritten ist, dass die Waldgrenzen für die Bauzone des Gebietes Bielti vom Staatsrat am 12. Mai 2004 gestützt auf die vom 1. bis zum 30. April 1994 aufgelegten Pläne festgelegt wurden. Dies hat zur Folge, dass darin nicht als Wald ausgeschiedene Flächen rechtlich als waldfrei gelten (<ref-law>). Die Rechtskraft dieses Homologationsentscheides müssen sich alle Beteiligten entgegenhalten lassen, es sei denn, er wäre nichtig, was zu Recht von keiner Seite geltend gemacht wird. Zur nach 1994 erfolgten Entlassung der isolierte Bestockung am Nordrand der Parzelle Nr. 1841 konnte sich der Beschwerdeführer im kantonsgerichtlichen Verfahren äussern. Seine verfassungsrechtlichen Gehörsansprüche sind diesbezüglich erfüllt, sodass er sich deren Entlassung aus dem Waldareal entgegenhalten lassen muss, nachdem er in der Sache nichts vorbringt, was diesen Entscheid bundesrechtwidrig erscheinen lassen könnte.
4. 4.1 In Bezug auf die sich über die Parzellen Nrn. 1797, 1821 und 1841 hinziehende Bestockung (im Folgenden: Bestockung 1797/1821/1841) geht das Kantonsgericht davon aus, dass sie in den Auflageplänen 1994 nicht als Wald ausgeschieden war. Es stützt sich dabei einmal auf einen im Januar 1979 erstellten Grundbuchplan, welcher 1984 oder 1990 aufgelegt worden sein soll und nach welchem die drei Parzellen waldfrei waren. Weiter wurde diese Bestockung im Zonenplan 1999, der sich nach der Auffassung des Kantonsgerichts an den Auflageplänen 1994 orientierte, nicht als Wald ausgeschieden. Drittens hält Geometer C._ in einem Schreiben vom 17. März 2009 an das Kantonsgericht fest, dass die Waldgrenze auf den Parzellen Nrn. 1797, 1821 und 1841 in den Jahren 1988 und 1991 gelöscht wurden und diese Festlegungen als Grundlage für die Auflagepläne 1994 dienten.
4.2 Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, nach der Expertise der E._ SA sei die Bestockung 1797/1821/1841 1994 Wald gewesen. Sie sei denn auch auf den Plänen des Geometers C._ von 1980, 1981 und 1987 als Wald ausgeschieden gewesen.
Für das BUWAL erscheint es fragwürdig, dass auf den Auflageplänen 1994 die kleine Bestockung am Nordrand der Parzelle Nr. 1841 als Wald ausgeschieden gewesen sein soll, nicht aber die grössere Bestockung 1797/1821/1841. Nach den Luftbildern habe diese 1998 Waldqualität gehabt, und selbst das Kantonsgericht schliesse nicht aus, dass nach 1999 weitere Änderungen des Waldkatasters erfolgt seien.
4.3 Zur Debatte steht somit die tatsächliche Feststellung des Kantonsgerichts, nach den Auflageplänen 1994 sei die Parzelle Nr. 1841 bis auf die isolierte Baumreihe am Nordrand waldfrei gewesen, und der Staatsrat habe die Waldgrenze in Bezug auf die Bestockung 1797/1821/ 1841 2004 unverändert genehmigt. Dies prüft das Bundesgericht nur auf Willkür (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1). Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 5.4; <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen).
4.3 Zur Debatte steht somit die tatsächliche Feststellung des Kantonsgerichts, nach den Auflageplänen 1994 sei die Parzelle Nr. 1841 bis auf die isolierte Baumreihe am Nordrand waldfrei gewesen, und der Staatsrat habe die Waldgrenze in Bezug auf die Bestockung 1797/1821/ 1841 2004 unverändert genehmigt. Dies prüft das Bundesgericht nur auf Willkür (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1). Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 5.4; <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen).
4.4 4.4.1 Ein Vergleich zwischen den Auflageplänen 1994 und den 2004 homologierten Plänen und damit der direkte Beweis über deren Inhalt ist nicht möglich, da erstere verschollen sind.
4.4.2 Bei den Akten befinden sich mehrere Pläne älteren Datums, auf denen im Bereich der Parzellen Nrn. 1797/1821/1841 keine Bestockung eingezeichnet ist, so ein Geometerplan aus dem Jahre 1979, der möglicherweise 1984 oder 1990 öffentlich aufgelegt worden war, aber auch Mutationspläne aus den Jahren 1988 und 1991. Laut Schreiben des Geometers C._ vom 13. März 2009 ans Kantonsgericht wurde die Waldgrenze der Parzelle Nr. 1841 mit Mutation vom 11. Februar 1998 aufgrund eines vom damaligen Kreisförster D._ am 15. Mai 1987 unterzeichneten Plans gelöscht. Mit Mutation vom 7. Februar 1991 wurden in der Bauzone die vom Förster im Rahmen der öffentlichen Waldfeststellung verpflockten Grenzen vermessen und auf den Grundbuchplänen neu gezogen. Aufgrund dieser Pläne seien die Auflagepläne 1994 erstellt worden. Dies legt den Schluss nahe, dass die Bestockung 1797/1821/1841 auf den Auflageplänen 1994 gemäss dieser Mutation nicht als Wald ausgeschieden war. Auch der Umstand, dass sie im Zonenplan 1999 nicht eingezeichnet ist, deutet daraufhin, da wohl davon auszugehen ist, dass sich dieser am Auflageplan 1994 orientierte.
4.4.3 Vor diesem Hintergrund erscheint die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht als willkürlich. Daran vermag auch der Einwand des Beschwerdeführers, die umstrittene Bestockung sei noch in Geometerplänen aus den Jahren 1980, 1981 und 1987 als Wald eingezeichnet gewesen, nichts zu ändern. Gegen die Annahme, der Bestockung 1797/1821/1841 sei in den 80er-Jahren Waldqualität zugekommen, spricht auch das Schreiben des Kreisförsters D._ vom 27. März 1981 an B._, in welchem er nach Durchführung eines Augenscheins bestätigt, dass "die wenigen Bäume auf Ihrer Parzelle" nicht als Wald gelten. Es steht somit keineswegs fest, dass die in den vom Beschwerdeführer angeführten Plänen eingezeichneten Bestockungen Wald im Rechtssinn darstellen. Die Erklärung des Kantonsgerichts im angefochtenen Entscheid, 1999 wären weitere Änderungen des Waldkatasters möglich gewesen, steht nicht im Widerspruch zum Beweisschluss, dass die Bestockung 1797/1821/1841 im Auflageplan 1994 nicht mehr als Wald figurierte. Es gibt zudem keine Anzeichen dafür, dass im Bereich der Parzelle Nr. 1841, entgegen der Darstellung des Staatsrates und der Gemeinde Zermatt, weitere Änderungen vorgenommen worden wären. Das vom BUWAL angeführte Argument, es sei fragwürdig anzunehmen, im Auflageplan 1994 sei wohl die kleine Bestockung am Nordrand der Parzelle, nicht aber die weit grössere Bestockung 1797/1821/1841, als Wald ausgeschieden worden, mag zwar eine gewisse Logik für sich beanspruchen, besagt aber letztlich wenig. Insgesamt erweist sich die verwaltungsgerichtliche Beweiswürdigung, wonach die Bestockung 1797/1821/1841 in den Auflageplänen 1994 nicht als Wald ausgeschieden war und diese vom Staatsrat 2004 in Bezug darauf unverändert genehmigt wurden, als haltbar. Damit muss sich der Beschwerdeführer den vom Staatsrat 2004 homologierten Plan entgegenhalten lassen. Unter diesen Umständen kann dem von ihm wie vom BUWAL vorgebrachten Argument, aufgrund der Luftbilder sei erkennbar, dass die fragliche Bestockung noch 1998 Wald gewesen sei, keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen.
5. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Er hat zudem dem Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Zermatt, dem Staatsrat des Kantons Wallis sowie dem Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Dezember 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Störi | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a2e23f87-b240-4555-96c5-0898a5227556', '5817f334-85f8-4e25-932e-deca3f1048c9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9d892065-4b76-4f06-a9f8-7c8b52938497', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '67340b84-5afe-4556-9f31-6ac660655acd', '6e7ca096-c9d5-4d5b-a78a-dddbe5879677'] |
0b7a34a0-9583-4420-91f0-4beaade8f7ad | 2,008 | it | Fatti:
A. Il 23 luglio 1996 A._ ha concluso con l'impresa di costruzioni B._SA un contratto d'appalto avente per oggetto l'esecuzione dei lavori di ristrutturazione della sua casa a Montagnola.
La Direzione Lavori (DL) è stata affidata all'architetto C._.
Il costo indicato nel capitolato d'appalto, calcolato sulla scorta di prezzi unitari o a corpo, era di fr. 150'971.52 più IVA. Ad opera ultimata, l'impresa ha però fatturato prestazioni per un totale di fr. 334'209.80, di cui solo fr. 240'000.-- sono stati riconosciuti e pagati dal committente.
B. Asserendo di aver eseguito numerosi lavori in aggiunta a quelli previsti dal capitolato d'appalto a causa delle varie modifiche del progetto iniziale volute dal committente, il 16 luglio 2000 B._SA ha convenuto A._ dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano onde ottenere il pagamento della mercede residua, ovvero fr. 94'209.80, oltre interessi, nonché l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale degli artigiani, già iscritta in via provvisoria per il medesimo importo.
A._ ha avversato ambedue le domande. Con riferimento alla richiesta di pagamento egli ha in particolare rilevato che secondo quanto pattuito nel contratto il prezzo dei lavori non previsti nel capitolato avrebbe dovuto venire determinato a misura e non a regia, come fatto dall'appaltatrice. Ha inoltre affermato che al momento di eseguire le opere supplementari, l'impresa gli aveva sottoposto un'offerta aggiornata di fr. 287'000.-- sulla base della quale le parti avevano poi concordato un importo globale di fr. 240'000.-- per l'esecuzione di quasi tutti i lavori. In ogni caso - ha proseguito A._ - il superamento del preventivo era talmente eccessivo che l'appaltatrice avrebbe dovuto renderlo attento dell'aumento sproporzionato dei costi. Da ultimo A._ ha anche addotto l'esistenza di alcuni difetti (infiltrazioni d'acqua nell'autorimessa e muffa nel sottoscala) in relazione ai quali ha chiesto la riduzione della mercede per minor valore dell'opera in misura corrispondente al risultato della perizia giudiziaria su questo tema.
C. Con sentenza del 2 giugno 2005 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, condannando A._ al pagamento di fr. 94'209.80 oltre interessi e dichiarando decaduta la domanda intesa all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale. Sulla scorta delle tavole processuali il giudice ha respinto la tesi dell'avvenuta pattuizione di un prezzo globale forfettario e reputato corretta la fatturazione a regia - e non a misura - delle opere supplementari, effettivamente eseguite su richiesta del committente. Infine, visto l'esito della perizia giudiziaria, ha escluso di poter imputare all'appaltatrice una responsabilità in relazione agli asseriti difetti, donde la reiezione della domanda intesa alla riduzione della mercede.
D. Adita dal soccombente, con sentenza del 18 agosto 2006 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto la richiesta tendente all'assunzione di un complemento di perizia in sede di appello e ha confermato la pronunzia di primo grado.
E. Tempestivamente insorto dinanzi al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione di varie norme costituzionali, A._ ha postulato - previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame - l'annullamento della sentenza impugnata e il rinvio degli atti all'autorità cantonale per l'assunzione della prova peritale richiesta nell'atto d'appello e, successivamente, l'emanazione di una nuova decisione.
La domanda di effetto sospensivo è stata accolta in via supercautelare il 4 ottobre 2006.
E.a Preso atto del fallimento della B._SA impresa di costruzioni e studio tecnico, pronunciato il 4 ottobre 2006, con decreto dell'11 ottobre 2006 il Tribunale federale ha sospeso la procedura ricorsuale, conformemente a quanto prescritto dall'art. 207 LEF.
E.b Con scritto del 3 dicembre 2007 l'Ufficio dei fallimenti del Distretto di Lugano ha comunicato al Tribunale federale che la B._SA ha deciso di proseguire la causa.
E.c La procedura dinanzi al Tribunale federale è stata pertanto riattivata. Il ricorrente ha versato l'anticipo spese di fr. 5'000.-- e le controparti sono state invitate a pronunciarsi sul ricorso.
Nella lettera del 5 febbraio 2008 la B._SA, rappresentata dall'Ufficio dei fallimenti del Distretto di Lugano, ha proposto la reiezione del ricorso, mentre l'autorità cantonale ha rinunciato a presentare osservazioni. | Diritto:
1. Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la Legge sul Tribunale federale (LTF, RS 173.110; RU 2006 1205, 1241). Poiché la decisione in concreto impugnata è stata pronunciata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta tuttavia disciplinata dall'OG (art. 132 cpv. 1 LTF).
2. Innanzitutto appare opportuno rammentare brevemente l'oggetto della lite e del ricorso.
2.1 Ammessa l'avvenuta stipulazione di un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 segg. CO così come l'avvenuta esecuzione dei lavori previsti nel capitolato nonché di altri lavori supplementari, su richiesta del committente, le parti divergono sull'ammontare della mercede residua ancora dovuta all'appaltatrice. Il committente (ricorrente) contesta la modalità di fatturazione dei lavori supplementari adottata dall'appaltatrice (opponente) e pretende una riduzione della mercede a causa dei difetti riscontrati nell'opera.
2.2 Come già esposto, il pretore ha disatteso entrambi gli argomenti. Il ricorrente è tuttavia dell'avviso che questo giudice abbia omesso di assumere tutte le prove determinanti ai fini del giudizio.
In sede di appello egli ha pertanto richiesto, giusta l'art. 322 cpv. 2 lett. b CPC/TI, "l'assunzione di quelle prove che vennero offerte ma che furono rifiutate dal pretore" e segnatamente il quesito peritale n. 3 presentato il 26 novembre 2002 nonché le domande di delucidazione e completazione del referto peritale presentate il 9 gennaio 2004 in risposta al controquesito peritale n. 3 e con riferimento alla risposta al quesito peritale n. 1.
Per motivi che verranno spiegati in seguito nella misura in cui necessario, i giudici della massima istanza ticinese hanno respinto la richiesta formulata dal qui ricorrente.
3. Prima di chinarsi sul contenuto dell'allegato ricorsuale è necessario esporre i principi che reggono il ricorso di diritto pubblico e in particolare le esigenze di motivazione poste dalla legge e precisate dalla giurisprudenza.
3.1 In primo luogo va ricordato che con il ricorso di diritto pubblico non viene proseguita la procedura cantonale; tale rimedio giuridico, straordinario, configura una procedura giudiziaria indipendente, destinata esclusivamente a controllare la costituzionalità degli atti cantonali (<ref-ruling> consid. 1c pag. 395).
In questo ambito il Tribunale federale non procede pertanto d'ufficio alla verifica della costituzionalità dell'atto impugnato, sotto tutti gli aspetti possibili, bensì vaglia solo le censure che sono state sollevate in modo chiaro e dettagliato nell'allegato ricorsuale, così come prescritto dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, giusta il quale il ricorso di diritto pubblico deve contenere l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, precisando altresì in che consista tale violazione (cosiddetto "Rügeprinzip"; <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 31 con rinvii).
3.2 Un gravame fondato sull'art. 9 Cost., com'è in sostanza quello in rassegna, non può inoltre essere sorretto da argomentazioni con cui la parte ricorrente si limita a contrapporre il suo parere a quello dell'autorità cantonale, come se il Tribunale federale fosse una superiore giurisdizione di appello a cui compete di rivedere liberamente il fatto e il diritto e di ricercare la corretta applicazione delle norme invocate (<ref-ruling> consid. 1.3 pag. 261 seg.).
L'arbitrio non si realizza già qualora la soluzione proposta con il ricorso possa apparire sostenibile o addirittura migliore rispetto a quella contestata. Il Tribunale federale annulla una sentenza per violazione dell'art. 9 Cost. solo se il giudice cantonale abusa dell'ampio margine di apprezzamento concessogli ed emana un giudizio che appare - e ciò non solo nella sua motivazione bensì anche nell'esito - manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesiva di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 2.1, 129 I 8 consid. 2.1 con rinvii). Incombe alla parte che se ne prevale sostanziare - con un'argomentazione conforme ai dettami sopra descritti - che queste condizioni sono realizzate.
4. Nella prima parte del gravame il ricorrente critica la decisione dei giudici del Tribunale d'appello di non assumere né il quesito peritale n. 3 presentato il 26 novembre 2002 né la domanda di delucidazione e completazione del referto peritale presentata il 9 gennaio 2004 in risposta al controquesito peritale n. 3, ambedue concernenti il calcolo della mercede per i lavori supplementari secondo il criterio dei prezzi unitari ("a misura") invece che mediante la fatturazione sia del tempo che dei materiali impiegati ("a regia").
4.1 A mente del ricorrente "la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino è caduta in arbitrio con diniego di giustizia (art. 9 Cost.) e del diritto di essere sentito (art. 30 Cost.) e ha contestualmente violato il principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 ed art. 29 Cost.) e quello della legalità (art. 5 cpv. 1 Cost.) [...] per avere respinto la richiesta di assunzione della prova peritale in ordine all'accertamento della mercede in caso di applicazione di un prezzo a misura in luogo di quello a regia, [impedendo] con ciò la verifica della fattibilità di applicazione dei prezzi a misura."
4.2 Ora, a prescindere dal fatto che il ricorrente nemmeno combina in maniera completamente corretta i diritti da lui richiamati con le norme costituzionali - visto che la parità ed equità di trattamento dinanzi a un'autorità giudiziaria è garantita dall'art. 29 cpv. 1 Cost. e il diritto di essere sentito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. - non si può non osservare come, in realtà, egli avrebbe dovuto censurare l'applicazione del diritto processuale ticinese, segnatamente dell'art. 322 lett. b CPC/TI, che il Tribunale federale rivede sotto il ristretto profilo dell'arbitrio (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 219). È infatti questa la norma che disciplina l'assunzione delle prove in sede di appello e sulla quale poggia il giudizio impugnato.
4.2.1 Dato che la decisione impugnata si fonda su una base legale sufficiente, la censura concernente la violazione dell'art. 5 cpv. 1 Cost., peraltro non sostanziata conformemente alle esigenze poste dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, si appalesa manifestamente infondata.
4.2.2 Ci si può addirittura chiedere se su questo punto il ricorso non dovrebbe essere dichiarato d'acchito inammissibile, visto che il ricorrente - assistito da un legale - nemmeno menziona la normativa processuale cantonale determinante (cfr. <ref-ruling> consid. 2.1 con rinvio).
La questione non necessita di essere ulteriormente dibattuta giacché l'applicazione dell'art. 322 CPC/TI da parte dei giudici ticinesi resiste in ogni caso alla censura di arbitrio.
4.3 Giovi rammentare che la possibilità concessa dall'art. 322 CPC/TI va ammessa con la massima prudenza, in quanto eccezione al principio generale del divieto di nova in sede di appello. Presupposto indispensabile per l'assunzione di prove in appello è che il giudice le ritenga utili per la formazione del suo convincimento (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 e 2 ad art. 322).
4.4 In concreto la Corte cantonale ha stabilito che l'accertamento del costo dei lavori supplementari qualora essi fossero stati fatturati "a misura" - richiesto dal ricorrente - non sarebbe di nessuna utilità ai fini del giudizio; la fatturazione dei lavori supplementari secondo questo criterio è infatti esclusa.
4.4.1 A sostegno di questa decisione i giudici ticinesi hanno rilevato che nel contratto d'appalto sottoscritto il 23 luglio 1996 le parti avevano pattuito che "I lavori non contemplati nel modulo d'offerta e per i quali non può essere stipulato un prezzo nuovo a misura saranno eseguiti a regia, previa autorizzazione della DL". Essi hanno proseguito osservando come dall'istruttoria - e in particolare dalla deposizione dell'architetto C._, incaricato della DL - sia emerso che (salvo per alcune opere che qui non interessano) le parti non avevano stipulato alcun prezzo a misura per i lavori supplementari e la DL - alla quale il committente aveva delegato tale competenza rispetto all'impresario - ne ha disposto l'esecuzione a regia. In queste circostanze, hanno in definitiva concluso i giudici ticinesi, la fatturazione a regia dei lavori supplementari da parte dell'opponente è avvenuta correttamente indi per cui l'accertamento del costo di questi stessi lavori secondo il criterio dei prezzi unitari non aveva alcun senso.
4.4.2 Il ricorrente contesta questa decisione con un'argomentazione assai confusa, che non induce a ritenere la conclusione dei giudici ticinesi manifestamente insostenibile.
Egli spiega di non essersi attivato per stabilire i prezzi a misura perché vive in Germania e non comprende la lingua italiana, ragione per cui "si è affidato ad un architetto di buona fama". Aggiunge che, non avendo alcuna specifica cognizione del settore edile, il compito di definire preliminarmente la mercede per i lavori supplementari incombeva non tanto a lui "quanto da una parte all'architetto [...] incaricato quale persona cognita del settore, dall'altra parte all'impresa di costruzione". Il ricorrente non si avvede che questi argomenti confortano la decisione impugnata. Egli riconosce infatti esplicitamente di aver conferito all'architetto incaricato della DL il mandato di rappresentarlo nei confronti dell'appaltatrice in relazione all'esecuzione dei lavori supplementari, conformemente a quanto pattuito nel contratto d'appalto. Ciò significa che deve lasciarsi imputare le decisioni prese dall'architetto in questo ambito, in particolare quella con cui questi ha autorizzato l'esecuzione dei lavori supplementari a regia (cfr. art. 32 cpv. 1 CO). Il ricorrente non può evidentemente essere seguito laddove sembra voler attribuire alla controparte una malafede, rispettivamente una violazione contrattuale, per non aver insistito nel proporre la pattuizione di prezzi a misura. Nel comportamento dell'opponente non è ravvisabile nessuna violazione contrattuale: essa ha proceduto all'esecuzione dei lavori a regia solo una volta ottenuta l'autorizzazione della DL, così come pattuito.
Per il resto, si osserva che eventuali critiche nei confronti della DL per il comportamento assunto in questa circostanza - il ricorrente sembra voler infatti sostenere che questi avrebbe autorizzato l'esecuzione di lavori a regia allorquando sarebbe stato possibile pattuire un prezzo a misura - esulano dal tema della presente lite, che non concerne in alcun modo l'esecuzione dell'incarico affidato all'architetto.
4.5 Tanto basta per respingere il ricorso di diritto pubblico su questo punto.
In particolare non è necessario esaminare le critiche formulate contro la motivazione abbondanziale della decisione cantonale, poiché secondo costante giurisprudenza quando una delle due motivazioni poste a fondamento del giudizio impugnato resiste alla critica, questo non viene annullato (<ref-ruling> consid. 6; <ref-ruling>).
Da ultimo si può ancora osservare il carattere pretestuoso del rimprovero mosso ai giudici cantonali per non aver "seguito le argomentazioni del Pretore" bensì sostituito le considerazioni del Pretore con le proprie; una simile affermazione misconosce infatti la latitudine di giudizio del Tribunale d'appello.
5. Nella seconda parte del gravame il ricorrente critica la decisione dei giudici del Tribunale d'appello di non assumere la domanda di delucidazione e completazione del referto peritale presentata il 9 gennaio 2004, riferita alla risposta al quesito peritale n. 1 sulla presenza di muffa nel sottoscala, con la quale il ricorrente ha chiesto l'esecuzione di un sondaggio volto ad accertare se il muro fosse stato demolito e ricostruito dall'appaltatrice.
5.1 Rammentati i principi che reggono l'applicazione del già citato art. 322 lett. b CPC/TI, la Corte ticinese ha precisato che l'art. 252 CPC/TI, nel quale viene disciplinata la possibilità di chiedere un complemento di perizia, non offre la possibilità di sottoporre al perito qualsiasi nuova domanda ma esclusivamente di formulare domande di completamento al referto per i quesiti rimasti parzialmente senza risposta oppure domande di spiegazione (delucidazione) per quesiti la cui risposta non risulti univocamente comprensibile.
In concreto, l'autorità cantonale ha rilevato che nel proprio referto il perito ha negato in maniera chiara e completa una responsabilità dell'opponente per la muffa riscontrata nel sottoscala. Il perito ha pure precisato che la tesi - peraltro contestata sia dall'opponente che dalla DL - secondo cui il muro sarebbe stato demolito e ricostruito non ha trovato alcun riscontro. È vero - hanno proseguito i giudici ticinesi - che il perito ha aggiunto che "per convincere in modo inconfutabile i signori A._ sarebbero stati necessari dei sondaggi", ma lo scopo della perizia non è quello di convincere le parti bensì di accertare situazioni di fatto che richiedono conoscenze particolari ciò che in concreto è avvenuto. Sia come sia, hanno aggiunto i magistrati della massima istanza cantonale, il ricorrente non poteva in ogni caso chiedere che il perito completasse il proprio referto per accertare la veridicità di quanto da lui affermato irritualmente in occasione del sopralluogo.
5.2 Gli argomenti che il ricorrente oppone a queste considerazioni non le fanno apparire manifestamente insostenibili.
Egli assevera che il dubbio espresso dal perito in merito all'avvenuta demolizione e ricostruzione del muro - indicata nei piani consegnati al perito - avrebbe potuto essere chiarito unicamente mediante il sondaggio richiesto con la domanda di delucidazione e complemento.
Sennonché il perito non risulta aver espresso alcun dubbio; egli si è limitato ad indicare la via da seguire per eliminare definitivamente i dubbi del ricorrente. E anche qualora i piani indicassero una posizione diversa della scala, la decisione del perito e dei giudici di fondarsi piuttosto sul contenuto della liquidazione finale e delle dichiarazioni rese dalla DL in sede di audizione testimoniale è senz'altro sostenibile. Per il resto, si osserva che il ricorrente nemmeno contesta di aver addotto la demolizione del muro e la successiva ricostruzione irritualmente.
5.3 Anche su questo punto la decisione dell'autorità cantonale di prescindere dall'assunzione della prova peritale siccome di nessuna utilità per la formazione del suo convincimento (cfr. art. 322 lett. b CPC/TI) resiste dunque alla censura di arbitrio.
6. Ciò comporta la reiezione integrale del ricorso di diritto pubblico.
Con l'evasione del gravame la domanda di effetto sospensivo diviene priva d'oggetto.
Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 e 7 OG). All'opponente - che peraltro non l'ha nemmeno richiesta - non viene assegnata alcuna indennità per ripetibili della sede federale. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al rappresentante dell'opponente e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'f2de218c-9e55-428d-8429-04239ccf3311'] | [] |
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Faits:
A. A._, ressortissant français, se trouve en détention préventive depuis le 19 juin 2003, sous la prévention notamment de recel, falsification de marchandises, brigandage et tentative de brigandage, contrainte, infractions à la LArm et à la LStup, fabrication de fausse monnaie et actes préparatoires délictueux. Selon la récapitulation établie le 29 septembre 2005 par le Juge d'instruction de La Chaux-de-Fonds, les faits reprochés sont en substance les suivants: entre 1999 et juin 2003, il aurait acquis des montres, des contrefaçons et de l'or volés; le 6 juin 2002, il aurait participé au brigandage à main armée de l'entreprise X._, emportant 40 kg de métaux précieux valant plus de 650'000 fr.; le 1er avril 2003, après plusieurs tentatives, il aurait essayé avec des comparses de séquestrer B._, mais ce dernier avait réussi à s'enfuir après avoir été blessé; il aurait menacé plusieurs personnes afin d'obtenir le remboursement de dettes, se servant d'armes chargées; il lui est encore reproché des tentatives et des actes préparatoires de brigandages, un trafic portant sur un kilo de marijuana, l'usage abusif de cartes magnétiques et l'acquisition d'une photocopieuse couleurs afin de fabriquer de la fausse monnaie.
A. A._, ressortissant français, se trouve en détention préventive depuis le 19 juin 2003, sous la prévention notamment de recel, falsification de marchandises, brigandage et tentative de brigandage, contrainte, infractions à la LArm et à la LStup, fabrication de fausse monnaie et actes préparatoires délictueux. Selon la récapitulation établie le 29 septembre 2005 par le Juge d'instruction de La Chaux-de-Fonds, les faits reprochés sont en substance les suivants: entre 1999 et juin 2003, il aurait acquis des montres, des contrefaçons et de l'or volés; le 6 juin 2002, il aurait participé au brigandage à main armée de l'entreprise X._, emportant 40 kg de métaux précieux valant plus de 650'000 fr.; le 1er avril 2003, après plusieurs tentatives, il aurait essayé avec des comparses de séquestrer B._, mais ce dernier avait réussi à s'enfuir après avoir été blessé; il aurait menacé plusieurs personnes afin d'obtenir le remboursement de dettes, se servant d'armes chargées; il lui est encore reproché des tentatives et des actes préparatoires de brigandages, un trafic portant sur un kilo de marijuana, l'usage abusif de cartes magnétiques et l'acquisition d'une photocopieuse couleurs afin de fabriquer de la fausse monnaie.
B. La détention préventive de A._ a été prolongée à plusieurs reprises par la Chambre d'accusation du canton de Neuchâtel, notamment le 14 février 2005, en raison des risques de fuite et de réitération: le prévenu avait acquis des armes dont il se servait pour effrayer ses débiteurs; il s'était montré d'emblée prêt à participer à des opérations violentes. Menacé d'une lourde peine, il était de nationalité française et avait projeté d'acheter un bateau et de partir. Par arrêt du 4 avril 2005 (1P.194/2005), le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit public dirigé contre l'arrêt du 14 février 2005. Le renvoi à une précédente décision de prolongation était admissible sous l'angle du droit d'être entendu. Les risques de fuite et de récidive ont été confirmés. Sous l'angle de la proportionnalité, il semblait que les actes d'instruction concernant directement le recourant avaient été effectués. En l'état, on ne constatait pas de retard inadmissible dans l'enquête: l'instruction relative à ses comparses était également utile à l'élucidation des faits reprochés au recourant. Toutefois, si la détention devait encore se prolonger à l'échéance du 30 avril 2005, la Chambre d'accusation devrait examiner sérieusement la question.
B. La détention préventive de A._ a été prolongée à plusieurs reprises par la Chambre d'accusation du canton de Neuchâtel, notamment le 14 février 2005, en raison des risques de fuite et de réitération: le prévenu avait acquis des armes dont il se servait pour effrayer ses débiteurs; il s'était montré d'emblée prêt à participer à des opérations violentes. Menacé d'une lourde peine, il était de nationalité française et avait projeté d'acheter un bateau et de partir. Par arrêt du 4 avril 2005 (1P.194/2005), le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit public dirigé contre l'arrêt du 14 février 2005. Le renvoi à une précédente décision de prolongation était admissible sous l'angle du droit d'être entendu. Les risques de fuite et de récidive ont été confirmés. Sous l'angle de la proportionnalité, il semblait que les actes d'instruction concernant directement le recourant avaient été effectués. En l'état, on ne constatait pas de retard inadmissible dans l'enquête: l'instruction relative à ses comparses était également utile à l'élucidation des faits reprochés au recourant. Toutefois, si la détention devait encore se prolonger à l'échéance du 30 avril 2005, la Chambre d'accusation devrait examiner sérieusement la question.
C. La détention de A._ a encore été prolongée par arrêts de la Chambre d'accusation du 29 avril et du 28 juillet 2005. Sous l'angle de la proportionnalité, la Chambre d'accusation a considéré que l'instruction était menée avec célérité et que les actes d'enquête annoncés par le Juge d'instruction étaient indispensables pour déterminer les activités des co-prévenus qui devraient être jugés avec A._. La décision du 29 avril 2005 relève que la clôture de l'enquête pouvait être envisagée pour le mois de juillet 2005; selon la décision du 28 juillet 2005, la prolongation accordée jusqu'au 31 octobre 2005 ne constituait pas encore un délai maximum, mais la question devrait être examinée en cas de nouvelle demande de prolongation.
Le 30 septembre 2005, le Juge d'instruction a requis une nouvelle prolongation, au 20 novembre 2005. Il exposait que si la clôture de l'instruction avait été prévue au 31 octobre 2005, l'extradition de C._, survenue le 28 juillet 2005, avait nécessité des auditions et des rapports complémentaires. Une confrontation avec A._ avait eu lieu le 15 septembre 2005. Les récapitulations complémentaires ne pourraient intervenir avant fin octobre 2005. Le 21 octobre 2005, le Juge d'instruction a étendu sa demande de prolongation au 28 janvier 2006.
Par arrêt du 28 octobre 2005, la Chambre d'accusation a autorisé la prolongation de la détention de A._ jusqu'au 28 janvier 2006. Les risques de fuite et de réitération étaient réaffirmés; une mesure de substitution, telle la fourniture de sûretés par un tiers pouvait être envisagée; toutefois, elle n'était pas proposée. La durée de la détention, de plus de 28 mois, ne se rapprochait pas de la durée de la peine encourue. L'instruction avait été menée avec célérité, et s'approchait de sa fin. La question du délai de détention maximum se posait. Toutefois, la prolongation de l'instruction ne dépendait plus uniquement du Juge d'instruction mais aussi des parties, qui pourraient proposer des preuves complémentaires. La question serait réexaminée ultérieurement si nécessaire.
Par arrêt du 28 octobre 2005, la Chambre d'accusation a autorisé la prolongation de la détention de A._ jusqu'au 28 janvier 2006. Les risques de fuite et de réitération étaient réaffirmés; une mesure de substitution, telle la fourniture de sûretés par un tiers pouvait être envisagée; toutefois, elle n'était pas proposée. La durée de la détention, de plus de 28 mois, ne se rapprochait pas de la durée de la peine encourue. L'instruction avait été menée avec célérité, et s'approchait de sa fin. La question du délai de détention maximum se posait. Toutefois, la prolongation de l'instruction ne dépendait plus uniquement du Juge d'instruction mais aussi des parties, qui pourraient proposer des preuves complémentaires. La question serait réexaminée ultérieurement si nécessaire.
D. A._ forme un recours de droit public contre ce dernier arrêt. Il en demande l'annulation, ainsi que sa mise en liberté immédiate, et requiert l'assistance judiciaire. La Chambre d'accusation se réfère à son arrêt. Le Juge d'instruction et le Ministère public ont renoncé à se déterminer. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours de droit public est formé contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ). Le recourant est personnellement touché par l'arrêt attaqué qui autorise la prolongation de sa détention préventive (art. 88 OJ). Compte tenu du pouvoir de décision du Tribunal fédéral en matière de détention préventive, la conclusion tendant à la mise en liberté immédiate du recourant est recevable (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 333).
1. Le recours de droit public est formé contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ). Le recourant est personnellement touché par l'arrêt attaqué qui autorise la prolongation de sa détention préventive (art. 88 OJ). Compte tenu du pouvoir de décision du Tribunal fédéral en matière de détention préventive, la conclusion tendant à la mise en liberté immédiate du recourant est recevable (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 333).
2. Le recourant conteste les risques de fuite et de réitération. Il estime avoir eu une attitude positive durant l'enquête. Bien que de nationalité française, il vit depuis de nombreuses années en Suisse et n'a plus d'attaches avec la France. Son épouse et son enfant demeurent en Suisse. S'agissant des mesures alternatives (obligation de se présenter, interdiction de quitter le territoire suisse), la cour cantonale devait examiner d'office la question. D'autres prévenus dans la même affaire avaient été relâchés car ils disposaient de moyens financiers importants; il y aurait donc inégalité de traitement. Quant au risque de réitération, le recourant estime qu'il ne serait pas concret: après deux ans et demi de détention, le recourant, atteint dans sa santé, se serait amendé. En définitive, la Chambre d'accusation n'aurait pas sérieusement examiné ces questions.
2.1 A propos du risque de fuite, les précédentes décisions relèvent que le recourant est français et avait déclaré, au début de l'enquête, qu'il désirait "s'acheter un bateau et partir". Ces éléments, ainsi que la gravité des charges dont le recourant a reconnu l'essentiel et l'absence de toute situation professionnelle, constituaient des indices sérieux, ce qui a été confirmé notamment dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 4 avril 2005.
Le temps écoulé depuis cet arrêt commandait toutefois une nouvelle évaluation du risque de fuite. En effet, si la perspective d'une longue peine privative de liberté permet en général de présumer l'existence d'un risque de fuite, il y a également lieu de tenir compte de la durée de la détention préventive, normalement imputée sur une éventuelle condamnation. La Chambre d'accusation se devait également d'examiner si d'autres mesures, moins contraignantes, pouvaient permettre de pallier le risque de fuite. Apparemment, le versement d'une caution n'entre pas en ligne de compte; le recourant n'a fourni aucune indication quant au montant qu'il pourrait réunir, susceptible de le dissuader de fuir. Toutefois, en vertu du principe de la proportionnalité, l'autorité doit toujours examiner si les risques qui justifient le maintien de la détention peuvent être supprimés ou diminués par une mesure moins rigoureuse (<ref-ruling> consid. 5 p. 214; <ref-ruling> consid. 2c p. 271; <ref-ruling> consid. 3 p. 67; <ref-ruling> consid. 2a p. 381; <ref-ruling> consid. 2 p. 205). Il y avait donc lieu de s'interroger sur l'efficacité d'autres mesures de contrôle (caution versée par un tiers, dépôt des pièces d'identité, obligation de se présenter régulièrement à une autorité, assignation dans un périmètre déterminé, etc.).
2.2 Quant au risque de réitération, il est certes concret. Sur le vu des diverses infractions qui lui sont reprochées, le recourant est apparu "d'emblée prêt à participer à des opérations violentes"; il se contente de réaffirmer - comme il l'avait fait lors de son précédent recours de droit public - qu'il aurait changé, sans qu'il soit possible d'affirmer que cet état serait uniquement dû à la détention, et qu'il perdurera en cas de mise en liberté. Cela étant, le risque de réitération apparaît comme accessoire, et il est également possible que l'instauration de mesures de contrôle et la fixation de conditions (notamment quant à la détention d'armes) permette d'y remédier.
2.3 La Chambre d'accusation ne pouvait dès lors se contenter d'affirmer que les risques de fuite et de réitération perduraient, sans se livrer à un examen plus approfondi tenant compte de la durée de la détention déjà subie.
2.3 La Chambre d'accusation ne pouvait dès lors se contenter d'affirmer que les risques de fuite et de réitération perduraient, sans se livrer à un examen plus approfondi tenant compte de la durée de la détention déjà subie.
3. Selon la jurisprudence, la durée de la détention préventive doit s'apprécier au regard de l'ensemble des circonstances concrètes du cas d'espèce (<ref-ruling> consid. 6 p. 215; <ref-ruling> consid. 3a p. 273; <ref-ruling> consid. 1b p. 257). Elle est excessive lorsqu'elle dépasse celle de la peine privative de liberté qui pourrait être prononcée (<ref-ruling> consid. 5a p. 176/177; <ref-ruling> consid. 6 p. 215; <ref-ruling> consid. 3a p. 273; <ref-ruling> consid. 2 et 3 p. 257ss). Cette durée probable de la peine doit être évaluée avec la plus grande prudence, car il faut éviter que le juge de l'action pénale ne soit incité à prononcer une peine excessive pour la faire coïncider avec la détention préventive à imputer (<ref-ruling> consid. 5a p. 147).
3.1 Arrêté le 19 juin 2003, le recourant se trouve en détention préventive depuis maintenant deux ans et demi, ce qui constitue une durée importante. Dans son arrêt du 4 avril 2005, le Tribunal fédéral avait déjà relevé que la décision cantonale souffrait d'un manque de motivation à ce sujet. Les actes d'enquête concernant le recourant paraissaient avoir été menés à chef. L'enquête ne semblait pas avoir connu de retard inadmissible, mais la question de la proportionnalité devrait être examinée sérieusement si la détention devait se prolonger au-delà du 30 avril 2005.
Le 29 avril 2005, la Chambre d'accusation a retenu que la clôture de l'instruction pouvait être envisagée, sauf éléments extraordinaires, à fin juillet. Dans son arrêt du 28 juillet 2005, elle a considéré que la prolongation au 31 octobre 2005 ne constituait pas "pour le moment" un délai maximum, mais que la question devrait être examinée si le Juge d'instruction devait requérir une nouvelle prolongation. Dans chacune de ses décisions, la Chambre d'accusation a considéré que l'enquête avait été menée avec célérité; à la fin du mois de juillet 2005, plus de 300 personnes avaient été entendues, et 154 rapports avaient été déposés, dont certains volumineux. Le recourant ne critique d'ailleurs pas sérieusement le déroulement de l'enquête.
Cela étant, force est de constater que si des investigations ont été nécessaires afin de déterminer l'activité de certains comparses du recourant, ni le Juge d'instruction ni la Chambre d'accusation n'indiquent les actes d'enquête qui resteraient à effectuer en ce qui concerne le recourant, depuis sa confrontation le 15 septembre 2005 avec C._. Dans sa demande de prolongation, le Juge d'instruction mentionne une expertise - dont on ignore l'objet - ainsi que les actes "indispensables à toute fin d'instruction", sans autres indications. Faute de toute précision à cet égard, on ignore en quoi les investigations menées contre ses comparses sont susceptibles d'influer encore sur la situation du recourant. Dans ces circonstances, il n'est pas admissible que la détention du recourant se prolonge indéfiniment et sans réserve, comme cela a été le cas jusqu'ici. Le Juge d'instruction devra fournir des précisions sur l'état de l'enquête, les actes encore nécessaires à l'égard du recourant et le délai dans lequel la clôture pourra intervenir. Les risques de fuite et de réitération devront par ailleurs faire l'objet d'un nouvel examen circonstancié.
3.2 Le recours de droit public doit par conséquent être admis pour cette raison. Il ne s'ensuit toutefois pas que le recourant doive être immédiatement remis en liberté (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 118 relatif à une violation du droit d'être entendu, également applicable au défaut de motivation; <ref-ruling> consid. 4c p. 333). Selon la jurisprudence en effet, l'élargissement du prévenu ne peut être ordonné que s'il n'existe plus de motif de détention, ou si celle-ci apparaît disproportionnée. En l'espèce, il appartiendra à la Chambre d'accusation de statuer à bref délai sur ces questions (art. 5 par. 4 CEDH). Si nécessaire, le présent arrêt vaudra entre-temps titre de détention préventive.
Le recourant, obtenant gain de cause, a droit à des dépens, ce qui rend sans objet sa demande d'assistance judiciaire. Conformément à l'art. 156 al. 2 OJ, il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision au sens des considérants. Le présent arrêt vaut titre de détention préventive jusqu'à la nouvelle décision de la Chambre d'accusation.
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision au sens des considérants. Le présent arrêt vaut titre de détention préventive jusqu'à la nouvelle décision de la Chambre d'accusation.
2. Une indemnité de dépens de 1500 fr. est allouée au recourant, à la charge du Canton de Neuchâtel.
2. Une indemnité de dépens de 1500 fr. est allouée au recourant, à la charge du Canton de Neuchâtel.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
4. La demande d'assistance judiciaire est sans objet.
4. La demande d'assistance judiciaire est sans objet.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Juge d'instruction de La Chaux-de-Fonds, au Ministère public et à la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 14 décembre 2005
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', 'c2568663-11f7-4e91-a23e-61db824f7973', 'f05de956-97d4-41c1-8939-c702115923ac', '26c30166-19cd-4b2d-860b-941ca0cf0d41', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '8a97164c-ecf9-478f-8efb-4941fbfd8993', '7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '8a97164c-ecf9-478f-8efb-4941fbfd8993', '3e04e0dd-5963-4134-82f0-fc8332da8487', '082be674-e942-427a-b202-da375b1bd9c3', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c'] | [] |
0b7b99f9-d8ae-4c5c-bf8e-0d058e7322e9 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a C._, geb. 1964, war seit März 1999 als Projektmitarbeiterin in der Firma A._ tätig und bei der ELVIA Schweizerische Versicherungsgesellschaft (nachfolgend: ELVIA) für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfall versichert, als laut Unfallmeldung UVG der Arbeitgeberin (vom 31. Januar 2000) am 24. Januar 2000, 01.25 Uhr, ein unter Missachtung der Vortrittsregeln in die Badenerstrasse einbiegendes Fahrzeug in den von ihr gelenkten Personenwagen prallte. Gemäss der erstbehandelnden Ärztin, Dr. med. F._, Chirurgische Klinik des Spitals S._, erlitt die Versicherte beim Unfall ein Hyperextensionstrauma der Halswirbelsäule (HWS), eine Kniekontusion rechts sowie eine Mittelhandkontusion rechts (Berichte vom 24. Januar und 3. Februar 2000). Hausarzt Dr. med. D._, Spezialarzt FMH für Innere Medizin, diagnostizierte multiple Kontusionen des Schädels, beider Knie- und oberen Sprunggelenke, des linken Handgelenkes und des Thorax, verstärkte die analgetische Therapie und schrieb C._ ab 24. Januar bis 7. Februar 2000 zu 100 %, anschliessend bis voraussichtlich 14. Februar 2000 zu 50 % arbeitsunfähig (Bericht vom 7. Februar 2000). Dr. med. Waldeck, Allgemeine Medizin FMH, Zürich, berichtete am 2. März 2000, die Patientin klage über einen Tinnitus sowie Schmerzen im Bereich des Rückens, des Nackens, der rechten Hand sowie der Kniegelenke. Sie werde physiotherapeutisch und mit Akupunktur behandelt. Die Arbeitsunfähigkeit betrage ab 7. Februar 2000 50 % und sei ab 13. März 2000 noch auf 30 % zu veranschlagen. Laut Bericht des Dr. med. D._ vom 4. Mai 2000 ist von einem protrahierten Verlauf mit Ausbildung eines posttraumatischen Belastungssyndroms auszugehen. Am 8. Juni 2000 erklärte der Hausarzt zu Handen der Klinik S._, die ab 3. April 2000 wieder zu 100 % arbeitende Versicherte leide unter chronischen Schmerzen am rechten Knie und an der rechten Hüfte. Am rechten Kniegelenk bestünden belastungsabhängige Schmerzen und am Handrücken brennende Sensationen. Zudem gebe sie Schmerzen an beiden oberen Sprunggelenken und lumbovertebrale Beschwerden an. Von Seiten der Halswirbelsäule bestehe ein Schleudertrauma mit Kopfanprall, welches Nackenschmerzen und neuropsychologische Störungen (Konzentrationsschwierigkeiten, raschere Ermüdbarkeit, Schlafstörungen) zur Folge habe. Die Dres. med. F._ und K._, Rehabilitation/Sportmedizin, Klinik S._, diagnostizierten in ihrem Bericht vom 19. Juli 2000 einen Status nach Verkehrsunfall am 23. (recte: 24.) Januar 2000 mit Scaphoidfraktur rechts, ein Lumbovertebralsyndrom bei massiver muskulärer Dysbalance, anterior knee pain rechts, Schmerzen an den oberen Sprunggelenken, ein chronisches Zervicocephalsyndrom und eine posttraumatische Belastungsreaktion. Die Schmerzen und der radiologische Befund der konventionellen Röntgenbilder könnten differentialdiagnostisch auf verzögerte Frakturheilung und Pseudoarthrose hinweisen. Das Lumbovertebralsyndrom, der anterior knee pain sowie die Schmerzen an den oberen Sprunggelenken seien durch die muskuläre Dysbalance im Rahmen der posttraumatischen Belastungsreaktion und Inaktivierung, insbesondere nach Beendigung der Physiotherapie zu erklären. Bezüglich des Schleudertraumas sei die Neurologie absolut unauffällig. Dr. med. S._, Spezialarzt FHM für Chirurgie, beratender Arzt der ELVIA, diagnostizierte in seinem Gutachten vom 24. Juli 2001 u.a. den starken Verdacht auf eine Chronifizierung einer diskret sich entwickelnden Symptomausweitung bei plagenden und nachempfindbaren Befindlichkeitsstörungen und Beschwerden mit Krankheitswert. B._, M.Ps., Neuropsychologin, Psychologin FSP, kam in ihrem Bericht vom 20. April 2002 zum Schluss, die Ursachen der kognitiven Minderleistungen (Verlangsamung, Aufmerksamkeits- und Konzentrationsstörungen) seien in erster Linie in der schweren de-pressiven Verstimmung und der ausgeprägten Überängstlichkeit im Alltagsleben sowie in den Schmerzen und in der Müdigkeit zu suchen. Zusätzlich negativ beeinflusst werde das Funktionieren durch eine posttraumatische Belastungsstörung.
A.b C._, die seit anfangs April 2000 wieder zu 100 % gearbeitet hatte, war im Anschluss an die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses mit der Firma A._ auf Ende September 2000 arbeitslos gewesen. Am 1. Januar 2001 trat sie bei der Firma B._ eine neue Anstellung als technische Sachbearbeiterin an. Diese Firma meldete am 8. Juli 2002 einen Rückfall zum Verkehrsunfall vom 24. Januar 2000 bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit ab Ende Mai 2002. Die Allianz Suisse-Versicherungsgesellschaft (nachfolgend: Allianz) holte als Rechtsnachfolgerin der ELVIA einen Bericht der nunmehr behandelnden Frau Dr. med. X._, Allgemeinmedizin FMH, vom 31. Juli 2002 ein, worin eine posttraumatische Belastungsstörung diagnostiziert und die Wiederaufnahme der Arbeit im Umfang von 50 % auf den 1. September 2002 vorgesehen wird. Frau Dr. med. R._, Fachärztin FMH Physikalische Medizin, diagnostizierte ein Schleudertrauma der HWS und eine depressive Entwicklung. Sie liess offen, wann die Arbeitsaufnahme wieder möglich sei (Bericht vom 26. August 2002). Dr. med. M._, Spezialärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte am 31. August 2002 eine mittelschwere depressive Episode. Das vom 20. März 2003 datierende Gutachten des Zentrums E._, handelnd durch Dr. med. W._, Facharzt FMH Innere Medizin/Rheumatologie, Dr. med. K._, Facharzt FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation/Rheumatologie, und F._, Physiotherapeutin, wurde u.a. gestützt auf die Funktionsorientierte Medizinische Abklärung (FOMA) vom 9./10. Januar 2003 und eine konsiliarische Begutachtung des Dr. med. O._, Facharzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 25. Februar 2003, erstellt. Die Gutachter nannten als Hauptdiagnose eine schwere (gemischte) depressive Anpassungsstörung mit Störung der Gefühle und des Sozialverhaltens.
A.c Mit Verfügung vom 27. November 2003 lehnte die Allianz weitere Leistungen für die Zeit ab 31. Oktober 2002 ab. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 19. Mai 2004).
A.c Mit Verfügung vom 27. November 2003 lehnte die Allianz weitere Leistungen für die Zeit ab 31. Oktober 2002 ab. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 19. Mai 2004).
B. Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht de Kantons Zürich ab (Entscheid vom 21. Juli 2005).
B. Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht de Kantons Zürich ab (Entscheid vom 21. Juli 2005).
C. C._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sei die Allianz zu verpflichten, über den 31. Oktober 2002 hinaus die gesetzlichen Leistungen aus dem Unfallereignis vom 24. Januar 2000 zu erbringen; eventuell sei die Sache zwecks ergänzender Abklärungen und neuer Entscheidung an die Allianz zurückzuweisen.
Die Allianz schliesst auf kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Nach den hier anwendbaren allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) ist die strittige Leistungspflicht des Unfallversicherers für die Zeit vom Fallabschluss (31. Oktober 2002) bis 31. Dezember 2002 nach den damals - mithin vor In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) am 1. Januar 2003 - gültig gewesenen Bestimmungen des UVG zu beurteilen. Demgegenüber ist hinsichtlich einer allfällig fortbestehenden Leistungspflicht ab 1. Januar 2003 bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids (hier: 19. Mai 2004), welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen), die Rechtslage unter der Herrschaft des ATSG massgebend (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> f. Erw. 1.2.1. und 1.2.2; mit Hinweis auf <ref-ruling>; ferner Urteile K. vom 28. Februar 2005 [U 306/04] Erw. 1, L. vom 15. September 2004 [U 234/04] Erw. 1.2., A. vom 11. Oktober 2004 [U 215/04] Erw. 1.2, C. vom 13. Oktober 2004 [U 208/04] Erw. 2.2). Beizufügen bleibt, dass das ATSG am unfallversicherungsrechtlichen Begriff des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs als Voraussetzung der Leistungspflicht nach UVG freilich nichts geändert hat (Urteile S. vom 28. Januar 2005 [U 249/04] Erw. 3.3 und C. vom 5. November 2004 [U 106/04] Erw. 2; vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, S. 64 f. Rz 20 zu Art. 4); die hierzu ergangene Rechtsprechung (siehe nachfolgende Erw. 2) behält mithin auch nach dem 1. Januar 2003 ihre Gültigkeit.
2. Nach den hier anwendbaren allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) ist die strittige Leistungspflicht des Unfallversicherers für die Zeit vom Fallabschluss (31. Oktober 2002) bis 31. Dezember 2002 nach den damals - mithin vor In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) am 1. Januar 2003 - gültig gewesenen Bestimmungen des UVG zu beurteilen. Demgegenüber ist hinsichtlich einer allfällig fortbestehenden Leistungspflicht ab 1. Januar 2003 bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids (hier: 19. Mai 2004), welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen), die Rechtslage unter der Herrschaft des ATSG massgebend (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> f. Erw. 1.2.1. und 1.2.2; mit Hinweis auf <ref-ruling>; ferner Urteile K. vom 28. Februar 2005 [U 306/04] Erw. 1, L. vom 15. September 2004 [U 234/04] Erw. 1.2., A. vom 11. Oktober 2004 [U 215/04] Erw. 1.2, C. vom 13. Oktober 2004 [U 208/04] Erw. 2.2). Beizufügen bleibt, dass das ATSG am unfallversicherungsrechtlichen Begriff des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs als Voraussetzung der Leistungspflicht nach UVG freilich nichts geändert hat (Urteile S. vom 28. Januar 2005 [U 249/04] Erw. 3.3 und C. vom 5. November 2004 [U 106/04] Erw. 2; vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, S. 64 f. Rz 20 zu Art. 4); die hierzu ergangene Rechtsprechung (siehe nachfolgende Erw. 2) behält mithin auch nach dem 1. Januar 2003 ihre Gültigkeit.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 1; bei Schleudertraumen der HWS oder äquivalenten Verletzungsmechanismen im Besonderen vgl. <ref-ruling> Erw. 2b/aa; RKUV 2000 Nr. U 359 S. 29) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Entsprechendes gilt für die von der Judikatur entwickelten Grundsätze zum Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhanges im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen) und insbesondere bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>).
3.2 Bei der Beurteilung der Adäquanz von organisch nicht (hinreichend) nachweisbaren Unfallfolgeschäden ist rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling> Erw. 5b/bb mit Hinweisen) wie folgt zu differenzieren: Es ist zunächst abzuklären, ob die versicherte Person beim Unfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule, eine dem Schleudertrauma äquivalente Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2) oder ein Schädel-Hirntrauma erlitten hat. Ist dies nicht der Fall, gelangt die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 6c/aa zur Anwendung. Ergeben die Abklärungen, dass die versicherte Person eine der soeben erwähnten Verletzungen erlitten hat, muss beurteilt werden, ob die zum typischen Beschwerdebild einer solchen Verletzung gehörenden Beeinträchtigungen (vgl. dazu: <ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4b) zwar teilweise vorliegen, im Vergleich zur psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten. Trifft dies zu, sind für die Adäquanzbeurteilung ebenfalls die in <ref-ruling> Erw. 6c/aa für Unfälle mit psychischen Folgeschäden aufgestellten Grundsätze massgebend; andernfalls erfolgt die Beurteilung der Adäquanz gemäss den in <ref-ruling> Erw. 6a und 382 Erw. 4b festgelegten Kriterien (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen). Gleiches gilt, wenn die im Anschluss an den Unfall auftretenden psychischen Störungen nicht zum typischen Beschwerdebild eines HWS-Traumas gehören. Erforderlichenfalls ist vorgängig der Adäquanzbeurteilung zu prüfen, ob es sich bei den im Anschluss an den Unfall geklagten psychischen Beeinträchtigungen um blosse Symptome des erlittenen Traumas oder aber um eine selbstständige (sekundäre) Gesundheitsschädigung handelt, wobei für die Abgrenzung insbesondere Art und Pathogenese der Störung, das Vorliegen konkreter unfallfremder Faktoren oder der Zeitablauf von Bedeutung sind (RKUV 2001 Nr. U 412 [U 96/00] S. 80). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in dem in RKUV 2002 Nr. U 465 (U 164/01) S. 437 publizierten Urteil schliesslich dargelegt hat, ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs nur dann im Sinne von <ref-ruling> Erw. 2a unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall zu beurteilen, wenn die psychische Problematik bereits unmittelbar nach dem Unfall eindeutige Dominanz aufweist. Wird die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 2a in einem späteren Zeitpunkt angewendet, ist zu prüfen, ob im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt die physischen Beschwerden gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben und damit ganz in den Hintergrund getreten sind. Nur wenn dies zutrifft, ist die Adäquanz nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) zu beurteilen. Treten im Anschluss an einen Unfall mit Distorsionsverletzung der Halswirbelsäule psychische Beeinträchtigungen mit Krankheitswert auf, ist adäquanzrechtlich bedeutsam, ob diese noch als Symptome der Distorsionsverletzung (Variante 1) oder - wie in casu eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung - als selbstständige sekundäre Gesundheitsschädigung (Variante 2) zu beurteilen sind. Je nach Pathogenese der psychischen Problematik ist für die Adäquanzprüfung nach den Kriterien gemäss <ref-ruling> ff. (bei Variante 1) oder nach <ref-ruling> Erw. 6c/aa (bei Variante 2) vorzugehen (Urteil P. vom 30. September 2005, U 277/04, Erw. 2 mit Hinweisen).
3.2 Bei der Beurteilung der Adäquanz von organisch nicht (hinreichend) nachweisbaren Unfallfolgeschäden ist rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling> Erw. 5b/bb mit Hinweisen) wie folgt zu differenzieren: Es ist zunächst abzuklären, ob die versicherte Person beim Unfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule, eine dem Schleudertrauma äquivalente Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2) oder ein Schädel-Hirntrauma erlitten hat. Ist dies nicht der Fall, gelangt die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 6c/aa zur Anwendung. Ergeben die Abklärungen, dass die versicherte Person eine der soeben erwähnten Verletzungen erlitten hat, muss beurteilt werden, ob die zum typischen Beschwerdebild einer solchen Verletzung gehörenden Beeinträchtigungen (vgl. dazu: <ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4b) zwar teilweise vorliegen, im Vergleich zur psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten. Trifft dies zu, sind für die Adäquanzbeurteilung ebenfalls die in <ref-ruling> Erw. 6c/aa für Unfälle mit psychischen Folgeschäden aufgestellten Grundsätze massgebend; andernfalls erfolgt die Beurteilung der Adäquanz gemäss den in <ref-ruling> Erw. 6a und 382 Erw. 4b festgelegten Kriterien (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen). Gleiches gilt, wenn die im Anschluss an den Unfall auftretenden psychischen Störungen nicht zum typischen Beschwerdebild eines HWS-Traumas gehören. Erforderlichenfalls ist vorgängig der Adäquanzbeurteilung zu prüfen, ob es sich bei den im Anschluss an den Unfall geklagten psychischen Beeinträchtigungen um blosse Symptome des erlittenen Traumas oder aber um eine selbstständige (sekundäre) Gesundheitsschädigung handelt, wobei für die Abgrenzung insbesondere Art und Pathogenese der Störung, das Vorliegen konkreter unfallfremder Faktoren oder der Zeitablauf von Bedeutung sind (RKUV 2001 Nr. U 412 [U 96/00] S. 80). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in dem in RKUV 2002 Nr. U 465 (U 164/01) S. 437 publizierten Urteil schliesslich dargelegt hat, ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs nur dann im Sinne von <ref-ruling> Erw. 2a unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall zu beurteilen, wenn die psychische Problematik bereits unmittelbar nach dem Unfall eindeutige Dominanz aufweist. Wird die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 2a in einem späteren Zeitpunkt angewendet, ist zu prüfen, ob im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt die physischen Beschwerden gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben und damit ganz in den Hintergrund getreten sind. Nur wenn dies zutrifft, ist die Adäquanz nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) zu beurteilen. Treten im Anschluss an einen Unfall mit Distorsionsverletzung der Halswirbelsäule psychische Beeinträchtigungen mit Krankheitswert auf, ist adäquanzrechtlich bedeutsam, ob diese noch als Symptome der Distorsionsverletzung (Variante 1) oder - wie in casu eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung - als selbstständige sekundäre Gesundheitsschädigung (Variante 2) zu beurteilen sind. Je nach Pathogenese der psychischen Problematik ist für die Adäquanzprüfung nach den Kriterien gemäss <ref-ruling> ff. (bei Variante 1) oder nach <ref-ruling> Erw. 6c/aa (bei Variante 2) vorzugehen (Urteil P. vom 30. September 2005, U 277/04, Erw. 2 mit Hinweisen).
4. Auf Grund des aktenmässig ausgewiesenen Unfallherganges sowie der initial aufgetretenen Beschwerden ist, wenn auch nicht mit Sicherheit, so doch mit dem relevanten Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin beim Unfall vom 24. Januar 2000 ein Schleudertrauma der HWS erlitten hat und das Unfallereignis zumindest eine Teilursache der bestehenden Beschwerden bildet, was für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhanges genügt (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen).
4. Auf Grund des aktenmässig ausgewiesenen Unfallherganges sowie der initial aufgetretenen Beschwerden ist, wenn auch nicht mit Sicherheit, so doch mit dem relevanten Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin beim Unfall vom 24. Januar 2000 ein Schleudertrauma der HWS erlitten hat und das Unfallereignis zumindest eine Teilursache der bestehenden Beschwerden bildet, was für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhanges genügt (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen).
5. 5.1 Laut Vorinstanz und Beschwerdegegnerin ist für die Adäquanzbeurteilung gemäss den in <ref-ruling> Erw. 6c/aa festgelegten Kriterien vorzugehen. Die Beschwerdeführerin hält dafür, die in <ref-ruling> Erw. 6a aufgestellten Regeln seien massgeblich.
5.1.1 Nach Lage der umfangreichen medizinischen Akten ist überwiegend wahrscheinlich, dass im Anschluss an das Unfallereignis vom 24. Januar 2000 und die dabei erlittene Distorsionsverletzung der HWS eine erhebliche psychische Fehlentwicklung ihren Anfang nahm. Als stark belastend erwies sich dabei die psychosoziale Situation, insbesondere auch die schwierigen beruflichen Verhältnisse. Nachdem die Beschwerdeführerin im April 2000 die Arbeit bei der Firma A._ wieder ganztags aufgenommen hatte, musste sie von der Projektarbeit zur Datenerfassung wechseln, und das Arbeitsverhältnis wurde schliesslich auf Ende September 2000 aufgelöst. Ab Januar 2001 war die ausgebildete Bauingenieurin als Sachbearbeiterin im Offertwesen tätig, wobei ihr die Arbeit im hektischen und lauten Grossraumbüro nicht zusagte. Nach den anamnestischen Angaben im Bericht der B._, M.Ps., vom 20. April 2002 arbeitete die Beschwerdeführerin zuletzt in steter Furcht, den Anforderungen am Arbeitsplatz nicht zu genügen und deswegen wieder arbeitslos zu werden, was auf Ende November 2002 denn auch eintrat. In diagnostischer Hinsicht sind sich die beteiligten Ärzte insofern uneins, als im polydisziplinären Gutachten des Zentrums E._ vom 20. März 2003 als Hauptdiagnose eine schwere (gemischte) depressive Anpassungsstörung mit Störung der Gefühle und des Sozialverhaltens genannt wird, während laut Bericht der Dr. med. M._ vom 31. August 2002 und dem von der IV-Stelle Zürich eingeholten Gutachten des Dr. med. I._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, Zug, vom 28. Februar 2004, von einer mittelschweren depressiven Episode auszugehen ist.
5.1.2 Ungeachtet der eben dargelegten diagnostisch-klassifikatorischen Differenzen fragt sich, ob das festgestellte komplexe Beschwerdebild noch als Symptom der am 24. Januar 2000 erlittenen Distorsionsverletzung qualifiziert werden kann, oder ob nicht vielmehr von einer selbstständigen sekundären Gesundheitsschädigung auszugehen ist. Wie es sich damit verhält, kann indes offen bleiben, weil in beiden Konstellationen die Kriterien gemäss <ref-ruling> Erw. 6c/aa anwendbar sind (vgl. Erw. 2.2 hievor) und - mit der Vorinstanz und entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin - jedenfalls davon auszugehen ist, dass die physischen Beschwerden im Verlaufe der gesamten Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben und damit ganz in den Hintergrund getreten sind. Ins Gewicht fällt dabei, dass der behandelnde Arzt Dr. med. D._ bereits am 4. Mai 2000 von einem protrahierten Verlauf mit Ausbildung eines posttraumatischen Belastungssyndroms sprach. Die Dres. med. F._ und K._, Klinik S._, diagnostizierten in ihrem Bericht vom 19. Juli 2000 u.a. eine posttraumatische Belastungsreaktion und hielten fest, bezüglich des Schleudertraumas sei die Neurologie absolut unauffällig. Dr. med. S._ wies in seinem Gutachten vom 24. Juli 2001 auf eine Symptomausweitung hin. Die Psychologin B._ gab an, die Ursachen der kognitiven Minderleistungen (Verlangsamung, Aufmerksamkeits- und Konzentrationsstörungen) seien in erster Linie in der schweren depressiven Verstimmung und der ausgeprägten Überängstlichkeit im Alltagsleben sowie in den Schmerzen und in der Müdigkeit zu suchen. Zusätzlich negativ beeinflusst werde das Funktionieren durch eine posttraumatische Belastungsstörung (Bericht vom 20. April 2002). Dr. med. Boban diagnostizierte eine posttraumatische Belastungsstörung (Bericht vom 31. Juli 2002); Dr. med. Rafaisz ging von einem Schleudertrauma der HWS und einer depressiven Entwicklung aus (Bericht vom 26. August 2002). Dr. med. M._ (Bericht vom 31. August 2002) wie Dr. med. I._ (Gutachten vom 28. Februar 2004) diagnostizierten eine mittelschwere depressive Episode, während im Gutachten des Zentrums E._ (vom 20. März 2003) als Hauptdiagnose eine schwere (gemischte) depressive Anpassungsstörung mit Störung der Gefühle und des Sozialverhaltens genannt wird.
5.2 Im kantonalen Gerichtsentscheid wird, wie bereits im Einsprache-entscheid, für die Adäquanzbeurteilung von einem Unfall im mittleren Bereich ausgegangen, ohne dass ausgeführt wird, ob es sich um einen mittelschweren Unfall im mittleren Bereich oder einen Grenzfall zu einem schweren oder leichten Unfall handelt. Nach der gesamten Aktenlage (einschliesslich der polizeilichen Ermittlungsakten, welche eine Fotodokumentation des Unfalles enthalten) ist von einem mittel-schweren Unfall im mittleren Bereich auszugehen. Die Adäquanz der psychischen Unfallfolgen ist daher zu bejahen, wenn eines der in <ref-ruling> Erw. 6c/aa erwähnten Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt ist oder die massgebenden Kriterien in gehäufter oder auffallender Weise erfüllt sind. Die Vorinstanz hat dies mit ein-lässlicher, in allen Teilen zutreffender Begründung, auf die verwiesen wird, vereint. Dem kantonalen Gericht ist beizupflichten, dass allenfalls das Kriterium der körperlichen Dauerschmerzen erfüllt ist, wobei es aber offenkundig an einer besonderen Ausprägung mangelt.
6. Für die von der Beschwerdeführerin im Eventualpunkt beantragten Beweisvorkehren bleibt kein Raum. Der medizinische Sachverhalt ist umfassend dokumentiert. Eine interdisziplinäre Begutachtung unter Federführung eines Neurologen ist nicht angezeigt, nachdem die Dres. med. F._ und K._, Klinik S._, bereits am 19. Juli 2000 festhielten, bezüglich des Schleudertraumas sei die Neurologie absolut unauffällig. Das Unfallgeschehen schliesslich ist gut dokumentiert. Weil das Unfallereignis im Lichte der Kasuistik (RKUV 2005 Nr. U 555 [U 458/04] Erw. 3.4.1 S. 324 f. und 1995 Nr. U 215 [U 197/94] S. 91 Erw. b, je mit Hinweisen) nicht im Grenzbereich zu den schweren Unfällen liegt oder gar als schwer im rechtlichen Sinne zu qualifizieren ist und, wenn überhaupt, bloss das Kriterium der körperlichen Dauerschmerzen erfüllt ist, ohne dass von einer besonderen Ausprägung gesprochen werden kann, ist von einem unfalltechnischen oder biomechanischen Gutachten abzusehen.
6. Für die von der Beschwerdeführerin im Eventualpunkt beantragten Beweisvorkehren bleibt kein Raum. Der medizinische Sachverhalt ist umfassend dokumentiert. Eine interdisziplinäre Begutachtung unter Federführung eines Neurologen ist nicht angezeigt, nachdem die Dres. med. F._ und K._, Klinik S._, bereits am 19. Juli 2000 festhielten, bezüglich des Schleudertraumas sei die Neurologie absolut unauffällig. Das Unfallgeschehen schliesslich ist gut dokumentiert. Weil das Unfallereignis im Lichte der Kasuistik (RKUV 2005 Nr. U 555 [U 458/04] Erw. 3.4.1 S. 324 f. und 1995 Nr. U 215 [U 197/94] S. 91 Erw. b, je mit Hinweisen) nicht im Grenzbereich zu den schweren Unfällen liegt oder gar als schwer im rechtlichen Sinne zu qualifizieren ist und, wenn überhaupt, bloss das Kriterium der körperlichen Dauerschmerzen erfüllt ist, ohne dass von einer besonderen Ausprägung gesprochen werden kann, ist von einem unfalltechnischen oder biomechanischen Gutachten abzusehen.
7. 7.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der kantonale Gerichts-entscheid, mit welchem die von der Beschwerdegegnerin verfügte Leistungseinstellung bestätigt wurde, im Ergebnis vor Bundesrecht stand hält (Art. 104 lit. a OG).
7.2 In Anwendung von Art. 159 Abs. 2 OG kann der Allianz als obsiegendem UVG-Versicherer keine Parteientschädigung zugesprochen werden (in <ref-ruling> nicht publizierte Erw. 6 des Urteils O. vom 18. April 2005, K 79/04, mit Hinweis auf <ref-ruling> Erw. 6). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es wird der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 3. Januar 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'db8ac537-9ee4-4fa4-8218-c15d92890fc2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0b7c305a-98db-4630-9e56-32a04635da47 | 2,000 | fr | A.- Le mercredi 4 juin 1997, vers 01h20, un incendie a partiellement détruit la façade nord et le pan nord de la toiture de la villa occupée par les époux D._ et leurs deux enfants, à O._. L'alarme a été donnée par la voisine, G._, qui a déclaré avoir entendu un bruit sourd suivi d'un crépitement avant de voir des étincelles, puis des flammes en provenance du tas de bois empilé contre la paroi nord de la villa. G._ a immédiatement téléphoné à sa voisine alors que son mari alertait les pompiers.
L'origine criminelle du sinistre a été établie, le feu ayant été intentionnellement bouté à des sacs de "pives" qui ont enflammé les stères de bois entassés contre la paroi susmentionnée. Interrogée à ce sujet, X.D._, qui était seule dans la maison avec ses deux enfants, a déclaré avoir reçu un appel téléphonique anonyme le même soir à minuit.
Elle a par ailleurs affirmé avoir fait l'objet, depuis 1994, de plusieurs menaces de mort par téléphone de la part du Front islamique du Salut, le dernier appel ayant eu lieu environ six mois auparavant.
Le 6 juin 1997, les pompiers ont dû intervenir à deux reprises au domicile des époux D._, la première fois vers 12h30 pour maîtriser un début d'incendie dû à une obstruction du tuyau d'évacuation de la hotte de ventilation, consécutive au premier incendie, la seconde fois aux environs de 16h30, pour circonscrire un sinistre qui s'était déclaré dans un débarras sis au premier étage de la villa et qui a endommagé le pan sud du toit.
X.D._ a indiqué s'être rendue en début d'après-midi avec son mari à Fontainemelon pour visiter un appartement afin d'y loger pendant la durée des travaux de rénovation de leur maison. Celui-ci l'a raccompagnée à O._ à 15h30 avant de regagner son bureau. Après le départ des ouvriers de l'entreprise chargée d'effectuer le nettoyage de la villa, vers 15h45, elle est montée au premier étage pour prendre des vêtements déposés dans le débarras.
Ce dernier n'étant pas alimenté en électricité, elle s'est éclairée à l'aide d'une bougie qu'elle a déposée sur un petit meuble en bois qui se trouvait juste devant l'entrée.
Elle venait de sortir deux sacs remplis d'habits et une corbeille à linge contenant des sous-vêtements et des chaussettes, lorsqu'elle a ressenti une crise cafard et a décidé de partir. Après avoir fermé la porte du local et éteint la bougie, elle a quitté la villa en compagnie de son fils cadet pour se rendre chez une amie, à La Joux-du-Plâne.
Les pompiers ont été avertis vers 16h30 que la maison des époux D._ était la proie des flammes.
L'inspecteur de police chargé de l'enquête, Yves Kummer, a précisé avoir nourri des soupçons à l'encontre de X.D._ à l'issue du troisième incendie parce qu'aucune trace de cire n'avait été retrouvée sur les lieux du sinistre et que le feu avait pris à environ 1,50 mètre du lieu où celle-là avait déclaré avoir posé la bougie; il a en outre indiqué qu'à partir de cet instant, ses rapports avec la prévenue avaient changé, que celle-ci était devenue agressive et tendue et qu'il n'était plus possible de discuter avec elle.
X.D._ a fait l'objet d'une expertise psychiatrique de la part du Dr François Vuille, à Neuchâtel.
Selon le rapport établi par ce praticien le 27 mai 1999, elle souffrirait d'un trouble délirant persistant, de nature à perturber ses capacités de jugement et de détermination par rapport à l'appréciation de la réalité.
B.- Statuant sur la base de ces faits par jugement du 2 septembre 1999, le Tribunal correctionnel du district du Val-de-Ruz (ci-après, le Tribunal correctionnel) a reconnu X.D._ coupable d'incendie intentionnel et l'a condamnée à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans.
Par arrêt du 9 mars 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après, la cour cantonale) a rejeté le pourvoi en cassation formé par la condamnée contre ce jugement.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, X.D._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt, de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle prononce son acquittement ou qu'elle transmette le dossier à l'autorité compétente pour ce faire et, le cas échéant, de prononcer son acquittement sans frais de justice.
Le Ministère public du canton de Neuchâtel conclut au rejet du recours. La cour cantonale se réfère à son arrêt. | Considérant en droit :
1.- a) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral n'est pas ouvert pour se plaindre d'une appréciation arbitraire des preuves et des constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2a p. 83 et les arrêts cités) ou pour invoquer la violation directe d'un droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 1a p. 114). Au vu des arguments soulevés, seul le recours de droit public est ouvert en l'occurrence.
b) La recourante est personnellement touchée par l'arrêt attaqué qui porte sur sa condamnation pénale; elle a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que ce jugement soit annulé et a, partant, qualité pour recourir selon l'art. 88 OJ. Sous réserve des conclusions qui vont au-delà de la simple annulation de l'arrêt attaqué et qui sont de ce fait irrecevables (<ref-ruling> consid. 1b p. 107; <ref-ruling> consid. 5a p. 96; <ref-ruling> consid. 4a p. 332 et les références citées), le présent recours répond au surplus aux exigences des art. 84 ss OJ.
2.- a) Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral ne substitue pas son appréciation à celle du juge du fond, même s'il considère, à la différence de celui-ci, qu'un certain doute est possible; il ne statue en effet que sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 87/88; <ref-ruling> consid. 2e et 4b p. 38 et 40). Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable ou en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2a p. 168; <ref-ruling> consid. 3a p. 15 et les arrêts cités).
La présomption d'innocence consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 § 2 CEDH se rapporte tant à l'appréciation des preuves qu'au fardeau de la preuve. Lorsque, comme en l'espèce, seule l'appréciation des preuves est critiquée en référence avec la présomption d'innocence, celle-ci n'a pas une portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire découlant de l'art. 9 Cst. également invoqué. La maxime "in dubio pro reo" est violée lorsque l'appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à la culpabilité de l'accusé; il ne doit pas s'agir de doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles parce qu'une certitude absolue ne peut être exigée (<ref-ruling> consid. 2a p.
87/88; <ref-ruling> consid. 2e et 4b p. 38 et 40).
b) En l'absence de preuves matérielles, les premiers juges ont admis la culpabilité de la recourante sur la base d'un faisceau d'indices issus du dossier de l'instruction, de l'audition de l'inspecteur de police chargé de l'enquête et de l'expertise psychiatrique de la prévenue effectuée par le Dr François Vuille.
Les objections formulées par la recourante, dont le caractère appellatoire est difficilement compatible avec les exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 1b p. 495), n'autorisent pas à mettre en doute le verdict de culpabilité auquel sont parvenus les premiers juges. Ceux-ci ci pouvaient sans arbitraire retenir que l'absence du mari, le soir du premier incendie, avait facilité la commission du crime imputé à la recourante en donnant la possibilité à cette dernière de quitter la chambre à coucher sans risquer de se faire remarquer. Par ailleurs, l'affirmation selon laquelle elle aurait presque immanquablement été vue gagnant le nord de la villa avec des bidons d'essence si elle avait effectivement été l'auteur du premier sinistre est en contradiction avec les faits, puisque personne n'a remarqué l'incendiaire. Les premiers juges ont aussi vu un élément à charge dans le fait que la recourante avait déplacé le soir même du sinistre deux bâches en matière plastique qui se trouvaient sous les sacs de "pives" auxquels le feu a été bouté ou à proximité de ceux-ci et qu'elle avait commencé à sortir des objets de sa villa par la porte-fenêtre donnant du côté opposé au sinistre, sans avoir préalablement cherché à savoir où ce dernier s'était déclaré; ils ont également retenu un indice supplémentaire de culpabilité dans le fait que ni les menaces, dont la recourante aurait fait l'objet et ni le téléphone anonyme qu'elle aurait reçu à minuit le même soir, n'étaient établis, même si les recherches effectuées n'ont pas porté sur d'éventuels appels en provenance de l'étranger. Ces circonstances ne suffiraient certainement pas à elles seules à retenir que cette dernière était à l'origine du premier sinistre; en revanche, examinées dans leur ensemble, elles pouvaient fonder de manière soutenable un verdict de culpabilité.
Le second incendie imputé à la recourante s'est déclaré dans un débarras sis au premier étage de la villa où celle-ci s'était rendue peu auparavant pour chercher des vêtements qui y étaient entreposés depuis le premier sinistre.
Elle a déclaré s'être éclairée à l'aide d'une bougie qu'elle aurait toutefois éteinte avant de partir. Les premiers juges n'ont pas tenus ces explications pour crédibles parce que les enquêteurs n'ont retrouvé aucune trace de cette bougie, alors qu'elle aurait mesuré dix centimètres de hauteur et sept à huit centimètres de diamètre, ni aucun résidu de cire dans les décombres; le feu ayant pris à 1,50 mètre de l'endroit où la chandelle aurait été posée, cette dernière n'aurait pas pu être à l'origine du sinistre. La recourante se borne à réaffirmer s'être éclairée d'une bougie sans chercher à démontrer en quoi les motifs retenus pour écarter ses allégations seraient arbitraires. Sur ce point, le recours ne répond manifestement pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Le fait que le sinistre se soit déclaré peu après qu'elle ait quitté la maison avec son plus jeune fils tend à affaiblir l'éventualité qu'un tiers se soit introduit dans la maison pour bouter le feu précisément dans la pièce qu'elle venait de quitter. Compte tenu enfin des troubles psychiques dont souffre la recourante, les premiers juges pouvaient sans arbitraire voir dans le fait qu'elle venait d'apprendre, peu de temps avant le premier incendie, qu'elle resterait définitivement à O._ dans un voisinage qui lui est hostile, un élément permettant d'expliquer les raisons de ses actes.
c) En définitive, la recourante ne parvient pas à démontrer qu'un examen objectif de l'ensemble des éléments de la cause aurait dû inciter les premiers juges à douter de sa culpabilité, ni, partant, que ces derniers auraient violé sous cet angle la maxime "in dubio pro reo" en rendant contre elle un jugement de condamnation, ni enfin que la cour cantonale aurait elle-même violé ce principe en confirmant ce jugement.
3.- Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. L'émolument judiciaire doit être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable;
2. Met à la charge de la recourante un émolument judiciaire de 3'000 fr.;
3. Communique le présent arrêt en copie au mandataire de la recourante, à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal et au Ministère public de la République et canton de Neuchâtel.
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Lausanne, le 20 juin 2000PMN
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['bc70711b-27be-496b-a8e1-33286c3de99c', 'b9c5c77b-7624-4bed-a6ed-17d092e7966e', 'c88ede60-fc00-470f-82ad-1b393ce6bdec', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755'] | [] |
0b7c4206-558f-4894-b213-f66e706c85cb | 2,015 | de | Erwägungen:
1.
Die Gemeinde Obergoms erteilte am 19. Oktober 2012 die Baubewilligung zur Erstellung eines Mehrfamilienhauses mit Bedingungen und Auflagen. Auf eine dagegen von A._ erhobene Verwaltungsbeschwerde trat der Staatsrat des Kantons Wallis wegen fehlenden Vollmachten mit Entscheid vom 23. Januar 2013 nicht ein. Das Kantonsgericht Wallis bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 17. September 2013.
2.
A._ wandte sich mit Schreiben vom 14. April 2014 an die Gemeinde Obergoms und machte die Nichtigkeit der Baubewilligung aufgrund der Zweitwohnungsinitiative geltend. Die Gemeinde Obergoms trat mit Verfügung vom 24. April 2014 auf die "Einsprache" nicht ein. A._ erhob dagegen Beschwerde, welche der Staatsrat des Kantons Wallis mit Entscheid vom 13. August 2014 abwies. Am 19. September 2014 erhob A._ Beschwerde gegen den Staatsratsentscheid. Das Kantonsgericht Wallis wies die Beschwerde mit Entscheid vom 28. Mai 2015 ab.
3.
A._ führt mit Eingabe vom 26. Juni 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Wallis vom 28. Mai 2015 und ersuchte dabei um Fristerstreckung zur Nachreichung einer verbesserten Beschwerde. Das Bundesgericht teilte ihm mit Schreiben vom 30. Juni 2015 mit, dass die Beschwerdefrist als gesetzliche Frist gemäss <ref-law> nicht erstreckt werden könne. Gleichzeitig machte es ihn auf die Voraussetzungen der Wiederherstellung nach <ref-law> aufmerksam.
Mit Eingabe vom 8. Juli 2015 ersuchte A._ um Wiederherstellung der Beschwerdefrist. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
4.
Gemäss <ref-law> wird eine versäumte Frist wiederhergestellt, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass er oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innerhalb der Frist zu handeln, und binnen 30 Tagen die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Ein unverschuldetes Hindernis im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung liegt vor, wenn der Partei (und gegebenenfalls ihrem Vertreter) kein Vorwurf gemacht werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 2a).
4.1. Ein Krankheitszustand bildet, wenn und solange er jegliches auf die Fristwahrung gerichtetes Handeln verunmöglicht, ein unverschuldetes, zur Wiederherstellung führendes Hindernis. Doch muss die Erkrankung derart sein, dass der Rechtsuchende durch sie davon abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln oder eine Drittperson mit der Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen. Dass es sich so verhält, muss mit einschlägigen Arztzeugnissen belegt werden, wobei die blosse Bestätigung eines Krankheitszustandes und regelmässig selbst einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit zur Anerkennung eines Hindernisses im Sinne von <ref-law> nicht genügt (vgl. Urteil 6B_230/2010 vom 15. Juli 2010 mit weiteren Hinweisen).
4.2. Der Beschwerdeführer macht zur Begründung seines Wiederherstellungsgesuches geltend, dass seine Ehefrau im Februar 2014 einen Hirninfarkt erlitten habe. Seither sei sie auf seine Betreuung rund um die Uhr angewiesen, was eine fristgerechte Beschwerdeführung verunmöglicht hätte. Selbst wenn dies zutreffen sollte, ist nicht ersichtlich, weshalb es dem Beschwerdeführer nicht möglich gewesen sein soll, rechtzeitig eine Drittperson mit der Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen, zumal das Verfahren bereits seit April 2014 hängig ist. Das Fristwiederherstellungsgesuch ist abzuweisen. Somit ist die vorliegende Beschwerde allein aufgrund der Eingabe vom 26. Juni 2015 zu beurteilen. Für eine Beschwerdeergänzung nach Ablauf der Beschwerdefrist bleibt somit kein Raum.
5.
Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll.
Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung des Kantonsgerichts, die zur Abweisung der Beschwerde führte, nicht auseinander. Er vermag mit seinen Ausführungen nicht aufzuzeigen, inwiefern die Begründung des Kantonsgerichts bzw. dessen Entscheid selbst rechts- oder verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt den gesetzlichen Formerfordernissen offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
6.
Auf eine Kostenauflage ist zu verzichten (<ref-law>). Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selbst wird das vom Beschwerdeführer sinngemäss gestellte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Das Fristwiederherstellungsgesuch ist abzuweisen.
2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Obergoms und dem Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Juli 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6ef54845-309f-42ca-89bf-d0b5281dc58a', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0b7d7c1f-7970-4f03-a193-0b8c0e413eb2 | 2,002 | de | A.- Mit Verfügung vom 2. September 1999 teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern D._, geboren 1945, mit, er habe ab 22. März 1999 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weil er während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (vom 22. März 1997 bis 21. März 1999) keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher D._ beantragen liess, es sei festzustellen, dass er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab (Entscheid vom 31. August 2000).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt D._ das im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vorausgesetzte Erfüllung einer mindestens sechsmonatigen Beitragszeit innerhalb einer dem Leistungsanspruch vorausgehenden zweijährigen Rahmenfrist (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 3 AVIG) und über die bei Nichterfüllung der gesetzlichen Mindestbeitragszeit wegen einer insgesamt mehr als zwölf Monate dauernden Krankheit eintretende Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG) zutreffend dargelegt. Im angefochtenen Entscheid wird zudem richtig ausgeführt, dass zwischen der Nichterfüllung der Beitragszeit und Krankheit, Unfall oder Mutterschaft ein Kausalzusammenhang bestehen muss, wobei nach Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV eine Teilzeitbeschäftigung mit Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt ist, die für das Fehlen einer beitragspflichtigen Beschäftigung erforderliche Kausalität somit nur vorliegt, wenn es der versicherten Person aus einem der in Art. 14 Abs. 1 lit. a bis c AVIG genannten Gründe auch nicht möglich und zumutbar war, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (<ref-ruling> Erw. 2b, 121 V 342 Erw. 5b mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
2.- Es steht fest und ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 22. März 1997 bis 21. März 1999 keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und demzufolge die Minimalbeitragszeit von sechs Monaten nicht erfüllt hat. Eine Anrechnung von gleichgestellten Zeiten im Sinne von Art. 13 Abs. 2 AVIG scheidet ebenfalls aus. Zu prüfen ist somit einzig, ob sich der Beschwerdeführer mit Erfolg auf den Tatbestand des Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG berufen kann.
3.- Nach den medizinischen Akten ist, wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auf Grund seines Gesundheitszustandes der angestammten Arbeit als Baumaschinenführer nicht mehr nachgehen kann. Hingegen sind ihm leichte, wechselnd belastende, nicht auf Leitern und Gerüsten auszuführende Tätigkeiten, welche keine repetitiven Überkopfarbeiten, Positionsmonotonien und kein Tragen schwerer Lasten erfordern, im Umfang von 80 % eines Vollzeitpensums zumutbar (Bericht des Dr. med. J._, Spezialarzt FMH für physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, vom 17. Juli 1998). Dabei kommen Verdrahtungs-, Elektromontage-, Sortier-, Verpackungs-, Kontroll- und Maschinenüberwachungsarbeiten in Frage (Stellungnahme der Beruflichen Abklärungsstelle, [BEFAS], vom 13. März 1998). Dementsprechend ging die IV-Stelle Luzern von einer 80 %igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit aus und gewährte dem Versicherten mit Verfügung vom 22. Januar 1999 rückwirkend ab 1. Mai 1997 eine Härtefallrente, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 40 %.
Mit Blick auf die medizinischen und beruflich-erwerblichen Verhältnisse gelangte die Vorinstanz zu Recht zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführer innerhalb der vom 22. März 1997 bis 21. März 1999 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht während mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit oder Unfall daran gehindert war, eine beitragspflichtige (Teilzeit-)Beschäftigung auszuüben. Der Versicherte hat keine berufliche Ausbildung absolviert. Er war unter anderem als Lkw-Chauffeur und als Baumaschinenführer erwerbstätig. Bei dieser Sachlage und in Anbetracht der in Frage kommenden leidensangepassten Beschäftigungen konnte die Aufnahme einer leichten körperlichen (Teilzeit-)Tätigkeit von ihm erwartet werden, ohne dass er zunächst die Durchführung beruflicher Massnahmen der Invalidenversicherung hätte abwarten müssen. Sein Einwand, er habe den Inhalt der Berichte der BEFAS und des Dr. med. J._ bezüglich der teilweise vorliegenden Arbeitsfähigkeit in einer seinen Leiden angepassten Tätigkeit nicht gekannt, ist nicht stichhaltig. Das Vorliegen des Befreiungstatbestandes Krankheit, Unfall oder Mutterschaft gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG bestimmt sich grundsätzlich nach objektiver Betrachtungsweise, somit ex post. Ob sich eine versicherte Person nach eigener Einschätzung gesundheitsbedingt ausser Stande sieht, eine beitragspflichtige (Teilzeit-)Beschäftigung auszuüben, ist demgegenüber nicht massgebend.
Daran ändert nichts, dass im Zuge der Abklärungen hinsichtlich unfall- und/oder invalidenversicherungsrechtlicher Ansprüche, die häufig längere Zeit dauern, allenfalls kontroverse Stellungnahmen der involvierten Ärzte zur Arbeitsfähigkeit vorliegen. Die Koordination mit anderen Sozialversicherungszweigen wird in Art. 15 Abs. 3 AVIV vorgenommen.
Danach ist die Arbeitslosenversicherung vorleistungspflichtig, es sei denn, die Vermittlungsunfähigkeit sei offensichtlich (vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, S. 91 Rz 228). Demzufolge kann der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass Dr. med. M._, ihm ab 14. Mai 1996 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestierte und gestützt darauf bis 30. April 1998 Krankentaggeld ausgerichtet wurden, nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Im Übrigen gab Dr. med. M._ bereits in seinem Bericht vom 22. November 1996 an, dass zwar in der bisherigen Tätigkeit als Baumaschinenführer eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit bestehe, jedoch bei einer körperlich leichten Tätigkeit durchaus eine Arbeitsfähigkeit von 50 bis 75 % erreicht werden könnte. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Kantonalen Arbeitsamt Luzern und
dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 11. April 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
0b7e6544-3a8b-4c26-8ecc-fc497ece3741 | 2,011 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. La A._ SA e B._ SA sono legate da un contratto di locazione commerciale e protagoniste di numerose cause. Fra le 9 procedure connesse ed attualmente pendenti innanzi alla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino vi è anche quella incoata il 20 dicembre 2010 dalla A._ SA, in cui quest'ultima ha chiesto il conferimento dell'effetto sospensivo al gravame introdotto contro la decisione cautelare con cui il Pretore le ha ordinato di mantenere l'allacciamento dell'ente locato ai servizi di acqua, elettricità e gas, provvedendo in particolare al pagamento delle relative fatture. Tale domanda è stata respinta dalla Presidente della Camera adita con decreto 4 aprile 2011, perché l'appello contro le misure cautelari parrebbe di primo acchito essere improponibile in virtù dell'<ref-law>/TI.
2. Con ricorso in materia civile e ricorso sussidiario in materia costituzionale del 15 aprile 2011 la A._ SA postula l'annullamento del predetto decreto e, in via principale, la sua modifica nel senso che sia conferito effetto sospensivo all'appello. In via subordinata chiede il rinvio dell'incarto alla Presidente della II Camera civile "affinché si pronunci sulla domanda di attribuzione di effetto sospensivo del 20 dicembre 2010". Invoca gli art. 29 cpv. 1, 29a e 30 cpv. 1 Cost., ritiene che per rispettare i predetti dettami costituzionali la Camera di appello debba decidere le impugnazioni presentate e "altresì entrare nel merito della domanda di effetto sospensivo", atteso segnatamente che il Pretore non sarebbe stato competente a emanare in via cautelare gli ordini di pagamento.
Con risposta 12 maggio 2011 B._ SA propone di dichiarare il ricorso inammissibile, perché diretto contro una decisione incidentale, senza che la ricorrente alleghi e dimostri il sussistere dei presupposti di cui all'<ref-law> per impugnare una tale decisione. In via subordinata ritiene che il ricorso debba essere respinto, in particolare perché il diritto cantonale di procedura non è stato applicato in maniera arbitraria.
3. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio esperito (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1).
3.1 La decisione impugnata, con cui è stata respinta la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo all'appello della qui ricorrente, è una decisione cautelare nel senso dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.5), motivo per cui anche in un ricorso in materia civile la ricorrente può unicamente prevalersi - come nell'ambito di un ricorso sussidiario in materia costituzionale - della violazione di diritti costituzionali. Da questo profilo non sussiste pertanto alcuna differenza fra i due rimedi e - considerato pure l'esito del gravame - può quindi rimanere indeciso se nella presente causa sia raggiunto il valore litigioso previsto dall'<ref-law> (sentenza 5A_428/2009 del 23 novembre 2009 consid. 1, non pubblicato nella <ref-ruling>).
3.2 Nella contestata decisione processuale la Presidente della Corte cantonale si è pronunciata sulla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo all'appello e ha rifiutato di emanare la domandata misura d'urgenza a causa dell'assenza del fumus boni iuris del rimedio per cui è stata chiesta. L'impugnato decreto è quindi una decisione incidentale notificata separatamente, che non concerne la competenza o una domanda di ricusazione, unicamente suscettiva di un ricorso al Tribunale federale se può causare un pregiudizio irreparabile (<ref-law>). Tale pregiudizio dev'essere di natura giuridica e quindi non deve poter essere ulteriormente eliminato, perlomeno non completamente, nemmeno mediante l'emanazione di una decisione finale favorevole al ricorrente (<ref-ruling> consid. 2.1, con rinvii). Incombe inoltre al ricorrente l'onere di allegare e dimostrare che la decisione incidentale sia suscettibile di causargli un danno irreparabile, a meno che tale eventualità appaia evidente di primo acchito (<ref-ruling> consid. 2.3.1).
In concreto la ricorrente non spende una parola per spiegare per quale motivo la decisione impugnata potrebbe causarle un danno irreparabile. Tale pregiudizio non è inoltre per niente riconoscibile. Non si vede infatti, atteso che nemmeno la ricorrente solleva dubbi sulla solvibilità dell'opponente, per quale motivo, nell'eventualità in cui nella sentenza finale dovesse risultare che essa non era tenuta ad effettuare i pagamenti per mantenere l'allacciamento ai servizi di acqua, elettricità e gas, non sarebbe possibile recuperare dall'opponente gli importi pagati a torto.
3.3 Ne segue che il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile, facendo difetto il requisito di un danno irreparabile previsto dall'<ref-law> per impugnare una decisione che non conferisce l'effetto sospensivo ad un gravame.
4. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente, che rifonderà all'opponente fr. 2'500.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla Presidente della II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['108ad551-7a75-458b-8104-a8c27f04394b', '49aa52df-7fcf-4739-acef-703957f1ee6f', '89199e8d-ed11-439c-82cb-10730336295d', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
0b7eb3e6-31cf-4ff5-a70c-a5a475916159 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die X._ AG (bis 26. März 2002 firmierend als A._ AG) (Klägerin) bezweckt die Erbringung von Mediendienstleistungen, den Betrieb von Verlagsgeschäften sowie die Herstellung und den Vertrieb von Produkten der Werbebranche. Die Y._ AG (Beklagte) bezweckt die Produktion und Herausgabe von Telefonverzeichnissen.
Die Klägerin schloss mit ihren Kunden in den Jahren 2000 bis 2002 mehrjährige Insertionsverträge für ein Branchenverzeichnis, das im Internet abrufbar sein sollte. Gestützt auf eine im September 2000 abgeschlossene Vereinbarung mit der Yellowworld AG, einer Tochtergesellschaft der Schweizerischen Post, war das klägerische Branchenverzeichnis exklusiv auf dem Internet-Portal www.yellowworld.ch abrufbar. Im Dezember 2001 kündigte die Yellowworld AG die Vereinbarung mit der Klägerin auf Ende Juni 2002. Im März 2002 erfolgte eine Pressemitteilung, wonach die Schweizerische Post die beiden Portale von yellowworld und der Post zusammenlege und sich auf Postprodukte und postnahe Dienstleistungen konzentriere.
Im Frühling 2002 gingen bei der Klägerin zahlreiche sehr ähnlich lautende Schreiben ein, mit denen Kunden ihren Insertionsvertrag wegen Willensmängeln anfochten bzw. kündigten. Es stellte sich in der Folge heraus, dass zahlreiche Kunden von der Beklagten einen Musterbrief zur Auflösung des Insertionsvertrages erhalten hatten.
Im Frühling 2002 gingen bei der Klägerin zahlreiche sehr ähnlich lautende Schreiben ein, mit denen Kunden ihren Insertionsvertrag wegen Willensmängeln anfochten bzw. kündigten. Es stellte sich in der Folge heraus, dass zahlreiche Kunden von der Beklagten einen Musterbrief zur Auflösung des Insertionsvertrages erhalten hatten.
B. Mit Klageschrift vom 31. Januar 2003 belangte die Klägerin die Beklagte vor Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von Fr. 171'569.95 nebst Zins. In der Replik reduzierte sie ihre Forderung um Fr. 720.05 auf Fr. 170'849.90. Die Rechtsbegehren standen jeweils unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Die Klägerin verlangte Schadenersatz mit der Begründung, die Beklagte habe unlauteren Wettbewerb betrieben und sie dadurch geschädigt.
Das Handelsgericht schrieb das Verfahren mit Beschluss vom 22. Dezember 2004 im Betrag von Fr. 720.05 als durch Rückzug der Klage erledigt ab. Mit Urteil gleichen Datums wies es die reduzierte Klage ab. Es verwarf den Vorwurf einer Verleitung zum Vertragsbruch im Sinne von <ref-law>. Ferner kam es zum Schluss, dass das Muster-Kündigungsschreiben der Beklagten keine unlautere Herabsetzung im Sinne von <ref-law> darstelle. Schliesslich verneinte es auch einen Verstoss gegen Treu und Glauben im Wettbewerb nach der Generalklausel von <ref-law>.
Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses trat darauf mit Beschluss vom 30. Juni 2005 nicht ein.
Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses trat darauf mit Beschluss vom 30. Juni 2005 nicht ein.
C. Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht eine Verletzung von Art. 2 und 3 lit. a UWG geltend. Den Vorwurf der Verleitung zum Vertragsbruch (<ref-law>) verfolgt sie dagegen ausdrücklich nicht weiter.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da dem angefochtenen Urteil keine Feststellungen zum Umfang des geltend gemachten Schadens entnommen werden können und das Bundesgericht auch bei Gutheissung der Berufung kein Sachurteil fällen könnte, genügt vorliegend der Antrag auf Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz (<ref-ruling> E. 1b S. 414).
1. Da dem angefochtenen Urteil keine Feststellungen zum Umfang des geltend gemachten Schadens entnommen werden können und das Bundesgericht auch bei Gutheissung der Berufung kein Sachurteil fällen könnte, genügt vorliegend der Antrag auf Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz (<ref-ruling> E. 1b S. 414).
2. Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (<ref-law>). Unlauter handelt insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (<ref-law>).
2.1 Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte habe mit ihrem Muster-Kündigungsschreiben gegen <ref-law> verstossen.
Das Musterkündigungsschreiben lautet wie folgt:
"Einschreiben
X._ AG (vormals A._ AG)
(Ort/Datum)
Kündigung Insertionsvertrag Nr. (..) betr. B._.ch
Sehr geehrte Damen und Herren
Ich habe am (Datum) mit Ihrem Mitarbeiter (Vorname/Name) einen Insertionsvertrag unterschrieben, und zwar mit der festen Absicht und nach ausdrücklicher Rückbestätigung durch Ihren Verkäufer, auf dem Postportal Yellowworld.ch zu erscheinen. Nach der Pressemitteilung der Post/ Yellowworld vom 14. März 2002, wonach diese ankündigt, das Portal einzustellen, stelle ich nun fest, dass die von Ihrer Verkaufsorganisation vorgebrachte Argumentation, welche mich zur Unterschrift des Vertrages veranlasste, unzutreffend ist.
Da der Verkäufer wusste bzw. wissen musste, dass meine Firmenpräsenz gar nicht mehr auf dem Postportal erscheinen konnte, wurde ich durch Vorenthalten von korrekten Informationen bei Vertragsabschluss willentlich getäuscht. Gestützt auf Art. 23 ff., insbesondere <ref-law> fechte ich deshalb hiermit den Vertragsschluss an, trete per sofort vom Insertionsvertrag Nr. ... vom (Datum) zurück und distanziere mich in aller Form von derartigen Verkaufspraktiken. Ich behalte mir sämtliche weiteren Rechte ausdrücklich vor.
Mit freundlichen Grüssen
(Kunde)"
2.2 Zunächst überprüfte die Vorinstanz das Muster-Kündigungsschreiben auf unrichtige Äusserungen.
Unrichtig kann nur sein, was auf seinen Wahrheitsgehalt hin überprüfbar ist, mithin eine Tatsachenbehauptung (Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Basel/Genf/München 2001, Rz. 14 zu <ref-law>; Roland von Büren/Eugen Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 206 Rz. 1004; weniger strikt Mario Pedrazzini/Federico Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl., Bern 2002, S. 66 f. Rzn. 5.14 und 5.16). Von den Tatsachenbehauptungen sind Werturteile oder Meinungsäusserungen zu unterscheiden. Die Abgrenzung kann schwierig sein und einerseits etwa dazu führen, dass Werturteile unzulässig sind, weil der in ihnen enthaltene Tatsachenkern unrichtig ist, andererseits aber auch begründen, dass eine Äusserung, die prima facie als Tatsachenbehauptung erscheint, wegen ihres Sinngehalts als Meinungsäusserung behandelt werden muss (Baudenbacher, a.a.O., Rz. 16 zu <ref-law>).
Auch bei geäusserten Rechtsauffassungen können sich Abgrenzungsschwierigkeiten zu den Tatsachenbehauptungen ergeben. Hier ist dreistufig vorzugehen: Zunächst sind die der Rechtsauffassung zugrunde liegenden Tatsachenbehauptungen herauszuschälen. Diese müssen wahr sein. Alsdann muss geprüft werden, ob die angeführten generell-abstrakten Rechtsnormen bestehen. Und schliesslich ist der Sachverhalt unter die Rechtsnorm zu subsumieren. Letzterer Schritt betrifft die Rechtsauffassung, d.h. die blosse Meinung des Urteilenden darüber, ob der betreffende Sachverhalt die jeweilige Rechtsnorm erfüllt (Rechtsauffassung im engeren Sinn). Diese Meinung kann nicht am Massstab der Richtigkeit gemessen werden (Baudenbacher, a.a.O., Rz. 21 zu <ref-law>).
2.3 Die Vorinstanz schälte aus dem im Muster-Kündigungsschreiben behaupteten Sachverhalt lediglich drei Tatsachenbehauptungen heraus, die sie allesamt als richtig beurteilte:
- die ausdrückliche Rückbestätigung des klägerischen Verkäufers, die Kundendaten würden auf dem Postportal yellowworld.ch erscheinen;
- die Ankündigung der Schliessung des Portals der Post/Yellowworld;
- die Feststellung, dass die von der klägerischen Verkaufsorganisation vorgebrachte Argumentation, welche den Kunden zur Unterschrift veranlasste, unzutreffend sei.
Nicht als Tatsachenbehauptung, sondern insgesamt als Rechtsauffassung im engeren Sinn wertete die Vorinstanz dagegen die Aussage der Beklagten im Muster-Kündigungsschreiben, das Verhalten der klägerischen Verkäufer sei als willentliche Täuschung zu betrachten.
2.4 Die Klägerin anerkennt, dass der Täuschungsvorwurf eine Rechtsauffassung ist und als solche nicht der Richtigkeitsprüfung unterliegt. Indessen beruhe der Täuschungsvorwurf auf einer falschen Tatsachenbehauptung (wissentliches Verschweigen der Portal-Schliessung bei den Vertragsverhandlungen), was die Vorinstanz in Verletzung von Bundesrecht verkannt habe.
2.5 Die Vorinstanz schälte aus dem Text des Muster-Kündigungsschreibens keine auf ihre Richtigkeit hin überprüfbaren Tatsachenbehauptungen heraus, die dem erhobenen Täuschungsvorwurf zugrunde liegen, insbesondere auch nicht aus dem folgenden, von der Klägerin angerufenen Passus:
"Da der Verkäufer wusste bzw. wissen musste, dass meine Firmenpräsenz gar nicht mehr auf dem Postportal erscheinen konnte, wurde ich durch Vorenthalten von korrekten Informationen bei Vertragsabschluss (willentlich getäuscht)."
Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt im von der Klägerin gerügten Übergehen einer in diesem Passus enthaltenen Tatsachenbehauptung nicht eine unvollständige Feststellung des Sachverhaltes, der nur mit einer Rüge nach Art. 64 OG begegnet werden könnte. Die Vorinstanz stellte den ganzen Wortlaut des Formular-Kündigungsschreibens fest. Indessen erkannte sie im zitierten Passus keine auf ihre Richtigkeit hin überprüfbare Tatsachenbehauptung. Ob dies zutreffend ist, beschlägt die Rechtsanwendung (<ref-law>), die vom Bundesgericht beurteilt werden kann. Denn die Beantwortung der Frage, ob eine Herabsetzung durch unrichtige Äusserungen im Sinne von <ref-law> vorliegt, beginnt beim Herausschälen, was Tatsachenbehauptung und was blosse Meinungsäusserung bzw. Rechtsauffassung ist, und darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass gewisse Äusserungen gar nicht als Tatsachenbehauptungen qualifiziert und demzufolge nicht auf ihre Richtigkeit überprüft werden. Das Bundesgericht hat demnach die Rüge der Klägerin zu beurteilen, wonach im zitierten Passus entgegen der Vorinstanz eine (unrichtige) Tatsache behauptet werde.
2.6 Betrachtet man den ersten Teil des Passus "Da der Verkäufer wusste .....", so wird als Tatsache behauptet, der Verkäufer habe gewusst, dass der Kunde gar nicht mehr auf dem Postportal erscheinen konnte. Diese Aussage (Wissen als innere Tatsache) kann auf ihre objektive Richtigkeit überprüft werden. Sie stellt mithin eine Tatsachenbehauptung dar, was die Vorinstanz übersehen hat.
Der zweite Teil, "bzw. wissen musste" ist demgegenüber eine Wertung. Es wird die Meinung geäussert, der Verkäufer hätte es wissen müssen. Diese Meinung kann nicht auf ihre objektive Richtigkeit überprüft werden.
Der Passus verbindet die beiden Teile mit "beziehungsweise". Der Schreibende legt sich also nicht fest; es fehlt eine Präzisierung, inwieweit von "wissen" und inwieweit von "wissen müssen" auszugehen ist. Namentlich wird nicht gesagt, dass sich das behauptete positive Wissen nur auf die Zeit nach dem 20. Dezember 2001 - nach der Kündigung der Vereinbarung zwischen der Yellowworld AG und der Klägerin - beziehe, und dass für die Zeit vorher lediglich angenommen werde, der Verkäufer hätte es wissen müssen. Diese Unbestimmtheit muss dem Schreibenden angelastet werden, zumal er es jedenfalls als möglich hinstellt, dass die Verkäufer der Klägerin durchwegs ein positives Wissen über die Schliessung des Postportals hatten. Daher lässt die Verbindung der beiden Teile des betreffenden Passus mit "beziehungsweise" denselben nicht allgemein als blosse Meinungsäusserung erscheinen. Vielmehr wird als Grundlage für den Täuschungsvorwurf ohne zeitliche Präzisierung die Tatsache geäussert, dass die Verkäufer der Klägerin von der Schliessung des Postportals wussten und diese Information dem Kunden bei Vertragsabschluss vorenthielten. Die Vorinstanz hat Tatsachenbehauptung und Subsumtion nicht auseinander gehalten, als sie den Passus über den Täuschungsvorwurf insgesamt als Rechtsauffassung qualifizierte, ohne den ihm zugrunde liegenden Tatsachenkern zu identifizieren.
2.7 Tatsachenbehauptungen müssen richtig sein. Aus den Erwägungen der Vorinstanz zum (nicht aufrecht erhaltenen) Vorwurf einer Verleitung zum Vertragsbruch im Sinne von <ref-law> geht klar hervor, inwiefern jene Tatsachenbehauptung richtig bzw. unrichtig ist.
So leitete die Vorinstanz aus der schriftlichen Kündigung der Vereinbarung seitens der Yellowworld AG vom 19. Dezember 2001 ab, dass die Klägerin spätestens ab 20. Dezember 2001 wusste, dass das Branchenverzeichnis yellow directory zu bestehen aufhören würde und die Kundendaten ab dem Kündigungstermin vom 30. Juni 2002 nicht mehr auf dem Internet-Portal der Yellowworld AG aufgeschaltet sein würden. Für die vom 20. Dezember 2001 bis am 13. März 2002 geschlossenen Verträge ist somit von der Richtigkeit der Tatsachenbehauptung über das entsprechende Wissen auszugehen.
Das Gegenteil gilt für den vorangehenden Zeitraum. Für die vor dem 20. Dezember 2001 geschlossenen Verträge erachtete die Vorinstanz eine Vertragsauflösung nur aus wichtigem Grund, nicht jedoch wegen absichtlicher Täuschung, für zulässig. Diese Erwägung lässt sich zwanglos dahingehend verstehen, dass die Vorinstanz bei diesen Verträgen ein Wissen der Klägerin um die Schliessung des Postportals im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses verneinte. Somit erweist sich die gegenteilige Tatsachenbehauptung der Beklagten für die vor dem 20. Dezember 2001 geschlossenen Verträge als unrichtig.
Bezogen auf die vor dem 20. Dezember 2001 liegenden Vertragsabschlüsse äusserte die Beklagte demnach eine unrichtige Tatsache, indem sie behauptete, die Verkäufer der Klägerin hätten von der Schliessung des Postportals gewusst und den Kunden diese Information bei Vertragsabschluss vorenthalten. Dies hat die Vorinstanz in Verletzung von Bundesrecht verkannt. Unrichtige Äusserungen im Wettbewerb erfüllen stets den Tatbestand von <ref-law> (Baudenbacher, a.a.O., Rz. 14 zu <ref-law>).
Bezogen auf die vor dem 20. Dezember 2001 liegenden Vertragsabschlüsse äusserte die Beklagte demnach eine unrichtige Tatsache, indem sie behauptete, die Verkäufer der Klägerin hätten von der Schliessung des Postportals gewusst und den Kunden diese Information bei Vertragsabschluss vorenthalten. Dies hat die Vorinstanz in Verletzung von Bundesrecht verkannt. Unrichtige Äusserungen im Wettbewerb erfüllen stets den Tatbestand von <ref-law> (Baudenbacher, a.a.O., Rz. 14 zu <ref-law>).
3. Die Berufung ist gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung bzw. zur Beurteilung der weiteren Haftungsvoraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Gerichtsgebühr der Beklagten aufzuerlegen, die zudem die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen hat (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird gutgeheissen. Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Dezember 2004 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1. Die Berufung wird gutgeheissen. Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Dezember 2004 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.- wird der Beklagten auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.- wird der Beklagten auferlegt.
3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.- zu entschädigen.
3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Oktober 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'c7412ce1-16d5-4c73-9a07-b968ae4459d8', 'b48f3e7d-9804-4a5f-ae55-153826f7c702', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'f52aff76-92f0-44c3-a01a-39305764a43d'] |
0b7f7a07-3b5c-4aae-9925-cf79831b31ba | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Am 2. Mai 2006 meldete X._ beim Amt für Landwirtschaft und Wald des Kantons Luzern auf dem entsprechenden Formular "Meldung Hanfanbau 2006" den Anbau von Hanfpflanzen der Sorte Bauernhanf auf einer Fläche von 30 Aren. Als Bezugsquelle für das Saatgut gab er die Firma A._ GmbH und als Verwendungszweck des Hanfs "Eigenbedarf" an. Mit Verfügung vom 11. September 2006 erteilte das Amtsstatthalteramt Sursee der Kantonspolizei Luzern den Auftrag, vom Hanffeld Proben zu nehmen und diese dem kantonalen Labor Luzern zwecks Bestimmung des THC-Gehalts zu überbringen. Mit Verfügung vom gleichen Tag (11. September 2006) ordnete das Amtsstatthalteramt Sursee die Beschlagnahme sämtlicher Hanfpflanzen auf dem fraglichen Feld an. Zur Begründung wurde ausgeführt, es sei nicht bekannt, wofür X._ den Hanf verwenden wolle. Es bestehe der Verdacht, dass er den Hanf an seine Tiere verfüttern wolle, was unzulässig sei. X._ wurde unter der Strafandrohung gemäss <ref-law> darauf hingewiesen, dass eine Ernte der Hanfpflanzen ohne vorherige Einwilligung der Strafverfolgungsbehörden unzulässig sei. Über das weitere Vorgehen bezüglich der Hanfpflanzen sollte nach dem Bekanntwerden des THC-Gehalts entschieden werden. Die Analyse der am 2. Oktober 2006 vom Feld entnommenen beiden Hanfpflanzen durch das Amt für Lebensmittelkontrolle und Verbraucherschutz des Kantons Luzern ergab gemäss dessen Untersuchungsbericht vom 17. Oktober 2006 THC-Gehalte von 1,5 bzw. 2,7 Prozent. X._ erntete am 5. Oktober 2006 das Hanffeld und brachte die Hanfpflanzen in die Gastrocknungsanlage, wo sie zu Futterwürfeln verarbeitet wurden. Die Ernte ergab 675 kg Futterwürfel, welche X._, abgepackt in 13,5 Säcke zu 50 kg, in seiner Scheune lagerte mit dem Plan, sie an seine Nutztiere zu verfüttern.
B. B.a Mit Strafverfügung des Amtsstatthalteramts Sursee vom 7. Mai 2007 wurde X._ wegen versuchten Inverkehrbringens von der Zulassungspflicht unterstellten Produktionsmitteln mit einer Busse von 400 Franken bestraft. Dagegen erhob X._ Einsprache.
Mit Entscheid des Amtsstatthalteramts Sursee vom 17. September 2007 wurde X._ in Anwendung von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> der versuchten Verfütterung von der Zulassungspflicht unterstellten landwirtschaftlichen Produktionsmitteln ohne Zulassung schuldig gesprochen und mit einer Busse von 350 Franken bestraft.
X._ erhob Einsprache, womit die Akten dem Amtsgericht Sursee zur gerichtlichen Beurteilung überwiesen wurden.
B.b Das Amtsgericht Sursee sprach X._ mit Urteil vom 17. Januar 2008 vom Vorwurf des versuchten Verfütterns von der Zulassungspflicht unterstellten landwirtschaftlichen Produktionsmitteln ohne Zulassung gemäss Art. 173 Abs. 1 lit. k in Verbindung mit <ref-law> frei. Zudem hob es die Verfügung des Amtsstatthalteramts Sursee vom 11. September 2006 betreffend die Beschlagnahme der Hanfpflanzen auf.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern erklärte die Appellation mit den Anträgen, X._ sei wegen versuchten Inverkehrbringens von der Zulassungspflicht unterstellten landwirtschaftlichen Produktionsmitteln ohne Zulassung (<ref-law>, eventualiter <ref-law>, in Verbindung mit <ref-law>) schuldig zu sprechen und mit einer Busse von 1'000 Franken zu bestrafen. Zudem seien die beschlagnahmten Hanffutterwürfel nach <ref-law> einzuziehen und unter Kostenfolge für X._ durch die Kantonspolizei Luzern zu vernichten.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X._ am 15. Juli 2008 frei. Es ordnete abweichend von der ersten Instanz gestützt auf <ref-law> die Einziehung der beschlagnahmten Hanffutterwürfel zwecks Vernichtung an.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von X._ wegen versuchten Inverkehrbringens von der Zulassungspflicht unterstellten Produktionsmitteln ohne Zulassung (gemäss a<ref-law>, eventualiter <ref-law>, in Verbindung mit <ref-law>) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesamt für Gesundheit und das Bundesamt für Landwirtschaft haben als Fachbehörden zur Beschwerde beziehungsweise zum angefochtenen Urteil Stellungnahmen eingereicht.
X._ stellt in seiner Vernehmlassung den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist eine Handlung, die nach der Auffassung der Beschwerdeführerin als strafbarer Versuch einer Übertretung im Sinne des Landwirtschaftsgesetzes (<ref-law>), eventualiter einer Übertretung im Sinne des Lebensmittelgesetzes (<ref-law>) zu qualifizieren ist. Solche Übertretungen verjähren mangels einer spezialgesetzlichen Regelung gemäss den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches innert drei Jahren (Art. 109 und Art. 333 Abs. 1 StGB). Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (<ref-law>). Das gilt auch für die Verjährung von Übertretungen (vgl. <ref-law>). Unter einem erstinstanzlichen Urteil, nach welchem die Verjährung nicht mehr eintreten kann, ist ein verurteilendes, nicht aber ein freisprechendes Erkenntnis zu verstehen (<ref-ruling> E. 2.1).
Der Beschwerdegegner ist sowohl vom Obergericht als auch vom Amtsgericht freigesprochen worden. Er ist jedoch vom Amtsstatthalteramt Sursee durch Strafverfügung vom 7. Mai 2007 und, auf seine Einsprache hin, durch begründeten Entscheid vom 17. September 2007 verurteilt worden. Der Entscheid des Amtsstatthalteramtes vom 17. September 2007 erging, nachdem der Beschwerdegegner untersuchungsrichterlich einvernommen und ihm Akteneinsicht gewährt worden war. Der Entscheid des Amtsstatthalteramtes (vgl. hiezu §§ 131 ff. StPO/LU) ist - ähnlich wie eine Strafverfügung der Verwaltungsbehörde gemäss Art. 70 VStrR im Bundesverwaltungsstrafverfahren (siehe dazu <ref-ruling> E. 9.4.4) - als ein erstinstanzliches Urteil im Sinne von <ref-law> anzusehen, womit die Verfolgungsverjährung zu laufen aufgehört hat.
2. Das Bundesgesetz vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1) regelt in Art. 173 die Übertretungen. Gemäss <ref-law> wird unter anderem bestraft, wer der Zulassungspflicht (Art. 160) unterstellte Produktionsmittel ohne Zulassung produziert, einführt oder in Verkehr bringt. <ref-law> ist durch Bundesgesetz vom 22. Juni 2007, in Kraft seit 1. Januar 2008, in dem Sinne ergänzt worden, dass darin neben den bereits genannten Tathandlungen des Produzierens, Einführens und Inverkehrbringens neu die Tathandlungen des Lagerns, Beförderns, Anbietens und Anpreisens genannt werden. <ref-law> regelt die Zulassungspflicht. Gemäss <ref-law> erlässt der Bundesrat Vorschriften über die Einfuhr und das Inverkehrbringen von Produktionsmitteln. Nach <ref-law> kann er einer Zulassungspflicht unter anderem unterstellen: a) die Einfuhr und das Inverkehrbringen von Produktionsmitteln sowie deren Importeure und Inverkehrbringer; b) Produzentinnen und Produzenten von Futtermitteln und pflanzlichem Vermehrungsmaterial. Nach <ref-law> gelten als Produktionsmittel unter anderem die Futtermittel. Der Bundesrat hat unter anderem gestützt auf <ref-law> die Verordung vom 26. Mai 1999 über die Produktion und das Inverkehrbringen von Futtermitteln (Futtermittel-Verordnung; SR 916.307) erlassen. Diese Verordnung regelt nach ihrem Art. 1 Abs. 1 die Einfuhr, das Inverkehrbringen und die Produktion von Futtermitteln für Nutztiere und Heimtiere. Futtermittel sind gemäss Art. 2 Abs. 1 der Futtermittel-Verordnung Stoffe oder Erzeugnisse, inklusive Zusatzstoffe, verarbeitet, teilweise verarbeitet oder unverarbeitet, die zur oralen Fütterung von Nutztieren oder Heimtieren bestimmt sind. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Futtermittel-Verordnung dürfen Futtermittel nur eingeführt oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie zugelassen sind. Nach Art. 23a der Futtermittel-Verordnung kann das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement die Stoffe festlegen, deren Verwendung als Futtermittel verboten ist. Gestützt auf mehrere Bestimmungen der Futtermittel-Verordnung hat das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement am 10. Juni 1999 die Verordnung über die Produktion und das Inverkehrbringen von Futtermitteln, Zusatzstoffen für die Tierernährung, Silierungszusätzen und Diätfuttermitteln (Futtermittelbuch-Verordnung; SR 916.307.1) erlassen, zu welcher elf Anhänge bestehen. Diese Anhänge sind in der Amtlichen Sammlung und in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts nicht veröffentlicht. Sie sind aber unter anderem über die Internet-Adresse http://www.alp.admin.ch abrufbar. Nach Art. 18 der Futtermittelbuch-Verordnung sind die Stoffe, die als Futtermittel verboten sind, in Anhang 4 aufgeführt. Gemäss Anhang 4 ("Liste der verbotenen Stoffe und Verwendungen") Teil 2 lit. l dürfen Hanf oder Produkte davon in jeder Form oder Art weder zur Produktion von Futter für Nutztiere noch als Futter für Nutztiere in Verkehr gebracht oder an Nutztiere verfüttert werden. Dieses Verbot der Verfütterung von Hanf an Nutztiere gilt seit dem 1. März 2005.
2.1 Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass Art. 23a Abs. 1 der Futtermittel-Verordnung von der Delegationsnorm in <ref-law> nur gedeckt ist, soweit es um die Zulassung der Einfuhr und des Inverkehrbringens von Produktionsmitteln beziehungsweise der Produzenten von Futtermitteln geht. Hingegen habe der Bundesrat nach dem bis Ende 2007 geltenden Recht die Produktion von Futtermitteln ebenso wenig einer Zulassungspflicht unterstellen dürfen wie das Verfüttern von Futtermitteln an Nutztiere beziehungsweise das Futtermittel generell, da der Bundesrat hiezu in <ref-law> nicht ermächtigt werde. Die Herstellung von Futtermitteln sei daher nach dem bis Ende 2007 geltenden Recht nicht rechtsgültig der Zulassungspflicht unterstellt gewesen. Daher habe der Beschwerdegegner dadurch, dass er aus den Hanfpflanzen Futtermittel für seine Nutztiere hergestellt habe, nicht im Sinne von <ref-law> der Zulassungspflicht (<ref-law>) unterstellte Produktionsmittel ohne Zulassung produziert. Dass der Beschwerdegegner nach seinem Plan diese Futtermittel seinen eigenen Nutztieren habe verfüttern wollen, kann gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz nicht als versuchtes Inverkehrbringen qualifiziert werden, weil das Verfüttern an die eigenen Tiere kein Inverkehrbringen sei. Demnach habe sich der Beschwerdegegner durch das inkriminierte Verhalten nicht strafbar gemacht.
Gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz fällt entgegen dem Eventualstandpunkt der Beschwerdeführerin auch eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. b des Lebensmittelgesetzes (LMG; SR 817.0) ausser Betracht, wonach bestraft wird, wer bei der landwirtschaftlichen Produktion oder bei der Herstellung von Lebensmitteln verbotene Stoffe oder Verfahren anwendet. Welche Stoffe bei der landwirtschaftlichen Produktion verboten seien, ergebe sich aus dem Landwirtschaftsgesetz und dem gestützt darauf erlassenen Verordnungsrecht. Daher falle eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Widerhandlung im Sinne von <ref-law> aus denselben Gründen wie eine Verurteilung wegen Widerhandlung gemäss <ref-law> ausser Betracht.
Die Vorinstanz weist darauf hin, dass das Verhalten des Beschwerdegegners allerdings bei Anwendung des seit 1. Januar 2008 geltenden Rechts strafbar wäre, und zwar gemäss <ref-law>. Nach dieser Bestimmung in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 22. Juni 2007, in Kraft seit 1. Januar 2008, wird bestraft, wer die Verwendungsanweisungen nach Artikel 159 Absatz 2 oder die nach Artikel 159a erlassenen Vorschriften über die Verwendung nicht einhält. Gemäss <ref-law> muss die Verwendungsanweisungen beachten, wer Produktionsmittel verwendet. Nach <ref-law> kann der Bundesrat Vorschriften über die Verwendung von Produktionsmitteln erlassen. Er kann insbesondere die Verwendung von Produktionsmitteln beschränken oder verbieten. Die Vorinstanz bringt sinngemäss zum Ausdruck, dass sich somit nach dem seit 1. Januar 2008 geltenden Recht gemäss Art. 173 Abs. 1lit. i LwG strafbar macht, wer aus Hanfpflanzen Tierfutter produziert oder solches Tierfutter an Nutztiere verfüttert. Denn gemäss Teil 2 lit. l des Anhangs 4 zur Futtermittelbuch-Verordnung dürfen Hanf oder Produkte davon in jeder Form oder Art weder zur Produktion von Futter für Nutztiere noch als Futter für Nutztiere in Verkehr gebracht oder an Nutztiere verfüttert werden.
Weil somit nach der Auffassung der Vorinstanz gemäss dem seit 1. Januar 2008 geltenden Recht die Verfütterung der beschlagnahmten Hanffuttermittel an die eigenen Nutztiere des Beschwerdegegners strafbar ist, hat die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 15. Juli 2008 trotz des Freispruchs des Beschwerdegegners die beschlagnahmten Hanffuttermittel gestützt auf <ref-law> eingezogen mit der Begründung, es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner die Hanffutterwürfel, falls sie ihm belassen würden, seinen Nutztieren verfüttern und somit eine strafbare Handlung begehen würde.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 23a der Futtermittel-Verordnung habe entgegen der Meinung der Vorinstanz schon seit langem eine einwandfreie gesetzliche Grundlage in <ref-law>. Gemäss <ref-law>, eingefügt durch Bundesgesetz vom 20. Juni 2003, in Kraft sei 1. Januar 2004, kann der Bundesrat Vorschriften über die Verwendung von Produktionsmitteln erlassen und insbesondere die Verwendung von Produktionsmitteln beschränken oder verbieten. Gestützt auf diese Bestimmung hat nach der Auffassung der Beschwerdeführerin der Bundesrat durch Verordnung vom 26. November 2003, in Kraft seit 1. Januar 2004, in die Futtermittel-Verordnung den neuen Art. 23a eingefügt, wonach das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement die Stoffe festlegen kann, deren Verwendung als Futtermittel verboten ist. Das im Anhang 4 zur Futtermittelbuch-Verordnung statuierte Verbot der Verfütterung von Hanf an Nutztiere, das sich auf Art. 23a Abs. 1 der Futtermittel-Verordnung stütze, habe somit eine klare gesetzliche Grundlage in <ref-law>.
2.3 Das Bundesamt für Gesundheit kann sich mangels Kenntnis der Hintergründe des Verbots gemäss Art. 23a der Futtermittel-Verordnung nicht dazu äussern, ob zur Zeit der inkriminierten Handlung das Landwirtschaftsgesetz eine genügende Grundlage für Art. 23a der Futtermittel-Verordnung enthielt. Sollte die Frage bejaht werden, wäre nach der Ansicht des Bundesamtes für Gesundheit die Verfütterung von Hanf an Nutztiere ein gemäss <ref-law> (in Verbindung mit <ref-law>) strafbares Verhalten. Soweit der Hanf nicht verfüttert worden sei, falle höchstens ein strafbarer Versuch (<ref-law>) in Betracht.
Das Bundesamt für Landwirtschaft hält in seiner Stellungnahme fest, dass Art. 23a der Futtermittel-Verordnung und Anhang 4 der Futtermittelbuch-Verordnung seit 1. Januar 2004 eine einwandfreie gesetzliche Grundlage in <ref-law> hätten, was die Vorinstanz übersehen habe. Mit der Verwendung von Hanf für die Produktion von Futtermitteln für seine Nutztiere habe der Beschwerdegegner im Sinne von <ref-law> versucht, verbotene Stoffe bei der landwirtschaftlichen Produktion anzuwenden, und sich somit der versuchten Widerhandlung im Sinne von <ref-law> strafbar gemacht. Zudem habe der Beschwerdegegner dadurch, dass er die Hanfpflanzen im Jahre 2006 in die Gastrocknungsanlage gebracht habe, wo sie zu Futterwürfeln verarbeitet worden seien, welche er in der Folge an seine Nutztiere habe verfüttern wollen, den Tatbestand <ref-law> erfüllt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei die Weitergabe der geernteten Hanfpflanzen an die Gastrocknungsanlage zwecks Verarbeitung zu Futterwürfeln als ein Inverkehrbringen im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung zu qualifizieren. Die Vorinstanz habe sich fälschlicherweise auf die alte, bis Ende Dezember 2005 geltende Fassung von Art. 2 Abs. 2 lit. d der Futtermittel-Verordnung gestützt, welcher das Inverkehrbringen als "jede entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung" definiert habe. Die neue, am 1. Januar 2006 in Kraft getretene Fassung von Art. 2 Abs. 2 lit. d der Futtermittel-Verordnung (AS 2005 5555) definiere das Inverkehrbringen demgegenüber als "Bereithalten von Futtermitteln ... sowie Verkauf, Vertrieb und andere Formen der Weitergabe". Die Verbringung von Hanfpflanzen in die Gastrocknungsanlage zwecks Verarbeitung zu Futterwürfeln sei in in diesem Sinne eine andere Form der Weitergabe und damit als ein Inverkehrbringen im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren. Die Weitergabe an die Trocknungsanlage sei strafwürdig, weil sie die Verfütterung ermöglichen sollte, welche ja verboten sei.
2.4 Der Beschwerdegegner macht in seiner Vernehmlassung geltend, <ref-law> in der im Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung in Verbindung mit <ref-law> betreffe die Einfuhr und das Inverkehrbringen von Futtermitteln, nicht die Produktion für den Eigenbedarf. Die allfällige Missachtung eines gestützt auf <ref-law> und Art. 23a der Futtermittel-Verordnung erlassenen Verwendungsverbots sei nicht nach <ref-law> strafbar, welcher sich auf <ref-law> und nicht auf <ref-law> beziehe. In Betracht komme allenfalls <ref-law>, doch habe diese Strafbestimmung im Zeitpunkt der inkriminierten Tat noch nicht bestanden. Der Eventualantrag der Beschwerdeführerin, er sei wegen versuchter Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz im Sinne von <ref-law> zu bestrafen, werde in der Beschwerde überhaupt nicht begründet, weshalb darauf nicht einzutreten sei. Im Übrigen falle eine Verurteilung gemäss <ref-law> ausser Betracht, weil das Landwirtschaftsgesetz als "lex specialis" Vorrang habe. Das Lebensmittelgesetz verweise in Art. 9 Abs. 1 lit. a hinsichtlich eines möglichen Verbots von landwirtschaftlichen Hilfsstoffen ausdrücklich auf Art. 158 und 159 LwG. Mit diesem Querverweis auf das Landwirtschaftsgesetz als "lex specialis" sei es ausgeschlossen, dass eine landwirtschaftsgesetzlich als nicht strafbar geltende Produktionsweise durch das Lebensmittelgesetz als strafbar erklärt werden könne. Ein solcher Widerspruch auf gesetzlicher Ebene vertrüge sich nicht mit dem Grundsatz "nulla poena sine lege stricta" gemäss <ref-law>. Im Weiteren macht der Beschwerdegegner geltend, dass der Anhang 4 der Futtermittelbuch-Verordnung, welcher die als Futtermittel verbotenen Stoffe auflistet, weder in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts noch im Bundesblatt veröffentlicht worden sei. In der in der Amtlichen Sammlung publizierten Futtermittelbuch-Verordnung werde am Ende in einer Fussnote lediglich darauf hingewiesen, dass Separatdrucke der Verordnung mit Einschluss der dazugehörigen Anhänge beim Bundesamt für Bauten und Logistik, Verkauf Bundespublikationen, 3003 Bern, erhältlich seien, und dass die Anhänge auch im Internet unter anderem über die Adresse www.alp.admin.ch, abrufbar seien. Nach dem in <ref-law> und Art. 7 EMRK verankerten Legalitätsprinzip sei es zwingend erforderlich, dass eine Strafnorm vollständig veröffentlicht werde. Diesem Erfordernis würden die Anhänge der Futtermittelbuch-Verordnung offensichtlich nicht gerecht, da sie weder in der gemäss dem Publikationsgesetz massgeblichen Amtlichen Sammlung noch im Bundesblatt publiziert worden seien. Es gehe nicht an, dass der Bürger departementale Vorschriften bei einer Amtsstelle oder auf dem Internet abrufen müsse, um sich über die Strafbarkeit eines Verhaltens zu informieren. Straf-Erlasse seien keine Hol-Schuld des Bürgers, sondern eine Bring-Schuld des Gesetzgebers in Form amtlicher Publikation. Dies gelte umso mehr, als die Kenntnis von Strafvorschriften letztlich voraussetzungslos erwartet werde. Abschliessend macht der Beschwerdegegner geltend, er habe vom Verbot von Hanf als Futtermittel für die eigenen Nutztiere bis zur Intervention der Polizei im September 2006 nicht die geringste Kenntnis gehabt. Nachdem er den Anbau von Hanf zur Herstellung von Futtermitteln für den Eigenbedarf dem Kantonalen Amt für Landwirtschaft pflichtgemäss per Formular gemeldet habe und von dieser Amtsstelle ihm gegenüber keinerlei Vorbehalte gemacht worden seien, habe er nach dem Vertrauensprinzip erst recht davon ausgehen dürfen, dass die Hanfproduktion zum Eigenbedarf zulässig sei. Er habe im Sommer 2006 vom departemental erst im Jahre 2006 erlassenen, nicht ordnungsgemäss publizierten Verbot der Verwendung von Hanf als Futtermittel für die eigenen Nutztiere schlicht nichts wissen können, zumal das kantonale Landwirtschaftsamt ihn auf seine Hanfanbau-Meldung hin im Glauben gelassen habe, dass die Verfütterung von Hanf an die eigenen Nutztiere nach wie vor rechtskonform sei. Bei dieser Ausgangslage könne ihm auch weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit vorgeworfen werden.
3. 3.1 <ref-law> hatte in seiner ursprünglichen Fassung gemäss Bundesgesetz vom 29. April 1998 (AS 1998 3033) den folgenden Wortlaut:
"Er (der Bundesrat) kann einer Zulassungspflicht unterstellen:
a. die Einfuhr und das Inverkehrbringen von landwirtschaftlichen Hilfsstoffen;
b. die Produktion von Futtermitteln und pflanzlichem Vermehrungsmaterial."
Diese Bestimmung entsprach Art. 157 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfs. Sie wird in der Botschaft (BBl 1996 IV 1 ff., 275 ff.) nicht erläutert.
<ref-law> ist im Rahmen der Teilrevision des Landwirtschaftsgesetzes durch Bundesgesetz vom 20. Juni 2003, in Kraft seit 1. Januar 2004, teilweise geändert worden. Bei Gelegenheit dieser Teilrevision wurde - im ganzen Gesetz - der Begriff der "landwirtschaftlichen Hilfsstoffe" durch den Begriff der "Produktionsmittel" ersetzt, wobei sich an dessen Definition (siehe dazu <ref-law>) nichts änderte und darunter nach wie vor unter anderem die Futtermittel fallen. Gemäss <ref-law> in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung kann der Bundesrat nach lit. a nicht mehr nur die Einfuhr und das Inverkehrbringen von Produktionsmitteln, sondern neu auch deren Importeure und Inverkehrbringer einer Zulassungspflicht unterstellen. Nach dem neuen Wortlaut von lit. b kann er nicht mehr die Produktion von Futtermitteln und pflanzlichem Vermehrungsmaterial, sondern stattdessen die Produzenten und Produzentinnen von Futtermitteln und pflanzlichem Vermehrungsmaterial einer Zulassungspflicht unterstellen. Zu diesen Änderungen wird in der Botschaft des Bundesrates vom 29. Mai 2002 zur Weiterentwicklung der Agrarpolitik/Teilrevision des Landwirtschaftsgesetzes (BBl 2002 4721 ff.) ausgeführt, dass gemäss den bisherigen Bestimmungen der Bundesrat legitimiert sei, die Produktion von Futtermitteln und pflanzlichem Vermehrungsmaterial sowie die Einfuhr und das Inverkehrbringen landwirtschaftlicher Produktionsmittel der Zulassungspflicht zu unterstellen. Die Änderung von Buchstabe a bezwecke, dass die Zulassungspflicht, welcher gegenwärtig vermarktete Produktionsmittel unterstehen, auch für Personen gelten könne, die diese in Verkehr bringen. Die gesetzliche Anpassung ermögliche folglich, den Futtermittelhandel der Zulassungspflicht und Buchführungspflicht über die vermarkteten Futtermittel zu unterstellen. Diese Anforderungen betreffend die Rückverfolgbarkeit seien in der EU bereits heute massgebend. Gemäss den weiteren Ausführungen in der Botschaft können mit der Präzisierung von Buchstabe b die Produzentinnen und Produzenten von Saatgut und Futtermitteln einer Zulassungspflicht unterstellt werden, was der heutigen Praxis entspreche (a.a.O., S. 4843).
Allerdings ist nach der durch die Teilrevision des Landwirtschaftsgesetzes von 2003 insoweit unverändert gebliebenen Strafbestimmung weiterhin strafbar unter anderen, wer der Zulassungspflicht (<ref-law>) unterstellte Produktionsmittel ohne Zulassung produziert, einführt oder in Verkehr bringt. Die Strafbestimmung ist mithin unverändert geblieben, obschon nach dem revidierten Wortlaut von <ref-law> offenbar nicht mehr das Produktionsmittel als solches, sondern der Produzent der Zulassungspflicht unterstellt werden kann.
Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann hier jedoch dahingestellt bleiben.
3.2 Die Beschwerdeführerin beantragt wie bereits im kantonalen Verfahren die Verurteilung des Beschwerdegegners wegen versuchten Inverkehrbringens von der Zulassungspflicht (<ref-law>) unterstellten landwirtschaftlichen Produktionsmitteln ohne Zulassung gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>. Eine solche Straftat hat der Beschwerdegegner aus nachstehenden Gründen nicht begangen.
Der Beschwerdegegner hat in seinem Landwirtschaftsbetrieb Hanfpflanzen angebaut, geerntet, in eine Gastrocknungsanlage gebracht, wo sie zu Futterwürfeln verarbeitet wurden, die Hanffutterwürfel wieder abgeholt und in seiner Scheune gelagert. Er hat all dies getan, um dieses Futtermittel an seine eigenen Nutztiere zu verfüttern. Das Verfüttern von Futtermitteln an die eigenen Nutztiere ist offensichtlich kein Inverkehrbringen, und daher können die Handlungen, welche der Beschwerdegegner mit dem Plan vornahm, das Hanffutter seinen Nutztieren zu verfüttern, nicht als versuchtes Inverkehrbringen qualifiziert werden. Wenn aber das Verbringen der geernteten Hanfpflanzen in die Gastrocknungsanlage zur Verarbeitung zu Futterwürfeln als Inverkehrbringen zu qualifizieren wäre, wie die Beschwerdeführerin meint, dann läge entgegen ihrer Auffassung nicht lediglich ein Versuch des Inverkehrbringens vor, sondern ein Inverkehrbringen als vollendete Tat. Die Verbringung der geernteten Hanfpflanzen in die Gastrocknungsanlage kann indessen unter den gegebenen Umständen, dass der Beschwerdegegner die zu Hanffutterwürfeln verarbeiteten Hanfpflanzen plangemäss wieder abholte, um sie seinen eigenen Nutztieren zu verfüttern, nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz nicht als ein Inverkehrbringen von Produktionsmitteln qualifiziert werden. Zwar ist der Begriff des "Inverkehrbringens" weit zu fassen. Darunter fallen gemäss der Definition in Art. 2 Abs. 2 lit. d der Futtermittel-Verordnung das Bereithalten von Futtermitteln für Verkaufszwecke, einschliesslich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form entgeltlicher oder unentgeltlicher Weitergabe, sowie Verkauf, Vertrieb und andere Formen der Weitergabe. Indem der Beschwerdegegner die geernteten Hanfpflanzen zur Verarbeitung zu Futterwürfeln in die Gastrockungsanlage gebracht und danach als Futterwürfel wieder zurückgenommen hat, um diese an seine Nutztiere zu verfüttern, hat er die Produktionsmittel entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Landwirtschaft aber gerade nicht weitergegeben und sie nicht im Sinne des Straftatbestands von <ref-law> in Verkehr gebracht.
3.3 Ein Sachverhalt der vorliegenden Art ist indessen ohnehin kein Anwendungsfall von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, sondern aus nachstehenden Gründen ein Anwendungsfall von <ref-law> in Verbindung mit Art. 173 Abs. 1 lit. i zweite Hälfte LwG, wobei allerdings eine Bestrafung des Beschwerdegegners in Anwendung dieser Bestimmungen ausser Betracht fällt, weil Art. 173 Abs. 1 lit. i zweite Hälfte LwG im Zeitpunkt der inkriminierten Tat noch nicht bestand.
3.4 Der Anhang 4 zur Futtermittelbuch-Verordnung listet in seinem Teil 2 eine ganze Reihe von Produkten auf, die "weder zur Produktion von Futter für Nutztiere noch als Futter für Nutztiere in Verkehr gebracht oder an Nutztiere verfüttert werden" dürfen. Dazu gehören gemäss lit. l "Hanf oder Produkte davon in jeder Form oder Art". Der Anhang 4 stützt sich auf Art. 18 der Futtermittelbuch-Verordnung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements, wonach Stoffe, die als Futtermittel verboten sind, in Anhang 4 aufgelistet sind. Die Kompetenz des Departements, die in Futtermitteln verbotenen Stoffe zu bezeichnen, gründet sich auf Art. 23a der Futtermittel-Verordnung ("Verwendungsverbot"), der durch Verordnung vom 26. November 2003, in Kraft seit 1. Januar 2004, in die Futtermittel-Verordnung eingefügt worden ist. Gemäss Art. 23a Abs. 1 der Futtermittel-Verordnung kann das Departement die Stoffe festlegen, deren Verwendung als Futtermittel verboten ist. Art. 23a der Futtermittel-Verordnung hat seine gesetzliche Grundlage in <ref-law> ("Verwendungsverbot"), der durch Bundesgesetz vom 20. Juni 2003, in Kraft seit 1. Januar 2004, in das Landwirtschaftsgesetz eingefügt worden ist. Nach <ref-law> kann der Bundesrat Vorschriften über die Verwendung von Produktionsmitteln erlassen. Er kann insbesondere die Verwendung von Produktionsmitteln beschränken oder verbieten. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft ermächtigt <ref-law> den Bundesrat, die Verwendung bestimmter Produktionsmittel auf Betriebsebene zu beschränken oder zu verbieten. Sie ergänzt die Einschränkung der Vermarktung und kann sich vor allem als nützlich erweisen, wenn Landwirtinnen und Landwirte Produktionsmittel selber herstellen können und diese daher nicht in Verkehr gebracht werden (Botschaft des Bundesrates vom 29. Mai 2002 zur Weiterentwicklung der Agrarpolitik/Teilrevision des Landwirtschaftsgesetzes , BBl 2002 4721 ff., 4842). Zwar räumt <ref-law> die Kompetenz zum Verbot der Verwendung von Produktionsmitteln, worunter auch Futtermittel fallen (siehe <ref-law>), dem Bundesrat ein. Der Bundesrat kann aber nach Art. 48 Abs. 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010) die Zuständigkeit zum Erlass von Rechtssätzen auf die Departemente übertragen. Teil 2 lit. l des Anhangs 4 zur Futtermittelbuch-Verordnung, worin das Verfüttern von Hanf oder Produkten davon in jeder Form und Art an Nutztiere verboten wird, hat somit nach der insoweit zutreffenden Auffassung der Beschwerdeführerin eine klare formell-gesetzliche Grundlage in dem seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden <ref-law>.
3.5 Gemäss <ref-law> in der bis Ende 2007 geltenden Fassung wird bestraft, wer die Verwendungsanweisungen nach <ref-law> nicht einhält (siehe AS 1998 3033 ff., 3077). <ref-law> wurde im Rahmen der Teilrevision des Landwirtschaftsgesetzes durch Bundesgesetz vom 22. Juni 2007, in Kraft seit 1. Januar 2008, um eine zweite Tatbestandsvariante ergänzt. Gemäss <ref-law> in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung wird bestraft, wer die Verwendungsanweisungen nach Artikel 159 Absatz 2 oder die nach Artikel 159a LwG erlassenen Vorschriften über die Verwendung nicht einhält. In der Botschaft des Bundesrates vom 17. Mai 2006 zur Weiterentwicklung der Agrarpolitik/Agrarpolitik 2011 (BBl 2006 6337 ff.) wird zur Änderung und Ergänzung verschiedener Strafbestimmungen des Landwirtschaftsgesetzes festgehalten, es habe sich gezeigt, dass für die Durchsetzung gewisser Verbote, namentlich im Bereich der Produktionsmittel, die Strafbestimmungen präzisiert werden müssen (a.a.O., S. 6450). In der Botschaft wird im Weiteren ausgeführt, dass seit der ersten Verabschiedung des Landwirtschaftsgesetzes verschiedene neue Bestimmungen ins Gesetz aufgenommen worden sind, welche es dem Bundesrat ermöglichten, in den Bereichen der Kennzeichnung, der Tierzucht und der Produktionsmittel Einschränkungen und Verbote zu erlassen. Die entsprechenden Strafnormen sollten nun so angepasst oder neu geschaffen werden, dass die strafrechtlichen Instrumente für die Durchsetzung des Rechts zur Verfügung stehen, falls diese Vorschriften nicht eingehalten werden (a.a.O., S. 6470 f.).
Genau diesem Zweck dient auch die Ergänzung von <ref-law> um eine zweite Tatbestandsvariante, wonach bestraft wird, wer die nach Artikel 159a LwG erlassenen Vorschriften über die Verwendung nicht einhält. Die Missachtung eines vom Bundesrat gestützt auf <ref-law> oder eines vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement gestützt auf Art. 23a der Futtermittel-Verordnung erlassenen Verbots der Verwendung eines bestimmten Stoffes, beispielsweise von Hanf, als Futtermittel erfüllt die Tatbestandsvariante von Art. 173 Abs. 1 lit. i zweite Hälfte LwG. Wer Hanf an Nutztiere verfüttert, hält eine nach <ref-law> erlassene Vorschrift über die Verwendung nicht ein und erfüllt somit die Tatbestandsvariante von Art. 173 Abs. 1 lit. i zweite Hälfte LwG. Wer Handlungen vornimmt, die als Versuch des Verfütterns eines verbotenen Stoffes an Nutztiere qualifiziert werden können, macht sich des Versuchs der Widerhandlung im Sinne von Art. 173 Abs. 1 lit. i zweite Hälfte LwG strafbar. Auch der Versuch einer Übertretung im Sinne von <ref-law> ist strafbar, wie <ref-law> ausdrücklich bestimmt.
Art. 173 Abs. 1 lit. i zweite Hälfte LwG ist indessen erst am 1. Januar 2008 in Kraft getreten und bestand im Zeitpunkt der vorliegend inkriminierten Tat im Jahre 2006 noch nicht. Die Missachtung eines gestützt auf <ref-law> erlassenen Verwendungsverbots, beispielsweise des Verbots der Verwendung von Hanf als Futtermittel für Nutztiere, war bis Ende 2007 nicht nach der Landwirtschaftsgesetzgebung strafbar. Diese Lücke unter anderem wurde mit den Änderungen und Ergänzungen der Strafbestimmungen des Landwirtschaftsgesetzes durch Bundesgesetz vom 22. Juni 2007, in Kraft seit 1. Januar 2008, geschlossen.
3.6 Allerdings macht sich gemäss a<ref-law> in der bis Ende 2007 geltenden Fassung strafbar, wer die Verwendungsanweisungen nach Artikel 159 LwG nicht einhält. <ref-law> ist seit dem Erlass des Landwirtschaftsgesetzes im Jahre 1998 bis zum heutigen Zeitpunkt unverändert geblieben, mit der Ausnahme, dass im Rahmen der Teilrevision des Gesetzes im Jahre 2003 der ursprüngliche Begriff der "landwirtschaftlichen Hilfsstoffe" - wie im ganzen Gesetz - durch den Begriff der "Produktionsmittel" ersetzt worden ist (siehe dazu <ref-law>). Wer Produktionsmittel verwendet, muss gemäss <ref-law> die Verwendungsanweisungen beachten, und wer solche Verwendungsanweisungen missachtet, wird gemäss a<ref-law> respektive Art. 173 Abs. 1 lit. i erste Hälfte LwG bestraft. <ref-law> und die darauf Bezug nehmende Strafbestimmung erfassen die Nicht-Einhaltung von Verwendungsanweisungen bei der Verwendung von an sich erlaubten Produktionsmitteln. <ref-law> erfasst mithin nicht die Verwendung eines gar nicht erlaubten, sondern verbotenen Produktionsmittels, und diese Bestimmung bildet daher auch keine gesetzliche Grundlage für den Erlass von Verwendungsverboten. Aus diesem Grunde wurde durch Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 <ref-law> in das Gesetz eingefügt, welcher den Bundesrat ermächtigt, die Verwendung von Produktionsmitteln zu beschränken oder zu verbieten. Wer Hanf an Nutztiere verfüttert, missachtet nicht eine Verwendungsanweisung im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit Art. 173 Abs. 1 lit. i erste Hälfte LwG beziehungsweise a<ref-law>, sondern hält im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit Art. 173 Abs. 1 lit. i zweite Hälfte LwG eine Vorschrift über die Verwendung nicht ein.
3.7 Der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der versuchten Widerhandlung im Sinne von a<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> verstösst somit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht gegen Bundesrecht.
4. Die Beschwerdeführerin beantragt wie bereits im kantonalen Verfahren eventualiter eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen versuchter Widerhandlung im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>.
4.1 Das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0) erfasst nach seinem Art. 2 Abs. 2 auch die landwirtschaftliche Produktion, soweit sie der Herstellung von Lebensmitteln dient. Gemäss <ref-law> wird bestraft, wer bei der landwirtschaftlichen Produktion oder bei der Herstellung von Lebensmitteln verbotene Stoffe oder Verfahren anwendet. Dieser Tatbestand setzt mangels einer entsprechenden Einschränkung nicht voraus, dass der angewendete Stoff nach diesem Gesetz, d.h. nach dem Lebensmittelgesetz, oder nach einer gestützt darauf erlassenen Verordnung verboten ist. Der Tatbestand von <ref-law> kann vielmehr auch erfüllt sein, wenn der angewendete Stoff nach dem Landwirtschaftsgesetz oder nach einer gestützt darauf erlassenen Verordnung verboten ist. Zur landwirtschaftlichen Produktion im Sinne des Lebensmittelgesetzes gehört auch die Fütterung von Nutztieren, soweit sie der Herstellung von Lebensmitteln dient (siehe auch Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a LMG).
4.2 Hanf zur Fütterung von Nutztieren ist ein verbotener Stoff, wie sich aus Teil 2 lit. l des Anhangs 4 zur Futtermittelbuch-Verordnung ergibt, der sich auf Art. 23a der Futtermittel-Verordnung und auf <ref-law> stützt (siehe E. 3.4 hiervor). Wer bei der landwirtschaftlichen Produktion Hanf an Nutztiere verfüttert, wendet mithin einen verbotenen Stoff an und erfüllt daher den Tatbestand von <ref-law>, soweit die landwirtschaftliche Produktion der Herstellung von Lebensmitteln dient und deshalb gemäss <ref-law> vom Geltungsbereich des Lebensmittelgesetzes erfasst wird.
4.3 Wer Hanf an Nutztiere verfüttert, erfüllt allerdings seit dem 1. Januar 2008 auch den Tatbestand von Art. 173 Abs. 1 lit. i zweite Hälfte LwG, da er dadurch im Sinne dieser Bestimmung eine nach Artikel 159a LwG erlassene Vorschrift über die Verwendung nicht einhält (siehe E. 3.5 hiervor).
Ob zwischen den Tatbeständen von <ref-law> einerseits und Art. 173 Abs. 1 lit. i zweite Hälfte LwG andererseits Idealkonkurrenz oder aber unechte Konkurrenz (Gesetzeskonkurrenz) besteht und welcher Tatbestand im letzteren Falle Vorrang hat und somit anzuwenden ist, kann hier dahingestellt bleiben. Denn im vorliegenden Fall ist Art. 173 Abs. 1 lit. i zweite Hälfte LwG ohnehin schon deshalb nicht anwendbar, weil er im Zeitpunkt der inkriminierten Tat im Jahre 2006 noch nicht bestand. Daher ist vorliegend <ref-law> anwendbar.
4.4 Auch der Versuch einer Übertretung im Sinne von <ref-law> ist strafbar, wie <ref-law> ausdrücklich bestimmt. Der Beschwerdegegner hat im Jahre 2006 auf seinem Landwirtschaftsbetrieb Hanfpflanzen angebaut, das Hanffeld am 5. Oktober 2006 geerntet, die geernteten Hanfpflanzen in eine Gastrocknungsanlage gebracht, wo sie zu Hanffutterwürfeln verarbeitet wurden, und hernach in seiner Scheune gelagert mit dem Plan, sie seinen Nutztieren (Kühen und Schweinen) zu verfüttern. Die Schwelle zum strafbaren Versuch der Anwendung von verbotenen Stoffen (<ref-law>) war objektiv jedenfalls in dem Zeitpunkt überschritten, als der Beschwerdegegner die Hanffutterwürfel von der Gastrockungsanlage abholte und in seiner Scheune lagerte, um sie seinen Nutztieren zu verfüttern.
5. 5.1 Gemäss Art. 18 der Futtermittelbuch-Verordnung ("Verbotene Stoffe") sind die Stoffe, die als Futtermittel verboten sind, in Anhang 4 aufgeführt. Der Text dieses Anhangs ist wie der Text der übrigen zehn Anhänge zur Futtermittelbuch-Verordnung in der Amtlichen Sammlung nicht veröffentlicht, wie in der Fussnote 56 des in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts und in der Systematischen Sammlung publizierten Textes der Verordnung ausdrücklich festgehalten wird. Gemäss dieser Fussnote sind Separatdrucke der Verordnung mit Einschluss der dazugehörigen Anhänge beim Bundesamt für Bauten und Logistik, Verkauf Bundespublikationen, 3003 Bern, erhältlich und die Anhänge auch im Internet unter anderem über die Adresse www.alp.admin.ch abrufbar. Es kann mithin nicht bereits dem in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts und entsprechend in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts veröffentlichten Text entnommen werden, dass Hanf zu den Stoffen gehört, deren Verwendung als Futtermittel verboten ist.
5.2 Das Bundesgesetz über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt (Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512) bezeichnet in Art. 2 die Erlasse des Bundes, die in der Amtlichen Sammlung (AS) veröffentlicht werden. Dazu gehören unter anderem die Verordnungen des Bundesrates (lit. d) und die übrigen rechtsetzenden Erlasse der Bundesbehörden (lit. e). Gemäss Art. 5 Abs. 1 PublG werden Texte, die sich wegen ihres besonderen Charakters für die Veröffentlichung in der AS nicht eignen, nur mit Titel sowie Fundstelle oder Bezugsquelle aufgenommen, namentlich wenn sie (a.) nur einen kleinen Kreis von Personen betreffen, (b.) von technischer Natur sind und sich nur an Fachleute wenden. Diese Texte werden gemäss Art. 5 Abs. 3 PublG in einem anderen Publikationsorgan oder als Sonderdruck veröffentlicht oder von der zuständigen Amtsstelle auf Verlangen abgegeben. Die Systematische Sammlung des Bundesrechts (SR) ist gemäss Art. 11 Abs. 2 PublG eine bereinigte und nach Sachgebieten geordnete Sammlung der Erlasse, völkerrechtlichen Verträge und Beschlüsse sowie Verträge zwischen Bund und Kantonen, die in der AS veröffentlicht wurden und noch gelten, sowie der Kantonsverfassungen. Sie wird periodisch nachgeführt. Gemäss Art. 16 Abs. 1 PublG werden die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt in gedruckter und in elektronischer Form veröffentlicht. Bei Texten, die nur mit Titel sowie Fundstelle oder Bezugsquelle veröffentlicht werden, kann sich die Veröffentlichung gemäss Art. 16 Abs. 2 PublG auf die gedruckte oder die elektronische Form beschränken. Auf Texte, die nicht in der AS, sondern in einem anderen Publikationsorgan oder als Sonderdruck veröffentlicht oder von der zuständigen Amtsstelle auf Verlangen abgegeben werden, ist gemäss Art. 5 Abs. 3 Satz 2 PublG unter anderem Artikel 8 Absatz 1 PublG anwendbar, wonach Rechtspflichten aus Texten entstehen, sobald die Texte nach den Bestimmungen dieses Abschnitts veröffentlicht worden sind.
5.3 Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass Erlasse nicht zwingend in der AS und entsprechend in der SR zu veröffentlichen sind, sondern auch auf andere Weise rechtswirksam veröffentlicht werden können. Es ist auch unter dem Gesichtspunkt von "nulla poena sine lege scripta et stricta" unbedenklich, dass man nicht bereits aus dem in der AS veröffentlichten Text des Erlasses, sondern, entsprechend einem darin enthaltenden Hinweis, lediglich aus "Separatdrucken" der Verordnung sowie über bestimmte Internetadressen erfährt, dass zu den gemäss Art. 18 der Futtermittelbuch-Verordnung als Futtermittel verbotenen Stoffen unter anderem Hanf gehört.
6. Die Futtermittel-Verordnung gilt allerdings nach ihrem Art. 1 Abs. 2 lit. a in der Fassung gemäss Verordnung vom 25. Juni 2008, in Kraft seit 1. September 2008, nicht für Ausgangsprodukte (siehe zu diesem Begriff Art. 2 Abs. 1 lit. a der Futtermittel-Verordnung), die in einem Landwirtschaftsbetrieb für den Eigenbedarf produziert werden, soweit nichts anderes bestimmt ist. Soweit die Futtermittel-Verordnung unter den in Art. 1 Abs. 2 lit. a genannten Voraussetzungen nicht gilt, gelten offenbar auch die gestützt auf Art. 23a dieser Verordnung erlassenen Verwendungsverbote, beispielsweise von Hanf als Futter für die eigenen Nutztiere ("Eigenbedarf"), nicht. Dies würde bedeuten, dass Hanf, der in einem Landwirtschaftsbetrieb produziert wird, den zum Landwirtschaftsbetrieb gehörenden Nutztieren verfüttert werden darf und insoweit der Hanf kein verbotener Stoff im Sinne von <ref-law> ist. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann vorliegend jedoch dahingestellt bleiben. Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung ist am 25. Juni 2008 erlassen worden und am 1. September 2008 in Kraft getreten. Die Bestimmung bestand mithin im Zeitpunkt der inkriminierten Tat im Jahre 2006 und im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils vom 15. Juli 2008 nicht. Damals galt die Futtermittel-Verordnung gemäss ihrem Art. 1 Abs. 2 lit. a nicht "für alle auf landwirtschaftlichen Betrieben anfallenden Ausgangsprodukte und Einzelfuttermittel, soweit sie nicht in Verkehr gebracht werden" (siehe AS 1999 1780). Der Beschwerdegegner hat zwecks Produktion von Futtermitteln für die eigenen Nutztiere auf seinem Landwirtschaftsbetrieb Hanfpflanzen angebaut, geerntet und in einer Gastrocknungsanlage zu Futterwürfeln verarbeiten lassen. Die Hanffutterwürfel sind daher nicht im Sinne von aArt. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung im Landwirtschaftsbetrieb des Beschwerdegegners "angefallen". Demnach gilt im vorliegenden Fall die Futtermittel-Verordnung und somit auch das gestützt auf Art. 23a Abs. 1 dieser Verordnung erlassene Verbot des Verfütterns von Hanf an Nutztiere gemäss Teil 2 lit. l des Anhangs 4 zur Futtermittelbuch-Verordnung.
7. 7.1 Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner freigesprochen und angesichts der Begründung dieses Freispruchs keinen Anlass gehabt, sich im Einzelnen mit den Fragen zu befassen, welche subjektiven Vorstellungen der Beschwerdegegner betreffend die Zulässigkeit der Verfütterung von selbst produziertem Hanf an die eigenen Nutztiere hatte und welche rechtlichen Konsequenzen sich aus einer allfälligen irrtümlichen Annahme des Beschwerdegegners, dass die Verfütterung erlaubt beziehungsweise ein Verfütterungsverbot nicht rechtsgültig gewesen sei, in Bezug auf den Vorsatz oder hinsichtlich eines Verbotsirrtums ergeben.
7.2 Das Bundesgericht kann sich im vorliegenden Verfahren mit diesen Fragen nicht befassen, da im angefochtenen Urteil die hiefür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlen. Die Vorinstanz wird sich damit im neuen Verfahren auseinandersetzen. Sie wird insbesondere prüfen, welche Konsequenzen sich daraus ergeben, dass einerseits der Beschwerdegegner am 2. Mai 2006 unter Verwendung des Formulars "Meldung Hanfanbau 2006" der Dienststelle Landwirtschaft und Wald des Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartements des Kantons Luzern meldete, dass er auf einer Anbaufläche von 30 Aren "Bauernhanf" zum "Eigenbedarf" anbaue, und dass andererseits die Dienststelle auf diese Meldung gegenüber dem Beschwerdegegner nicht reagierte und ihm beispielsweise nicht mitteilte, dass eine etwaige Verfütterung des angebauten Hanfs an die eigenen Nutztiere verboten sei.
8. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beschwerdegegner durch das inkriminierte Verhalten objektiv die Schwelle zum Versuch einer Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz im Sinne von <ref-law> überschritten hat und die Vorinstanz im neuen Verfahren noch klären wird, ob die subjektiven Voraussetzungen für eine Verurteilung des Beschwerdegegners erfüllt sind.
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 15. Juli 2008 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da die Beschwerdeführerin lediglich mit ihrem Eventualantrag teilweise obsiegt und der Ausgang des neuen Verfahrens noch offen ist, ist von einer Kostenauflage zu Lasten des Beschwerdegegners abzusehen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 15. Juli 2008 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, sowie dem Bundesamt für Landwirtschaft und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juni 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Näf | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['417f712f-4e5f-40da-9ac3-a6ec22615f78', '9d743f2a-0a1b-40eb-a74e-1ac8a9b28e45'] | ['71bbae1a-7076-48d7-baed-845a80088563', '12b8752d-90d0-43a9-9b86-724851513a1d', 'f4b296c9-027b-4787-aeef-b6f4623afa19', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6965a2be-422b-42f8-a255-693a2ae550d8', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '7c795cc6-7a93-406e-9540-b22679bf29d1', '677f2e7f-e94f-4341-be42-f73127caefc3'] |
0b80b30e-9e6a-4693-88ab-42316b37d6ae | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Die 1975 geborene H._ meldete sich im September 2004 (Eingang bei der Verwaltung im Dezember 2004) unter Hinweis auf gesundheitliche Beschwerden nach einem am 24. Februar 2004 erlittenen Autounfall bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau holte nebst weiteren Abklärungen ein psychosomatisches Gutachten der Frau Dr. med. I._, Chefärztin Psychosomatik, Klinik B._, vom 16. Oktober 2006 ein. Mit Verfügung vom 20. November 2007 (in der Folge bestätigt durch rechtskräftigen Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 14. Dezember 2010) lehnte sie das von der Versicherten gestellte Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren ab. Mit Vorbescheid vom 3. Dezember 2007 stellte die Verwaltung der Versicherten in Aussicht, sie werde einen Rentenanspruch mangels genügenden Invaliditätsgrades verneinen. H._ erhob Einwände und beantragte die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Vorbescheidverfahren. Mit Verfügung vom 14. Februar 2008 wies die Verwaltung das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ab. Mit Verfügung vom 5. März 2008 verneinte sie sodann einen Rentenanspruch. Sie begründete dies damit, der - nach der gemischten Methode bestimmte - Invaliditätsgrad betrage lediglich 12 %.
B.
Beschwerdeweise beantragte H._, es seien die Verfügungen vom 14. Februar sowie 5. März 2008 aufzuheben, die unentgeltliche Rechtspflege sowie Verbeiständung für das Vorbescheidsverfahren zuzusprechen und weitere Abklärungen vorzunehmen; eventuell seien die gesetzlichen Leistungen, einschliesslich beruflicher Massnahmen, nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von 40 % zuzüglich Verzugszins zuzusprechen. In der Folge beantragte H._ auch eine Sistierung des Verfahrens. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau gewährte ihr die unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) für das kantonale Verfahren und führte eine öffentliche Verhandlung durch. An dieser stellte H._ den zusätzlichen Antrag, das kantonale Gericht habe seinen Entscheid vom 14. Dezember 2010 in Wiedererwägung zu ziehen. Das Versicherungsgericht trat bezüglich beruflicher Massnahmen auf die Beschwerde nicht ein und wies diese im Übrigen - einschliesslich des Sistierungsantrags - und gleichermassen auch das Wiedererwägungsgesuch ab (Entscheid vom 19. November 2012).
C.
H._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei für das Vorbescheidverfahren die unentgeltliche Rechtspflege sowie Verbeiständung zuzusprechen und seien ab 24. Februar 2005 die gesetzlichen Leistungen, einschliesslich beruflicher Massnahmen, nach Massgabe einer Invalidität von mindestens 70 % zuzüglich Verzugszins zuzusprechen; eventuell sei die Sache zur Einholung eines interdisziplinären medizinischen Gutachtens und zum neuen Entscheid an das kantonale Gericht, subeventuell an die Verwaltung zurückzuweisen. Zudem wird, nebst Anträgen zum Beweis und auf Sistierung des vorliegenden Prozesses, um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren ersucht.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde, ohne sich weiter zur Sache zu äussern. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.
Mit Eingaben vom 22. Februar und 14. März 2013 lässt H._ sich nochmals vernehmen und weitere Akten auflegen. Mit Eingabe vom 25. März 2013 lässt sie sodann einen neuen Sistierungsantrag stellen.
E.
Das Bundesgericht entscheidet ebenfalls mit heutigem Datum im Verfahren 8C_87/2013 betreffend den Anspruch des Ehemanns von H._ auf Leistungen der Invalidenversicherung. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
2.
Die Eingaben der Beschwerdeführerin vom 22. Februar und 25 März 2013 sind nach Ablauf der Beschwerdefrist, und ohne dass eine Vernehmlassung dazu Anlass gegeben hätte, eingereicht worden. Die darin enthaltenen Vorbringen können daher keine Beachtung finden (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 Ingress S. 21; <ref-ruling> E. 3.3.4 S. 47; je mit Hinweisen). Gleiches gilt, auch unter dem Gesichtspunkt des instanzenbezogenen Novenverbots, für die neu eingereichten Belege. Denn es kann nicht gesagt werden, erst der vorinstanzliche Entscheid habe dazu Anlass gegeben (vgl. <ref-law>).
3.
Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid das Gesuch um Wiedererwägung seines Entscheids vom 14. Dezember 2010 abgewiesen und ist auf den Antrag betreffend berufliche Massnahmen mangels eines Anfechtungsgegenstandes nicht eingetreten. Die Versicherte beantragt letztinstanzlich die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, mithin auch in diesen beiden Punkten, sowie ausdrücklich nochmals die Zusprechung von beruflichen Massnahmen. Sie setzt sich aber in der Beschwerdebegründung in keiner Weise mit den Erwägungen des kantonalen Gerichts zur Wiedererwägung und zu den beruflichen Massnahmen auseinander. Auf die letztinstanzliche Beschwerde kann daher diesbezüglich schon mangels hinreichender Begründung des Rechtsmittels (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) nicht eingetreten werden.
4.
Die Akten des Verfahrens 8C_87/2013 wurden, wie von der Beschwerdeführerin beantragt, beigezogen. Die ebenfalls zur Edition beantragten Akten der Arbeitslosenversicherung liegen, soweit gegebenenfalls von Interesse, bereits auf. Vom Beizug weiterer Akten ist, mangels eines davon zu erwartenden entscheidrelevanten neuen Aufschlusses, abzusehen.
5.
Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei für das Vorbescheidverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zuzusprechen.
5.1. Das Verfahren vor dem Sozialversicherungsträger ist grundsätzlich kostenlos (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 2 ff. zu <ref-law>). Hier wurden denn auch keine Kosten erhoben. Der Antrag kann sich daher nicht auf die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von Verfahrenskosten, sondern nur auf die unentgeltliche Verbeiständung richten. Diese wird im Verwaltungsverfahren gewährt, wo die Verhältnisse es erfordern (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>).
5.2. Das kantonale Gericht hat den Antrag mit der Begründung abgewiesen, im Vorbescheidverfahren sei kein Anwalt erforderlich gewesen.
5.2.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt die unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren nebst anderem voraus, dass die Verbeiständung sachlich geboten ist, was nach einem strengen Massstab beurteilt wird. Eine anwaltliche Verbeiständung drängt sich nur in Ausnahmefällen auf, in denen schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt. Zu gewichten ist auch die Fähigkeit der versicherten Person, sich im Verfahren zurechtzufinden (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 201 mit Hinweisen; Urteil 8C_272/2011 vom 11. November 2011 E. 8.2 mit Hinweis, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2012 IV Nr. 26 S. 107; SVR 2009 IV Nr. 5 S. 9, 8C_48/2007 E. 1).
5.3. Das hier zur Diskussion stehende Vorbescheidverfahren hält sich im bei Rentenbegehren üblichen Rahmen. Es stellten sich entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht schwierige Fragen, welche den Beizug eines Anwalts notwendig erschienen liessen. Auch liegen keine verlässlichen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage gewesen wäre, sich im Verfahren zurechtzufinden. Dass dies aus sprachlichen Gründen zutreffen soll, ist ebenfalls zu verneinen, zumal die Versicherte seit 1996 in der Schweiz lebt, hier einer Erwerbstätigkeit nachging und - gemäss ihrer eigenen Angabe gegenüber der Gutachterin I._ - deutsch gelernt hat sowie in der Lage war, die Autofahrprüfung erfolgreich zu absolvieren. Das kantonale Gericht hat den streitigen Anspruch daher zu Recht verneint, was zur Abweisung der Beschwerde in diesem Punkt führt. Daran vermögen die weiteren Vorbringen der Versicherten nichts zu ändern. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist hinreichend abgeklärt worden. Von einem Beizug von Tonbandaufnahmen der vorinstanzlichen Verhandlung ist kein entscheidrelevanter neuer Aufschluss zu erwarten. Es liegt keine Verletzung von Bestimmungen der Bundesverfassung, weiteren Bundesrechts oder der EMRK vor. Auch besteht keine Veranlassung, die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung zu ändern oder das Verfahren, wie die Versicherte in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf ein am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte hängiges Verfahren beantragt, zu sistieren. Die vorinstanzlichen Erwägungen zum streitigen Anspruch, auf welche im Übrigen verwiesen werden kann, weisen auch keine Widersprüche auf, welche den angefochtenen Entscheid in Frage stellen könnten.
6.
Streitig und zu prüfen ist sodann, ob Anspruch auf eine Invalidenrente besteht. Die hiefür massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze sind im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
6.1. Das kantonale Gericht hat erkannt, die Invaliditätsbemessung mittels der bei im Gesundheitsfall teils erwerblich, teils im Aufgabenbereich (insbes. im Haushalt) tätigen Versicherten anwendbaren sog. gemischten Methode ergebe keinen rentenbegründenden Invaliditätsgrad. Letztlich müsse aber nicht abschliessend beantwortet werden, ob die gemischte Methode anwendbar sei. Denn auch wenn, wie von der Versicherten postuliert, die Invalidität nach der für im Gesundheitsfall voll Erwerbstätige geltenden allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs bestimmt werde, werde der für einen Rentenanspruch erforderliche Invaliditätsgrad nicht erreicht.
Trifft Letzteres zu, erübrigen sich Weiterungen zu den Vorbringen, mit welchen sich die Versicherte in der letztinstanzlichen Beschwerde gegen die Anwendung der gemischten Methode und für den Einkommensvergleich ausspricht.
6.2. Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, die Versicherte sei unter Berücksichtigung ihres Gesundheitszustandes im Erwerbsbereich in einer leichten Tätigkeit zu 70 % arbeitsfähig. Die Beeinträchtigung sei praktisch ausschliesslich psychisch bedingt.
Diese Beurteilung beruht auf einer sorgfältigen Auseinandersetzung mit den medizinischen Akten. Die Einwände der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen als offensichtlich unrichtig oder als in anderer Weise rechtswidrig erscheinen zu lassen. Hervorzuheben ist, dass das kantonale Gericht einlässlich und überzeugend dargelegt hat, weshalb es gestützt auf die Berichte neurologischer, rheumatologischer und otorhinolaryngologischer Fachrichtung zum Ergebnis gelangt ist, es liege kein wesentlicher somatischer Gesundheitsschaden vor. Der Inhalt der rheumatologischen Berichte ergibt sich in genügender Weise aus dem Gutachten I._ vom 16. Oktober 2006. Die Vorinstanz hat auch in nicht zu beanstandender antizipierter Beweiswürdigung begründet, weshalb sie weitere medizinische Abklärungen mangels eines davon zu erwartenden entscheidrelevanten neuen Aufschlusses für unnötig erachtet. Bei der Feststellung, es liege in psychischer Hinsicht eine 70%ige Restarbeitsfähigkeit vor, stützt sich das kantonale Gericht auf die Expertise I._ vom 16. Oktober 2006. Es hat nachvollziehbar dargelegt, weshalb es dieses Gutachten für beweiswertig erachtet und daraus den genannten Schluss zieht. Die Vorinstanz hat namentlich auch in nicht bundesrechtswidriger Weise die für die Beurteilung der Invalidität im Erwerbsbereich irrelevanten Faktoren ausgeklammert. Sie hat dabei, entgegen der anscheinenden Auffassung der Versicherten, eine höhergradige Beeinträchtigung nicht etwa aufgrund der sog. Schmerzstörungspraxis (<ref-ruling> und seitherige Entscheide) verneint, weshalb sich Weiterungen zu den entsprechenden Ausführungen in der Beschwerde ebenso erübrigen wie die in diesem Zusammenhang beantragte Verfahrensistierung. Eine Verletzung von Bundesrecht oder von Art. 6 sowie Art. 14 EMRK liegt ebenfalls nicht vor. Namentlich wurden keine Verfahrensrechte der Versicherten verletzt. Das gilt auch hinsichtlich der ergänzenden Anfragen, welche das kantonale Gericht vorgenommen hat.
6.3. Ausgehend von der demnach rechtmässig festgestellten Restarbeitsfähigkeit von 70 % in leichten Tätigkeiten hat das kantonale Gericht einen Einkommensvergleich anhand der Verhältnisse im Jahr 2005 (Jahr des Beginns einer allfälligen Rente) vorgenommen. Es hat zur Bestimmung der Vergleichseinkommen mangels anderer verlässlicher Grundlagen auf Tabellenlöhne zurückgegriffen und damit ein Valideneinkommen von Fr. 49'126.30 und ein Invalideneinkommen von Fr. 34'388.40 ermittelt. Das ergibt eine Erwerbseinbusse von Fr. 14'737.90, entsprechend einem Invaliditätsgrad von 30 %.
Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht zu diesem Einkommensvergleich. Dieser gibt keinen Anlass zu weiteren Bemerkungen. Der für eine Invalidenrente mindestens erforderliche Invaliditätsgrad von 40 % wird demnach nicht erreicht. Das führt zur Abweisung der Beschwerde auch im Rentenpunkt.
7.
Die Kosten des Verfahrens sind von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der Befreiung von Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Gesuche um Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens werden abgewiesen.
2.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. Juni 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', 'a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e', '8d2419e5-ac47-4bfd-a3cf-0729325e7708', 'e376f63e-8b52-4e67-a8e4-1c80d1262989', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0b80cdda-a8c0-4496-8c76-a7aed57affaf | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Mit Beschluss vom 21. September 2005 ernannte das Friedensgericht A._ X._ zum Erbenvertreter der Erbengemeinschaft B._ und ermächtigte ihn, im Namen des Nachlasses sowohl gegen die Firma C._ als auch gegen Z._ und Y._, ein Mitglied der Erbengemeinschaft, Klage zu führen.
B. B.a Am 7. Oktober 2009 reichte die in Cape Town, Südafrika, wohnhafte Y._ beim nunmehr zuständigen Friedensgericht des Sensebezirks Beschwerde gegen Handlungen des Erbenvertreters ein und rügte dabei dessen Verhalten in der unter anderem gegen sie gerichteten, in Südafrika hängigen Forderungsklage.
B.b In diesem Beschwerdeverfahren ersuchte X._ am 26. Oktober 2009 das Friedensgericht, Y._ gestützt auf <ref-law>/FR zu verpflichten, ihm für die voraussichtlichen Prozesskosten angemessene Sicherheit zu leisten. Mit Beschluss vom 30. Oktober 2009 wies das Friedensgericht das Gesuch ab mit der Begründung, <ref-law>/FR sei auf das Beschwerdeverfahren nicht anwendbar.
C. X._ (Beschwerdeführer) hat gegen den Beschluss des Friedensgerichts beim Bundesgericht mit Eingabe vom 2. Dezember 2009 Beschwerde in Zivilsachen, eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Er beantragt, den Beschluss des Friedensgerichts aufzuheben und die Gegenpartei zu einer Sicherheitsleistung von Fr. 40'000.-- zu verpflichten. Eventuell sei die Angelegenheit zur Festsetzung der Kaution an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ersucht er darum, das Aufsichtsbeschwerdeverfahren bis zum Entscheid über die vorliegende Beschwerde zu sistieren.
Das Friedensgericht hat sich am 15. Dezember 2009 zur Sache und zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vernehmen lassen; es schliesst auf Abweisung der Beschwerde und weist darauf hin, dass dem Antrag auf Sistierung des Beschwerdeverfahrens mit Beschluss vom 3. Dezember 2009 entsprochen worden ist. Y._ (Beschwerdegegnerin) schliesst in ihrer Eingabe vom 5. Januar 2010 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
D. Gestützt auf die Vernehmlassung des Friedensgerichts ist das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit Verfügung der Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 21. Januar 2010 als gegenstandslos abgeschrieben worden. | Erwägungen:
1.1 Angefochten ist ein Beschluss, mit dem ein Gesuch um Festsetzung einer Sicherheitsleistung abgewiesen worden ist. Bei diesem Beschluss, der den zwischen den Parteien hängigen Rechtsstreit nicht beendet, handelt es sich um einen (selbstständig eröffneten) Zwischenentscheid, welcher entgegen der Rechtsmittelbelehrung nicht mit kantonaler Berufung angefochten werden kann (Urteil 4P.188/1994 vom 21. Juni 1995 E. 1b/aa, auszugsweise publ. in FZR 1995 S. 292 ff.). Er erweist sich damit als letztinstanzlich (<ref-law>). Dass es sich beim Friedensgericht nicht um ein oberes kantonales Gericht im Sinn von <ref-law> handelt, schadet nicht, zumal die eidgenössische Zivilprozessordnung noch nicht in Kraft getreten und die Übergangsfrist damit noch nicht abgelaufen ist (<ref-law>).
1.2 Der Rechtsweg gegen den Zwischenentscheid folgt jenem der Hauptsache. Dabei geht es um die Aufsicht über den Erbenvertreter und damit um eine Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 5 BGG nicht vermögensrechtlicher Natur; erweist sich die Beschwerde in der Hauptsache als gegeben, ist sie es auch gegen den vorliegenden Zwischenentscheid (<ref-ruling> E. 2.2 S. 647 f.).
1.3 Wie nachfolgend aufgezeigt wird, erweist sich die Beschwerde in der Sache als unbegründet. Von daher kann offenbleiben, ob der vorliegende Zwischenentscheid für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden rechtlichen Nachteil im Sinn von <ref-law> bewirken kann. Auf die rechtzeitig (<ref-law>) eingereichte Beschwerde in Zivilsachen ist damit einzutreten. Die eventualiter eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde erweist sich als unzulässig (<ref-law>).
1.4 Vor der letzten kantonalen Instanz hat der Beschwerdeführer lediglich um Festsetzung einer angemessenen Sicherheit ersucht. Soweit er nunmehr vor Bundesgericht eine Sicherheitsleistung von Fr. 40'000.-- verlangt, handelt es sich um ein neues und damit unzulässiges Begehren (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat aber ebenso einen Antrag auf Rückweisung der Sache zu neuem Entscheid gestellt. Das Bundesgericht wäre aufgrund des festgestellten Sachverhalts nicht in der Lage, die Sicherheitsleistung selbst zu bestimmen, womit sich der Rückweisungsantrag als zulässig und ausreichend erweist (<ref-ruling> E. 1.3 S. 383).
1.5 Mit Bezug auf die gerügte Verletzung von <ref-law>/FR ist die Kognition des Bundesgerichts grundsätzlich auf Willkür beschränkt (Art. 95 lit. c bis lit. e BGG; <ref-ruling> E. 1 S. 203; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 252).
2. 2.1 Nach <ref-law>/FR kann der Kläger auf Begehren der Gegenpartei zur Sicherheitsleistung für die voraussichtlichen Prozesskosten verpflichtet werden, wenn er in der Schweiz keinen Wohnsitz hat oder ihn während des Prozesses ins Ausland verlegt. Zur Begründung der Abweisung des Antrages auf Sicherheitsleistung hat das Friedensgericht erwogen, in der Lehre scheine Einheit zu bestehen, dass es sich beim Beschwerdeverfahren gegen Handlungen des Erbenvertreters um eine quasi-administrative Untersuchung handle, die von der Offizialmaxime beherrscht sei. Diese ermögliche es der zuständigen Aufsichtsbehörde, das Verfahren auch ohne Antrag von Amtes wegen zu instruieren, wobei es in diesem Fall weder eine beschwerdeführende noch eine beschwerdegegnerische und folglich auch keine obsiegende und unterliegende Partei gebe. Zu Recht gehe die Lehre daher von einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit aus. Beim Beschwerdeverfahren gegen Handlungen des Erbenvertreters handle es sich nicht um einen kontradiktorischen Zivilprozess. Selbst wenn das Beschwerdeverfahren auf Antrag eines Betroffenen eingeleitet werde und die Aufsichtsbehörde somit nicht von Amtes wegen einschreite, stünden sich nicht zwei Parteien mit gegenseitigen Interessen gegenüber, sodass es auch bei einem materiellrechtlichen Entscheid keine obsiegende und unterliegende Partei gebe. Folglich könnten die Parteikosten auch keiner unterliegenden Partei auferlegt werden, wie dies in streitigen Verfahren in der Regel geschehe. Bestehe keine Grundlage, um die beschwerdeführende Partei zu den Kosten der Gegenpartei zu verurteilen, dürfe sie folgerichtig auch nicht zur Sicherheitsleistung dieser Kosten angehalten werden. Artikel 117 ZPO sei somit auf das vorliegende Beschwerdeverfahren nicht anwendbar.
2.2 Der Beschwerdeführer bezeichnet diesen Entscheid als willkürlich. Entgegen der Auffassung des Friedensgerichts habe das Kantonsgericht Freiburg im aufsichtsrechtlichen Beschwerdeverfahren die unterliegende Partei zu den Parteikosten der obsiegenden Partei verurteilt. Die Auferlegung der Parteikosten an den unterliegenden Prozessgegner entspreche somit gängiger kantonaler Praxis und der herrschenden Lehre, wonach die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäss dem Verursacherprinzip von den am Verfahren Beteiligten zu tragen seien. Falsch sei ferner die Auffassung des Friedensgerichts, es könne weder von einer unterliegenden noch von einer obsiegenden Partei gesprochen werden. Durch die willkürliche Nichtanwendung von <ref-law> handle das Friedensgericht schliesslich der ratio legis dieser Bestimmung zuwider, habe der Gesetzgeber doch damit einer obsiegenden Partei die effektive Eintreibung der ihr zugesprochenen Parteikosten ermöglichen wollen.
2.3 Die Beschwerdegegnerin vertritt den Standpunkt des Friedensgerichts.
3. 3.1 Wie das Friedensgericht zu Recht bemerkt, stellt die Aufsicht über den Erbenvertreter eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit dar (Max Guldener, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, 1954 S. 84 IV). Das ihr eigene Verfahren kennt grundsätzlich keine Gegenpartei; es handelt sich vielmehr um ein Einparteiverfahren, bei dem Partei ist, wessen Sache behandelt wird. Ein (streitiges) Zweiparteienverfahren kommt aber zum Zug, wenn ein Betroffener gegen den Entscheid bzw. eine Amtshandlung der freiwilligen Gerichtsbarkeit Einspruch erhebt oder ein Rechtsmittel ergreift; diesfalls wird das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sachlich zu einem Zivilprozess, der aber formell als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit weitergeführt wird (Guldener, a.a.O., S. 6; Urteil 5P.212/2005 vom 22. August 2005 E. 2.2). Im vorliegenden Fall hat eine Erbin gegen Handlungen des eingesetzten Erbenvertreters beim Friedensgericht Beschwerde erhoben. Insoweit liegt somit nach der geltenden Rechtsauffassung ein Zweiparteienverfahren vor und kann nicht ohne Willkür (<ref-law>) geschlossen werden, mangels eines entsprechenden Verfahrens könne die beschwerdeführende Partei nicht zu Kosten der beschwerdegegnerischen Partei verurteilt werden.
3.2 Nach Auffassung der Lehre sind die Kosten des aufsichtsrechtlichen Beschwerdeverfahrens von den am Verfahren Beteiligten zu tragen (für das Beschwerdeverfahren betreffend Aufsicht über den Erbschaftsliquidator: MARTIN KARRER, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2007 N. 37 zu <ref-law>; betreffend Aufsicht über den Willensvollstrecker: BRUNO DERRER, Die Aufsicht der zuständigen Behörde über den Willensvollstrecker und den Erbschaftsliquidator, Diss. Zürich 1985, S. 91 f.; Peter Breitschmid, Behördliche Aufsicht über den Willensvollstrecker, in: Druey/ BREITSCHMID, Willensvollstreckung, 2001, S. 158; für das Verfahren betreffend Aufsicht über den Erbenvertreter: JENNIFER PICENONI, Der Erbenvertreter nach <ref-law>, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, 2004, S. 131 f.).
3.3 Die Zivilprozessordnung des Kantons Freiburg enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen betreffend das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Nach Art. 195 EGZGB/FR ist das Friedensgericht unter Vorbehalt der Berufung an das Kantonsgericht zuständig, um für die Erbengemeinschaft eine Vertretung zu bestellen (<ref-law>). Zudem können nach der kantonalen Praxis aufsichtsrechtliche Entscheide des Friedensgerichts im Zusammenhang mit der Erbenvertretung (<ref-law>) beim Kantonsgericht mit Berufung angefochten werden, wobei die Gerichtskosten und Parteientschädigungen des Berufungsverfahrens nach der Kostenbestimmung von <ref-law>/FR geregelt werden (Art. 195 EGZGB/FR; Urteil des I. Appellationshofs des Kantonsgerichts Freiburg vom 22. Dezember 2003; Urteil des I. Appellationshofs des Kantonsgerichts Freiburg vom 20. Januar 2003 E. 2). Das Friedensgericht führt keine Gründe an, weshalb das vor ihm hängige Beschwerdeverfahren nicht der Zivilprozessordnung und der ihr eigenen Kostenregelung (<ref-law>/FR) unterstünde; entsprechende Gründe sind auch nicht ersichtlich. Somit ist nicht auszuschliessen, dass die beschwerdeführende Partei im aufsichtsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu den Kosten der Gegenpartei verurteilt wird. Mit <ref-law> ist daher grundsätzlich nicht zu vereinbaren, über deren Gesuch um Sicherheitsleistung der Prozesskosten nicht zu befinden.
3.4 Das bedeutet aber noch nicht, dass der angefochtene Beschluss im Ergebnis (<ref-ruling> E. 2.1) willkürlich ist: Nach <ref-law>/FR hat die Klage bezifferte Begehren zu enthalten (Michel Esseiva und andere, Code de procédure civile fribourgeois annoté. 2. Aufl. 2007, Kommentierung zu <ref-law>, S. 151). Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdeführer darauf beschränkt, lediglich um "angemessene" Sicherheitsleistung zu ersuchen. Im Lichte der erwähnten Bestimmung über die Abfassung von Klagen ist es zumindest im Ergebnis nicht willkürlich, wenn ein nicht beziffertes Begehren ohne Weiteres abgewiesen wird; von einer anwaltlich vertretenen Partei darf erwartet werden, dass sie eine der Prozessordnung entsprechende Eingabe einreicht und ihr Sicherstellungsbegehren substanziiert.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zuzusprechen, zumal sie keinen entschädigungspflichtigen Aufwand ausgewiesen hat (<ref-ruling> E. 4 S. 446 unter Hinweis; <ref-ruling> E. 4 S. 136). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Friedensgericht des Sensebezirks schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. März 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0b80d72a-3ce8-472a-a320-6c8b84037514 | 2,012 | fr | Considérant:
que, par arrêt du 18 octobre 2012, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté devant elle par la recourante contre une décision rendue le 30 mai 2012 par le Juge de paix du district de Morges et par laquelle cette dernière autorité rejetait sa requête de mainlevée exercée à l'encontre de l'intimée pour une valeur litigieuse de xxx fr.;
que le Tribunal cantonal a considéré que la pièce nouvelle déposée par la recourante était irrecevable et qu'aucun des autres documents produits ne contenait une déclaration écrite et signée de l'intimée par laquelle celle-ci se serait reconnue débitrice d'une somme d'argent;
que l'arrêt querellé retient également que la recourante ne disposait pas de la légitimation active pour requérir la mainlevée de l'opposition, le commandement de payer mentionnant en effet une tierce personne en tant que créancière et non la recourante elle-même;
qu'il a enfin été relevé que la mise de dépens à la charge de l'intéressée l'avait été conformément au Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010;
qu'à l'appui de ses écritures, traitées comme un recours constitutionnel subsidiaire (art. 74 al. 1 let. b et 113 LTF), la recourante n'invoque la violation d'aucun droit constitutionnel et ne démontre a fortiori nullement, selon les exigences posées par les art. 116, 117 et 106 al. 2 LTF, la contrariété de l'arrêt cantonal à la Constitution;
que, faute de motivation conforme aux exigences légales en la matière, le recours est par conséquent irrecevable et doit être traité selon la procédure simplifiée prévue aux art. 117 et 108 al. 1 let. b LTF;
que les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante (<ref-law>); | par ces motifs, la Présidente prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 22 novembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: de Poret Bortolaso | CH_BGer_005 | Federation | 127 | 24 | 336 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0b82e6eb-2d48-4729-ace7-1ec67508e142 | 2,008 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer, der in der Strafanstalt Pöschwies eine Strafe verbüsst, wurde mit einem Monat Urlaubssperre bestraft, weil er nach einem Beziehungsurlaub für den Betrag von Fr. 88.15 des ausgegebenen Urlaubsgeldes keine Belege vorweisen konnte. Eine Beschwerde in Strafsachen ist grundsätzlich auch gegen Entscheide möglich, die den Vollzug von Strafen und Massnahmen betreffen (<ref-law>). Sie kann indessen nur damit begründet werden, dass der angefochtene Entscheid schweizerisches Recht verletzt (<ref-law>). Die angefochtene Disziplinierung stützt sich auf die Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich, also nicht auf eidgenössisches Recht. Der Beschwerdeführer könnte folglich nur geltend machen, der angefochtene Entscheid verletze seine verfassungsmässigen Grundrechte. Eine solche Rüge und insbesondere diejenige, die Vorinstanz habe gegen das Willkürverbot von <ref-law> verstossen, müsste indessen in der Beschwerde ausdrücklich vorgebracht und begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4). Dieser Voraussetzung genügt die Eingabe des Beschwerdeführers nicht. Sie beschränkt sich zum einen auf allgemeine Ausführungen und enthält zum anderen überdies die widersprüchlichen Behauptungen, der Beschwerdeführer habe die Fr. 88.15 seinen Eltern übergeben (Beschwerde S. 2/3), bzw. das Geld habe sich noch in seinem Besitz befunden (Beschwerde S. 3 unten). Mit derartigen Ausführungen kann nicht dargelegt werden, dass die angefochtene Disziplinierung gegen die verfassungsmässigen Rechte des Beschwerdeführers verstossen könnte oder willkürlich wäre. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist durch eine herabgesetzte Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. April 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
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0b833890-abff-4c1f-995c-1822a979352a | 2,008 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ wurde mit Urteil des Landgerichts Uri vom 16./17. April und 2. Mai 2007 des Mordes durch Unterlassen, des Entziehens von Unmündigen, des Diebstahls und des geringfügigen Diebstahls für schuldig befunden und zu elf Jahren Freiheitsstrafe und Fr. 210.-- Busse (ersatzweise drei Tage Freiheitsstrafe) verurteilt.
A. X._ wurde mit Urteil des Landgerichts Uri vom 16./17. April und 2. Mai 2007 des Mordes durch Unterlassen, des Entziehens von Unmündigen, des Diebstahls und des geringfügigen Diebstahls für schuldig befunden und zu elf Jahren Freiheitsstrafe und Fr. 210.-- Busse (ersatzweise drei Tage Freiheitsstrafe) verurteilt.
B. Mit Berufung an das Obergericht des Kantons Uri beantragte X._ nebst Freispruch den Ausstand von Obergerichtspräsident Rolf Dittli und vier weiteren Richtern. Die Befangenheit des Obergerichtspräsidenten gründe in dessen Schreiben vom 19. Oktober 2006 an die Landgerichtspräsidentin Uri. Daraufhin sei gegen ihn eine Aufsichtsbeschwerde an den Landrat des Kantons Uri angehoben worden.
Mit Beschluss vom 31. August 2007 wies das Obergericht des Kantons Uri, Strafrechtliche Abteilung, die Ausstandsbegehren ab, soweit es darauf eintrat. Das Obergericht beurteilte die Ausstandsgesuche in einem separaten Verfahren unter Ausschluss der abgelehnten Richter. Betreffend den Obergerichtspräsidenten wird im Beschluss des Obergerichts ausgeführt, er habe das Schreiben vom 19. Oktober 2006 in seiner Funktion als Präsident der Aufsichtskommission über die richterlichen Behörden und die Rechtsanwälte verfasst. Er sei für die beförderliche Erledigung des Strafverfahrens gegen X._ besorgt gewesen und habe dabei auch im Interesse der Angeschuldigten gehandelt. Materiell habe er sich zur Sache nie geäussert. Die derzeit beim Landrat hängige Aufsichtsbeschwerde sei vom Strafverfahren gegen die Angeschuldigte unabhängig und betreffe nur die aufsichtsrechtliche, nicht die richterliche Tätigkeit des Abgelehnten. Ein Ausstandsgrund sei nicht ersichtlich.
Mit Beschluss vom 31. August 2007 wies das Obergericht des Kantons Uri, Strafrechtliche Abteilung, die Ausstandsbegehren ab, soweit es darauf eintrat. Das Obergericht beurteilte die Ausstandsgesuche in einem separaten Verfahren unter Ausschluss der abgelehnten Richter. Betreffend den Obergerichtspräsidenten wird im Beschluss des Obergerichts ausgeführt, er habe das Schreiben vom 19. Oktober 2006 in seiner Funktion als Präsident der Aufsichtskommission über die richterlichen Behörden und die Rechtsanwälte verfasst. Er sei für die beförderliche Erledigung des Strafverfahrens gegen X._ besorgt gewesen und habe dabei auch im Interesse der Angeschuldigten gehandelt. Materiell habe er sich zur Sache nie geäussert. Die derzeit beim Landrat hängige Aufsichtsbeschwerde sei vom Strafverfahren gegen die Angeschuldigte unabhängig und betreffe nur die aufsichtsrechtliche, nicht die richterliche Tätigkeit des Abgelehnten. Ein Ausstandsgrund sei nicht ersichtlich.
C. Mit Beschwerde an das Bundesgericht vom 3. Oktober 2007 beantragt X._, Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses des Obergerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Obergerichtspräsident im in dieser Sache hängigen Strafverfahren in den Ausstand zu treten habe. Eventuell sei die Sache zum Neuentscheid an das Obergericht zurückzuweisen. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C. Mit Beschwerde an das Bundesgericht vom 3. Oktober 2007 beantragt X._, Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses des Obergerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Obergerichtspräsident im in dieser Sache hängigen Strafverfahren in den Ausstand zu treten habe. Eventuell sei die Sache zum Neuentscheid an das Obergericht zurückzuweisen. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D. Der abgelehnte Obergerichtspräsident beantragt in der Vernehmlassung vom 6. November 2007 die Abweisung der Beschwerde. Der Rechtsvertreter der Angeschuldigten habe vor den letzten Richterwahlen vom 11. März 2007 immer wieder mit einer "politischen Remedur" und dem Gang an die Öffentlichkeit gedroht. Das Strafverfahren gegen X._ vor dem Landgericht Uri habe überlang gedauert und das Landgericht habe sich in einer besonderen personellen Situation befunden (Ausstand der beiden Juristen der Richterbank und des Strafgerichtsschreibers, Kündigung des Landgerichtsschreibers). Es falle in die Kompetenz der Aufsichtsbehörde, Rechtsverzögerungen zu verhindern. Es sei unbekannt gewesen, wie sich das Landgericht für die neue Amtsdauer ab 1. Juni 2007 zusammensetzen werde. Der Obergerichtspräsident fährt fort, er fühle sich betreffend das Strafverfahren gegen die Angeschuldigte nicht befangen und habe sich über die Stichhaltigkeit der Anklage zu keinem Zeitpunkt geäussert.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
E. Nachdem X._ auf ihr Gesuch Akteneinsicht gewährt worden war (Verfügung vom 22. November 2007), hat sie sich mit Replik vom 27. November 2007 geäussert. Dazu hat der Obergerichtspräsident am 10. Dezember 2007 eine Duplik eingereicht. Das Obergericht hat auf eine weitere Stellungnahme verzichtet. Die eingegangenen Stellungnahmen wurden den Parteien mit Verfügung vom 21. Dezember 2007 zugestellt.
Die übrigen Verfahrensbeteiligten - A._, B._ und C._ - haben sich nicht vernehmen lassen. | Erwägungen:
Erwägungen:
1. Der Beschluss des Obergerichts erging nach dem 1. Januar 2007. Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) anwendbar.
Es handelt es sich um einen letztinstanzlichen (Art. 80 BGG), selbständig eröffneten Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren (Art. 92 BGG), der sich auf kantonales Strafprozessrecht abstützt (Art. 78 Abs. 1 BGG, Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001, S. 4313). Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 78 ff. BGG zulässig. Auf das rechtzeitig eingelegte Rechtsmittel ist einzutreten.
Es handelt es sich um einen letztinstanzlichen (Art. 80 BGG), selbständig eröffneten Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren (Art. 92 BGG), der sich auf kantonales Strafprozessrecht abstützt (Art. 78 Abs. 1 BGG, Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001, S. 4313). Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 78 ff. BGG zulässig. Auf das rechtzeitig eingelegte Rechtsmittel ist einzutreten.
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Anspruchs auf einen verfassungsmässigen Richter gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der Obergerichtspräsident sei befangen, weil er sich in seinem Schreiben vom 19. Oktober 2006 in das damals vor Landgericht Uri hängige Mordverfahren unbefugt eingemischt habe. Überdies sei gegen ihn ein Aufsichtsverfahren beim Landrat des Kantons Uri hängig.
2.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite besitzen, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei.
Nach der Rechtsprechung sind Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, wenn bei einem Richter - objektiv betrachtet - Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (<ref-ruling> E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen). Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken (<ref-ruling> E. 1.1 S. 25 mit Hinweisen). Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (<ref-ruling> E. 6.2 S. 6).
Nach der Rechtsprechung sind Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, wenn bei einem Richter - objektiv betrachtet - Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (<ref-ruling> E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen). Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken (<ref-ruling> E. 1.1 S. 25 mit Hinweisen). Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (<ref-ruling> E. 6.2 S. 6).
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin beschränkt ihre Beschwerde auf das Ausstandsgesuch gegen den Obergerichtspräsidenten. Die weiteren vier Ausstandsgesuche werden von der Beschwerde nicht erfasst und bilden nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens.
3.2 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Walter A. Stöckli, hat in eigenem Namen am 18. Juni 2007 beim Landrat des Kantons Uri gegen den abgelehnten Obergerichtspräsidenten Aufsichtsbeschwerde wegen unstatthafter Einmischung in ein laufendes Strafverfahren erhoben. Mit dem Kantonsgericht ist festzuhalten, dass die Aufsichtsbeschwerde des Strafverteidigers allein keinen Ausstand zu rechtfertigen vermag. Andernfalls wäre es einer Partei möglich, einen Richter - unabhängig von objektiven Gründen - einseitig in den Ausstand zu versetzen, indem sie gegen ihn eine Aufsichtsbeschwerde einreicht. Es bestünde die Gefahr des Rechtsmissbrauchs und der Möglichkeit, dass der Gesuchsteller mit einem derartigen Vorgehen in verfassungswidriger Weise und aus sachfremden Gründen seinen Richter gewissermassen auswählen könnte (Urteil 1P.514/2002 vom 13. Februar 2003 E. 2.5 betreffend eine Strafanzeige).
Im zu beurteilenden Fall kommt hinzu, dass die Aufsichtsbeschwerde beim Landrat hängig ist und kein Anlass besteht, dem Entscheid des Landrats vorzugreifen. Das Bundesgericht hat sich zu dieser Aufsichtsbeschwerde nicht weiter zu äussern.
Im zu beurteilenden Fall kommt hinzu, dass die Aufsichtsbeschwerde beim Landrat hängig ist und kein Anlass besteht, dem Entscheid des Landrats vorzugreifen. Das Bundesgericht hat sich zu dieser Aufsichtsbeschwerde nicht weiter zu äussern.
4. 4.1 Gemäss dem Schreiben vom 19. Oktober 2006 - welches der Obergerichtspräsident in seiner Funktion als Aufsichtsorgan unterzeichnete - war das Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin im damaligen Zeitpunkt rund zwei Jahre beim Landgericht Uri anhängig. Die Besetzung des Gerichtsschreibers des Landgerichts sei im damaligen Zeitpunkt unklar gewesen, nachdem der ursprünglich zur Mitwirkung vorgesehene Landgerichtsschreiber Georg Simmen seine Stelle gekündigt hatte. Gleichzeitig sei im damaligen Zeitpunkt beim Obergericht noch ein Ausstandsverfahren gegen Georg Simmen hängig gewesen. Bei dieser Sachlage scheint der Schluss einer drohenden Verfahrensverzögerung glaubhaft, so dass sich die Aufsichtsbehörde insoweit zu einem Eingriff veranlasst sehen konnte.
4.2 Dem Schreiben vom 19. Oktober 2006 lassen sich jedoch auch Hinweise dafür entnehmen, dass der Obergerichtspräsident gegenüber dem Verteidiger der Beschwerdeführerin ein gewisses Misstrauen hegt. So vermutet der Richter, dass der Verteidiger eine Verzögerungsstrategie betreibe, zum einen, um die Urner Justiz am Beispiel des vorliegenden Strafverfahrens im Vorfeld der Richterwahlen zu kritisieren, zum anderen, um für seine Mandantin eine Strafmilderung infolge langer Verfahrensdauer zu erwirken. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies insbesondere mit dem Hinweis, die befürchtete öffentliche Kritik sei unterblieben und die Ausübung ihr zustehender Verteidigungsrechte dürfe nicht als Verfahrensverzögerung bezeichnet werden.
Nach der Rechtsprechung gilt es nicht die tatsächliche Voreingenommenheit, sondern - bei gebotener objektiver Betrachtung - bereits den Anschein von Voreingenommenheit zu vermeiden. Im Schreiben der Aufsichtsbehörde wird - teilweise nicht überprüfbare - Kritik am Strafverteidiger der Beschwerdeführerin geäussert und ein unnötiger Bezug zwischen dem Strafverfahren und den Richterwahlen hergestellt. Das Problematische daran ist, dass dies von der gleichen Person ausgeht, welche am Obergericht des Kantons Uri im Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin als Richter amten wird. Zu berücksichtigen ist auch, dass für die Beschwerdeführerin in diesem Verfahren viel auf dem Spiel steht, weil sie wegen eines schweren strafrechtlichen Vorwurfs (Mord) in erster Instanz zu einer Freiheitsstrafe von 11 Jahren verurteilt wurde. Bei dieser Sachlage muss der Anschein der Voreingenommenheit des Obergerichtspräsidenten bejaht werden. Der Obergerichtspräsident hat in den Ausstand zu treten, da er sich als Aufsichtsorgan zur Verteidigung im Strafverfahren vorgängig in einer Weise geäussert hat, die seine Mitwirkung als Strafrichter im obergerichtlichen Verfahren ausschliesst. Die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf ein verfassungsmässiges Gericht ist begründet.
Nach der Rechtsprechung gilt es nicht die tatsächliche Voreingenommenheit, sondern - bei gebotener objektiver Betrachtung - bereits den Anschein von Voreingenommenheit zu vermeiden. Im Schreiben der Aufsichtsbehörde wird - teilweise nicht überprüfbare - Kritik am Strafverteidiger der Beschwerdeführerin geäussert und ein unnötiger Bezug zwischen dem Strafverfahren und den Richterwahlen hergestellt. Das Problematische daran ist, dass dies von der gleichen Person ausgeht, welche am Obergericht des Kantons Uri im Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin als Richter amten wird. Zu berücksichtigen ist auch, dass für die Beschwerdeführerin in diesem Verfahren viel auf dem Spiel steht, weil sie wegen eines schweren strafrechtlichen Vorwurfs (Mord) in erster Instanz zu einer Freiheitsstrafe von 11 Jahren verurteilt wurde. Bei dieser Sachlage muss der Anschein der Voreingenommenheit des Obergerichtspräsidenten bejaht werden. Der Obergerichtspräsident hat in den Ausstand zu treten, da er sich als Aufsichtsorgan zur Verteidigung im Strafverfahren vorgängig in einer Weise geäussert hat, die seine Mitwirkung als Strafrichter im obergerichtlichen Verfahren ausschliesst. Die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf ein verfassungsmässiges Gericht ist begründet.
5. 5.1 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, und der angefochtene Beschluss ist aufzuheben, soweit er den Obergerichtspräsidenten betrifft. Die weiteren vier Ausstandsgesuche gehören nicht zum Verfahrensgegenstand vor Bundesgericht (E. 3.1); diesbezüglich bleibt der angefochtene Beschluss bestehen.
5.2 Die Beschwerdeführerin verlangt überdies die Feststellung der Ausstandspflicht des Obergerichtspräsidenten. Das Bundesgericht ist im Falle der Gutheissung einer Beschwerde befugt, in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 107 Abs. 2 BGG). Da nach dem Gesagten feststeht, dass der Obergerichtspräsident im Berufungsverfahren nicht mitwirken darf, rechtfertigt sich ein Sachentscheid. Das Ausstandsgesuch ist gutzuheissen.
5.3 Bei diesem Ausgang sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Uri hat der obsiegenden Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird hinfällig. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Beschluss des Obergerichts des Kantons Uri, Strafrechtliche Abteilung, vom 31. August 2007 wird aufgehoben, soweit er den Ausstand des Obergerichtspräsidenten Rolf Dittli betrifft.
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Beschluss des Obergerichts des Kantons Uri, Strafrechtliche Abteilung, vom 31. August 2007 wird aufgehoben, soweit er den Ausstand des Obergerichtspräsidenten Rolf Dittli betrifft.
2. Das Ausstandsgesuch gegen den Obergerichtspräsidenten Rolf Dittli wird gutgeheissen.
2. Das Ausstandsgesuch gegen den Obergerichtspräsidenten Rolf Dittli wird gutgeheissen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Der Kanton Uri hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
4. Der Kanton Uri hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft I und dem Obergericht des Kantons Uri, Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Januar 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Thönen | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['113503dd-fb40-49c4-ab70-550db35296ee', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', 'b17127cf-dbff-494c-8c8a-b6b059c613cf'] | [] |
0b844d44-0aca-43a8-83a3-6abf342b4994 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1954 geborene S._ meldete sich im August 2001 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Mit Verfügung vom 24. März 2003 lehnte die IV-Stelle des Kantons Solothurn das Leistungsbegehren ab, was sie nach weiteren Abklärungen mit Einspracheentscheid vom 26. November 2004 bestätigte.
A. Die 1954 geborene S._ meldete sich im August 2001 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Mit Verfügung vom 24. März 2003 lehnte die IV-Stelle des Kantons Solothurn das Leistungsbegehren ab, was sie nach weiteren Abklärungen mit Einspracheentscheid vom 26. November 2004 bestätigte.
B. Die Beschwerde der S._ hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 19. Juli 2006 in dem Sinne gut, dass es Einspracheentscheid und Verfügung mit der Feststellung aufhob, es bestehe Anspruch auf eine Viertelsrente, und die Akten an die IV-Stelle zurückwies, damit diese die Rentenhöhe sowie den Leistungsbeginn bestimme.
B. Die Beschwerde der S._ hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 19. Juli 2006 in dem Sinne gut, dass es Einspracheentscheid und Verfügung mit der Feststellung aufhob, es bestehe Anspruch auf eine Viertelsrente, und die Akten an die IV-Stelle zurückwies, damit diese die Rentenhöhe sowie den Leistungsbeginn bestimme.
C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
S._ lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine (Viertels-)Rente der Invalidenversicherung.
1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine (Viertels-)Rente der Invalidenversicherung.
2. Nach Art. 132 Abs. 2 OG, in Kraft seit 1. Juli 2006, beschränkt sich das Eidgenössische Versicherungsgericht in Streitigkeiten betreffend Leistungen der Invalidenversicherung auf die Prüfung, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG), oder ob das kantonale Gericht den rechtserheblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 104 lit. b OG und Art. 105 Abs. 2 OG).
Diese neue kognitionsrechtliche Regelung in invalidenversicherungsrechtlichen Streitigkeiten kommt in allen nach dem 30. Juni 2006 anhängig gemachten Verwaltungsgerichtsbeschwerden, somit auch vorliegend zur Anwendung (vgl. Ziff. II lit. c und Ziff. III der Übergangsbestimmungen zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG] vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 2003] sowie Erw. 1.2 des zur Publikation in BGE 132 V bestimmten Urteils B. vom 28. September 2006 [I 618/06]).
Diese neue kognitionsrechtliche Regelung in invalidenversicherungsrechtlichen Streitigkeiten kommt in allen nach dem 30. Juni 2006 anhängig gemachten Verwaltungsgerichtsbeschwerden, somit auch vorliegend zur Anwendung (vgl. Ziff. II lit. c und Ziff. III der Übergangsbestimmungen zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG] vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 2003] sowie Erw. 1.2 des zur Publikation in BGE 132 V bestimmten Urteils B. vom 28. September 2006 [I 618/06]).
3. Das kantonale Gericht hat in Anwendung der gemischten Methode (vgl. dazu <ref-ruling> ff. Erw. 2a-c sowie <ref-ruling> und SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151 [I 156/04]) einen Invaliditätsgrad von 46 % (0,5 x 80 % + 0,5 x 11 %; zum Runden <ref-ruling>) ermittelt, was Anspruch auf eine Viertelrente gibt (<ref-law>). Dabei entspricht 0,5 (50 %/100 %) dem zeitlichen Umfang gemessen am Normalarbeitspensum, in welchem die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre. 80 % beträgt die Einschränkung im erwerblichen Bereich, 11 % im Aufgabenbereich Haushalt. Den Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich ermittelte die Vorinstanz durch Einkommensvergleich (<ref-ruling> Erw. 1). Dabei stellte sie beim Validen- und beim Invalideneinkommen auf die Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2002 des Bundesamtes für Statistik ab (<ref-ruling> f. Erw. 4.2.1, 124 V 321). Ausgehend vom selben Tabellenlohn errechnete das kantonale Gericht bei einer Arbeitsfähigkeit von 25 % in dem Leiden angepassten Tätigkeiten unter Berücksichtigung eines Abzuges von 20 % (<ref-ruling>) einen Invaliditätsgrad von 80 % ([1-0,25 x 0,8] x 100 %). Für die Bestimmung der Unmöglichkeit, sich im Aufgabenbereich Haushalt zu betätigen (<ref-law>), stellte das kantonale Gericht wie schon die IV-Stelle auf den Abklärungsbericht Haushalt vom 2. September 2004 ab.
3. Das kantonale Gericht hat in Anwendung der gemischten Methode (vgl. dazu <ref-ruling> ff. Erw. 2a-c sowie <ref-ruling> und SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151 [I 156/04]) einen Invaliditätsgrad von 46 % (0,5 x 80 % + 0,5 x 11 %; zum Runden <ref-ruling>) ermittelt, was Anspruch auf eine Viertelrente gibt (<ref-law>). Dabei entspricht 0,5 (50 %/100 %) dem zeitlichen Umfang gemessen am Normalarbeitspensum, in welchem die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre. 80 % beträgt die Einschränkung im erwerblichen Bereich, 11 % im Aufgabenbereich Haushalt. Den Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich ermittelte die Vorinstanz durch Einkommensvergleich (<ref-ruling> Erw. 1). Dabei stellte sie beim Validen- und beim Invalideneinkommen auf die Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2002 des Bundesamtes für Statistik ab (<ref-ruling> f. Erw. 4.2.1, 124 V 321). Ausgehend vom selben Tabellenlohn errechnete das kantonale Gericht bei einer Arbeitsfähigkeit von 25 % in dem Leiden angepassten Tätigkeiten unter Berücksichtigung eines Abzuges von 20 % (<ref-ruling>) einen Invaliditätsgrad von 80 % ([1-0,25 x 0,8] x 100 %). Für die Bestimmung der Unmöglichkeit, sich im Aufgabenbereich Haushalt zu betätigen (<ref-law>), stellte das kantonale Gericht wie schon die IV-Stelle auf den Abklärungsbericht Haushalt vom 2. September 2004 ab.
4. Die Anwendung der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung bei einem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,5 steht ausser Frage. Nicht mehr bestritten sind sodann die trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbare Arbeitsfähigkeit von 25 % im erwerblichen Bereich sowie die Einschränkung im Haushalt. Es besteht, zumal bei der in tatsächlicher Hinsicht eingeschränkten Kognition (Erw. 2), kein Anlass zu einer näheren Prüfung von Amtes wegen (<ref-ruling> Erw. 1b und 417 oben, 110 V 53 Erw. 4a). Anzufügen ist, dass die Ärzte der Neurologischen Poliklinik des Spitals X._ bei der Einschätzung der medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit die zeitliche Einschränkung und die Notwendigkeit vieler Pausen bei der Arbeit im Haushalt mitberücksichtigten (Ergänzungsbericht vom 27. September 2004 zum Gutachten vom 2. Juli 2004; vgl. SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151).
4. Die Anwendung der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung bei einem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,5 steht ausser Frage. Nicht mehr bestritten sind sodann die trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbare Arbeitsfähigkeit von 25 % im erwerblichen Bereich sowie die Einschränkung im Haushalt. Es besteht, zumal bei der in tatsächlicher Hinsicht eingeschränkten Kognition (Erw. 2), kein Anlass zu einer näheren Prüfung von Amtes wegen (<ref-ruling> Erw. 1b und 417 oben, 110 V 53 Erw. 4a). Anzufügen ist, dass die Ärzte der Neurologischen Poliklinik des Spitals X._ bei der Einschätzung der medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit die zeitliche Einschränkung und die Notwendigkeit vieler Pausen bei der Arbeit im Haushalt mitberücksichtigten (Ergänzungsbericht vom 27. September 2004 zum Gutachten vom 2. Juli 2004; vgl. SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151).
5. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende IV-Stelle beanstandet die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung zu Recht insofern, als der erwerbliche Invaliditätsgrad bezogen auf eine Ganztagestätigkeit ermittelt wurde. Dies widerspricht der zuletzt ausdrücklich im Urteil E. vom 13. Dezember 2005 (SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151) bestätigten Gerichts- und Verwaltungspraxis. Danach sind bei der Bemessung der Invalidität im erwerblichen Bereich durch Einkommensvergleich Validen- und Invalideneinkommen im zeitlichen Rahmen der ohne Gesundheitsschaden (voraussichtlich dauernd) ausgeübten Teilerwerbstätigkeit zu bestimmen (<ref-ruling> Erw. 5.1.1, 125 V 150 Erw. 2b). Sind diese Vergleichseinkommen auf statistischer Grundlage und - entgegen der IV-Stelle auch vorliegend - ausgehend vom selben Tabellenlohn zu ermitteln, entspricht der Invaliditätsgrad dem Grad der Arbeitsunfähigkeit bezogen auf das erwerbliche Arbeitspensum ohne gesundheitliche Beeinträchtigung unter Berücksichtigung eines allfälligen Abzugs gemäss <ref-ruling> (Urteil F. vom 19. September 2006 [I 295/06] Erw. 3.2.3 mit Hinweis). Dies ergibt 60 % ([1-[0,25/0,5] x 0,8] x 100 %). Der Invaliditätsgrad beträgt somit 36 % (0,5 x 60 % + 0,5 x 11 %). Es besteht daher kein Rentenanspruch (<ref-law>).
Der eine Viertelrente zusprechende kantonale Entscheid verletzt Bundesrecht.
Der eine Viertelrente zusprechende kantonale Entscheid verletzt Bundesrecht.
6. Dem Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege kann entsprochen werden (<ref-ruling> Erw. 4a), in Bezug auf die unentgeltliche Verbeiständung in dem von der Rechtsvertreterin geltend gemachten masslichen Umfang gemäss Kostennote vom 7. November 2006. Es wird wird indessen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie nach Art. 152 Abs. 3 OG der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie dazu später im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 19. Juli 2006 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 19. Juli 2006 aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden sie einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden sie einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird der IV-Stelle des Kantons Solothurn zurückerstattet.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird der IV-Stelle des Kantons Solothurn zurückerstattet.
4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu, Olten, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse der Betrag von Fr. 804.75 ausgerichtet.
4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu, Olten, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse der Betrag von Fr. 804.75 ausgerichtet.
5. Die Akten werden dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn zugestellt, damit es über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung für das kantonale Verfahren entscheide.
5. Die Akten werden dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn zugestellt, damit es über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung für das kantonale Verfahren entscheide.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 19. Dezember 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0b84f60a-be4b-4826-a0e3-f7a0b052a74c | 2,008 | de | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer gelangt gegen den Beschluss vom 24. Mai 2008 (PN080113/U/Nä), mit dem das Obergericht des Kantons Zürich auf das Austandsbegehren nicht eintrat, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abwies, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eintrat und dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten von Fr. 300.-- auferlegte, mit Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und um aufschiebende Wirkung.
2. Das Obergericht hielt dafür, das Ausstandsbegehren sei rechtsmissbräuchlich. Auf die als Nichtigkeitsbeschwerde entgegegenommene Eingabe könne von vornherein nicht eingetreten werden, soweit die Ausführungen des Beschwerdeführers theoretischer Natur seien und sich nicht auf die angefochtene Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 27. März 2008 bezögen. Im Übrigen enthalte die 21 Seiten umfassende Beschwerdeschrift nur Anträge und Argumente, die der Beschwerdeführer bereits in früheren Verfahren ohne Erfolg gestellt bzw. vorgebracht habe. Wie bereits in einem abgeschlossenen Verfahren angedroht, trat das Obergericht auf die Eingabe des Beschwerdeführers ohne nähere Begründung und ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung nicht ein.
3. 3.1 Mit der Verfassungsbeschwerde kann einzig eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 113 i.V.m. <ref-law>). Es gilt das sogenannte Rügeprinzip (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat in der Beschwerdeschrift darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (vgl. die Rechtsprechung zur staatsrechtlichen Beschwerde, statt vieler <ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201). Wie unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) müssen die erhobenen Rügen zudem in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein; der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.1). Besteht der Entscheid aus mehreren selbständigen Begründungen, sind alle anzufechten, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-ruling> E. 6).
3.2 Auf die Beschwerde ist von vornherein nicht einzutreten, soweit sie sich nicht gegen den Beschluss des Obergerichts vom 24. Mai 2008 richtet, stellt doch nur dieser Anfechtungsobjekt der Verfassungsbeschwerde dar (Art. 75 Abs. 1 und Art. 114 BGG). Sodann setzt sich der Beschwerdeführer in seiner 22 Seiten umfassenden Verfassungsbeschwerde nicht rechtsgenüglich mit den Erwägungen des angefochtenen Beschlusses auseinander. Er begnügt sich vielmehr im Wesentlichen damit, eine Reihe von Gesetzes- und Konventionsbestimmungen zu zitieren, auf den sel-executing-Charakter der EMRK und des UNO-Pakt II hinzuweisen und die mit dem Fall befassten Richter zu beschimpfen.
4. Auf die offensichtlich unzulässige Verfassungsbeschwerde ist daher in Anwendung von <ref-law> i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit a und b BGG unter Kostenfolge für den Beschwerdeführer (<ref-law>) nicht einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
5. Da sich die Beschwerde von Anfang an als offensichtlich unzulässig erwiesen hat, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden (<ref-law>). | Demnach erkennt das präsidierende Mitglied:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juli 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Escher Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
0b861c5a-9c9f-4c16-99c8-c66c72e51f62 | 2,010 | de | Nach Einsicht:
in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid (SK 09 114) vom 17. Februar 2010 des Obergerichts des Kantons Luzern, | in Erwägung:
dass die Beschwerdeführerin die erwähnte Eingabe mit Schreiben vom 15. Juli 2010 zurückgezogen hat, die Beschwerde daher durch die Abteilungspräsidentin (<ref-law>) abzuschreiben ist (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) und die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law> i.V.m. <ref-law>, <ref-law>), | verfügt die Präsidentin:
1. Das bundesgerichtliche Verfahren 5A_280/2010 wird als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juli 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
0b87fad2-8961-4260-a154-f60233d1be08 | 2,015 | it | Fatti:
A.
B._, architetto, ha incaricato la A._SA di effettuare le opere di capomastro per l'edificazione di una casa sul mappale n. 1223 di X._. Il fondo apparteneva a C._ al momento della progettazione, ma poco prima dell'inizio dei lavori era stato acquistato da D._, sorella dell'architetto.
Nel novembre 2004 la A._SA ha inviato a B._ una fattura che esponeva fr. 174'888.95 a saldo della mercede, somma che non è stata pagata.
B.
Il 20 giugno 2008 la A._SA ha avviato una causa civile davanti al Pretore di Lugano contro B._ chiedendogli il pagamento del predetto importo, poi ridotto con le conclusioni a fr. 132'516.25 per adeguarlo al risultato della perizia giudiziaria. Il convenuto ha eccepito la carenza di legittimazione passiva, sostenendo di avere sempre agito quale rappresentante della committente D._, e ha contestato il calcolo della mercede. Il 26 luglio 2012 il Pretore ha respinto l'eccezione e, in accoglimento parziale della petizione, ha condannato il convenuto a pagare all'attrice fr. 111'654.40.
Il giudizio di prima istanza è stato sovvertito con sentenza del 4 giugno 2014 dalla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, adita dal convenuto. L'autorità cantonale ha accolto l'eccezione di carenza di legittimazione passiva senza occuparsi di altre questioni di merito.
C.
La A._SA insorge davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 10 luglio 2014, con il quale chiede che la sentenza cantonale sia annullata e che B._ sia condannato a pagarle fr. 111'654.40.
L'opponente propone di respingere il ricorso con osservazioni del 4 settembre 2014. L'autorità cantonale non ha preso posizione. | Diritto:
1.
Il ricorso è ammissibile: è presentato dalla parte soccombente nella procedura cantonale (<ref-law>), è tempestivo (<ref-law>) ed è volto contro una sentenza finale (<ref-law>) emanata su ricorso dall'autorità ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in una causa civile (<ref-law>) con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.-- (<ref-law>).
2.
Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto federale (<ref-law>). Tuttavia, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione imposto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, di regola esso considera solo gli argomenti proposti nell'atto di ricorso (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.1).
In linea di massima il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>). Può scostarsene o completarlo solo se è stato effettuato in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere censurato alle stesse condizioni. Se rimprovera all'autorità cantonale un accertamento dei fatti manifestamente inesatto - che significa arbitrario (<ref-ruling> consid. 4.2 con rinvii; <ref-ruling> consid. 1.2.2) - il ricorrente deve sollevare la censura e motivarla in modo preciso, come esige l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.5 pag. 314; <ref-ruling> consid. 2.2); deve inoltre dimostrare che l'eliminazione dell'asserito vizio può influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>).
3.
La Corte d'appello, dopo avere osservato che in materia contrattuale è legittimato passivamente colui che è parte al contratto del quale si prevale l'attore, ha riassunto i principi della rappresentanza diretta secondo l'art. 32 cpv. 1 e 2 CO e ha precisato che spetta al rappresentante, nelle cause promosse contro di lui, provare di non avere agito per conto proprio ma in nome del rappresentato. Nel caso in esame tale onere pesava perciò sull'architetto convenuto. Tuttavia, hanno soggiunto i giudici ticinesi, nel settore della costruzione una presunzione naturale vuole che un architetto agisca in nome altrui, specialmente se è incaricato della progettazione e della direzione dei lavori. Pertanto, essendo pacifico che il convenuto avesse svolto questi incarichi, "spettava all'attrice provare l'esistenza di circostanze o indizi particolari tali da invalidarla o inficiarla". Per la Corte d'appello tale prova non è stata fornita.
La ricorrente contesta l'esistenza della suddetta presunzione naturale; asserisce che i poteri del mandatario sono definiti dall'<ref-law>, norma che, fatte salve disposizioni diverse, non autorizza l'architetto a "compiere degli atti giuridici suscettibili di generare impegni finanziari importanti per il mandante" come l'aggiudicazione di lavori agli imprenditori. Per la ricorrente la sentenza impugnata lede perciò l'<ref-law> ed è manifestamente arbitraria, poiché ribalta l'onere della prova; a suo parere spettava all'opponente provare che nel momento della stipulazione dell'accordo l'attrice doveva riconoscere l'esistenza del rapporto di rappresentanza secondo l'<ref-law>.
4.
Le censure della ricorrente attengono principalmente all'applicazione dell'<ref-law>, piuttosto che dell'<ref-law>.
4.1. Per l'<ref-law> il mandatario ha la facoltà di compiere tutti gli atti giuridici inerenti all'esecuzione del mandato. Prassi e dottrina ne deducono la presunzione naturale per la quale l'architetto che allestisce piani ed effettua la direzione dei lavori agisce di regola per conto altrui e vincola perciò il committente con i propri atti. Vi sono però dei limiti. L'architetto non può compiere tutti gli atti giuridici; sono esclusi quelli suscettibili di comportare per il cliente impegni finanziari importanti, quali, ad esempio, l'aggiudicazione di lavori agli appaltatori o il riconoscimento della liquidazione finale; per svolgere mansioni di questo genere occorrono poteri specifici (<ref-ruling> consid 2a e rif.; sentenza 4C.93/2003 del 25 agosto 2003 consid. 5.2.2).
Nella sentenza d'appello la presunzione naturale relativa alla facoltà di rappresentanza dell'architetto è perciò stata evocata in modo impreciso, senza considerarne i limiti che, nella fattispecie sotto esame, ne impedivano l'applicazione. Bisogna pertanto convenire con la ricorrente che l'autorità cantonale ha travisato la portata dell'<ref-law>, perlomeno nell'enunciazione della presunzione in discussione. L'inavvertenza non ha tuttavia avuto come conseguenza il ribaltamento dell'onere della prova. I giudici ticinesi hanno infatti ritenuto che nell'ambito di un rapporto di rappresentanza diretta è il rappresentante a dovere provare di avere agito come tale e, come si dirà (consid. 5.2), hanno addossato correttamente tale onere all'opponente.
4.2. Contrariamente a quanto sembra ritenere la ricorrente, la suddetta regola concernente l'onere della prova deriva del resto dal diritto sostanziale, dall'<ref-law>, non dall'<ref-law>. Quest'ultima disposizione stabilisce semmai le conseguenze dell'assenza di prova di un fatto, addossandole alla parte che ne porta l'onere; non è d'aiuto quando un fatto è accertato per apprezzamento delle prove. L'<ref-law> non disciplina questa mansione del giudice, non prescrive quali prove occorra assumere né come esse debbano essere valutate (<ref-ruling> consid. 3c pag. 223; sentenza 4A_128/2010 del 23 agosto 2010 consid. 3).
Nel caso in esame la Corte ticinese, posto che toccava al convenuto dimostrare di avere agito come rappresentante, ha stabilito ch'egli "ha senz'altro adempiuto a questa incombenza". Per i motivi anzidetti questo accertamento di fatto positivo, fondato sull'apprezzamento delle prove, non lascia spazio all'applicazione dell'<ref-law>.
5.
La ricorrente ravvisa il rovesciamento a suo sfavore dell'onere della prova nel passaggio della sentenza, riprodotto nel ricorso, secondo il quale "a fronte della presunzione naturale di cui si è detto, spettava all'attrice provare l'esistenza di circostanze o indizi particolari tali da invalidarla o inficiarla, sennonché le circostanze - sostanzialmente tre - da lei addotte non sono sicuramente sufficienti allo scopo" (consid. 7.2. in fine).
5.1. Le presunzioni naturali non influiscono sulla ripartizione dell'onere della prova; attengono alla sfera dei fatti, hanno la valenza degli elementi indiziari che facilitano la prova di taluni fatti, per cui le conclusioni che se ne traggono sono, di principio, il risultato dell'apprezzamento delle prove (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2b pag. 258; sentenza 5A_728/2010 del 17 gennaio 2011 consid. 2.2.4). Il concetto - giusto - espresso nel passaggio succitato è che le presunzioni naturali possono essere invalidate fornendo la prova contraria del fatto ch'esse fanno presumere. L'autorità cantonale non intendeva affatto sovvertire l'onere della prova, che è rimasto a carico della parte convenuta.
5.2. Sennonché, come s'è visto, nelle circostanze del caso concreto la presunzione naturale concernente i poteri di rappresentanza dell'architetto non poteva essere considerata (cfr. consid. 4.1). Il vizio non si è però ripercosso in modo decisivo sull'esame dei fatti, che la Corte cantonale ha effettuato in due fasi. Nella prima essa ha stabilito che la ricorrente non è riuscita a invalidare la predetta presunzione naturale, escludendo che il convenuto si fosse presentato all'attrice come cliente finale e negando rilevanza a una proposta di transazione fatta in via conciliativa e all'intestazione di alcuni piani. Se l'esame fosse terminato qui, la sentenza impugnata sarebbe errata, perché, come s'è visto, la presunzione naturale in questione non trova applicazione nella fattispecie.
L'autorità cantonale è però andata oltre, mettendo in rilievo anche altre circostanze che "depongono a favore dell'esistenza di un rapporto di rappresentanza, segnatamente di un'attività riconoscibile a nome e per conto della sorella del convenuto": ovvero il fatto incontestato che l'architetto avesse reso noto sul cantiere il rapporto di rappresentanza nei confronti delle autorità e dell'ingegnere; i piani e le licenze edilizie note all'attrice che indicavano la sorella del convenuto quale destinataria dell'opera; il pagamento da parte sua di cinque acconti; un'affermazione fatta dall'architetto quando fu presentato all'attrice.
La Corte ticinese ha concluso che "tutte queste circostanze, considerate nel loro complesso, concorrono a ritenere fondata l'eccezione di carenza di legittimazione passiva del convenuto, nel senso che questi aveva agito riconoscibilmente per conto di una terza persona, senz'altro identificabile, e poi identificata, nella sorella" (consid. 7.4). La conclusione dà atto correttamente che l'opponente aveva l'onere di provare il rapporto di rappresentanza; onere al quale ha fatto fronte con successo. Gli accertamenti di fatto non sono contestati.
6.
Riassumendo, sebbene la Corte d'appello abbia attribuito una portata errata all'<ref-law>, nel suo risultato la sentenza impugnata rispetta il diritto federale. Il ricorso si avvera pertanto infondato. Le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 5'000.-- sono poste a carico della ricorrente, che rifonderà all'opponente fr. 6'000.-- a titolo di ripetibili per la procedura innanzi al Tribunale federale.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'f9a1a26c-6c36-4717-914e-364c6bd0b591', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'cd2d0cf1-7ccc-4cec-93d2-0a6add77268a', '53bc77b9-3d00-4a3d-81ac-158540715e8d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0b886086-b872-47d8-afea-7b41bbf8410d | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. X._ ist in Zug als selbständiger Rechtsanwalt und Notar tätig. Am 28. März 2006 hat er im Zusammenhang mit einer Gesellschaftsgründung dem Handelsregisteramt Zug eine Urkunde eingereicht, die eine der beteiligten Personen nicht eigenhändig (sondern mit einem Stempel) unterzeichnet hatte und in der wahrheitswidrig festgestellt wurde, die betreffende Person habe an der Versammlung der Gründer teilgenommen.
B. Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zug stellte in der Folge einen Verstoss gegen § 16 des Zuger Gesetzes über die öffentliche Beurkundung und die Beglaubigung in Zivilsachen (BeurkG) fest und entzog X._ für drei Monate die Beurkundungsbefugnis (Beschluss vom 29. August 2006). Auf Beschwerde hin reduzierte das Obergericht des Kantons Zug die Entzugsdauer auf zwei Monate (Urteil vom 29. Juni 2007).
C. Am 3. September 2007 hat X._ beim Bundesgericht "Beschwerde" eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zusätzlich stellt er in seiner Eingabe verschiedene Feststellungsanträge.
Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte und das Obergericht des Kantons Zug haben je die Abweisung der Beschwerde beantragt. | Erwägungen:
1. Streitig ist vorliegend die dem Beschwerdeführer als Notar auferlegte Disziplinarmassnahme. Es handelt sich mithin um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts im Sinne von <ref-law>, welche nicht unter eine der Ausnahmen gemäss <ref-law> fällt. Die in unbestimmter Form als "Beschwerde" bezeichnete Eingabe ist deshalb als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen. Der mit einer Disziplinarsanktion belegte Beschwerdeführer ist zu diesem Rechtsmittel legitimiert (<ref-law>).
2. 2.1 Obschon der materielle Begriff der öffentlichen Beurkundung dem Bundesrecht angehört, liegt die Kompetenz zu deren gesetzlichen Regelung grundsätzlich bei den Kantonen. Diesen wird durch <ref-law> die Aufgabe übertragen, zu bestimmen, wer auf dem Kantonsgebiet zur Errichtung öffentlicher Urkunden befugt und wie dabei vorzugehen ist. Neben Zuständigkeit und Form des Verfahrens sind insbesondere die Voraussetzungen für die Tätigkeit als Urkundsperson, die Aufgaben und Berufspflichten der Urkundspersonen sowie das Gebühren- und Aufsichtswesen zu regeln (<ref-ruling> E. 2.1 S. 260). Gemäss der einschlägigen Regelung des Kantons Zug unterstehen die zur öffentlichen Beurkundung ermächtigten Rechtsanwälte in ihrer Beurkundungstätigkeit der Aufsicht und der Disziplinargewalt der Aufsichtsbehörde über die Rechtsanwälte (§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 32 Abs. 1 BeurkG). Bei Verstössen gegen die Berufspflichten erteilt diese einen Verweis oder verhängt eine Ordnungsbusse; in schweren Fällen kann sie dem fehlbaren Anwalt die Beurkundungsbefugnis vorübergehend oder dauernd entziehen (§ 12 Abs. 2 BeurkG).
2.2 Die streitige Sanktion stützt sich auf diese Regelung der Disziplinaraufsicht, so dass vorliegend allein die Anwendung von kantonalem Gesetzesrecht zu beurteilen ist. In seiner Eingabe beruft sich der Beschwerdeführer diesbezüglich auf keine verfassungsmässigen Rechte und erhebt insbesondere auch nicht die hinsichtlich der Handhabung von kantonalem Recht im Vordergrund stehende Rüge einer Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 70). Er macht einzig geltend, der verfügte zweimonatige Entzug seiner Beurkundungsbefugnis sei unverhältnismässig, und ruft so den Verhältnismässigkeitsgrundsatz von <ref-law> an (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 119), bei dem es sich zwar um ein verfassungsmässiges Prinzip, nicht aber um ein verfassungsmässiges Recht handelt. Im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde, welche unter der Herrschaft des bis Ende 2006 in Kraft stehenden Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) das einzige hier zur Verfügung stehende Rechtsmittel gewesen wäre, hätte er eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes nicht selbständig, d.h. ohne gleichzeitige Anrufung eines besonderen Grundrechts geltend machen können (<ref-ruling> E. 2b S. 163; vgl. auch <ref-ruling> E. 4 S. 391 f.). Nach geltendem Recht ist demgegenüber das ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig, welche zwar auch keine freie Prüfung des kantonalen Rechts ermöglicht, aber - wie zuvor die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 104 OG) - die Kognition des Bundesgerichts nicht auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt. Gemäss <ref-law> kann vielmehr die Verletzung von Bundesrecht im Allgemeinen geltend gemacht werden, so dass sich der Einzelne in Bezug auf die Handhabung von kantonalem Gesetzesrecht direkt auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz als Teil des Bundes(verfassungs)rechts berufen kann (Hansjörg Seiler, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Rz. 20 zu <ref-law>; vgl. zum alten Recht etwa <ref-ruling> E. 2a S. 435). Doch prüft das Bundesgericht die Verhältnismässigkeit kantonalrechtlicher Anordnungen ausserhalb von Grundrechtseingriffen nicht frei, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (vgl. das zur Publikation in der amtlichen Sammlung der Bundesgerichtsentscheide bestimmte Urteil 2C_704/2007 vom 1. April 2008). Es gilt hierfür die in <ref-law> festgelegte Rüge- und Begründungspflicht.
2.3 Unzulässig sind die gestellten Feststellungsanträge: Derartige Begehren setzen gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> ein besonderes Feststellungsinteresse voraus (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 98). Ein solches ist hier weder geltend gemacht noch ersichtlich.
3. Der Beschwerdeführer bringt vor, der verfügte zweimonatige Entzug seiner Beurkundungsbefugnis sei unverhältnismässig, weil er sich einerseits keine schwere Pflichtverletzung, sondern nur einen Flüchtigkeitsfehler in formellen Belangen habe zuschulden kommen lassen und andererseits als alleiniger Inhaber einer Kleinkanzlei durch die verhängte Sanktion besonders hart getroffen werde.
3.1 Der Beschwerdeführer hat im Text der streitbetroffenen Urkunde ausdrücklich festgehalten, die drei Gesellschaftsgründer seien persönlich anwesend gewesen und alle Beteiligten hätten das Dokument eigenhändig unterzeichnet. Im anschliessenden Disziplinarverfahren gab er zu, mit jenem Gründer, dessen Unterschrift bloss in Form eines Faksimilestempels vorliegt, nur in telefonischem Kontakt gestanden zu sein. Nachdem unbestritten ist, dass der Betreffende im Moment der Verurkundung nicht zugegen war, liegt - entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers - weder ein blosser Formfehler bezüglich des Orts der Unterzeichnung noch ein Flüchtigkeitsfehler hinsichtlich der Kontrolle der Faksimileunterschrift vor. Vielmehr leidet die vom Beschwerdeführer erstellte Urkunde an einem gravierenden inhaltlichen Mangel, indem sie wahrheitswidrig festhält, alle Beteiligten hätten die darin enthaltene Erklärung in Anwesenheit der Urkundsperson abgegeben und unterschriftlich anerkannt. Eine gültige Urkunde setzt nach kantonalem Notariatsrecht unbestrittenermassen voraus, dass die enthaltene Erklärung in ununterbrochener Anwesenheit der Urkundsperson gelesen, genehmigt und unterzeichnet worden ist. Die vom Beschwerdeführer zur Beschönigung seines Fehlverhaltens vorgetragene Sachverhaltsdarstellung ist demnach zum Vornherein unbehelflich, zumal eine Erklärung zu Urkund per Telefon untauglich gewesen wäre. Bei diesen Gegebenheiten ist nicht mehr von einer lediglich geringfügigen Verletzung der Berufspflichten auszugehen: Der Beschwerdeführer hat mit seinem dargestellten Verhalten das in ihn gesetzte öffentliche Vertrauen enttäuscht und gleichzeitig in schwerwiegender Weise gegen die Interessen seiner Klienten verstossen, zumal ein mit derartigen Mängeln behaftetes Geschäft in aller Regel formungültig ist. Es ist deshalb nicht verfassungswidrig, wenn die Aufsichtsbehörde von einem schweren Fall im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 BeurkG ausgegangen ist, der einen vorübergehenden (oder dauernden) Entzug der Beurkundungsbefugnis erlaubt.
3.2 Zu prüfen bleibt, ob die im konkreten Fall ergriffene Sanktion eines zweimonatigen Entzugs der Beurkundungsbefugnis - wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht - (offensichtlich) gegen den Grundsatz der Verhältnissmässigkeit verstösst.
3.2.1 Vorliegend steht die Eignung der streitigen Disziplinarmassnahme ausser Frage; es liegt auf der Hand, dass die verhängte Sanktion die Bereitschaft des Beschwerdeführers verbessert, seinen Berufspflichten künftig ohne Einschränkungen nachzukommen. Weiter hält sich die streitige Massnahme auch mit Blick auf das Kriterium der Erforderlichkeit im Rahmen dessen, was die Aufsichtsbehörde in pflichtgemässer Ermessensausübung anordnen kann: Die Ausflüchte und Beschönigungsversuche des Beschwerdeführers zeigen deutlich, dass dieser das Gewicht seines Fehlverhaltens immer noch verkennt. Pflichtverstösse wie der vorliegende, bei dem elementarste Regeln des Beurkundungsrechts missachtet wurden, sind geeignet, die berufliche Zutrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers ernstlich in Frage zu stellen. Dessen andere Wertung des Vorgefallenen lässt sein Verschulden nicht etwa geringer erscheinen, sondern verdeutlicht im Gegenteil die Leichtfertigkeit, mit welcher er die Interessen seiner Klientschaft und die Würde seines Amtes gefährdet hat. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz mit der Aufsichtsbehörde eine mildere Massnahme (in der Form einer Busse) als den befristeten Entzug der Beurkundungsbefugnis ausgeschlossen hat. Auf die beiden bereits länger zurückliegenden, jeweils mit einer Disziplinarbusse geahndeten Verstösse des Beschwerdeführers gegen die Berufspflichten als Rechtsanwalt kommt es diesbezüglich nicht an, so dass offen bleiben kann, ob und inwieweit diese im vorliegenden Disziplinarverfahren überhaupt berücksichtigt werden dürfen.
3.2.2 Die Zumutbarkeit des befristeten Entzugs der Beurkundungsbefugnis bestreitet der Beschwerdeführer mit dem Hinweis darauf, dass er allein eine Kleinkanzlei führe. Auch wenn er tatsächlich, wie er behauptet, überwiegend im Bereich des Gesellschaftsrechts tätig sein sollte, lassen diese Umstände die streitige Sanktion nicht als offensichtlich unverhältnismässig erscheinen: Die Disziplinarmassnahme wird zwar beim Beschwerdeführer zu einer gewissen finanziellen Einbusse führen, weil er einige Aufträge und wohl auch einige Kunden verlieren dürfte; weshalb sie aber darüber hinaus dessen wirtschaftliche Existenz bedrohen sollte, ist weder ersichtlich noch dargetan. Während der zwei Monate, in denen der Beschwerdeführer keine öffentlichen Urkunden erstellen kann, darf er unverändert als Rechtsanwalt tätig sein. Zudem sollte es ihm angesichts der relativ kurzen Entzugsdauer gelingen, einen grossen Teil der betroffenen Notariatsgeschäfte im Rahmen seiner Terminplanung auf einen Zeitpunkt vor oder nach dem Entzug der Beurkundungsbefugnis zu legen. Soweit ein entsprechendes Vorgehen wegen der Dringlichkeit des Geschäfts nicht möglich ist, kann er sich schliesslich für die Erstellung der Urkunden mit einem Berufskollegen zusammentun.
4. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich demnach als unbegründet, soweit auf sie einzutreten ist.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 65 f. BGG). Parteientschädigung ist keine auszurichten (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte und dem Obergericht des Kantons Zug schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. April 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Häberli | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e97a8411-4421-414a-a721-943b4460ceb6', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', '953d016d-1d1f-4bd4-a784-fb6e8a82f011', 'c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', 'b69d2b9c-a818-447b-992b-2910a73e3405', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', 'd6817de9-a878-44df-8c33-60bd33e7d818'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0b8865d0-899f-45dd-9cf2-0cf564419ca3 | 2,011 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. X._, ressortissant algérien né le 14 février 1985, a été pénalement condamné à treize reprises entre le 20 avril 2005 et le 18 juillet 2010, totalisant 41 mois de peine privative de liberté, essentiellement pour des vols et des infractions à la législation fédérale sur les étrangers. Le 21 juin 2011, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a ordonné son renvoi de la Suisse, aux motifs qu'il était entré sans documents de voyage ni visa valables dans notre pays alors qu'il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée de durée indéterminée, qu'il n'avait pas de moyens financiers suffisants et qu'il constituait une menace pour l'ordre et la sécurité intérieurs du pays; pour ce dernier motif, la décision était déclarée exécutoire nonobstant recours, la police étant chargée d'exécuter le renvoi sans délai.
Par décision du 22 juin 2011 de l'Officier de police, confirmée le lendemain par le Tribunal administratif de première instance (ci-après: Tribunal de première instance), X._ a été placé en détention en vue du renvoi pour une durée de trois mois en raison du risque qu'il se soustraie à son renvoi et de ses condamnations pour crime.
Saisie d'un recours contre la décision du Tribunal de première instance, la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative (ci-après: la Cour de justice), l'a rejeté, par arrêt du 12 juillet 2011.
2. X._ a formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité de la Cour de justice. Il fait valoir que son renvoi est impossible et se plaint de la violation du principe d'égalité (art. 8 Cst.) ainsi que de son droit d'être entendu (art. 29 Cst.). Il conclut, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à sa libération immédiate. Il requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire.
La Cour de justice renvoie aux considérants de son arrêt, tandis que l'Officier de police conclut au rejet du recours, en produisant la réservation d'un vol de ligne Genève-Alger pour le 4 août 2011, au nom de X._, ainsi qu'un laissez-passer de l'autorité algérienne compétente autorisant le prénommé à rentrer dans son pays d'origine par ce vol.
Par courriel du 5 août 2011, le Chef du service juridique de la police genevoise a informé le Tribunal fédéral que X._ avait refusé de prendre le vol prévu le 4 août 2011, que le Service d'application des peines et mesures avait décerné un ordre d'écrou à son encontre pour une durée de 58 jours et que la mesure de détention administrative le frappant avait été levée, le même jour, au profit dudit ordre d'écrou.
Invité à se déterminer sur le courriel précité, X._ s'est opposé, par son mandataire, à ce que la cause soit déclarée sans objet, en faisant valoir que la levée de la détention administrative au profit d'un ordre d'écrou était un fait nouveau irrecevable devant le Tribunal fédéral; en tout état de cause, il estime qu'il y a lieu, au vu des circonstances, de renoncer à l'exigence d'un intérêt actuel et d'entrer en matière sur son recours (cf. ses écritures des 9 et 23 août 2011).
3. 3.1 En matière de mesures de contrainte, le recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss est en principe ouvert, notamment pour contester une mise en détention en vue d'un renvoi (cf. arrêt 2C_10/2009 du 5 février 2009 consid. 2, non publié aux <ref-ruling>).
3.2 La qualité pour recourir suppose, en vertu de l'art 89 al. 1 let. c LTF, que le recourant ait un intérêt actuel digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision entreprise (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 365). Cet intérêt actuel doit exister non seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment où l'arrêt est rendu (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 103).
En l'espèce, il apparaît que la détention litigieuse a été levée, en vertu de l'art. 80 al. 6 let. c LEtr, afin que le recourant puisse subir une peine privative de liberté prononcée contre lui par la justice pénale. Contrairement à ce que prétend le recourant, bien que nouveau, ce fait n'est pas irrecevable au sens de l'<ref-law>: en effet, cette disposition circonscrit seulement les faits pertinents pour juger le fond de la cause; en revanche, sous l'angle de la recevabilité, est déterminant le moment où le Tribunal fédéral statue sur le recours; les faits postérieurs à l'arrêt attaqué qui conditionnent la recevabilité du recours sont donc pris en considération, notamment s'ils ont pour effet, comme en l'espèce, de supprimer l'intérêt actuel du recourant à obtenir la modification ou l'annulation de la décision attaquée au sens de l'art. 89 al. 1 let. c LTF (cf. <ref-ruling> consid. 3.3 p. 500 s. et les arrêts cités).
3.3 Le Tribunal fédéral fait exceptionnellement abstraction de l'exigence d'un intérêt actuel, lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 103; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 81). La jurisprudence a par ailleurs admis que l'autorité de recours doit entrer en matière pour examiner la licéité de la détention d'une personne libérée en cours de la procédure, dans la mesure où le recourant invoque de manière défendable un grief fondé sur la CEDH (cf. arrêt 2C_745/2010 du 31 mai 2011 consid. 4 destiné à la publication et les arrêts cités).
En l'espèce, ces conditions ne sont pas réunies. D'une part, si elle devait être renouvelée, la mise en détention prononcée contre le recourant pourrait, en raison de sa durée (trois mois), faire l'objet d'un contrôle judiciaire de la part du Tribunal fédéral; sa levée au profit d'un ordre d'écrou apparaît du reste un événement plutôt exceptionnel dont rien n'indique qu'il va à l'avenir se reproduire. D'autre part, le recourant a été mis en détention en vue de son renvoi sur la base de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 et 3 LEtr, en raison d'un risque de soustraction au renvoi et des crimes qu'il a commis (en relation avec l'art. 75 al. 1 let. h LEtr); or, l'autorité compétente a clairement exposé au Tribunal fédéral (cf. son écriture du 3 août 2011, p. 3) qu'en ne rentrant pas de plein gré dans son pays par le vol du 4 août écoulé réservé à son attention, le recourant s'exposait à l'avenir à une détention pour insoumission au sens de l'art. 78 LEtr; comme cette dernière disposition prévoit des conditions différentes de la détention en vue du renvoi, il ne se justifie pas de faire exception à l'exigence d'un intérêt actuel et d'examiner la légalité de la détention litigieuse qui a été prononcée sur la base de l'art. 76 LEtr.
Par ailleurs, le recourant ne soulève aucun grief fondé sur la CEDH et ne conteste du reste pas le principe de sa détention en vue du renvoi.
3.4 Partant, le recours est devenu sans objet, faute d'intérêt actuel digne de protection au sens de l'<ref-law>, et l'affaire doit être rayée du rôle (cf. arrêts 4A_604/2010 du 11 avril 2011 consid. 1.2 et 2C_433/2007 du 27 septembre 2007 consid. 2; ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, no 23 ad art. 89).
4. 4.1 Aux termes de l'<ref-law> (applicable par renvoi de l'<ref-law>), lorsqu'un procès devient sans objet ou que les parties cessent d'y avoir un intérêt juridique, le tribunal, après avoir entendu les parties, mais sans autres débats, déclare l'affaire terminée et statue sur les frais du procès par une décision sommairement motivée, en tenant compte de l'état de choses existant avant le fait qui met fin au litige. Dans ce cadre, il n'y a pas lieu d'examiner en détail quelle eût été normalement l'issue du procès. Il convient de procéder simplement à une appréciation sommaire au vu du dossier. La décision sur les frais n'équivaut pas à un jugement matériel et ne doit, selon les circonstances, pas préjuger d'une question juridique délicate. Si l'issue probable de la procédure dans le cas concret ne peut être établie sans plus ample examen, il convient d'appliquer par analogie les critères valables en procédure civile. A cet égard, les frais et dépens seront supportés en premier lieu par la partie qui a provoqué la procédure devenue sans objet ou chez qui sont intervenues les causes qui ont conduit à ce que cette procédure devienne sans objet (cf. <ref-ruling> consid. 4a p. 494 s.; arrêt 2C_45/2009 du 26 juin 2009 consid. 3.1).
4.2 En l'espèce, le recourant remplissait manifestement les conditions mises à sa détention en vue d'un renvoi, au vu notamment, selon les constatations cantonales qui lient le Tribunal fédéral (cf. <ref-law>), de ses condamnations pénales pour crimes (cf. art. 76 al. 1 let. b ch. 2 LEtr en lien avec l'art. 75 al. 1 let. h LEtr). Il ne contestait du reste pas, dans son écriture de recours, la réalisation de ces conditions, mais faisait seulement valoir que sa détention devait être levée, car sa détention était impossible au sens de l'art. 80 al. 6 let. a LEtr, faute de convention entre la Suisse et l'Algérie autorisant des vols spéciaux. Il est vrai la jurisprudence a admis la levée de la détention de Nigérians détenus en vue de leur renvoi au sens de l'art. 76 LEtr, au motif que les vols spéciaux à destination de leur pays d'origine avaient été supprimés, sans qu'il n'y ait aucun indice de reprise de tels vols dans un délai prévisible (arrêts 2C_538/2010 du 19 juillet 2010 consid. 3; 2C_386/2010 du 1er juin 2010 consid. 5 et 2C_473/2010 du 25 juin 2010 consid. 4.2 et les références). Il s'agissait toutefois de cas où l'on pouvait clairement et avec quasi-certitude déduire des circonstances que les personnes concernées s'opposeraient par tous les moyens, au besoin par la force, à leur renvoi, par exemple parce qu'elles avaient précédemment refusé de monter à bord d'avions de ligne, si bien que seuls des vols spéciaux entraient en ligne de compte (cf. l'état de fait des arrêts précités 2C_386/2010 [ad let. A] et 2C_473/2010 [ad let. B]). En l'espèce, ce n'est toutefois que le 4 août 2011 que le recourant a refusé pour la première fois d'embarquer sur un vol de ligne réservé à son attention; auparavant, soit au moment de sa mise en détention en vue du renvoi en juin 2011, rien ne permettait d'affirmer, du moins avec une certitude suffisante, qu'il ne se soumettrait pas à son renvoi; au contraire, il ressort des constatations cantonales que lorsqu'il a été entendu par le Tribunal de première instance, le 23 juin 2011, il a certes déclaré s'opposer à son retour en Algérie, mais seulement "tant qu'on ne lui avait pas rendu les affaires en sa possession lors de son interpellation" (arrêt attaqué, chiffre 7; cf. aussi procès-verbal d'interrogatoire de la police du 22 juin 2011).
Par conséquent, il faut admettre, du moins sur la base d'un examen sommaire des faits de la cause, que la détention litigieuse n'apparaissait pas contraire aux art. 76 LEtr et 80 al. 6 LEtr.
4.3 Dans la mesure où il sont directement liés à la prétendue illégalité de la détention prononcée sur la base de l'art. 76 LEtr, les moyens tirés de la violation des principes d'égalité et du droit d'être entendu (sous l'angle du droit à une motivation suffisante) n'étaient selon toute vraisemblance pas davantage de nature à fonder les conclusions du recours. En particulier, le recourant n'a nullement pris la peine d'établir, dans les cas de détention en vue de renvoi jugés contraires au droit qu'il a invoqués à l'appui de son argumentation, que des renvois étaient, comme dans sa situation, envisageables malgré l'absence de vols spéciaux.
4.4 Il résulte de ce qui précède que l'issue la plus prévisible du recours était son rejet. Compte tenu de la situation du recourant, il sera toutefois statué sans frais (art. 66 al. 1 in fine LTF). En revanche, comme ses conclusions étaient dénuées de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire doit aussi être rejetée (<ref-law>). | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est sans objet et la cause est rayée du rôle.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Officier de police, à l'Office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance et à la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 13 septembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Addy | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['80ba8737-5352-433c-8a1f-4d54a53e8a8a', 'b4c03b80-f351-475f-9059-06e0681d1ac8', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '0ba8dcca-ee55-4350-b94b-9c3266f2345a', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'e0ae216a-3325-4b47-8cd6-52b1a10c4a07', 'ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
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0b88cd98-b565-4c4a-b87c-201d1698ffe9 | 2,008 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1944 geborene F._ war bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 4. Januar 2006 stürzte er beim Tragen von drei Schachteln mit Weihnachtsschmuck und dem Tannenbaumfuss auf einer Treppe über ca. 7 Stufen hinunter. Am 12. Februar 2006 begab er sich wegen seit drei Stunden bestehenden krampfartigen Unterbauchschmerzen und der Unmöglichkeit des Wasserlösens notfallmässig ins Spital X._, wo als Hauptdiagnose ein Harnverhalt bei Verdacht auf Prostataproblematik, eine Inguinoskrotalhernie rechts und eine Inguianalhernie links sowie als Nebendiagnose arterielle Hypertonie und ein Status nach Schulteroperation rechts festgestellt wurden; der Versicherte sei bis 26. Februar 2006 zu 50 % arbeitsunfähig. Am 17. Februar 2005 wurde im Spital X._ ein operativer Hernienverschluss inguinal beidseits nach Lichtenstein durchgeführt, worauf der Versicherte daselbst bis 20. Februar 2006 hospitalisiert war. Im Bericht vom 23. Februar 2006 diagnostizierte das Spital X._ direkte Inguinalhernien beidseits, einen Harnverhalt bei Verdacht auf Prostatahyperplasie sowie eine grenzwertige arterielle Hypertonie; der Versicherte sei ab 17. Februar bis 3. März 2006 zu 100 % arbeitsunfähig. Mit Verfügung vom 16. Mai 2006 verneinte die SUVA nach Einholung einer Stellungnahme des Kreisarzt-Stellvertreters Dr. med. W._, Allg. Chirurgie FMH, vom 13. Mai 2006 ihre Leistungspflicht, da es sich beim Hernienleiden mit akutem Harnverhalten nicht um wahrscheinliche Folgen des Unfalls vom 4. Januar 2006 handle. Dagegen erhob der Krankenversicherer des Versicherten, die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend Helsana), Einsprache. Die SUVA holte eine weitere Beurteilung des Kreisarzt-Stellvertreters Dr. med. W._ vom 23. Juni 2006 ein. Mit ergänzender Begründung vom 25. August 2006 bestätigte sie ihre Verfügung. Mit Stellungnahme vom 30. August 2006 hielt die Helsana an ihrer Einsprache fest. Mit Entscheid vom 22. November 2006 wies die SUVA die Einsprache ab.
A. Der 1944 geborene F._ war bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 4. Januar 2006 stürzte er beim Tragen von drei Schachteln mit Weihnachtsschmuck und dem Tannenbaumfuss auf einer Treppe über ca. 7 Stufen hinunter. Am 12. Februar 2006 begab er sich wegen seit drei Stunden bestehenden krampfartigen Unterbauchschmerzen und der Unmöglichkeit des Wasserlösens notfallmässig ins Spital X._, wo als Hauptdiagnose ein Harnverhalt bei Verdacht auf Prostataproblematik, eine Inguinoskrotalhernie rechts und eine Inguianalhernie links sowie als Nebendiagnose arterielle Hypertonie und ein Status nach Schulteroperation rechts festgestellt wurden; der Versicherte sei bis 26. Februar 2006 zu 50 % arbeitsunfähig. Am 17. Februar 2005 wurde im Spital X._ ein operativer Hernienverschluss inguinal beidseits nach Lichtenstein durchgeführt, worauf der Versicherte daselbst bis 20. Februar 2006 hospitalisiert war. Im Bericht vom 23. Februar 2006 diagnostizierte das Spital X._ direkte Inguinalhernien beidseits, einen Harnverhalt bei Verdacht auf Prostatahyperplasie sowie eine grenzwertige arterielle Hypertonie; der Versicherte sei ab 17. Februar bis 3. März 2006 zu 100 % arbeitsunfähig. Mit Verfügung vom 16. Mai 2006 verneinte die SUVA nach Einholung einer Stellungnahme des Kreisarzt-Stellvertreters Dr. med. W._, Allg. Chirurgie FMH, vom 13. Mai 2006 ihre Leistungspflicht, da es sich beim Hernienleiden mit akutem Harnverhalten nicht um wahrscheinliche Folgen des Unfalls vom 4. Januar 2006 handle. Dagegen erhob der Krankenversicherer des Versicherten, die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend Helsana), Einsprache. Die SUVA holte eine weitere Beurteilung des Kreisarzt-Stellvertreters Dr. med. W._ vom 23. Juni 2006 ein. Mit ergänzender Begründung vom 25. August 2006 bestätigte sie ihre Verfügung. Mit Stellungnahme vom 30. August 2006 hielt die Helsana an ihrer Einsprache fest. Mit Entscheid vom 22. November 2006 wies die SUVA die Einsprache ab.
B. Die hiegegen von der Helsana eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 24. August 2007 ab.
B. Die hiegegen von der Helsana eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 24. August 2007 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt die Helsana die Aufhebung des kantonalen Entscheides; die SUVA habe die gesetzlichen UVG-Leistungen zu erbringen. Sie legt neu eine in E-Mail-Form abgegebene Stellungnahme des Dr. med. S._, Leiter vertrauensärztlicher Dienst der Helsana, vom 26. September 2007 auf.
Die SUVA schliesst auf Beschwerdeabweisung und reicht neu eine Beurteilung des Dr. med. P._, Facharzt FMH für Chirurgie, SUVA-Versicherungsmedizin, vom 20. November 2007 ein. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
Erwägungen:
1. Streitig und zu prüfen ist die Leistungspflicht der SUVA für die Folgen der diagnostizierten Leistenhernien.
Die Vorinstanz hat die Bestimmung über den Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung im Allgemeinen (<ref-law>) und die Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 119 V 335 E. 2b/bb S. 341 f., je mit Hinweisen), zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>; <ref-ruling> E 5.2.5 S. 68 f., 125 V 193 E. 2 S. 195; Urteil des Bundesgerichts I 110/07 vom 25. Juni 2007, E 4.2.2) sowie zum erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 2.1 S. 153 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Die Vorinstanz hat die Bestimmung über den Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung im Allgemeinen (<ref-law>) und die Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 119 V 335 E. 2b/bb S. 341 f., je mit Hinweisen), zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>; <ref-ruling> E 5.2.5 S. 68 f., 125 V 193 E. 2 S. 195; Urteil des Bundesgerichts I 110/07 vom 25. Juni 2007, E 4.2.2) sowie zum erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 2.1 S. 153 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. 2.1 Bauch- und Unterleibsbrüche - dazu gehören unter anderem Leistenbrüche - sind nach medizinischer Erfahrungstatsache, ebenso wie die Diskushernien (hiezu vgl. RKUV 2000 Nr. U 379 S. 190, U 138/99; Urteil U 555/06 vom 10. Dezember 2007, E. 4.2.2), in der Regel krankheitsbedingte Leiden und nur in seltenen Ausnahmefällen Unfallfolge (Mollowitz, Der Unfallmann, 11. Aufl., Berlin 1993, S. 92; Rossetti, Traumatische Schäden von Magen-Darm-Kanal und Peritonealhöhle, in: Baur/Nigst, Versicherungsmedizin, 2. Aufl., Bern 1985, S. 285 f.). Eine Hernie kann als unfallbedingt betrachtet werden, wenn das Unfallereignis mit einer direkten, heftigen sowie bestimmten Einwirkung verbunden ist und die schwerwiegenden Symptome der Hernie unverzüglich und mit sofortiger, mindestens mehrstündiger Arbeitsunfähigkeit auftreten. Die Leistenhernie im Besonderen kann nur als unfallbedingt qualifiziert werden, wenn anlässlich eines bestimmten einmaligen Ereignisses (Überanstrengung, unkoordinierte Bewegung, Sturz, Druck von aussen, usw.) ein angeborener Bruchsack erstmalig und plötzlich mit Eingeweiden gefüllt wurde (vgl. EVGE 1951 S. 147 und S. 149 f. mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz hat in Würdigung der Aktenlage mit einlässlicher Begründung, auf die verwiesen wird, zutreffend erkannt, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall des Versicherten vom 4. Januar 2006 und der erstmals am 12. Februar 2006 im Spital X._ festgestellten direkten Leistenhernie beidseits mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht gegeben ist.
2.2 Die Vorinstanz hat in Würdigung der Aktenlage mit einlässlicher Begründung, auf die verwiesen wird, zutreffend erkannt, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall des Versicherten vom 4. Januar 2006 und der erstmals am 12. Februar 2006 im Spital X._ festgestellten direkten Leistenhernie beidseits mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht gegeben ist.
3. An diesem Ergebnis vermögen die Ausführungen in der Beschwerde, die über weiteste Strecken denjenigen im vorinstanzlichen Verfahren entsprechen, nichts zu ändern. Gegen die Annahme, das Hernienleiden des Beschwerdeführers sei ausnahmsweise als Unfallfolge zu betrachten, sprechen folgende Umstände: Der Versicherte musste unmittelbar nach dem Treppensturz vom 4. Januar 2006 keinen Arzt aufsuchen; am 30. März 2006 führte er anlässlich der Besprechung mit der SUVA aus, der nach diesem Sturz aufgetretene starke Schmerz in der Leistengegend beidseits habe nach zwei Stunden Liegen an Intensität verloren. Auch wenn er bei dieser Besprechung und im gleichentags ausgefüllten SUVA-Fragebogen angab, der Schmerz in der Leistengegend sei nicht wieder verschwunden und anfängliches Hauptproblem sei die Schwierigkeit beim Urinieren gewesen, begab er sich erst am 12. Februar 2006, mithin nach einer fünfeinhalbwöchigen Latenzzeit, ins Spital X._, wo die direkte Leistenhernie beidseits festgestellt wurde. Als Spitaleintrittsgrund wurden seit drei Stunden bestehende krampfartige Unterbauchschmerzen und Harnverhalt angegeben. Bei dieser Aktenlage kann nicht von schwerwiegenden Leistenherniensymptomen in der ersten Zeit nach dem Ereignis vom 4. Januar 2006 gesprochen werden. Weiter wurde in den Berichten des Spitals X._ vom 12., 17. und 23. Februar 2006 weder der Unfall des Versicherten vom 4. Januar 2006 erwähnt noch generell ein Unfall als Ursache der Hernienproblematik beschrieben; im Bericht vom 12. Februar 2006 wurde eine davor liegende Arbeitsunfähigkeit nicht festgestellt. Auch enthalten die medizinischen Akten keine Hinweise auf Hämatome oder sichtbare Muskel-/Bänderläsionen als typische Zeichen für eine traumatische Genese einer Leistenhernie (vgl. Urteil U 133/02 vom 4. Juli 2003, E. 2.1). Im Weiteren war der Beschwerdeführer im Unfallzeitpunkt 61-jährig, weshalb für die Entstehung der direkten Leistenhernie eine altersbedingte Schwäche der Bauchwandmuskulatur als wahrscheinlich erscheint (vgl. Beurteilung des Dr. med. W._ vom 23. Juni 2006; Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 261. Aufl., Berlin/New York 2007, S. 782).
Aus dem Urteil U 84/01 vom 22. November 2001, E. 4, worin die Unfallkausalität einer einseitigen Leistenhernie zunächst anerkannt wurde und es um das spätere Dahinfallen der Leistungspflicht ging, kann der Versicherte nichts zu seinen Gunsten ableiten. Entgegen seinem Vorbringen wurde darin nicht gesagt, degenerative Leistenbrüche träten üblicherweise nicht beidseitig, sondern einseitig auf. Zudem präsentierte sich der Sachverhalt in jenem Fall insofern anders, als die versicherte Person bereits vier Tage nach dem Unfall einen Arzt aufgesucht hatte. Gleich verhielt es sich im erwähnten Urteil EVGE 1951 S. 149.
Das Argument, die Leistenhernien müssten als Unfallfolge gelten, da sie erst nach dem Unfall entstanden seien ("post hoc ergo propter hoc"), stösst schliesslich ins Leere (<ref-ruling> E. 2b/bb S. 341 f.; Urteil U 375/06 vom 6. September 2007, E. 4.2.2).
Das Argument, die Leistenhernien müssten als Unfallfolge gelten, da sie erst nach dem Unfall entstanden seien ("post hoc ergo propter hoc"), stösst schliesslich ins Leere (<ref-ruling> E. 2b/bb S. 341 f.; Urteil U 375/06 vom 6. September 2007, E. 4.2.2).
4. 4.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Helsana die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>; vgl. auch Urteil 8C_74/2007 vom 7. November 2007, E. 5.1 mit Hinweisen). Sie fällt nicht unter den Ausnahmetatbestand von <ref-law> (vgl. BGE 8C_158/2007 vom 13. November 2007, E. 5.3; SVR 2000 KV Nr. 39 S. 121 E. 3, K 61/97; Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4202, 4305; Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, Art. 66 N 46 und N 54).
4.2 Als Organisation mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben hat die obsiegende SUVA keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4a S. 150; Urteil 8C_228/2007 vom 19. November 2007, E. 6.2). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Bundesamt für Gesundheit und F._ schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 10. Januar 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Jancar | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'c792cf94-ddb2-4ef1-bd92-f228542c5d6d', 'f6a1d0ba-248c-4a55-b8ed-a1b5d590a155', '90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', '3a6949ef-d8ba-45b3-b51e-484c2f623d05'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0b88ea5f-4056-4a39-b63a-b0b41ef4e429 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft Abteilung 1 Luzern verurteilte X._ mit Strafbefehl vom 14. Dezember 2012 wegen Landfriedensbruchs, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, Sachbeschädigung und Vermummung "begangen am 20.03.2012, ca. zwischen 22.30 Uhr und 23.07 Uhr, in Luzern, Bahnhof". Sie bestrafte ihn "in Anwendung von Art. 34, Art. 42 Abs. 1 und 4, Art. 49 Abs. 1, Art. 106 Abs. 1, Art. 144 Abs. 2, Art. 260 Abs. 1, Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, § 9a Abs. 1 UestG" mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.-- sowie einer Busse von Fr. 1'400.-- und auferlegte ihm die Verfahrenskosten von Fr. 710.--.
X._ erhob dagegen keine Einsprache und bezahlte am 15. Januar 2013 die Busse sowie die Verfahrenskosten.
B.
B.a. Am 6. Mai 2014 ersuchte X._ bei der Staatsanwaltschaft um Wiederherstellung der Frist zur Einsprache gegen den Strafbefehl vom 14. Dezember 2012 und legte Einsprache ein. Gleichentags stellte er beim Kantonsgericht Luzern ein Revisionsgesuch und beantragte, es sei festzustellen, dass der Strafbefehl nichtig sei. Das Revisionsverfahren wurde am 22. Mai 2014 bis zur Erledigung des Gesuchs um Wiederherstellung der Frist zur Einsprache sistiert.
B.b. Am 7. Juli 2014 wies die Staatsanwaltschaft das Wiederherstellungsgesuch ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern am 17. September 2014 ab, worauf das Bundesgericht die dagegen gerichtete Beschwerde abwies, soweit es darauf eintrat (Urteil 6B_968/2014 vom 24. Dezember 2014).
B.c. In der Folge nahm das Kantonsgericht das Revisionsverfahren wieder auf und wies das Revisionsgesuch von X._ am 10. März 2015 ab.
C.
X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der kantonsgerichtliche Beschluss vom 10. März 2015 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz hätte von Amtes wegen die Nichtigkeit des Strafbefehls vom 14. Dezember 2012 feststellen müssen, weil er keine Sachverhaltsdarstellung enthalte. Der Strafbefehl sei nicht geeignet, den Umfang der abgeurteilten Sache einzugrenzen und damit den Anforderungen des Verbots der Doppelbestrafung gemäss Art. 4 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK (SR 0.101.07) und <ref-law> zu genügen. Darüber hinaus verletze der Strafbefehl die in Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK enthaltene Verpflichtung, über die Anschuldigung informiert zu werden in besonders schwerwiegender Weise, so dass er keine Grundlage für einen wirksamen Verzicht auf die Beschuldigtenrechte im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK biete.
1.2. Was die Frage der Nichtigkeit betrifft, verweist die Vorinstanz im Wesentlichen auf das Urteil 6B_968/2014 vom 24. Dezember 2014 betreffend die Wiederherstellung der Frist zur Einsprache gegen den Strafbefehl vom 14. Dezember 2012.
In diesem Urteil erwog das Bundesgericht, fehlerhafte amtliche Verfahrenshandlungen seien in der Regel nicht nichtig, sondern anfechtbar. Der Strafbefehl sei von der zuständigen Behörde erlassen worden. Er enthalte die Schuldsprüche mit detaillierter Angabe der angewendeten Gesetzesvorschriften, die ausgefällte Strafe, die Kostenentscheidung und die Rechtsmittelbelehrung. Hingegen fehle der "Sachverhalt, welcher der beschuldigten Person zur Last gelegt wird" (<ref-law>). Damit erweise sich der Strafbefehl in diesem Punkt als ungültig im Sinne von <ref-law> und wäre im ordentlichen Verfahren aufzuheben. Die Ungültigkeit wegen Verletzung der Inhaltsvorschriften gemäss Art. 353 Abs. 1 lit. c i.V.m. <ref-law> führe indessen nicht zur Nichtigkeit. Diese Rechtsfolge komme nur bei besonders schweren Rechtsverletzungen und damit nur in krassen Ausnahmefällen in Betracht (Urteil 6B_968/2014 vom 24. Dezember 2014 E. 1.4 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht führte weiter aus, die möglichst genaue Schilderung des Sachverhalts im Strafbefehl sei auch wegen des Verbots der doppelten Strafverfolgung notwendig. Allerdings gingen die Identität des Beschwerdeführers und die Straftaten aufgrund der Angaben zu Tatzeit, Tatort und Bezeichnung der Widerhandlungen eindeutig aus dem Strafbefehl hervor, so dass dem Beschwerdeführer keine erneute Strafverfolgung drohe. Einer solchen stünde das Prinzip "ne bis in idem" entgegen, worauf sich der Beschwerdeführer berufen könnte (Urteil 6B_968/2014 vom 24. Dezember 2014 E. 1.5).
Schliesslich präzisierte das Bundesgericht, es wäre als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, wenn die beschuldigte Person die Einsprachefrist bewusst verstreichen lassen und sich später auf die Unwirksamkeit des Verzichts auf eine Einsprache mit der Begründung berufen würde, es mangle dem Strafbefehl an einer Sachverhaltsdarstellung (Urteil 6B_968/2014 vom 24. Dezember 2014 E. 2 mit Hinweisen).
1.3. Diesen Ausführungen ist nichts beizufügen. Der Strafbefehl vom 14. Dezember 2012 ist nicht nichtig. Nichts anderes ergibt sich aus den bundesgerichtlichen Urteilen 6B_848/2013 vom 3. April 2014, 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013, 6B_339/2012 vom 11. Oktober 2012 und 6S.4/2006 vom 26. Juni 2006, auf die der Beschwerdeführer verweist.
1.4. Im Weiteren erwägt die Vorinstanz, es liege kein Revisionsgrund gemäss Art. 410 Abs. 1 und 2 StPO vor. Die Revision könne sich nur gegen materielle Urteilsgrundlagen richten, während Tatsachen betreffend das Verfahren unbeachtlich seien, weshalb die genannte Verletzung der Inhaltsvorschriften keinen Revisionsgrund darstelle. Auch die angeblich ungenügende amtliche Verteidigung und die gerügte Verletzung des Konfrontationsrechts stellten keinen Revisionsgrund dar. Im Übrigen sei ein gegen einen Strafbefehl gerichtetes Revisionsgesuch rechtsmissbräuchlich, wenn es sich auf Tatsachen stütze, welche der Gesuchsteller von Anfang an gekannt und ohne berechtigten Grund verschwiegen habe.
Gegen diese vorinstanzlichen Erwägungen bringt der Beschwerdeführer nichts Substanzielles vor, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben könnte.
1.5. Wo der Beschwerdeführer vorträgt, die Vorinstanz übersehe, dass er nicht mit dem massgebenden Sachverhalt konfrontiert worden sei und nie bestätigt habe, die betreffende Person zu sein (vgl. dazu auch Urteil 6B_968/2014 vom 24. Dezember 2014 E. 1.4), verfällt er in unzulässige appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid (Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 266; <ref-ruling> E. 10.1 S. 445; je mit Hinweisen). Darauf ist nicht einzutreten.
2.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. November 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Andres | CH_BGer_006 | Federation | 69 | 13 | 223 | penal_law | nan | ['25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0b8a1f7a-6b5c-434c-a7ab-6bcdd9752487 | 2,007 | fr | Faits:
A. A._ était assurée du 1er janvier 1996 au 31 décembre 2003 auprès de SWICA Assurance-maladie (à l'époque SWICA Organisation de santé) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie.
Présentant des séquelles physiques et psychiques d'une encéphalite herpétique, A._ a été admise le 30 janvier 2001 au Centre X._ puis, peu après, à l'institution Z._; ces deux établissements sont sis dans le canton de Genève. Selon l'intéressée, seul le personnel de ces institutions, spécialement formé et habitué à composer avec des personnes cérébrolésées, est à même d'exercer de manière optimale la surveillance et la prise en charge dont elle a besoin.
Par décision du 29 avril 2002, la SWICA a refusé de rembourser les prestations fournies au Centre X._ et à l'institution Z._, au motif que ces établissements n'étaient pas des fournisseurs de prestations admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins, que ce soit en qualité d'hôpital ou d'établissement médico-social. La prise en charge des soins prodigués par un autre fournisseur de prestations dûment reconnu demeurait cependant réservée.
Le 14 août 2002, la SWICA a admis partiellement l'opposition formée par l'assurée. Elle a nié le droit de l'opposante à la prise en charge de ses frais au titre de soins dispensés en milieu hospitalier, dans un établissement médico-social ou par une organisation de soins et d'aide à domicile. En revanche, elle a décidé de procéder à un complément d'instruction sur le point de savoir si l'assurée avait reçu dans les établissements précités des soins prodigués par des infirmières et infirmiers sur prescription ou mandat médical (soins à domicile).
Après s'être enquise de la nature et des modalités des soins dispensés à l'assurée, la SWICA a, par décision du 21 mai 2003, confirmée sur opposition le 31 juillet suivant, refusé d'intervenir au titre des soins à domicile pour les prestations fournies au Centre X._ et à l'institution Z._.
Par jugement du 7 septembre 2004, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé par l'assurée contre la décision du 14 août 2002 et transmis celui formé contre la décision du 31 juillet 2003 au Tribunal cantonal des assurances sociales comme objet de sa compétence.
Par arrêt du 21 mars 2006, le Tribunal fédéral des assurances a rejeté le recours formé par l'assurée à l'encontre du jugement rendu par le Tribunal administratif du canton de Genève (arrêt K 137/04 du 21 mars 2006).
B. A._ est assurée depuis le 1er janvier 2004 auprès de Mutuel Assurances (à l'époque Mutuelle Valaisanne Caisse Maladie) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie.
Par décision du 18 mars 2005, confirmée sur opposition le 28 juillet suivant, Mutuel Assurances a, pour les mêmes raisons que celles invoquées par la SWICA, refusé d'allouer ses prestations pour les soins fournis à l'institution Z._. L'assurée a formé recours auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales.
C. Par jugements séparés du 8 septembre 2006, le Tribunal des assurances sociales a rejeté les recours de l'assurée formés contre la décision sur opposition du 31 juillet 2003 de la SWICA et la décision sur opposition du 28 juillet 2005 de Mutuel Assurances, en considérant notamment que les soins dispensés par le personnel de l'institution Z._ l'étaient sans mandat médical.
D. A._ a interjeté un recours de droit administratif contre ces deux jugements et a conclu, sous suite de dépens, principalement, à l'octroi des prestations légales pour les soins (à domicile) dispensés par les collaborateurs des établissements dans lesquels elle a résidé ou réside, et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire.
La SWICA a conclu au rejet du recours, tandis que Mutuel Assurances n'a pas déposé de prise de position. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé pour sa part à se déterminer. | Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
2. Dans la mesure où les deux recours portent sur le même complexe de faits et soulèvent le même problème juridique, il y a lieu de joindre les causes et de statuer par un seul arrêt en procédure fédérale (<ref-ruling> consid. 1 p. 126 et les références; voir également <ref-ruling> consid. 1 p. 194).
3. A l'arrêt K 137/04 du 21 mars 2006, publié in SVR 2006 KV n° 30 p. 107, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que la recourante ne pouvait prétendre la prise en charge des prestations dispensées au Centre X._ et dans l'institution Z._, dans la mesure où ces institutions n'étaient pas admises à pratiquer dans le canton de Genève à la charge de l'assurance obligatoire des soins, que ce soit en qualité d'établissement hospitalier, d'établissement médico-social ou d'organisation de soins et d'aide à domicile. Aussi, seule demeure litigieuse la question de savoir si les assureurs intimés peuvent être tenus de prendre en charge les soins prodigués par le personnel de l'institution Z._ au titre de prestations dispensées par des personnes fournissant des soins sur prescription ou sur mandat médical.
4. 4.1 En vertu de l'<ref-law>, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant compte des conditions des art. 32 à 34 LAMal. Ces prestations comprennent notamment les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un établissement médico-social par des médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical (art. 25 al. 2 let. a ch. 3 LAMal).
4.2 Selon l'<ref-law>, les fournisseurs de prestations qui remplissent les conditions des art. 36 à 40 LAMal sont admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Au nombre de ceux-ci figurent les personnes prodiguant des soins sur prescription ou sur mandat médical (art. 35 al. 2 let. e LAMal).
En vertu de la norme de délégation prévue à l'<ref-law>, le Conseil fédéral a reçu la compétence de régler l'admission des fournisseurs de prestations énumérés à l'art. 35 al. 2 let. c à g et m; il a adopté à cet effet les <ref-law>. Selon l'<ref-law>, sont notamment admis en tant que personnes dispensant des soins sur prescription médicale les infirmières et les infirmiers qui exercent à titre indépendant et à leur compte (al. 1 let. c) et qui sont admis en vertu du droit cantonal (al. 2). Aux termes de l'<ref-law>, les infirmières et les infirmiers doivent par ailleurs être titulaires du diplôme d'une école de soins infirmiers reconnu ou reconnu équivalent par l'organisme désigné en commun par les cantons ou d'un diplôme reconnu selon la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (let. a) et avoir exercé pendant deux ans leur activité auprès d'une infirmière ou d'un infirmier admis en vertu de l'OAMal, ou dans un hôpital ou dans une organisation de soins et d'aide à domicile sous la direction d'une infirmière ou d'un infirmier qui remplissent les conditions d'admission de l'OAMal (let. b).
Les prestations à effectuer par les infirmières et les infirmiers prises en charge par l'assurance obligatoire des soins sont définies plus précisément à l'<ref-law>.
4.3 Il n'existe aucun droit de recevoir, en lieu et place des prestations légales, des prestations moins coûteuses et qui ne sont pas obligatoirement à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Il ne saurait en effet y avoir un droit à la substitution de la prestation, lorsque celui-ci aboutit à ce qu'une prestation obligatoirement à la charge de l'assurance soit remplacée par une prestation qui ne l'est pas. Dès lors, si pour quelque raison que ce soit, un assuré choisit des soins et traitements qui ne font pas partie des prestations à charge de l'assurance, ou un fournisseur de prestations qui n'est pas admis à pratiquer à charge de l'assurance, il perd son droit (<ref-ruling> consid. 1b p. 332; <ref-ruling> consid. 2a p. 327).
5. Bénéficiaire d'une allocation pour impotence grave au sens de l'<ref-law>, la recourante estime que les premiers juges ne pouvaient nier que les soins dispensés à l'institution Z._ le sont sur prescription médicale. De plus, le statut de salarié du personnel de l'établissement où elle réside - qui répond aux exigences légales en matière de formation professionnelle - ne saurait s'opposer à ce que celui-ci fournisse des soins pour le compte de l'assurance obligatoire. Le fait de refuser la prise en charge des prestations délivrées par les membres du personnel de l'institution Z._, au motif qu'ils n'exerceraient pas leur activité à titre indépendant, entraînerait en effet des frais supplémentaires à la charge de l'assurance obligatoire, puisque l'établissement concerné se verrait contraint de recourir aux services de fournisseurs externes, en principe plus coûteux, ce qui ne serait pas conforme au but légal qui tend à la maîtrise des coûts de la santé.
6. 6.1 En premier lieu, la recourante conteste qu'il n'existerait pas en l'espèce de mandat médical au sens où l'entend la loi. Elle se prévaut à cet égard de l'<ref-law>, selon lequel l'attestation médicale qui justifie l'allocation pour impotence grave ou moyenne versée par l'assurance-vieillesse et survivants, par l'assurance-invalidité ou par l'assurance-accidents vaut comme prescription ou mandat médical de durée illimitée en ce qui concerne les prestations de soins nécessitées par l'impotence.
S'il semble ressortir du dossier que la recourante - qui allègue ce moyen pour la première fois en instance fédérale - est effectivement au bénéfice d'une allocation pour impotence grave, elle n'a toutefois pas jugé utile de produire l'attestation médicale justifiant l'allocation précitée. Cela étant, la question de savoir si les soins dispensés à l'institution Z._ le sont sur prescription ou mandat médical peut en l'espèce demeurer indécise, car le droit aux prestations doit, en tout état de cause, être nié pour les raisons qui vont suivre.
6.2 Dans les différentes réponses qu'il a apportées aux questions de SWICA et de la recourante (lettres des 21 octobre et 12 décembre 2002 et du 16 avril 2003), le directeur de l'institution Z._ a indiqué que les soins infirmiers dispensés par le personnel de cette institution l'étaient sans mandat médical et correspondaient aux prestations énumérées à l'art. 7 al. 2 let. a et c OPAS. Les soins étaient compris dans le forfait journalier en vigueur à la Fondation Y._, selon la pratique en vigueur dans tous les établissements accueillant des personnes handicapées. Les soins infirmiers, quand ils existaient, n'étaient pas dissociables de la globalité de la prise en charge, ni facturés séparément. Les membres du personnel infirmier employés de l'institution Z._ ne possédaient pas de numéro de concordat et ne facturaient pas les soins donnés quelle que soit leur nature.
De ce qui précède, et nonobstant le point de savoir s'ils sont admis à pratiquer en vertu du droit cantonal et remplissent les conditions fixées à l'<ref-law> (possession d'un diplôme reconnu et exercice pendant deux ans de l'activité auprès d'une personne ou d'une institution qualifiée), il ressort que les membres du personnel infirmier de l'institution Z._ n'exercent pas leur activité à titre indépendant et pour leur compte. Ils ne remplissent par conséquent pas l'une des conditions posées par l'OAMal pour pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins.
6.3 De l'avis de la recourante, l'exigence de l'indépendance prévue à l'<ref-law> serait contraire à la loi. Ce point de vue, défendu par une partie de la doctrine (Jean-Louis Duc, LAMal: soins à domicile, soins en EMS, Institut de recherches sur le droit de la responsabilité civile et des assurances [IRAL], n° 31, Berne 2005, p. 229 sv.; Guy Longchamp, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, thèse, Berne 2004, p. 497 sv.), ne saurait être suivi.
6.3.1 Selon la jurisprudence, l'<ref-law> octroie délibérément au Conseil fédéral une très importante marge d'appréciation. Au travers de cette disposition, le législateur a clairement exprimé sa volonté de donner au Conseil fédéral la compétence exclusive de déterminer les conditions d'admission des personnes prodiguant des soins sur prescription médicale et des organisations qui les emploient (<ref-ruling> consid. 4e p. 291). Le fait que seuls les infirmières et les infirmiers, aux conditions des art. 46 et 49 OAMal, et les organisations de soins et d'aide à domicile, aux conditions de l'<ref-law>, soient admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire au titre des soins à domicile ne viole ainsi pas la loi (<ref-ruling> consid. 1c p. 333; voir également arrêt K 62/00 du 5 septembre 2000, consid. 1; à propos de la situation sous le régime de la LAMA, voir ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 327).
6.3.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, le Conseil fédéral ne s'est pas mis en contradiction avec le Message concernant la révision de l'assurance maladie du 6 novembre 1991 (FF 1992 I 77). On peut à cet égard lire à propos de l'admission des fournisseurs de prestations ce qui suit:
"(...), nous n'avons pas donné suite aux voeux exprimés au cours de la procédure de consultation et demandant d'inclure dans le projet - en tant que fournisseurs de prestations, assimilés aux médecins - les psychothérapeutes, les praticiens en physiothérapie, les infirmières et infirmiers diplômés, le personnel prodiguant des soins à domicile, les 'guérisseurs' reconnus, les logopédistes, les conseillères en diététique, les personnes donnant des conseils aux diabétiques, les thérapeutes de la psychomotricité, etc. Nous sommes, en outre, de l'avis qu'il ne serait guère judicieux de donner dans la loi une liste exhaustive des fournisseurs de prestations 'paramédicales'. En définitive, cela ne profiterait à personne. L'évolution est trop prononcée dans ce domaine. Une ordonnance est, dès lors, mieux à même de s'adapter rapidement à une telle situation. La formulation figurant dans la loi a d'ailleurs sciemment été rédigée de manière souple. L'on parle de 'personnes prodiguant des soins sur prescription médicale' et d' 'organisations qui les emploient', ce qui permet à ces personnes soit d'exercer une activité à titre indépendant et pour leur propre compte (Ord. VI sur l'assurance-maladie du 11 mars 1966; RS 832.156.1) - tel est le cas aujourd'hui - soit d'exercer une activité comme employé(e), par exemple d'un service appelé à prodiguer des soins à domicile, d'un organisme donnant des instructions aux diabétiques, d'un service fournissant des conseils aux stomisés, d'un dispensaire, d'une commune, d'une association offrant des soins à domicile, etc. L'on veut ainsi tenir compte du potentiel qui existe actuellement dans ces domaines, au niveau des structures, des capacités et des expériences acquises, ainsi que de son évolution éventuelle et garantir, dans l'assurance-maladie sociale, son utilisation coordonnée et dans des limites raisonnables" (FF 1992 I 146).
Quels que puissent être les arguments avancés par la recourante, force est de constater que les dispositions réglementaires de l'OAMal reflètent fidèlement la volonté exprimée par le Conseil fédéral dans son message. Il ressort clairement de celui-ci, et le principe n'a d'ailleurs pas fait l'objet de discussions au cours des travaux parlementaires, que le Conseil fédéral n'entendait reconnaître que deux formes bien précises d'exercice des professions paramédicales: l'exercice en qualité de travailleur indépendant («personnes prodiguant des soins sur prescriptions médicales») et l'exercice en qualité d'employé d'une institution qui, elle-même, a été admise, aux conditions fixées par le Conseil fédéral, à pratiquer pour le compte de l'assurance obligatoire des soins («organisations qui les emploient»).
6.4 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que les prestations dispensées par une infirmière ou un infirmier, qui n'exerce pas à titre indépendant et à son compte ou au service d'un fournisseur de prestations lui-même admis à pratiquer, ne sauraient être prises en charge par l'assurance obligatoire des soins.
7. 7.1 Pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins procède d'un choix délibéré de la part du fournisseur de prestations. La loi fixe à cet égard de manière impérative les conditions auxquelles celui-ci peut être admis à pratiquer. Un fournisseur de prestations non admis - parce qu'ils ne remplit pas les conditions d'admission ou parce qu'il ne souhaite tout simplement pas participer au système de l'assurance obligatoire des soins - ne saurait voir les prestations qu'il a fournies être remboursées par l'assurance obligatoire des soins. Ni les autorités politiques ni le juge n'ont le pouvoir de contraindre un établissement, une organisation ou un professionnel de la santé de pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins (arrêt K 137/04 du 21 mars 2006, consid. 4.3; voir également Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2ème éd., Bâle 2007, p. 630, n. 707; Guy Longchamp, op. cit., p. 277 sv.).
7.2 Au regard des propos explicites tenus par le directeur de l'institution Z._ au cours de la procédure (consid. 6.2), cette institution n'a jamais souhaité pratiquer, sous quelque forme que ce soit, à la charge de l'assurance obligatoire des soins (arrêt K 137/04 du 21 mars 2006, consid. 4.3). Cela étant, le Tribunal fédéral ne saurait aller à l'encontre de la volonté clairement exprimée par l'institution Z._ de ne pas participer au système de l'assurance obligatoire des soins.
8. Le litige ayant pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). La recourante, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes K 124/06 et K 125/06 sont jointes.
2. Les recours sont rejetés.
3. Il n'est pas perçu de frais de justice.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 28 mars 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le greffier: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '525ea6b4-7524-4c38-aa0f-48d0b448b83e', '69212b9c-9e52-4709-8a97-3dcb5d177c3d', '3e59e13e-6b87-4ab8-b5ad-87cbf70973a5', 'c352a60e-3285-4bce-a8e4-adbfd270a5b0', '61f56ae2-5f57-4f24-8f0f-eda20e2f1219', '3e59e13e-6b87-4ab8-b5ad-87cbf70973a5', 'c352a60e-3285-4bce-a8e4-adbfd270a5b0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', '4fce8cf8-6ec5-4c71-8eb8-df9b43bf6971', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', 'e5c590b5-9b0a-400e-8fc2-f62461ed889e', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2', '39c6fe9d-017f-49ab-9edf-a2e9704b1f19', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88'] |
0b8a579d-c331-44dc-8642-9fa4f769213a | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde der C._ vom 21. Februar 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 9. Januar 2013, | in Erwägung,
dass der vorinstanzliche Entscheid vom 9. Januar 2013 die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ablehnt,
dass es sich dabei um eine Anordnung handelt, welche nur unter den für den Weiterzug von Vor- und Zwischenentscheiden geltenden Voraussetzungen anfechtbar ist (Art. 93 Abs. 1 lit. a und b BGG; vgl. <ref-ruling> E. 4.1.3 S. 481; Urteile 8C_209/2010 vom 29. März 2010 und 8C_120/2007 vom 17. Juli 2007),
dass vorliegend einzig der Eintretensgrund des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (<ref-law>) in Frage kommt,
dass aus den folgenden Gründen offenbleiben kann, ob ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne der genannten Bestimmung vorliegt,
dass nämlich Verfügungen über die aufschiebende Wirkung Ent-scheide über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von <ref-law> darstellen (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2007, N. 7 zu <ref-law>; Markus Schott, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 15 zu <ref-law>; Urteile 8C_574/2010 vom 20. Juli 2010 und 8C_120/2007 vom 17. Juli 2007),
dass solche Entscheide beschwerdeweise - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - nicht generell bezüglich einer Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>), sondern nur mit der Rüge einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden können (vgl. statt vieler Urteile 8C_574/2010 vom 20. Juli 2010, 8C_209/2010 vom 29. März 2010 und 8C_120/2007 vom 17. Juli 2007) ,
dass insoweit eine qualifizierte Rügepflicht besteht, d.h. das Bundesgericht die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten nur insofern prüft, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4 S. 176 und 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; vgl. auch <ref-ruling> ff.; je mit Hinweisen), andernfalls auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Seiler/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N. 8 zu <ref-law>),
dass es daher den Beschwerde führenden Personen obliegt (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen, die nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben), klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den vorinstanzlichen Entscheid verletzt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 176 und 134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit weiteren Hinweisen),
dass die Beschwerde vom 21. Februar 2013 den vorerwähnten Anforderungen offensichtlich nicht genügt, indem namentlich nicht klar und detailliert anhand der vorinstanzlichen Erwägungen aufgezeigt wird, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern diese durch das angefochtene Urteil des erstinstanzlichen Gerichts verletzt worden sein sollen, wobei die Beschwerde insbesondere die gesetzlichen Erfordernisse der qualifizierten Rügepflicht nicht erfüllt,
dass hieran auch der blosse Einwand von im vorinstanzlichen Ent-scheid getroffenen willkürlichen bzw. offensichtlich unhaltbaren Annahmen nichts ändert, weil auch insoweit keine genügend substanziierten Rügen verfassungsmässiger Rechte vorliegen,
dass deshalb auf die Beschwerde vom 21. Februar 2013 - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (<ref-ruling> E. 2.4 S. 247) - in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>), weshalb das Begehren um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos ist,
dass hingegen das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung infolge Aussichtslosigkeit der Rechtsvorkehr für das letztinstanzliche Verfahren abzuweisen ist (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. März 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Fatti:
A. Il 26 novembre 2000 l'Assemblea comunale di Grono ha adottato la revisione totale della pianificazione locale. In tale ambito, la particella n. 600, sita in località "Monda", è stata attribuita alla zona edificabile, segnatamente in zona ampliamento del nucleo 3; il fondo n. 93, costituito dal piazzale della stazione, è stato inserito nell'altro territorio comunale. Il Comune ha quindi inoltrato gli atti al Governo del Cantone dei Grigioni per approvazione. Caterina Fuchs, Joseph Boldini e altri insorgenti hanno impugnato la decisione assembleare, limitatamente all'inserimento del fondo n. 600 nella zona edilizia, postulandone l'attribuzione alla zona per edifici e impianti pubblici. Il 27 febbraio 2001 il Municipio di Grono ha proposto al Governo di respingere i ricorsi; l'8 maggio 2002 ha per contro chiesto all'Esecutivo cantonale di sospendere la procedura riguardo alle particelle n. 93 e 600, per permettergli di riesaminare la situazione pianificatoria, con riferimento alla prospettata costruzione di edifici scolastici e amministrativi.
A. Il 26 novembre 2000 l'Assemblea comunale di Grono ha adottato la revisione totale della pianificazione locale. In tale ambito, la particella n. 600, sita in località "Monda", è stata attribuita alla zona edificabile, segnatamente in zona ampliamento del nucleo 3; il fondo n. 93, costituito dal piazzale della stazione, è stato inserito nell'altro territorio comunale. Il Comune ha quindi inoltrato gli atti al Governo del Cantone dei Grigioni per approvazione. Caterina Fuchs, Joseph Boldini e altri insorgenti hanno impugnato la decisione assembleare, limitatamente all'inserimento del fondo n. 600 nella zona edilizia, postulandone l'attribuzione alla zona per edifici e impianti pubblici. Il 27 febbraio 2001 il Municipio di Grono ha proposto al Governo di respingere i ricorsi; l'8 maggio 2002 ha per contro chiesto all'Esecutivo cantonale di sospendere la procedura riguardo alle particelle n. 93 e 600, per permettergli di riesaminare la situazione pianificatoria, con riferimento alla prospettata costruzione di edifici scolastici e amministrativi.
B. Il 9 luglio 2002 il Governo ha approvato, con alcune riserve, la nuova pianificazione e, in accoglimento della proposta comunale, ha sospeso fino a nuovo avviso la procedura di approvazione per quel che concerne le particelle n. 93 e 600, invitando il Comune a fornire, entro un anno, delucidazioni sulle verifiche di carattere pianificatorio.
Contro la decisione governativa incidentale di sospensione, la Fondazione ecclesiastica della Parrocchia di San Clemente, proprietaria della particella n. 600, Fausto Censi e Fabrizio Keller, che intendono edificare il fondo sulla base di una permuta concordata con la Fondazione, sono insorti al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni; chiedevano di approvare l'attribuzione della particella n. 600 alla zona edificabile. La Corte cantonale, statuendo il 31 ottobre 2003, ha ritenuto che non concedendo ai ricorrenti la facoltà di esprimersi sulla contestata sospensione, il Governo ha leso il loro diritto di essere sentiti. Ha quindi annullato l'impugnata decisione intermedia. La Corte cantonale ha stabilito altresì che il Comune, in contrasto con quanto deciso dall'Assemblea comunale due anni prima, intendeva riattribuire il fondo alla zona per edifici e impianti pubblici; il Governo non poteva quindi sospendere l'approvazione dei piani, e dei ricorsi pendenti, per consentirgli di avviare una nuova procedura di revisione tendente all'azzonamento delle citate particelle, una siffatta revisione potendo essere effettuata, se del caso, nell'ambito della procedura ordinaria.
Contro la decisione governativa incidentale di sospensione, la Fondazione ecclesiastica della Parrocchia di San Clemente, proprietaria della particella n. 600, Fausto Censi e Fabrizio Keller, che intendono edificare il fondo sulla base di una permuta concordata con la Fondazione, sono insorti al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni; chiedevano di approvare l'attribuzione della particella n. 600 alla zona edificabile. La Corte cantonale, statuendo il 31 ottobre 2003, ha ritenuto che non concedendo ai ricorrenti la facoltà di esprimersi sulla contestata sospensione, il Governo ha leso il loro diritto di essere sentiti. Ha quindi annullato l'impugnata decisione intermedia. La Corte cantonale ha stabilito altresì che il Comune, in contrasto con quanto deciso dall'Assemblea comunale due anni prima, intendeva riattribuire il fondo alla zona per edifici e impianti pubblici; il Governo non poteva quindi sospendere l'approvazione dei piani, e dei ricorsi pendenti, per consentirgli di avviare una nuova procedura di revisione tendente all'azzonamento delle citate particelle, una siffatta revisione potendo essere effettuata, se del caso, nell'ambito della procedura ordinaria.
C. Il Comune politico di Grono impugna questa sentenza con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede, concesso al gravame effetto sospensivo, di annullarla e di rinviare gli atti di causa al Tribunale amministrativo per una nuova decisione.
Non sono state chieste osservazioni. | Diritto:
Diritto:
Diritto:
1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1).
1.2 Il giudizio del Tribunale amministrativo concerne l'impugnazione di una decisione, con la quale è stata sospesa la procedura governativa di approvazione della pianificazione comunale. Il ricorrente rileva che la contestata decisione, incidentale, cagionerebbe un danno irreparabile secondo l'art. 87 cpv. 2 OG.
1.2.1 La criticata pronunzia, che non conclude la vertenza, concerne solo una fase della procedura governativa di approvazione della pianificazione, e l'obbligo di statuire sui ricorsi pendenti, e assume una funzione puramente strumentale rispetto a quella destinata a concluderla (<ref-ruling> consid. 1b, 127 I 92 consid. 1c). In questo caso, secondo l'art. 87 OG (in vigore dal 1° marzo 2000 con un nuovo tenore), non trattandosi di decisione pregiudiziale o incidentale sulla competenza o su una domanda di ricusazione notificata separatamente dal merito (cpv. 1), il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto se la decisione impugnata possa cagionare un pregiudizio irreparabile (cpv. 2); se il ricorso di diritto pubblico contro quest'ultima pronunzia non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali interessate possono essere impugnate soltanto mediante ricorso contro la decisione finale (cpv. 3): la menzionata giurisprudenza è stata confermata anche sotto il regime del nuovo art. 87 OG (<ref-ruling> consid. 1c).
1.2.2 Il Comune rileva che, in caso di approvazione, esso non potrebbe impugnare la decisione governativa, che conferma la modifica da lui proposta (cfr., al riguardo, <ref-ruling> consid. 3.3 in fine, 128 I 3 consid. 1b). Il ricorrente osserva inoltre che l'impugnato giudizio comporterebbe un danno irreparabile perché gli impedisce di rivedere il piano delle zone prima dell'approvazione definitiva da parte del Governo, ostacolando in tal modo l'autonomia comunale; lo obbliga inoltre ad applicare, invece della procedura di adozione dei piani di utilizzazione, quella più restrittiva prevista dall'art. 21 LPT, secondo cui i piani sono riesaminati e, se necessario, adattati, in caso di notevole cambiamento delle circostanze, come pure quella più severa del riesame di una decisione dell'Assemblea comunale, che prescrive un quorum di due terzi dei votanti per l'entrata in materia (art. 13 cpv. 2 della legge sui comuni del Cantone dei Grigioni, del 28 aprile 1974).
Ora, premesso che il proseguimento della procedura di approvazione da parte del Governo non implica necessariamente la conferma, o l'approvazione senza riserve, dell'inserimento della particella n. 600 nella zona edificabile, per esempio di fronte a un eventuale sovradimensionamento della zona edificabile, la circostanza che la prospettata nuova procedura di revisione della pianificazione dovrà svolgersi, se del caso, secondo le modalità degli art. 21 LPT e 13 della legge grigione sui comuni, non costituisce un danno irreparabile ai sensi dell'art. 87 cpv. 2 OG. Secondo la costante giurisprudenza, il prolungamento della procedura o un suo conseguente maggior costo non rappresenta infatti un danno di natura irreparabile, poiché non si tratta di pregiudizi di natura giuridica (<ref-ruling> consid. c, 123 I 325 consid. 3c).
1.2.3 Che alla sentenza impugnata non possa essere riconosciuto il carattere di decisione finale, o incidentale comportante un danno irreparabile, appare quindi chiaro alla luce degli obiettivi dell'art. 87 OG, adottato per esigenze d'economia processuale e quindi al fine di limitare l'accesso al Tribunale federale: con la norma si è infatti inteso sgravare quest'autorità, la quale deve, di massima, esprimersi una volta sola nella medesima causa (<ref-ruling> consid. 1b, 106 Ia 229 consid. 3d).
Spetta inoltre all'Assemblea comunale, e non al Comune, decidere se riesaminare, e modificare, l'attribuzione della particella n. 600 (cfr. <ref-ruling> consid. 3): la possibilità di un eventuale rifiuto della domanda di riesame dimostra inoltre che, in questo stadio della procedura, la sussistenza di un interesse pratico e attuale alla disamina del ricorso è tutt'altro che manifesto (<ref-ruling> consid. 1a). Ora, per evidenti ragioni di economia procedurale, non spetta al Tribunale federale pronunciarsi su questioni ipotetiche (cfr. <ref-ruling> consid. 1c-d). Occorre inoltre tener conto anche del principio della stabilità dei piani (vedi, al riguardo, <ref-ruling> consid. 6b, 124 II 391 consid. 4b, 123 I 175 consid. 3g pag. 191, 120 Ia 227 consid. 2b-c; cfr. anche, riguardo a eventuali errori di pianificazione, <ref-ruling> consid. 6b) e della circostanza che, secondo l'art. 37 cpv. 3 quarto periodo della legge grigione sulla pianificazione territoriale, del 20 maggio 1973, la procedura di approvazione dei piani dev'essere effettuata con sollecitudine, al massimo entro sei mesi.
Spetta inoltre all'Assemblea comunale, e non al Comune, decidere se riesaminare, e modificare, l'attribuzione della particella n. 600 (cfr. <ref-ruling> consid. 3): la possibilità di un eventuale rifiuto della domanda di riesame dimostra inoltre che, in questo stadio della procedura, la sussistenza di un interesse pratico e attuale alla disamina del ricorso è tutt'altro che manifesto (<ref-ruling> consid. 1a). Ora, per evidenti ragioni di economia procedurale, non spetta al Tribunale federale pronunciarsi su questioni ipotetiche (cfr. <ref-ruling> consid. 1c-d). Occorre inoltre tener conto anche del principio della stabilità dei piani (vedi, al riguardo, <ref-ruling> consid. 6b, 124 II 391 consid. 4b, 123 I 175 consid. 3g pag. 191, 120 Ia 227 consid. 2b-c; cfr. anche, riguardo a eventuali errori di pianificazione, <ref-ruling> consid. 6b) e della circostanza che, secondo l'art. 37 cpv. 3 quarto periodo della legge grigione sulla pianificazione territoriale, del 20 maggio 1973, la procedura di approvazione dei piani dev'essere effettuata con sollecitudine, al massimo entro sei mesi.
2. Ne segue che il ricorso di diritto pubblico dev'essere dichiarato inammissibile in applicazione dell'art. 87 OG.
Il Comune si è rivolto al Tribunale federale nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali, senza avere interessi pecuniari, per cui è dispensato dal pagamento delle spese processuali (art. 156 cpv. 2 OG).
L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo. | Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Non si preleva tassa di giustizia.
2. Non si preleva tassa di giustizia.
3. Comunicazione alle parti, rispettivamente ai loro patrocinatori, al Tribunale amministrativo e al Governo del Cantone dei Grigioni. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'de001327-5d4e-42a4-9fa6-6d84384928c9', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', 'a70b688e-ee80-48d7-914e-0b4fa55b4c5a', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', '777e30dd-acfb-48b1-b10c-ae740f09cdc1', '9a74f909-1f34-426a-a73e-af3d062a99d0', '2dea6247-8071-4b7d-b6eb-d14d39faf5ae', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', '873ac654-c922-4e8c-8e8d-3347b8b85000', 'e9df39a6-7e5e-4328-a2cf-aa639f101626'] | [] |
0b8b0b6c-ea23-4fce-ad1b-0010d3d8eee3 | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. X._ führt einen Landwirtschaftsbetrieb mit einer Nutzfläche von rund 24 ha, wovon rund 10 ha in seinem Eigentum stehen. Er betreibt Milchvieh- und Zuchtschweinehaltung sowie Ackerbau. Die Schweinezucht umfasst zurzeit 24 Mutterschweine, einen Eber sowie 90 Ferkel. Am 2. Mai 2003 ersuchte X._ beim Gemeinderat Böttstein um eine Bewilligung für den Um- und Ausbau des auf Parzelle Nr. 448 in der Landwirtschaftszone bestehenden Schweinestalls. Die Schweinezucht soll auf 70 Mutterschweine erweitert werden. Hierzu sollen in der bestehenden Scheune 16 Abferkelboxen (Gesamtfläche: 17.19 m x 7.30 m) und 93 Aufzuchtplätze zu je 0.40 m2 geschaffen werden. Weitere 93 Aufzuchtplätze sollen in einer neuen Annexbaute (Grundfläche: 7.30 m x 6.80 m) eingerichtet werden. Der bestehende Schweinestall soll so umgebaut werden, dass dort das Deckzentrum und der ganze Galtschweinebereich (max. 54 Tiere) sowie 12 Plätze für die Eigenremontierung untergebracht werden können. Zudem soll nördlich der Annexbaute eine Luftwaschanlage mit einer Höhe von 8.95 m - die Höhe der Abluftventilatoren nicht miteingerechnet - realisiert werden.
B. Die Koordinationsstelle Baugesuche des Baudepartements des Kantons Aargau stimmte dem Vorhaben am 15. Juli 2003 unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen zu. Der Gemeinderat Böttstein hingegen hiess zahlreiche Einsprachen hinsichtlich der geltend gemachten Geruchsbelästigung gut und wies das Baugesuch am 29. Oktober 2003 ab. Auf Beschwerde von X._ hin hob der Regierungsrat des Kantons Aargau am 13. Oktober 2004 den kommunalen Entscheid vom 29. Oktober 2003 auf und wies die Sache zur Erteilung der Baubewilligung an den Gemeinderat Böttstein zurück. Gegen diesen Beschluss gelangte unter anderem der Gemeinderat Böttstein an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, welches die Beschwerde mit Urteil vom 10. April 2006 nach Durchführung eines Augenscheins und Anhörung eines Experten abwies.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 9. November 2006 beantragt die Einwohnergemeinde Böttstein, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 10. April 2006 sei aufzuheben. Sie rügt insbesondere die Verletzung von Umweltschutz-, Wald- und Raumplanungsrecht des Bundes.
D. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde. Der Regierungsrat beantragt deren Abweisung. X._ stellt den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hält das umstrittene Vorhaben für mit dem Umweltschutz- und Waldrecht des Bundes vereinbar. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) weist darauf hin, dass die Grundlagen fehlen, um beurteilen zu können, ob die erweiterte Schweinehaltung als bodenabhängige Landwirtschaft gelten kann. Es verzichtet jedoch auf einen Antrag zum Ausgang des vorliegenden Verfahrens. Die Einwohnergemeinde Böttstein und X._ halten in weiteren Stellungnahmen an ihren Rechtsauffassungen fest. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist auf ein Beschwerdeverfahren nur anwendbar, wenn der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 2007 ergangen ist (<ref-law>). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, weshalb die Beschwerde nach der bisherigen Rechtsordnung zu beurteilen ist.
2. 2.1 Der kantonal letztinstanzliche Entscheid des Verwaltungsgerichts unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 ff. OG i.V.m. <ref-law>; Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [Raumplanungsgesetz, RPG, SR 700]; Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG, SR 814.01] und Art. 46 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald [Waldgesetz, WaG, SR 921.0]). Die Beschwerdeberechtigung der Einwohnergemeinde Böttstein ist gestützt auf <ref-law> und Art. 34 Abs. 2 RPG zu bejahen (<ref-ruling> E. 3b S. 304 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 374 f.). Sie setzt sich für den Immissionsschutz der Einwohner ein und wird durch den angefochtenen Entscheid in ihren hoheitlichen Befugnissen als Inhaberin der Baupolizeikompetenz und Trägerin der kommunalen Raumplanung betroffen (§§ 13 und 59 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 19. Januar 1993 über Raumplanung, Umweltschutz und Bauwesen [BauG/AG]). Ob die Gemeinde gestützt auf <ref-law> i.V.m Art. 12 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) auch zur Rüge der Verletzung des Waldabstands im Sinne von <ref-law> berechtigt ist, kann vorliegend offenbleiben, da die Beschwerde - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - aus anderen Gründen gutzuheissen ist.
2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 10. April 2006. Sie stellt jedoch keinen Antrag zu einem neuen Entscheid in der Sache (Feststellungs-, Leistungs-, Gestaltungs- oder begründetes Rückweisungsbegehren). Der private Beschwerdegegner macht geltend, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil ein materieller Antrag in der Hauptsache fehle (Peter Karlen, in: Thomas Geiser/Peter Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 3.70; vgl. zur Rechtslage bei der Berufung und der neuen Beschwerde in Zivilsachen <ref-ruling>).
Nach Art. 114 Abs. 2 OG entscheidet das Bundesgericht selbst in der Sache oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück, wenn es einen Entscheid aufhebt. Ob das Bundesgericht in der Sache selbst entscheidet oder die Sache zurückweist, liegt in seinem Ermessen. Beide Rechtsfolgen werden in Anwendung der Regel von Art. 114 Abs. 2 OG vom Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids mitumfasst. Verzichtet ein Beschwerdeführer auf einen anderslautenden Antrag, so gibt er damit zu verstehen, dass er die konkreten materiellen Rechtsfolgen der Aufhebung des angefochtenen Entscheids in das Ermessen des Gerichts stellt. Das Bundesgericht verlangt in seiner Praxis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Vorbehalt der Fälle nach Art. 108 Abs. 3 OG in der Regel keinen zusätzlichen Antrag in der Sache (vgl. <ref-ruling> sowie Urteile 1A.108/2004 vom 17. November 2004 und 1A.85/2006 vom 26. Januar 2007). Von dieser Praxis abzuweichen besteht in der vorliegenden Angelegenheit kein Anlass.
2.3 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten.
3. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG).
4. Es ist unbestritten, dass das vorliegende Vorhaben nach der am 1. September 2000 in Kraft getretenen revidierten Fassung des RPG und der Verordnung vom 28. Juni 2000 über die Raumplanung (Raumplanungsverordnung, RPV, SR 700.1) zu beurteilen ist. Das Verwaltungsgericht geht nach dem angefochtenen Entscheid davon aus, es liege auch nach Errichtung des umstrittenen Vorhabens ein bodenabhängig geführter Betrieb vor. Es beurteilte die Betriebserweiterung deshalb gestützt auf Art. 16a Abs. 1 RPG und <ref-law> i.V.m. Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG als zonenkonform. Eine innere Aufstockung liege nicht vor, da hier keine bodenunabhängige Tierhaltung vorliege (<ref-law>).
4.1 Am 1. September 2000 sind das am 20. März 1998 revidierte Raumplanungsgesetz (RPG) und die neue Raumplanungsverordnung (RPV) in Kraft getreten (AS 2000 2046 und 2064). Darin werden unter anderem die in der Landwirtschaftszone als zonenkonform geltenden Nutzungen neu umschrieben (vgl. dazu Ulrich Zimmerli, Zu den Neuerungen im Raumplanungsrecht, recht 2001 S. 89-101, insb. S. 92 ff.). Der Raumplanung liegt der Gedanke der geordneten Besiedelung des Landes, der zweckmässigen, haushälterischen Nutzung des Bodens sowie das Gebot der Trennung von Siedlungs- und Nichtsiedlungsgebiet zu Grunde (<ref-law>, Art. 1 RPG; Urteil 1A.134/2002 des Bundesgerichts vom 17. Juli 2003 E. 2.3, publ. in ZBl 106/2005 S. 158 ff.). Ziel der Motion Zimmerli vom 3. Oktober 1990 zur Revision des RPG war einerseits die Zonenkonformität für Bauten in der Landwirtschaftszone neu zu umschreiben und andererseits eine gewisse Lockerung für das Bauen ausserhalb der Bauzone zu erreichen (Botschaft des Bundesrats vom 22. Mai 1996 zu einer Teilrevision des RPG, BBl 1996 III 513, Ziff. 113 S. 519).
Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG wurde von der Teilrevision vom 20. März 1998 nicht berührt. Nach wie vor sollen der Landwirtschaft genügend Flächen geeigneten Kulturlandes erhalten bleiben (vgl. <ref-law>). Nach der bundesrätlichen Botschaft kann die Zonenkonformität einzelner Bauvorhaben auch unter dem neuen Art. 16a RPG nur bejaht werden, wenn dies zur landwirtschaftlichen oder gartenbaulichen Bewirtschaftung unerlässlich ist. Die Voraussetzungen der Zonenkonformität von Art. 16a RPG seien streng auszulegen und auf Verordnungsstufe näher zu umschreiben. Allfällige Neubauten hätten sich auf das für die landwirtschaftliche Tätigkeit Nötigste zu beschränken (BBl 1996 III 513, Ziff. 204, S. 531 ff.).
4.2 Der Gesetzgeber hat bei der erwähnten Teilrevision des RPG in Bezug auf die in der Landwirtschaftszone zonenkonformen Bauten und Anlagen an der Unterscheidung zwischen bodenabhängiger und bodenunabhängiger Produktion festgehalten. Ökonomiebauten und Wohngebäude sind in "gewöhnlichen Landwirtschaftszonen" im Sinne der Art. 16a Abs. 1 und 2 RPG nur zonenkonform, wenn entweder die Erzeugnisse aus einer bodenabhängigen Bewirtschaftung hervorgehen oder wenn der Anteil der bodenunabhängigen Bewirtschaftung nicht über eine innere Aufstockung hinausgeht (Rudolf Muggli, Kurzkommentar zum Entwurf für eine Änderung des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998, in: Raum & Umwelt 1998, S. 56 ff., Art. 16a, Rz. 2; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 16a, N. 15).
Als bodenabhängig werden die Bewirtschaftungsformen bezeichnet, die den Boden unmittelbar und im Wesentlichen unter natürlichen Bedingungen ausschöpfen, wie der Acker- und Gemüsebau oder die Milch- und Fleischproduktion. Die Tierhaltung erfolgt dann bodenabhängig, wenn die Tiere im Wesentlichen auf der Grundlage der auf dem Betrieb produzierten Futtermittel ernährt werden (Waldmann/Hänni, a.a.O., Art. 16a, N. 16). Als bodenunabhängig gilt die Bewirtschaftung, wenn kein hinreichend enger Bezug zum natürlichen Boden besteht (vgl. <ref-law> betreffend den Gemüse- und den produzierenden Gartenbau). Tierhaltung ist bodenunabhängig, wenn sie ohne hinreichende eigene Futterbasis erfolgt (Waldmann/Hänni, a.a.O., Art. 16a, N. 17). Bauten und Anlagen für die bodenunabhängige Tierhaltung sind im Rahmen einer zulässigen inneren Aufstockung zonenkonform (Art. 16a Abs. 2 RPG i.V.m. <ref-law>).
Eine Baubewilligung darf nach <ref-law> für Bauten und Anlagen in die Landwirtschaftszone nur erteilt werden, wenn die Baute oder Anlage für die in Frage stehende Bewirtschaftung nötig ist (lit. a), der Baute oder Anlage am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b) und der Betrieb voraussichtlich längerfristig bestehen kann (lit. c). Dies gilt für alle Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone, ungeachtet ob sie der bodenabhängigen Bewirtschaftung oder der inneren Aufstockung dienen. Als zulässige innere Aufstockung im Bereich der Tierhaltung gilt nach <ref-law> die Errichtung von Bauten und Anlagen, wenn der Betrieb nur mit dem Zusatzeinkommen voraussichtlich längerfristig bestehen kann und wenn der Deckungsbeitrag der bodenunabhängigen Produktion kleiner ist als jener der bodenabhängigen Produktion (lit. a) oder wenn das Trockensubstanzpotenzial des Pflanzenbaus einem Anteil von mindestens 70 Prozent des Trockensubstanzbedarfs des Tierbestands entspricht (lit. b).
4.3 Aus dem angefochtenen Entscheid (E. 2.3) ergibt sich, dass die zuständigen kantonalen Behörden und das Verwaltungsgericht davon ausgehen, dass hier nicht eine innere Aufstockung vorliegt, sondern Bauten und Anlagen für eine bodenabhängige Tierhaltung umstritten sind. Die Vorinstanz begründet diese Auffassung damit, dass der Trockensubstanzbedarf des künftigen Tierbestands zu über 120 % durch das Trockensubstanzpotenzial des Betriebs gedeckt sei. Es liege somit keine innere Aufstockung für eine bodenunabhängige Tierhaltung vor.
Das Bundesamt für Raumentwicklung hält diesen Ausführungen entgegen, es sei - soweit ersichtlich - nicht geprüft worden, ob auf den Betriebsflächen tatsächlich Futteranbau betrieben werde bzw. ob diese Flächen nach dem Betriebskonzept tatsächlich dem Futteranbau dienen sollen. Die im angefochtenen Entscheid erfolgte abstrakte Betrachtungsweise des Trockensubstanzpotenzials könne sich nur auf die Frage beziehen, ob sich eine innere Aufstockung innerhalb des von <ref-law> abgesteckten Rahmens bewege. Mit dieser Betrachtung solle sichergestellt werden, dass das Aufstockungspotenzial proportional zur landwirtschaftlichen Nutzfläche des Betriebs zunehme. Für die Beurteilung von Bauten und Anlagen für die bodenabhängige Landwirtschaft sei das Trockensubstanzkriterium hingegen nicht geeignet. Hier müsse in Anwendung von Art. 16a Abs. 1 RPG anhand des konkreten Bewirtschaftungskonzepts geprüft werden, ob für die vorgesehenen Bauten und Anlagen ein aktueller Bedarf vorliege. Es müsse konkret ersichtlich sein, welche Landflächen als Futterbasis für die bodenabhängige Tierhaltung beigezogen werden, und diese Flächen dürften nicht gleichzeitig einer anderen, als bodenabhängig bezeichneten Nutzung (z.B. Milchwirtschaft, Gemüsebau etc.) dienen. Der Beschwerdegegner wendet gegen die Auffassung des Bundesamts ein, die Beurteilung der bodenabhängigen Produktion nach anderen Massstäben als nach dem Trockensubstanzkriterium sei mit vernünftigem Aufwand nicht praktikabel. Bei einer Trockensubstanzabdeckung von weit über 100 % sei die Bodenabhängigkeit auf jeden Fall gegeben.
4.4 Die Kritik des Bundesamts am Vorgehen der Vorinstanzen erscheint berechtigt. Für die Beurteilung, ob die umstrittenen Bauten und Anlagen der bodenabhängigen Tierhaltung dienen, ist zu prüfen, ob auf dem Betrieb des Beschwerdeführers genügend Flächen als Futterbasis für die Ernährung des Tierbestands bestehen. Diese Beurteilung kann nicht wie bei der inneren Aufstockung aufgrund des in der Regel mittels Standardwerten (<ref-law>) ermittelten Trockensubstanzpotenzials des gesamten Betriebs vorgenommen werden. Vielmehr sind Bauvorhaben im Zusammenhang mit der bodenabhängigen Nutztierhaltung danach zu beurteilen, ob das von den Tieren benötigte Futter auch tatsächlich zum überwiegenden Teil auf dem Betrieb selbst produziert wird (vgl. Bundesamt für Raumentwicklung [ARE], Neues Raumplanungsrecht, Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen für den Vollzug, Deckungsbeitrags- und Trockensubstanzkriterium nach Artikel 36 RPV, Kap. IV, S. 10). Dazu erscheint es erforderlich, dass aufgrund der auf dem Betrieb herrschenden konkreten Verhältnisse ermittelt wird, welcher Landanteil als Futterbasis für die Tierhaltung dient und wie viele Tiere damit ernährt werden können. Dies setzt in der Regel voraus, dass der Landwirtschaftsbetrieb über ein Betriebskonzept verfügt, aus welchem der Umfang der verschiedenen Betriebszweige und die dafür jeweils zur Verfügung stehenden Landflächen hervorgehen.
Aus den Akten ergibt sich, dass der Gesuchsteller auf seinem Betrieb Milchviehhaltung und Schweinezucht sowie Ackerbau betreibt. Welcher Anteil der Betriebsflächen tatsächlich für die Futterproduktion zur bodenabhängigen Tierhaltung zur Verfügung steht, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Damit fehlt eine wichtige Grundlage um zu beurteilen, ob die beabsichtigte Erweiterung der Schweinezucht als bodenabhängig im Sinne des Raumplanungsrechts gelten kann. Mit der Verwendung des Trockensubstanzkriteriums zur Beurteilung, ob die Schweinezucht bodenabhängig ist, stellt das Verwaltungsgericht auf Umstände ab, die nach <ref-law> einzig der Prüfung dienen, ob eine innere Aufstockung zulässig wäre. Eine solche Prüfung ist jedoch nur dann vorzunehmen, wenn sich ergeben sollte, dass die beabsichtigte Erweiterung der Schweinezucht nicht als bodenabhängig im vorne beschriebenen Sinn bezeichnet werden kann. Daran ändert nichts, dass hier ein hohes Trockensubstanzpotenzial von 120 % vorliegt und auch eine innere Aufstockung in Anwendung von Art. 16a Abs. 2 RPG zonenkonform sein kann. Das Verwaltungsgericht und der Gesuchsteller gehen ausdrücklich von einem Baugesuch für die bodenabhängige Schweinezucht aus. Die Frage der inneren Aufstockung wurde von den Vorinstanzen nicht geprüft. Diesbezüglich liegt somit kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von Art. 98 lit. g OG vor.
4.5 Indem das Verwaltungsgericht die Trockensubstanzmethode zu Unrecht auf die umstrittenen Bauten und Anlagen für eine bodenabhängige Schweinezucht angewendet hat, hat es die bundesrechtlichen Bestimmungen über zonenkonforme Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone (Art. 16a RPG i.V.m. <ref-law>) verletzt. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und das Verwaltungsgericht einzuladen, die Frage der Bodenabhängigkeit nach den bundesrechtlichen Grundsätzen auf der Grundlage eines vom Gesuchsteller einzureichenden Betriebskonzepts zu prüfen. Aus prozessökonomischen Gründen erscheint es jedoch gerechtfertigt, zu den weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin die nachfolgenden Erwägungen anzubringen.
5. Nach <ref-law> darf eine Baubewilligung für die umstrittenen Bauten und Anlagen nur erteilt werden, wenn der Landwirtschaftsbetrieb voraussichtlich längerfristig bestehen kann. Soweit die Bewilligung grösserer Vorhaben in Frage steht, erscheint es als sinnvoll, das Vorliegen dieser Voraussetzung im Lichte eines vom Gesuchsteller beizubringenden Betriebskonzepts zu überprüfen (vgl. <ref-ruling> E. 5d S. 314). Raumplanungsrechtlich soll mit dieser Vorschrift sichergestellt werden, dass in der Landwirtschaftszone - die von Überbauungen weitestgehend freigehalten werden sollte (vgl. Art. 16 Abs. 1 RPG) - nicht unnötig neue Bauten und Anlagen bewilligt werden, die - infolge Betriebsaufgabe - schon nach kurzer Zeit wieder leer stehen (Bundesamt für Raumentwicklung [ARE], a.a.O., Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung, Kap. I, S. 32; Waldmann/Hänni, a.a.O., Art. 16a, N. 28).
Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass die umstrittenen Bauten und Anlagen ohne vertiefte Prüfung der Wirtschaftlichkeit des Betriebs bewilligt wurden. Die Aussagen zum längerfristigen Bestand des Betriebs orientieren sich im Wesentlichen an Erfahrungswerten und Referenzbetrieben. Ein Betriebskonzept, das Auskunft über die konkreten Bewirtschaftungsziele und die Finanzierung ihrer Umsetzung gibt, liegt nicht in den Akten. Angesichts des im angefochtenen Entscheid erwähnten Umstands, dass eine Umnutzung der umstrittenen Bauten nur mit grossem finanziellem Aufwand möglich wäre, erscheint das blosse Abstellen auf allgemeine Aussagen zu den Erfolgsaussichten der Strategie des Gesuchstellers als unzureichend, um den längerfristigen Bestand des Betriebs mit einem Schwerpunkt in der Schweinezucht zu belegen.
6. Die Gemeinde Böttstein macht in Bezug auf die Luftreinhaltung geltend, dass die Empfehlungen der Eidgenössischen Forschungsanstalt für Betriebswirtschaft und Landtechnik (FAT-Richtlinien) aus dem Jahre 1995 nicht mehr dem heutigen Stand der Technik entsprächen und bei der Berechnung des Mindestabstands auf den Entwurf des FAT-Berichts vom März 2004 abzustellen sei. Zudem sei der FAT-Bericht von 1995 vom Verwaltungsgericht falsch angewendet worden. Es sei bei der Berechnung des Mindestabstands von einer 100-prozentigen Stallbelegung und einem Korrekturfaktor von 1.2 für die Lüftung auszugehen. Zudem sei auch die durch das Ausbringen der Jauche auf die umliegenden Felder entstehende Geruchsbelästigung mitzuberücksichtigen, weil dadurch übermässige Immissionen verursacht würden.
6.1 Das geplante Vorhaben ist eine Tierhaltungsanlage und damit eine stationäre Anlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Luftreinhalte-Verordnung des Bundes vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1). Ihr Betrieb erzeugt unter anderem Geruchsstoff-Emissionen. Die von der Anlage verursachten Emissionen sind zunächst so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 [USG, SR 814.01]). Neue stationäre Anlagen müssen so ausgerüstet und betrieben werden, dass sie die im Anhang 1 LRV und allenfalls die in den Anhängen 2 bis 4 LRV festgelegten Emissionsbegrenzungen einhalten (Art. 3 LRV). Emissionen, für welche die Luftreinhalte-Verordnung keine Emissionsbegrenzung festlegt oder eine bestimmte Begrenzung als nicht anwendbar erklärt, sind von der Behörde vorsorglich so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 4 Abs. 1 LRV).
Für Tierhaltungsanlagen gelten die speziellen Anforderungen nach Anhang 2 Ziff. 512 LRV (Art. 3 Abs. 2 lit. a LRV). Bei der Errichtung derartiger Anlagen müssen die nach den anerkannten Regeln der Tierhaltung erforderlichen Mindestabstände zu bewohnten Zonen eingehalten werden. Als solche gelten nach Anhang 2 Ziff. 512 Abs. 1 LRV insbesondere die gemäss den Empfehlungen der Eidgenössischen Forschungsanstalt für Betriebswirtschaft und Landtechnik (FAT, neu bezeichnet als Forschungsanstalt Agroscope Reckenholz-Tänikon ART) berechneten Abstände. Die FAT-Richtlinien befassen sich mit der vorsorglichen Emissionsbegrenzung, dienen aber auch als Hilfsmittel zur Beurteilung, ob die Tierhaltungsanlage übermässige Immissionen verursacht (<ref-ruling> E. 4a S. 45; Urteil des Bundesgerichts 1A.58/2001 in URP 2002 S. 97 ff. E. 2d). Der Mindestabstand wird in einem dreistufigen Verfahren berechnet. In einem ersten Schritt wird die Geruchsbelastung nach der jeweiligen Tierart bestimmt. Danach wird basierend auf dieser Geruchsbelastung der Normabstand errechnet. Schliesslich wird der Normabstand durch Einflussfaktoren des Haltungssystems, der Lüftung, des Standorts und der Geruchsreduktion im Bereich der Stallluft korrigiert und auf diese Weise der Mindestabstand ermittelt. Gegenüber bewohnten Zonen, die neben der Wohnnutzung mässig störende Gewerbebetriebe zulassen, kann der Mindestabstand schliesslich um weitere 30 Prozent herabgesetzt werden (vgl. FAT-Bericht 1995, Ziff. 3.2).
6.2 Das BAFU hat die Mindestabstand-Berechnung des Verwaltungsgerichts, das von einer durchschnittlichen Stallbelegung von 85 % ausgeht, im Einzelnen nachgeprüft. Es kommt zum Schluss, dass der Mindestabstand zum nächstgelegenen Fassadenpunkt des Nachbargebäudes und zur nächstgelegenen Zonengrenze bei einer Belegung des umstrittenen Zuchtschweinestalls von 85 % eingehalten ist. Für die Details der Berechnung, die mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Wesentlichen übereinstimmen, kann auf die Stellungnahme des BAFU im bundesgerichtlichen Verfahren verwiesen werden.
Der Kritik der Beschwerdeführerin an der Anwendung der FAT-Richtlinien kann nicht gefolgt werden. Sie weist zwar zu Recht darauf hin, dass der FAT-Bericht 1995 nicht mehr für alle Stallsysteme eine störungsgerechte Beurteilung erlaubt, was nach Auskunft des BAFU insbesondere bei der Schweinehaltung mit Stallauslauf relevant sein kann. Die Vorinstanz hat dieser Besonderheit jedoch bei der Geruchsreduktion im Bereich der Stallabluft Rechnung getragen, indem sie einen Korrekturfaktor von 0.45 statt 0.3 für die Abluftwaschanlage mit einem Wirkungsgrad von 80 % annimmt. Damit wird dem vorgesehenen Auslauf Rechnung getragen. Diese Beurteilung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
6.3 Da die Berechnung des Mindestabstands von einer Stallbelegung von durchschnittlich 85 % ausgeht und die massgebenden Abstände nur bei einer derart reduzierten Belegung der umstrittenen Erweiterung eingehalten sind, regt das BAFU an, die Belegungsdichte von 85 % mit einer entsprechenden Auflage sicherzustellen. Die Beschwerdeführerin hält eine solche Auflage für nicht kontrollierbar und lehnt sie ab. Der Gesuchsteller bezeichnet eine Belegung von über 85 % als weder betriebswirtschaftlich sinnvoll noch technisch machbar, weshalb eine entsprechende Auflage nicht nötig sei. Sollte eine solche Auflage trotzdem verfügt werden, so liesse sich ihr Vollzug durch amtliche (veterinäramtliche oder kantonstierärztliche) Stichkontrollen sicherstellen.
Eine Baubewilligung für landwirtschaftliche und gewerbliche Bauten legt in der Regel nicht in quantitativer Weise die maximal zulässige Produktion fest, sondern die Grösse der Anlage und die Betriebsart. Daraus ergibt sich die zulässige Kapazität der Anlage. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass mit der Baubewilligung diejenige Nutzung bewilligt ist, welche aufgrund der Art und Grösse der Baute zulässig und zu erwarten ist (Urteil des Bundesgerichts 1A.108/2004 vom 17. November 2004, E. 3.3.2; vgl. Urteil 1P.489/2000 vom 29. Mai 2001, E. 4c, in: SJ 2001 I S. 581; s. auch Urteil 1A.216/2003 vom 16. März 2004, E. 3.2 und 3.3, in: BVR 2004, S. 519 f.). Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn ein wirksames Kontrollinstrument zur Verfügung steht (vgl. in Bezug auf Mobilfunksendeanlagen Urteil 1A.129/2006 vom 10. Januar 2007, E. 3.3, in <ref-ruling> nicht publiziert). Nachdem die Mindestabstände gemäss den FAT-Richtlinien bei der umstrittenen Anlage nur eingehalten werden können, wenn die Belegungsdichte 85 % nicht übersteigt, erscheint es nötig, die Einhaltung dieser Maximalbelegung mit einer Auflage in der Baubewilligung zu sichern. Die zuständigen Behörden werden die Auflage und die notwendigen Massnahmen anzuordnen haben, die eine angemessene Kontrolle des Vollzugs der Auflage gewährleisten.
6.4 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die zu erwartenden Mehremissionen wegen des Ausbringens der vermehrt anfallenden Schweinejauche auf die umliegenden Felder seien im angefochtenen Entscheid nicht berücksichtigt worden, obwohl es sich dabei um Emissionen handle, die nach Art. 5 Abs. 2 LRV ebenfalls zu berücksichtigen seien. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass verschärfte Emissionsbegrenzungen gemäss Art. 5 LRV nach dessen Wortlaut Immissionen betrifft, die von Anlagen ausgehen. Während die Bauten für die Tierhaltung Anlagen im Sinne des Umweltschutzrechts des Bundes darstellen, gelten bewirtschaftete Felder und Äcker nach unbestrittener Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht als Anlagen im umweltschutzrechtlichen Sinn (vgl. Roger Bosonnet, Luftreinhaltung in der Landwirtschaft: Mehr als die Bekämpfung übler Gerüche, in: URP 2002 S. 577). Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, die Jaucheausbringung sei nicht mit Verkehrsimmissionen vergleichbar, welche einem Einkaufszentrum zugerechnet würden (vgl. <ref-ruling> E. 8 mit Hinweisen). Es gehe hier nicht um dauerhaft auftretende Verkehrsimmissionen, sondern um sporadische, allenfalls monatlich feststellbare Geruchsimmissionen, die von landwirtschaftlichen Grundstücken ausgingen. Diese Beurteilung kann nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Die Geruchsimmissionen der Landwirtschaft treten nicht mit der gleichen Regelmässigkeit wie Verkehrsimmissionen eines Einkaufszentrums auf und können in der Regel auch nicht direkt einer bestimmten Anlage zugeordnet werden.
7. 7.1 In Bezug auf den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NIS) bringt die Beschwerdeführerin vor, die umstrittene Baute komme zu nahe an eine 380-kV-Hochspannungsleitung zu stehen. Der Stall sei nach dem angefochtenen Entscheid ein Ort mit empfindlicher Nutzung (OMEN), weil sich darin während mindestens 2 1⁄2 Tagen pro Woche Menschen aufhielten. An solchen Orten müsse die benachbarte Hochspannungsleitung den Anlagegrenzwert einhalten, was aber trotz bereits erfolgter Phasenoptimierung nicht möglich sei. Die Erteilung der Baubewilligung hänge bei Bauten ausserhalb der Bauzonen von einer Interessenabwägung im Sinne von <ref-law> ab, welche die Vorinstanz nicht vorgenommen habe. Da es keinen Anspruch auf eine Baubewilligung ausserhalb von Bauzonen gebe, sei es rechtswidrig, neue OMEN im Sinne der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) zu schaffen, an denen die Anlagegrenzwerte nicht eingehalten werden könnten und damit lästige und schädliche Einwirkungen auf Menschen entstünden.
7.2 Soweit die Beschwerdeführerin ausführt, die Überschreitung des Anlagegrenzwerts bedeute lästige und schädliche Einwirkungen auf Menschen, kann ihr nicht vorbehaltlos zugestimmt werden. Die Nichteinhaltung der Anlagegrenzwerte ist nicht mit dem Entstehen von lästigen und schädlichen Einwirkungen auf Menschen gleichzusetzen. Die Anlagegrenzwerte sind dem Schutz vor anerkannten Gefährdungen und Belästigungen durch nichtionisierende Strahlung vorgelagerte Instrumente der Vorsorge. Das konkrete Ausmass einer Gefährdung wird als massgebendes Element erst bei der Festlegung der Immissionsgrenzwerte berücksichtigt (vgl. zum Konzept der NISV <ref-ruling>; Urs Walker, Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung: Die aktuellen Rechtsfragen, in: URP 2003 S. 101).
Zudem ist lediglich die Ausscheidung von Bauzonen, die in der Regel eine hohe Anzahl OMEN aufweisen, von bestimmten Voraussetzungen abhängig (<ref-law>). Der Verordnungsgeber hat mangels entsprechender gesetzlicher Grundlagen im Unterschied zur Rechtslage beim Lärm (Art. 21, 22 und 24 USG) darauf verzichtet, auch die Erschliessung und Überbauung bestehender Bauzonen unter Berücksichtigung der nichtionisierenden Strahlung besonders zu regeln. Die Erteilung einer Baubewilligung im Sinne von Art. 22 RPG in der Bauzone ist somit nach den zutreffenden Ausführungen des BAFU nicht von der Einhaltung der Anlagegrenzwerte gemäss NISV abhängig. Eine allfällige Sanierungspflicht von Anlagen, deren nichtionisierende Strahlung den Anlagegrenzwert bei neuen Bauten überschreitet, ist durch die für nichtionisierende Strahlung emittierenden Anlagen zuständigen Behörden in einem separaten Verfahren zu prüfen. In Bezug auf die Errichtung von Mobilfunkantennenanlagen hat das Bundesgericht überdies entschieden, dass die Anlagegrenzwerte der NISV grundsätzlich auch an OMEN auf unüberbauten Grundstücken (<ref-law>) eingehalten werden müssen (vgl. Urteil 1A.278/2006 vom 21. Juni 2007).
7.3 Die Erteilung einer Baubewilligung für zonenkonforme Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone nach Art. 16a RPG setzt eine Interessenabwägung nach <ref-law> voraus. In dieser Interessenabwägung ist auch das Interesse am Weiterbetrieb der bestehenden, phasenoptimierten Hochspannungsleitung zu berücksichtigen und dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Anlagegrenzwerte Instrumente der Vorsorge sind. Weiter ist zu beachten, dass das Bundesrecht in bestehenden Bauzonen wie erwähnt (E. 7.2 hiervor) neue OMEN zulässt, auch wenn der Anlagegrenzwert durch eine bestehende Hochspannungsleitung überschritten wird. Die Überschreitung des Anlagegrenzwerts dürfte somit im Ergebnis der Errichtung einer zonenkonformen Baute für die Schweinehaltung nicht entgegenstehen.
8. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich eine Verletzung des Waldabstands rügt, kann - soweit auf diese Frage überhaupt einzugehen ist (E. 2.1 hiervor) - auf die Vernehmlassung des BAFU verwiesen werden. Danach erscheint es vertretbar, die vorliegenden Verhältnisse als ausserordentlich zu würdigen, da sich eine Anlehnung an die bestehende bauliche Struktur aufdrängt und die bereits bestehende und rechtskräftig bewilligte Baute den Waldabstand verletzt. Die Erweiterung bewirkt eine Verlängerung der bestehenden Baute parallel zum Waldrand um lediglich 3 m bzw. um ca. 10 %. In diesem Umfang wird auch der Waldabstand zusätzlich unterschritten. Die Waldfunktionen dürften durch den Ausbau nicht (weiter) beeinträchtigt werden.
9. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Sache wird an das Verwaltungsgericht zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen (Art. 114 Abs. 2 OG). Im Laufe des weiteren Verfahrens werden die Fragen der Bodenabhängigkeit der umstrittenen Betriebserweiterung und der längerfristigen Existenzfähigkeit des Landwirtschaftsbetriebs nach den bundesrechtlichen Grundsätzen (vgl. E. 4 und 5 hiervor) auf der Grundlage eines vom Gesuchsteller einzureichenden Betriebskonzepts zu prüfen sein. Ausserdem sind weitere Auflagen und Massnahmen zu prüfen (E. 6), und das Verwaltungsgericht wird über die Kostenfolgen des kantonalen Verfahrens neu zu befinden haben.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem privaten Beschwerdegegner aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Der Einwohnergemeinde Böttstein ist im bundesgerichtlichen Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 3. Kammer, vom 10. April 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem privaten Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, sowie den Bundesämtern für Umwelt und für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. September 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['27632acb-87a0-4cb7-a4cd-b09e8509aec5', '4ee4cb1e-a577-4859-a930-b5f1a30fa993', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', 'e1edba23-4031-4d92-b55a-4e6cea8b2f3c', 'de460d02-6a6d-447c-9a3d-65c66a25e967', 'e44f030d-2cce-4b57-aa89-9f69c32027e0', '22f3ad7a-03b9-4636-be31-84dcc25b7273', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12', '0573ef8e-b9c6-41ba-968b-4ded8fb4190c'] | ['08f9e98b-8c51-41c9-919b-0081c6149921', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '07399bac-2c25-40b8-a831-78512bea9ca5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'b8dc084b-08c6-4dfe-9c7e-a41e93066052', 'ad046353-97ee-4533-9eb3-c3ded1a80127', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '2069674b-6326-4a7e-820c-a5a853176bf9', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '9d892065-4b76-4f06-a9f8-7c8b52938497', '67340b84-5afe-4556-9f31-6ac660655acd', '443ed7db-f39a-468c-8e0e-3cdb30a30306', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', '6e7ca096-c9d5-4d5b-a78a-dddbe5879677', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0b8b8705-7649-41e8-92e5-9c3d3c81a037 | 2,008 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführer erhoben Strafanzeige gegen zwei Personen wegen "Wasserschadens an unserem Haus, falscher Aussagen, Unterstellungen, vorsätzlicher Täuschung, Irreführens des Gesetzes mit betrügerischer Absicht, Verleumdung mit demütigender Absicht", gegen eine dritte Person wegen "Betruges, falscher Angaben, vorsätzlicher Täuschung, Sachbeschädigung" sowie gegen eine vierte Person "wegen Sachbeschädigung, vorsätzlicher Täuschung, falscher Angaben, Irreführens, absichtlicher Täuschung der Vertreter des Gesetzes und Betrugs". Die Beschwerdeführer wenden sich dagegen, dass auf die Strafanzeige nicht eingetreten wurde. Da sie indessen weder Privatstrafkläger im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG noch Opfer im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG in Verbindung mit <ref-law> sind, sind sie als Geschädigte zur vorliegenden Beschwerde nicht legitimiert (<ref-ruling>). Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Oktober 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Monn | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
|
0b8c02a7-0b5e-43f6-b8e3-206dcded67ad | 2,002 | fr | Faits:
Faits:
A. Z._ et dame Z._ se sont mariés en 1987. E._, né le 22 novembre 1991, a été inscrit dans les registres de l'état civil comme l'enfant du couple. Les époux se sont séparés au mois de février 1995 et sont actuellement en instance de divorce. E._ est sous la garde de sa mère.
Le 6 juillet 2000, Z._ a ouvert action en désaveu de paternité contre dame Z._ et E._. Le 25 août 2000, l'autorité tutélaire du district de Boudry a instauré une curatelle ad hoc en faveur de E._ et désigné l'avocat Gilles de Reynier en qualité de curateur chargé de représenter l'enfant dans la procédure en désaveu. Par jugement du 29 juin 2001, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande. Elle a retenu en substance que Z._ avait appris ensuite d'examens médicaux effectués en juin et septembre 1998 qu'il était probablement stérile, de sorte que son action, intentée tardivement sans raison excusable, était périmée (<ref-law>).
Le 6 juillet 2000, Z._ a ouvert action en désaveu de paternité contre dame Z._ et E._. Le 25 août 2000, l'autorité tutélaire du district de Boudry a instauré une curatelle ad hoc en faveur de E._ et désigné l'avocat Gilles de Reynier en qualité de curateur chargé de représenter l'enfant dans la procédure en désaveu. Par jugement du 29 juin 2001, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande. Elle a retenu en substance que Z._ avait appris ensuite d'examens médicaux effectués en juin et septembre 1998 qu'il était probablement stérile, de sorte que son action, intentée tardivement sans raison excusable, était périmée (<ref-law>).
B. Le 12 septembre 2001, Z._ a adressé au président de l'autorité tutélaire une requête tendant à étendre la curatelle en faveur de l'enfant E._, afin de permettre au curateur ad hoc d'introduire une action en désaveu de paternité au nom de son pupille. Il faisait valoir en substance que E._ avait été mis au courant par sa mère des démarches qu'il avait entreprises pour contester sa paternité, que l'enfant avait interprété ces démarches comme une énorme trahison et qu'il refusait pour cette raison de le voir depuis de longs mois. Le requérant estimait impératif, pour que E._ puisse construire sa personnalité, qu'il connaisse l'identité réelle de son père biologique.
Le président de l'autorité tutélaire a requis des observations du curateur ad hoc, qui a proposé de soumettre l'enfant à une expertise pédo-psychiatrique pour déterminer si son développement était menacé par les doutes au sujet de son origine, auquel cas il conviendrait d'autoriser une action en désaveu de paternité. La curatrice de l'enfant au sens de l'<ref-law> a quant à elle proposé d'étendre le mandat de curatelle ad hoc dans le sens sollicité par Z._. Dame Z._ a conclu à l'irrecevabilité de la requête et s'est également opposée à la mise en oeuvre d'une expertise pédo-psychiatrique.
Le président de l'autorité tutélaire a requis des observations du curateur ad hoc, qui a proposé de soumettre l'enfant à une expertise pédo-psychiatrique pour déterminer si son développement était menacé par les doutes au sujet de son origine, auquel cas il conviendrait d'autoriser une action en désaveu de paternité. La curatrice de l'enfant au sens de l'<ref-law> a quant à elle proposé d'étendre le mandat de curatelle ad hoc dans le sens sollicité par Z._. Dame Z._ a conclu à l'irrecevabilité de la requête et s'est également opposée à la mise en oeuvre d'une expertise pédo-psychiatrique.
C. Par ordonnance du 8 mai 2002, le président de l'autorité tutélaire a ordonné l'expertise médico-légale de E._ et a désigné en qualité d'expert le pédo-psychiatre Raymond Traube, qu'il a chargé de déterminer si l'enfant se
trouvait actuellement menacé dans son développement, notamment s'il exprimait des signes de souffrances quant aux doutes exprimés par Z._ au sujet de sa filiation, et si l'intérêt de l'enfant imposait la mise en oeuvre d'une expertise hérédo-biologique pour vérifier la réalité de ces doutes.
Se référant aux avis émis par le curateur ad hoc et par la curatrice au sens de l'<ref-law>, le président de l'autorité tutélaire a estimé qu'il était nécessaire de déterminer si le développement de l'enfant était menacé, vu sa connaissance des doutes émis par Z._ et de la rupture des relations personnelles avec ce dernier. Il a précisé que l'examen envisagé permettrait de préparer une décision quant à l'éventualité de l'introduction par l'enfant mineur d'une action en désaveu de paternité.
Se référant aux avis émis par le curateur ad hoc et par la curatrice au sens de l'<ref-law>, le président de l'autorité tutélaire a estimé qu'il était nécessaire de déterminer si le développement de l'enfant était menacé, vu sa connaissance des doutes émis par Z._ et de la rupture des relations personnelles avec ce dernier. Il a précisé que l'examen envisagé permettrait de préparer une décision quant à l'éventualité de l'introduction par l'enfant mineur d'une action en désaveu de paternité.
D. Statuant sur recours de dame Z._, l'autorité tutélaire de surveillance du canton de Neuchâtel a annulé l'ordonnance d'expertise du 8 mai 2002 par arrêt du 23 juillet 2002. Elle a considéré en substance que l'expertise médico-légale ordonnée par le président de l'autorité tutélaire dans un contexte familial particulièrement conflictuel n'était pas anodine et pourrait en elle-même être source de perturbation pour l'enfant, dont le développement ne semblait pas menacé actuellement sur le vu du dossier. Envisagée comme le moyen de préparer une décision quant à une éventuelle ouverture d'action en désaveu de paternité au nom de l'enfant mineur, la décision du président de l'autorité tutélaire apparaissait selon les juges cantonaux comme une mesure arbitraire, car une telle action ne saurait être conforme à l'intérêt de l'enfant; en effet, si une action en désaveu était déclarée bien fondée, l'enfant se trouverait dépourvu de père légal sans qu'aucune perspective n'existât d'établir un lien de filiation juridique avec un tiers, dès lors que la mère contestait que son mari ne fût pas le père de E._ et ne désignait donc aucun tiers comme étant le père biologique.
D. Statuant sur recours de dame Z._, l'autorité tutélaire de surveillance du canton de Neuchâtel a annulé l'ordonnance d'expertise du 8 mai 2002 par arrêt du 23 juillet 2002. Elle a considéré en substance que l'expertise médico-légale ordonnée par le président de l'autorité tutélaire dans un contexte familial particulièrement conflictuel n'était pas anodine et pourrait en elle-même être source de perturbation pour l'enfant, dont le développement ne semblait pas menacé actuellement sur le vu du dossier. Envisagée comme le moyen de préparer une décision quant à une éventuelle ouverture d'action en désaveu de paternité au nom de l'enfant mineur, la décision du président de l'autorité tutélaire apparaissait selon les juges cantonaux comme une mesure arbitraire, car une telle action ne saurait être conforme à l'intérêt de l'enfant; en effet, si une action en désaveu était déclarée bien fondée, l'enfant se trouverait dépourvu de père légal sans qu'aucune perspective n'existât d'établir un lien de filiation juridique avec un tiers, dès lors que la mère contestait que son mari ne fût pas le père de E._ et ne désignait donc aucun tiers comme étant le père biologique.
E. Contre l'arrêt de l'autorité tutélaire de surveillance, Z._ interjette parallèlement un recours en réforme et un recours de droit public au Tribunal fédéral, tendant tous deux à l'annulation de cet arrêt avec suite de frais et dépens. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Aux termes de l'art. 57 al. 5 OJ, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. Cette disposition souffre toutefois des exceptions dans des situations particulières qui justifient l'examen préalable du recours en réforme; il en est notamment ainsi lorsque ce recours apparaît irrecevable (<ref-ruling> consid. 1a et les références citées). Tel étant précisément le cas en l'espèce, comme on va le voir, il se justifie de déroger au principe posé par l'art. 57 al. 5 OJ.
1.1 La recevabilité du recours en réforme dans les affaires non pécuniaires est régie par l'art. 44 OJ. Il ressort de cette disposition que le recours en réforme est recevable dans les contestations civiles (sur cette notion, voir <ref-ruling> consid. 3a) portant sur un droit de nature non pécuniaire, ainsi que dans les affaires civiles non pécuniaires visées aux lettres a à f. Les décisions gracieuses qui ne font pas partie de la liste exhaustive de l'art. 44 let. a-f OJ ne peuvent pas faire l'objet d'un recours en réforme (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, n. 2 ad art. 44 OJ et les références citées; Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2e éd. 2002, n. 44 ad <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2c). Dans tous les cas, le recours en réforme n'est recevable - sauf les exceptions prévues par les art. 49 et 50 OJ, dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce - que contre une décision finale (art. 48 OJ), à savoir contre une décision par laquelle l'autorité cantonale statue sur le fond ou s'y refuse pour un motif qui empêche définitivement que la même prétention soit émise à nouveau entre les mêmes parties (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 3b et la jurisprudence citée).
1.2 La décision d'ordonner l'expertise médico-légale d'un enfant aux fins de déterminer si celui-ci est menacé dans son développement (cf. <ref-law>) par des doutes au sujet de sa filiation, et si son intérêt impose la mise en oeuvre d'une expertise hérédo-biologique pour vérifier la réalité de ces doutes, constitue une mesure d'instruction visant à éclaircir une situation de fait. Il ne s'agit pas d'une décision finale au sens de l'art. 48 OJ (cf. Breitschmid, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2e éd. 2002, n. 16 et 26 ad <ref-law>), mais d'une étape sur la voie d'une éventuelle décision par laquelle l'autorité tutélaire ordonnerait (ou non) des mesures protectrices (<ref-law>), ou par laquelle elle instituerait (ou non) une curatelle de représentation en vue de l'ouverture d'une action en désaveu de paternité au nom de l'enfant (cf. Hegnauer/Meier, Droit suisse de la filiation, 4e éd. 1998, § 6.07 et les références citées).
Au demeurant, tant la décision fondée sur l'<ref-law> que celle relative à la désignation d'un curateur chargé d'intenter l'action en désaveu ne pourraient être portées devant le Tribunal fédéral que par la voie du recours de droit public, et non par celle du recours en réforme (Stettler, Droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse III/II/1, 1987, p. 186 et 575).
1.3 Il résulte de ce qui précède que la décision de l'autorité tutélaire de surveillance annulant l'ordonnance d'expertise du 8 mai 2002 ne constitue pas une décision finale au sens de l'art. 48 OJ. Au surplus, elle a été rendue dans le cadre de la procédure gracieuse et ne fait pas partie des décisions pouvant faire l'objet d'un recours en réforme en vertu des dispositions de l'art. 44 let. a-f OJ, de sorte que le recours serait irrecevable de ce chef également.
Il convient au surplus de relever que la recevabilité du recours en réforme - comme d'ailleurs de tout moyen de droit - présuppose que le recourant soit touché dans sa position juridique par la décision dont il se plaint et qu'il ait ainsi un intérêt à sa modification (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1992, n. 42 p. 63 s. et les références citées; cf. <ref-ruling> consid. 2b et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 3). Or en l'espèce, il est pour le moins douteux que le recourant puisse se voir reconnaître un intérêt juridi-quement protégé à obtenir l'ouverture d'une action en désaveu de paternité au nom de l'enfant, attendu qu'il disposait d'une action propre (<ref-law>) qu'il a laissée se périmer sans raison excusable (<ref-law>) selon le jugement rendu le 29 juin 2001 par la IIe Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois.
Il convient au surplus de relever que la recevabilité du recours en réforme - comme d'ailleurs de tout moyen de droit - présuppose que le recourant soit touché dans sa position juridique par la décision dont il se plaint et qu'il ait ainsi un intérêt à sa modification (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1992, n. 42 p. 63 s. et les références citées; cf. <ref-ruling> consid. 2b et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 3). Or en l'espèce, il est pour le moins douteux que le recourant puisse se voir reconnaître un intérêt juridi-quement protégé à obtenir l'ouverture d'une action en désaveu de paternité au nom de l'enfant, attendu qu'il disposait d'une action propre (<ref-law>) qu'il a laissée se périmer sans raison excusable (<ref-law>) selon le jugement rendu le 29 juin 2001 par la IIe Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois.
2. Il s'ensuit que le recours en réforme interjeté par Z._ doit être déclaré irrecevable, avec suite de frais pour son auteur (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à l'autorité tutélaire de surveillance du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 19 novembre 2002
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['adc225aa-8791-4ce2-a8b9-75b6339cbf68', 'e49ce8b4-2ece-4319-968a-2954c63b392d', 'a7aa3df9-6330-49ce-a756-05939fd43f23', '9bce7c24-c20b-41c5-98ec-a5a698bd4485', 'ff1bc8de-1409-410d-adb7-637c5f58ec32', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', '2862049b-7f68-4b5d-83f1-db3b21fe0b3f'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0b8c8163-24c1-4b52-9dd5-b78aa5d73e38 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1951 geborene M._ arbeitete ab 13. März 1984 als Maurer in der Firma Y._ AG, einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt unterstellten Betrieb. Am 8. Juli 2003 verletzte er sich bei der Arbeit auf einer Baustelle an der rechten Schulter. Am 15. September 2003 wurde ein Arthro-MRI und am 8. Dezember 2003 eine Arthroskopie mit offener Supraspinatussehnennaht der Schulter rechts durchgeführt. Die medizinische Behand-lung umfasste zudem Infiltrationen sowie Physiotherapie. Am 3. Mai und 27. November 2004 wurde der Versicherte kreisärztlich untersucht. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld). Schliesslich sprach sie mit Verfügung vom 22. Februar 2005 M._ ab 1. März 2005 eine Invalidenrente von monatlich Fr. 1155.- (Erwerbsunfähigkeit: 24 %) sowie eine Integritätsentschädigung von Fr. 10'680.- (Integritätseinbusse: 10 %) zu. Mit Einspracheentscheid vom 5. August 2005 bestätigte der Unfallversicherer die verfügten Leistungen.
A. Der 1951 geborene M._ arbeitete ab 13. März 1984 als Maurer in der Firma Y._ AG, einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt unterstellten Betrieb. Am 8. Juli 2003 verletzte er sich bei der Arbeit auf einer Baustelle an der rechten Schulter. Am 15. September 2003 wurde ein Arthro-MRI und am 8. Dezember 2003 eine Arthroskopie mit offener Supraspinatussehnennaht der Schulter rechts durchgeführt. Die medizinische Behand-lung umfasste zudem Infiltrationen sowie Physiotherapie. Am 3. Mai und 27. November 2004 wurde der Versicherte kreisärztlich untersucht. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld). Schliesslich sprach sie mit Verfügung vom 22. Februar 2005 M._ ab 1. März 2005 eine Invalidenrente von monatlich Fr. 1155.- (Erwerbsunfähigkeit: 24 %) sowie eine Integritätsentschädigung von Fr. 10'680.- (Integritätseinbusse: 10 %) zu. Mit Einspracheentscheid vom 5. August 2005 bestätigte der Unfallversicherer die verfügten Leistungen.
B. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des M._ verpflichtete das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die SUVA zur Ausrichtung einer Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 26 %. Im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab (Entscheid vom 5. Juli 2006).
B. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des M._ verpflichtete das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die SUVA zur Ausrichtung einer Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 26 %. Im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab (Entscheid vom 5. Juli 2006).
C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei ihm mit Wirkung ab 1. März 2005 eine UVG-Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 65 % zuzusprechen; eventualiter sei die Sache an die SUVA zur Vornahme weiterer medizinischer Abklärungen zurückzuweisen.
Die SUVA beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [SR 173.110]) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 und 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1.2).
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [SR 173.110]) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 und 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1.2).
2. Streitig und zu prüfen ist der Umfang des Anspruchs auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung bei einem unbestrittenen Leistungsbeginn am 1. März 2005. In Bezug auf die Integritätsentschädigung ist der kantonale Entscheid nicht angefochten und somit in formelle Rechtskraft erwachsen (vgl. <ref-ruling> und RKUV 1999 Nr. U 323 S. 98).
2. Streitig und zu prüfen ist der Umfang des Anspruchs auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung bei einem unbestrittenen Leistungsbeginn am 1. März 2005. In Bezug auf die Integritätsentschädigung ist der kantonale Entscheid nicht angefochten und somit in formelle Rechtskraft erwachsen (vgl. <ref-ruling> und RKUV 1999 Nr. U 323 S. 98).
3. Das kantonale Gericht hat zur Ermittlung des Invaliditätsgrades einen Einkommensvergleich durchgeführt (vgl. <ref-law> und alt <ref-law> sowie <ref-ruling> Erw. 1 und <ref-ruling>). Das Valideneinkommen hat es auf Fr. 71'110.- (13 x Fr. 5470.-), das Invalideneinkommen auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2002 des Bundesamtes für Statistik (LSE 02; vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 3b/bb, 124 V 321) auf Fr. 52'361.- festgesetzt. Dies ergab einen Invaliditätsgrad von 26 % (zum Runden <ref-ruling>). Für die Festlegung der trotz der gesundheitlichen Folgen des Unfalles vom 8. Juli 2003 zumutbaren Arbeitsfähigkeit im Besonderen hat die Vorinstanz auf die Beurteilung im kreisärztlichen Bericht vom 22. November 2004 abgestellt.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in erster Linie die Schlüssigkeit der kreisärztlichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bestritten. Weiter wird vorgebracht, das kantonale Gericht bejahe ohne jegliche Begründung die Zumutbarkeit eines Stellenwechsels. Ein solcher falle jedoch u.a. in Anbetracht des Alters des Beschwerdeführers, der verbleibenden Arbeitsdauer im angestammten Bereich als Maurer von fünf Jahren bis zur (Früh-)Pensionierung und der beruflichen Karriere ausser Betracht. Vielmehr sei der Invaliditätsgrad bezogen auf die konkrete beruflich-erwerbliche Situation zu ermitteln, insbesondere das Invalideneinkommen dem tatsächlich erzielten Verdienst gleichzusetzen. Daraus ergebe sich eine Erwerbsunfähigkeit von 65 % ([Fr. 71'110.- - Fr. 24'852.-]/Fr. 71'110.- x 100 %). Jedenfalls aber betrage der Invaliditätsgrad mindestens 44 %.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in erster Linie die Schlüssigkeit der kreisärztlichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bestritten. Weiter wird vorgebracht, das kantonale Gericht bejahe ohne jegliche Begründung die Zumutbarkeit eines Stellenwechsels. Ein solcher falle jedoch u.a. in Anbetracht des Alters des Beschwerdeführers, der verbleibenden Arbeitsdauer im angestammten Bereich als Maurer von fünf Jahren bis zur (Früh-)Pensionierung und der beruflichen Karriere ausser Betracht. Vielmehr sei der Invaliditätsgrad bezogen auf die konkrete beruflich-erwerbliche Situation zu ermitteln, insbesondere das Invalideneinkommen dem tatsächlich erzielten Verdienst gleichzusetzen. Daraus ergebe sich eine Erwerbsunfähigkeit von 65 % ([Fr. 71'110.- - Fr. 24'852.-]/Fr. 71'110.- x 100 %). Jedenfalls aber betrage der Invaliditätsgrad mindestens 44 %.
4. 4.1 Nach der Rechtsprechung ist es dem Sozialversicherungsgericht nicht verwehrt, gestützt auf im Wesentlichen oder ausschliesslich aus von dem am Recht stehenden Versicherungsträger intern eingeholten medizinischen Unterlagen zu entscheiden. In solchen Fällen sind an die Beweiswürdigung jedoch strenge Anforderungen zu stellen in dem Sinne, dass bei auch nur geringen Zweifeln an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen ergänzende Abklärungen vorzunehmen sind (<ref-ruling> Erw. 1d; RKUV 1999 Nr. U 332 S. 194 Erw. 2a/bb, 1997 Nr. U 281 S. 282 Erw. 1a; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 3b/ee). Allerdings genügt die Tatsache allein, dass eine abweichende (fach-)ärztliche Meinung besteht, nicht, um im dargelegten Sinne die Aussagekraft und damit den Beweiswert eines medizinischen Berichts in Frage zu stellen (Urteil M. vom 17. März 2006 [U 332/05] Erw. 2.1 mit Hinweis).
4.1.1 In seiner versicherungsmedizinischen Beurteilung vom 22. November 2004 hielt Kreisarzt Dr. med. S._ fest: «Der Versicherte ist im angestammten Betrieb soweit wieder eingegliedert, eine weitere Steigerung der Arbeitsleistung ist hier nicht mehr zu erwarten. Alternativ wären leichte wechselbelastende Tätigkeiten unterhalb der Horizontalen zumutbar. Nicht mehr zumutbar sind Überkopfarbeiten sowie Tätigkeiten in Zwangshaltung des Oberkörpers. Repetitive monotone Bewegungen mit dem rechten Arm sowie Vibrations- und Schlagbelastungen für den rechten Arm sollten vermieden werden. In Frage kämen hier Kontroll- und Überwachungsfunktionen, leichte industrielle Produktions- oder Montagetätigkeiten auf Tischhöhe, hausinterne Botengänge, Portierdienste, Tätigkeiten in einem Kleinteilersatzteillager sowie administrative Tätigkeiten. Für die oben genannten Tätigkeiten wäre ein ganztägiger Arbeitseinsatz zumutbar.»
4.1.2 Aufgrund der Untersuchung vom 3. Mai 2004 hatte Dr. med. S._ eine Arbeitsfähigkeit im angestammten Bereich als Maurer verneint und in seiner internen Beurteilung vom 9. Juli 2004 leichte wechselbelastende Tätigkeiten unterhalb der Horizontalen, mit Gewichtsbelastungen vereinzelt bis 10 kg, nicht repetitiv mehr als 7,5 kg, ohne Arbeiten auf Leitern vorerst während eines halben Tages als zumutbar bezeichnet. Dieser Einschätzung schloss sich Dr. med. K._, der für die Verlaufskontrolle verantwortliche Oberarzt der Klinik für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates des Kantonsspitals X._, an (Berichte vom 23. August und 2. November 2004). Die aufgrund der kreisärztlichen Beurteilungen deutlich verbesserte Arbeitsfähigkeit korreliert jedoch nicht genügend mit den am 3. Mai und 22. November 2004 erhobenen Befunden, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht vorgebracht wird, selbst wenn berücksichtigt wird, dass sich die erste kreisärztliche Beurteilung auf den Arbeitsplatz im Betrieb und die zweite allgemein auf eine Verweisungstätigkeit bezog. Mit Bezug auf den Lokalstatus der Schulter rechts und die Gelenksfunktion im Besonderen bestanden insofern Unterschiede, als bei der Untersuchung im November das AC-Gelenk nicht mehr druckdolent war, die Abduktion 120° und nicht bloss 105° betrug und der Nackengriff gut und nicht nur knapp möglich war. Sodann wurde eine um 2 kp stärkere rohe Kraft beim Faustschluss rechts von 31 kp gemessen. Dieser insoweit bessere Befund vermag aber die gemäss Kreisarzt hinsichtlich Art und Umfang erfolgte Steigerung der Arbeitsfähigkeit im Zeitraum Mai bis November 2004 nicht hinreichend zu erklären, zumal sie praktisch eine Verdoppelung des Leistungsvermögens bedeutet, die sich mit den zwischenzeitlich applizierten Therapien (namentlich Infiltration vom 18. Mai 2004) nicht abschliessend erklären lässt. Dies gilt umso mehr, als Überkopfarbeiten und Tätigkeiten in Zwangshaltung des Oberkörpers sowie repetitive monotone Bewegungen mit dem rechten Arm sowohl im angestammten Beruf als Maurer, als auch in jeder anderen in Betracht fallenden Beschäftigung zu vermeiden sind.
Es bestehen somit erhebliche Zweifel an der kreisärztlichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit vom 22. November 2004, welche eine versicherungsexterne medizinische Zumutbarkeitsbeurteilung notwendig machen.
4.2 Art und Umfang der trotz der Folgen des Unfalles vom 8. Juli 2003 zumutbaren Arbeitsfähigkeit sind auch von Bedeutung für die ebenfalls streitige Frage des anwendbaren Verfahrens zur Ermittlung des Invaliditätsgrades durch Einkommensvergleich. Nach der Rechtsprechung ist bei Versicherten, welche auch nach Eintritt der (unfallbedingten) gesundheitlichen Beeinträchtigung erwerbstätig sind, der tatsächlich erzielte Verdienst dem Invalideneinkommen gleichzusetzen, wenn besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind, die verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausgeschöpft wird und die Entlöhnung der Leistung angemessen ist (<ref-ruling> Erw. 4.2.1, 126 V 76 Erw. 3b/aa mit Hinweisen). Ob diese Bedingungen gegeben sind - der Beschwerdeführer arbeitete bei Erlass des den Prüfungszeitraum begrenzenden Einspracheentscheides vom 5. August 2005 (<ref-ruling> Erw. 2) nach wie vor im Betrieb seines langjährigen Arbeitgebers als Maurer halbtags mit reduzierter Leistung -, kann ohne schlüssige Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht gesagt werden. Damit lässt sich aber auch die vom kantonalen Gericht bejahte Frage nach der Zumutbarkeit eines Stellenwechsels nicht abschliessend beantworten. Ob dem Beschwerdeführer im Rahmen der Pflicht zur Selbsteingliederung (<ref-ruling> Erw. 4a; AHI 1997 S. 39 Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3.2) die Aufgabe der aktuellen und die Ausübung einer anderen erwerblichen Beschäftigung zuzumuten ist, beurteilt sich im Übrigen nicht einzig nach der von der Vorinstanz und auch der SUVA zumindest bezweifelten Stabilität und Qualität des Arbeitsverhältnisses unter dem Gesichtspunkt der Eingliederung im Betrieb, den Aussichten im konkreten Beruf als Maurer sowie Art und Schwere der gesundheitlichen Beeinträchtigung. Vielmehr sind die gesamten objektiven und subjektiven Umstände in Betracht zu ziehen, insbesondere auch Alter, Ausbildung und berufliche Karriere sowie die noch zu erwartende Arbeitsdauer (AHI 2001 S. 283 Erw. 5a/bb [I 11/00], 1997 S. 39 Erw. 4a). In Anschlag zu bringen ist aber auch die familiäre Situation der versicherten Person (vgl. ZAK 1983 S. 257 Erw. 1, 1968 S. 475 Erw. 4a). Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels ist schliesslich zu berücksichtigen, ob Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art, insbesondere eine Umschulung zu Lasten der Invalidenversicherung in Betracht fallen (AHI 2001 S. 284 oben). Im Rahmen der Pflicht zur Selbsteingliederung ist bei neuen Betätigungen indessen nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten auszugehen (ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b, 1989 S. 321 Erw. 4a; Urteil Z. vom 6. Juni 2005 [I 499/04] Erw. 3.2.2).
Über alle diese für die Ermittlung des Invaliditätsgrades erheblichen Aspekte kann erst auf der Grundlage eines medizinischen Administrativgutachtens zuverlässig entschieden werden. Damit sind die angeordneten Abklärungen auch für die Zumutbarkeit eines Stellenwechsels von Bedeutung. In Betracht fällt bei den gegebenen Verhältnissen auch eine vergleichsweise Festlegung des Invaliditätsgrades (<ref-law>).
Über alle diese für die Ermittlung des Invaliditätsgrades erheblichen Aspekte kann erst auf der Grundlage eines medizinischen Administrativgutachtens zuverlässig entschieden werden. Damit sind die angeordneten Abklärungen auch für die Zumutbarkeit eines Stellenwechsels von Bedeutung. In Betracht fällt bei den gegebenen Verhältnissen auch eine vergleichsweise Festlegung des Invaliditätsgrades (<ref-law>).
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 5. Juli 2006, soweit angefochten, und der Einspracheentscheid vom 5. August 2005 im Rentenpunkt aufgehoben und die Sache wird an die SUVA zurückgewiesen, damit sie im Sinne von Erw. 4.2 verfahre.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 5. Juli 2006, soweit angefochten, und der Einspracheentscheid vom 5. August 2005 im Rentenpunkt aufgehoben und die Sache wird an die SUVA zurückgewiesen, damit sie im Sinne von Erw. 4.2 verfahre.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die SUVA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die SUVA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn hat die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses festzusetzen.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn hat die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses festzusetzen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 26. Januar 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0b8dd78e-109d-4c44-ac13-bc821f267272 | 2,007 | it | Fatti:
Fatti:
A. S._, cittadina italiana, ha lavorato in Svizzera dal 1968 al 1975 solvendo contributi AVS/AI. Rimpatriata, ha continuato a lavorare quale bracciante agricola stagionale e pulitrice fino al 16 settembre 2004, data alla quale ha interrotto l'attività per motivi di salute.
Il 16 gennaio 2004, l'interessata ha presentato una domanda volta ad ottenere una rendita dell'assicurazione per l'invalidità svizzera a dipendenza di un'inabilità addebitabile a cervicolomboartrosi con protrusioni discali multiple in sede lombare, poliartralgie con moderato impegno funzionale, gastroduodenite ed esofagite di riflusso, nonché lieve stato ansioso (cfr. rapporto 13 maggio 2004 del Centro medico legale dell'Istituto nazionale italiano della previdenza sociale [INPS] di X._.
Esperiti gli accertamenti del caso, l'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero (UAI) ha respinto la domanda per carenza d'invalidità pensionabile (decisione del 18 aprile 2005 e decisione su opposizione del 31 agosto 2005).
Esperiti gli accertamenti del caso, l'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero (UAI) ha respinto la domanda per carenza d'invalidità pensionabile (decisione del 18 aprile 2005 e decisione su opposizione del 31 agosto 2005).
B. Adita dall'interessata, la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero (dal 1° gennaio 2007: Tribunale amministrativo federale) ha respinto il gravame e confermato l'operato dell'amministrazione (pronuncia del 18 aprile 2006).
B. Adita dall'interessata, la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero (dal 1° gennaio 2007: Tribunale amministrativo federale) ha respinto il gravame e confermato l'operato dell'amministrazione (pronuncia del 18 aprile 2006).
C. Patrocinata dall'avv. Luigi Potenza, S._ ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), al quale ribadisce la richiesta di rendita.
L'UAI propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi. | Diritto:
Diritto:
1. Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110; RU 2006 1205, 1241). Poiché la decisione impugnata è stata pronunciata precedentemente a questa data, la procedura resta disciplinata dall'OG (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 395).
1. Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110; RU 2006 1205, 1241). Poiché la decisione impugnata è stata pronunciata precedentemente a questa data, la procedura resta disciplinata dall'OG (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 395).
2. Il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità. Giusta l'art. 132 cpv. 1 OG nella versione di cui alla cifra III della legge federale del 16 dicembre 2005 concernente la modifica della LAI (in vigore dal 1° luglio 2006), in deroga a quanto previsto dagli art. 104 e 105 OG, questo Tribunale può, nell'ambito di una procedura vertente sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, anche esaminare l'adeguatezza della decisione querelata e non è vincolato dall'accertamento dei fatti da parte dell'istanza precedente. A norma dell'art. 132 cpv. 2 OG, queste deroghe non si applicano se il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'AI. Nondimeno, secondo la cifra II lett. c della legge del 16 dicembre 2005, il diritto previgente si applica ai ricorsi pendenti davanti a questa Corte al momento dell'entrata in vigore della modifica. Poiché al 1° luglio 2006 il presente ricorso era pendente dinanzi a questo Tribunale, il suo potere cognitivo è regolato dal previgente art. 132 OG, il cui tenore corrisponde al nuovo cpv. 1.
2. Il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità. Giusta l'art. 132 cpv. 1 OG nella versione di cui alla cifra III della legge federale del 16 dicembre 2005 concernente la modifica della LAI (in vigore dal 1° luglio 2006), in deroga a quanto previsto dagli art. 104 e 105 OG, questo Tribunale può, nell'ambito di una procedura vertente sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, anche esaminare l'adeguatezza della decisione querelata e non è vincolato dall'accertamento dei fatti da parte dell'istanza precedente. A norma dell'art. 132 cpv. 2 OG, queste deroghe non si applicano se il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'AI. Nondimeno, secondo la cifra II lett. c della legge del 16 dicembre 2005, il diritto previgente si applica ai ricorsi pendenti davanti a questa Corte al momento dell'entrata in vigore della modifica. Poiché al 1° luglio 2006 il presente ricorso era pendente dinanzi a questo Tribunale, il suo potere cognitivo è regolato dal previgente art. 132 OG, il cui tenore corrisponde al nuovo cpv. 1.
3. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, i primi giudici hanno già esposto le norme legali disciplinanti la materia, rammentando in particolare i presupposti che secondo il diritto svizzero - per principio applicabile nel caso di specie anche in seguito all'entrata in vigore, il 1° giugno 2002, dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC), l'Accordo avendo lasciato immutata la competenza degli Stati contraenti di definire i propri sistemi di sicurezza sociale (art. 8 ALC in relazione con l'art. 1 cpv. 1 Allegato II ALC e la sua Sezione A) - devono essere adempiuti per conferire a una persona assicurata il diritto a una rendita dell'assicurazione per l'invalidità.
Così, dopo avere giustamente dichiarato applicabile la nuova legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, in vigore dal 1° gennaio 2003 (cfr. <ref-law> in relazione con l'<ref-law>), e averne, fra gli altri, esposto i concetti d'incapacità al lavoro (<ref-law>), al guadagno (<ref-law>) e d'invalidità (<ref-law> e <ref-law>), i primi giudici, rammentati i limiti temporali - compresi tra il 16 gennaio 2003 (<ref-law>, in deroga all'<ref-law>) e il 31 agosto 2005 (<ref-ruling> consid. 3.1.1 pag. 220; <ref-ruling> consid. 1b pag. 366) - del potere cognitivo del giudice nel caso di specie, hanno pertinentemente definito i presupposti e l'estensione del diritto alla rendita (art. 28 cpv. 1 [nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2003 per quanto attiene allo stato di fatto realizzatosi fino a tale data e nel suo nuovo tenore, in vigore dal 1° gennaio 2004, con riferimento alla situazione realizzatasi successivamente] e 1ter, art. 29 cpv. 1 e art. 36 cpv. 1 LAI), illustrando il sistema di confronto dei redditi (<ref-law>) e i compiti del medico ai fini della valutazione dell'invalidità (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261).
A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione non senza tuttavia ribadire, come già rilevato dai primi giudici, che l'entrata in vigore dell'ALC ha reso possibile - per motivi di parità di trattamento - il versamento di rendite per un grado di invalidità inferiore al 50%, ma pari almeno al 40%, anche ad assicurati comunitari che ricadono nel campo applicativo personale del Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità - cui rinvia l'art. 1 cpv. 1 Allegato II ALC -, anche se non sono domiciliati o non dimorano in Svizzera, bensì sono domiciliati o dimorano in uno Stato membro dell'Unione europea (<ref-ruling> consid. 2.3 pag. 255 seg.).
Per quanto attiene al valore probatorio attribuito ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili, giova pure ricordare che se questi ultimi sono stati resi sulla base di accertamenti approfonditi e completi, in piena conoscenza dell'incarto e giungono a dei risultati convincenti, il giudice non vi si discosta se non in presenza di indizi concreti suscettibili di far dubitare della loro fondatezza (<ref-ruling> consid. 3b/ee pag. 353). Giova infine soggiungere che se la persona interessata non sfrutta in maniera completa e ragionevolmente esigibile la capacità lavorativa residua, il reddito da invalido va determinato alla luce dei dati forniti dalle statistiche salariali come risultano segnatamente dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari, edita dall'Ufficio federale di statistica (ISS; <ref-ruling> consid. 3b pag. 76 con riferimenti).
Per quanto attiene al valore probatorio attribuito ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili, giova pure ricordare che se questi ultimi sono stati resi sulla base di accertamenti approfonditi e completi, in piena conoscenza dell'incarto e giungono a dei risultati convincenti, il giudice non vi si discosta se non in presenza di indizi concreti suscettibili di far dubitare della loro fondatezza (<ref-ruling> consid. 3b/ee pag. 353). Giova infine soggiungere che se la persona interessata non sfrutta in maniera completa e ragionevolmente esigibile la capacità lavorativa residua, il reddito da invalido va determinato alla luce dei dati forniti dalle statistiche salariali come risultano segnatamente dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari, edita dall'Ufficio federale di statistica (ISS; <ref-ruling> consid. 3b pag. 76 con riferimenti).
4. Controversa è in particolare la questione relativa alle ripercussioni del danno alla salute sulla capacità di lavoro e di guadagno della ricorrente.
4.1 Non desta invece particolari discussioni la situazione sanitaria. Le consulenti sanitarie dell'UAI, dott.ssa R._ e dott.ssa H._, hanno infatti sostanzialmente ripreso la diagnosi del Centro medico legale INPS di X._ per formulare le proprie valutazioni. Per quanto concerne le ulteriori patologie (stenosi del canale midollare da L3 a S1, artrosi e periartrite scapolo-omerale destra, dislipidemia) rilevate dalla dott.ssa C._ in data 13 maggio 2005, giustamente l'autorità commissionale ha osservato che queste non erano suffragate - e non lo sono nemmeno in questa sede - da alcun reperto oggettivo. Non può infine nemmeno essere considerata la sindrome del tunnel carpale bilaterale fatta valere (per la prima volta) con il ricorso di diritto amministrativo. A prescindere dal fatto che il relativo e recente referto neurologico cui accenna la ricorrente non è stato prodotto, la circostanza allegata esula in effetti dai limiti temporali del potere cognitivo di questo Tribunale, il quale è di principio abilitato ad esaminare la legittimità della decisione su opposizione in lite deferitagli solo sulla base della situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui essa è stata emanata (<ref-ruling> consid. 1 pag. 169; <ref-ruling> consid. 1b pag. 366).
4.2 Rilevando l'assenza di deficit neurologico a livello motorio o sensitivo, seppur in presenza di una limitazione moderata dei movimenti, la dott.ssa R._ ha riconosciuto un'incapacità di lavoro del 70% nella precedente attività a partire dal 16 settembre 2004. Per contro essa ha evocato la possibilità di svolgere delle attività leggere, in posizione seduta, in particolare in qualità di operaia di fabbrica, di portinaia o di sorvegliante (pareri del 20 gennaio e del 14 febbraio 2005). Tale valutazione è stata confermata successivamente anche dall'altra consulente dell'UAI, dott.ssa H._, cui era stato sottoposto per esame il rapporto della dott.ssa C._, la quale, oltre a mettere in evidenza patologie non suffragate dalla relativa documentazione, si era limitata a dichiarare che le infermità indicate determinavano una non meglio precisata e motivata riduzione della capacità lavorativa. Dal canto suo, la perizia medica dell'INPS, in precedenza, pur attestando genericamente un'invalidità del 50% per rapporto all'attività svolta nell'ultimo periodo, non si è (chiaramente) espressa sulle residue capacità in attività sostitutive (cfr. tuttavia a pag. 4 del predetto rapporto l'indicazione da cui risulterebbe che l'interessata è stata ritenuta idonea ad esercitare un'attività diversa dall'ultimo lavoro). Alla luce di questa situazione, a ragione i giudici commissionali potevano fondare il loro giudizio sulle valutazioni del servizio medico dell'UAI e ritenere una piena capacità lavorativa della ricorrente in attività leggere.
4.3 Correttamente è quindi pure stata rilevata l'assenza di invalidità di grado pensionabile. Questa conclusione è tanto più evidente se si considera che ai fini della determinazione dell'invalidità - risultante dal raffronto tra i redditi (da valido e da invalido) -, il reddito ipotetico da invalido andrebbe in realtà valutato sulla base della tabella TA1 dell'ISS, concernente i salari medi nazionali (svizzeri) conseguibili nel settore privato, anche nei confronti dell'assicurato residente all'estero (v. la sentenza I 773/05 del 28 febbraio 2007, consid. 3.3). Già solo per questo motivo la domanda di rendita dev'essere respinta. Il fatto che amministrazione e primi giudici non abbiano agito in tal senso è privo di rilevanza pratica ai fini della sentenza. In effetti, l'operato delle istanze inferiori di certo non sfavorisce l'insorgente dal momento che il grado d'invalidità - stabilito sulla base di un reddito da invalido calcolato secondo la tabella TA1 ISS, di gran lunga superiore a quello italiano ritenuto dall'amministrazione - risulterebbe senz'altro inferiore al 20% considerato dall'UAI e dai primi giudici (cfr. la sentenza citata I 773/05, ibidem), e questo anche qualora si volesse applicare, sul reddito da invalido, la deduzione massima consentita (del 25%) per tenere conto delle particolarità personali e professionali del caso concreto (<ref-ruling>; cfr. pure la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 215/01 del 29 agosto 2001, nella quale già si era spiegato al patrocinatore della ricorrente che una simile deduzione può ad esempio giustificarsi nell'ipotesi in cui un assicurato, a causa della particolare situazione personale o professionale, non può mettere completamente a frutto la sua capacità residua nemmeno in lavori leggeri e non riesce pertanto a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato).
4.4 Va infine ricordato che l'assenza di un'occupazione lucrativa per ragioni estranee a un danno alla salute, quali per esempio le particolari condizioni del mercato del lavoro in una determinata regione, l'età o una formazione insufficiente, non giustifica il riconoscimento di una rendita, l'incapacità di lavoro che ne dovesse risultare non essendo dovuta a una causa per la quale la legge impone all'assicurazione per l'invalidità di fornire prestazioni (<ref-ruling> consid. 2c pag. 21; VSI 1999 pag. 246 consid. 1 pag. 247; l'inesigibilità, anche per questioni di età, ad intraprendere una nuova attività è stata [eccezionalmente] ritenuta nel caso di un'assicurata [al momento della decisione amministrativa in lite] 61enne, la quale, a due anni dalla pensione, aveva dovuto cessare la precedente attività di parrucchiera, svolta per 40 anni, a causa di una situazione allergica, che le consentiva di lavorare solo in ambiente asettico [sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 462/02, pubblicata in SVR 2003 IV no. 35 pag. 107]; cfr. per contro, analogamente al caso di specie, le sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni I 831/05 del 21 agosto 2006, consid. 4.2, e I 293/05 del 17 luglio 2006, consid. 5.2.2, nelle quali tale inesigibilità è stata negata).
4.4 Va infine ricordato che l'assenza di un'occupazione lucrativa per ragioni estranee a un danno alla salute, quali per esempio le particolari condizioni del mercato del lavoro in una determinata regione, l'età o una formazione insufficiente, non giustifica il riconoscimento di una rendita, l'incapacità di lavoro che ne dovesse risultare non essendo dovuta a una causa per la quale la legge impone all'assicurazione per l'invalidità di fornire prestazioni (<ref-ruling> consid. 2c pag. 21; VSI 1999 pag. 246 consid. 1 pag. 247; l'inesigibilità, anche per questioni di età, ad intraprendere una nuova attività è stata [eccezionalmente] ritenuta nel caso di un'assicurata [al momento della decisione amministrativa in lite] 61enne, la quale, a due anni dalla pensione, aveva dovuto cessare la precedente attività di parrucchiera, svolta per 40 anni, a causa di una situazione allergica, che le consentiva di lavorare solo in ambiente asettico [sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 462/02, pubblicata in SVR 2003 IV no. 35 pag. 107]; cfr. per contro, analogamente al caso di specie, le sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni I 831/05 del 21 agosto 2006, consid. 4.2, e I 293/05 del 17 luglio 2006, consid. 5.2.2, nelle quali tale inesigibilità è stata negata).
5. Visto quanto precede, il giudizio commissionale merita di essere confermato nel suo risultato.
5. Visto quanto precede, il giudizio commissionale merita di essere confermato nel suo risultato.
6. Vertendo sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura è gratuita (art. 134 OG nella versione in vigore fino al 30 giugno 2006; cfr. ad esempio la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 698/04 del 16 ottobre 2006, consid. 7). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale amministrativo federale e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', '9371d4a2-f163-4ba0-b5c1-a80d20e325da', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'e086eb5e-b631-42d6-a896-32adcc86974a', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd220f2ca-81c3-4774-bfe7-df91dbee375a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0b8e9187-c222-4a3c-a24f-df385b90d22c | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl erhob am 6. Juli 2011 Anklage gegen Y._ wegen fahrlässiger Körperverletzung im Sinne von <ref-law> und fahrlässiger grober Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. <ref-law>. Der Anklage liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Y._ fuhr am 12. August 2009 um ca. 13.15 Uhr auf der Überholspur der Autobahn in Fahrtrichtung St. Gallen. Als aufgrund einer Baustelle der Abbau der Überholspur nach 500 Metern signalisiert wurde, fuhr sie zunächst auf der Überholspur weiter. Kurz vor dem ersten die Überholspur reduzierenden Leitbaken lenkte sie nach rechts ein, um dem in spitzem Winkel erfolgenden Übergang der Überholspur in die Normalspur zu folgen. Dabei kam es bei einer Geschwindigkeit von rund 60 km/h zu einer seitlichen Streifkollision mit dem auf der Normalspur fahrenden Personenwagen von X._. Durch die Kollision entstand an beiden Fahrzeugen Sachschaden. Nachdem sein Fahrzeug zum Stillstand gekommen war verlor X._ mutmasslich zufolge eines Schockzustands vorübergehend das Bewusstsein.
B. Das Bezirksgericht Winterthur sprach Y._ am 15. September 2011 vollumfänglich frei. Die Zivilforderungen von X._ (Schadenersatz und Genugtuung, je dem Grundsatz nach) verwies es auf den Zivilprozess.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 20. Februar 2012 das erstinstanzliche Urteil. Es führt zusammengefasst aus, eine Pflichtwidrigkeit von Y._ beim Wechsel des Fahrstreifens sei nicht rechtsgenügend erstellt. Nicht ausgeschlossen sei, dass sie das Überholmanöver (bis auf das Wiedereinbiegen) abschloss, X._ die Geschwindigkeit aber wieder erhöhte, weshalb ihr ein Wiedereinbiegen vor dem Abbau der Überholspur nicht rechtzeitig möglich war.
C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und Y._ anklagegemäss schuldig zu sprechen bzw. die Sache zur entsprechenden Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Y._ sei zudem dem Grundsatz nach zu verpflichten, ihm den Schaden im Zusammenhang mit der Körperverletzung zu bezahlen. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung.
1.1 Zur Beschwerde in Strafsachen ist nach <ref-law> berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Die Privatklägerschaft hat gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids, wenn dieser sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann. Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (<ref-law>). Geschädigt ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (<ref-law>).
1.2 Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG setzt im Falle eines Freispruchs grundsätzlich voraus, dass der Privatkläger, soweit zumutbar, seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend gemacht hat (<ref-ruling> E. 1.3.1 mit Hinweisen). Erhebt er im Strafverfahren keine Zivilansprüche gegen den Beschuldigten, hat er in der Beschwerde an das Bundesgericht einerseits darzulegen, weshalb er dies unterliess, und andererseits darzutun, auf welchen Zivilanspruch sich der angefochtene Entscheid auswirken kann. Genügt die Beschwerde diesen Begründungsanforderungen nicht, ist darauf nicht einzutreten, es sei denn, die Antworten auf diese Fragen ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen des Falles (<ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen). An dieser Rechtsprechung zum früheren Recht ist unter der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Fassung von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG festzuhalten (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1).
2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die bei einem Verkehrsunfall verletzte Person allein in Bezug auf die Straftat der fahrlässigen Körperverletzung unmittelbar beeinträchtigt, nicht jedoch hinsichtlich der vom anderen Verkehrsteilnehmer begangenen Straftaten der Verletzung von Verkehrsregeln oder des Fahrens in angetrunkenem Zustand (<ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 3a). Das Bundesgericht liess in dem zur Publikation vorgesehenen Urteil 1B_432/2011 vom 20. September 2012 offen, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist und die verletzte Person am Strafverfahren wegen grober Verkehrsregelverletzung folglich nicht als Geschädigte teilnehmen kann (a.a.O., E. 3.1.3). Es entschied jedoch, dass die Verkehrsregeln des SVG jedenfalls das Eigentum bzw. das Vermögen der Verkehrsteilnehmer nur mittelbar schützen. Der Kollisionsbeteiligte, der bloss Sachschaden erlitten hat, ist im Strafverfahren gegen den Schädiger wegen Verkehrsregelverletzung daher nicht Geschädigter im Sinne von Art. 115 und Art. 118 StPO. Entsprechend fehlt ihm die Legitimation zur Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG (Urteil 1B_432/2011 vom 20. September 2012 E. 2-4, zur Publikation vorgesehen; vgl. auch das Urteil 1B_389/2012 vom 10. Oktober 2012).
Allfällige Zivilansprüche des Beschwerdeführers aus dem in der Anklage erwähnten Sachschaden begründen keine Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG. Gegenteiliges wird vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet.
3. Der Beschwerdegegnerin 2 wird in der Anklage nebst der groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von <ref-law> auch fahrlässige Körperverletzung zum Nachteil des Beschwerdeführers vorgeworfen, da dieser vorübergehend das Bewusstsein verloren habe.
Der Beschwerdeführer macht im Zusammenhang mit der angeklagten Körperverletzung keine Zivilforderungen geltend, sondern beschränkt sich darauf, ohne Begründung deren Anerkennung im Grundsatz zu beantragen. Er zeigt in seiner Beschwerde auch nicht auf, unter welchem Titel er solche Zivilansprüche gegen die Beschwerdegegnerin 2 zu erheben gedenkt, und weshalb er es unterliess, den behaupteten Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch im Strafverfahren zu beziffern. Dies ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Die Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG ist auch in dieser Hinsicht zu verneinen (oben E. 1.2).
4. 4.1 Die Vorinstanz geht davon aus, der vorübergehende Bewusstseinsverlust des Beschwerdeführers komme einem krankhaften Zustand gleich (Urteil S. 6). Insoweit hat dieser als Geschädigter im Sinne von Art. 115 Abs. 1 und <ref-law> zu gelten. Ist der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Partei, fehlt es ihm aber an der Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG, kann er mit der Beschwerde in Strafsachen ungeachtet seiner Legitimation in der Sache selber eine Verletzung seiner Parteirechte rügen, die ihm nach dem Verfahrensrecht, der Bundesverfassung oder der EMRK zustehen und deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft. Zulässig sind Rügen, die formeller Natur sind und von der Prüfung der Sache getrennt werden können. Das nach <ref-law> erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen (<ref-ruling> E. 1.9; <ref-ruling> E. 1.4; Urteil 1B_432/2011 vom 20. September 2012 E. 5, zur Publikation vorgesehen).
4.2 Eine formelle Rechtsverweigerung im erwähnten Sinne macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Die gerügte Verweigerung des rechtlichen Gehörs bzw. die Verletzung der Begründungspflicht (Beschwerde Ziff. 3 S. 3) zielt im Ergebnis auf eine materielle Prüfung des angefochtenen Entscheids ab. Auf eine solche hat der in der Sache selbst nicht legitimierte Beschwerdeführer keinen Anspruch (vgl. BGE <ref-ruling> E. 1.4 mit Hinweisen).
5. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. November 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['36b69256-e7ff-4b77-9300-7f16466d2bdb', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', '36b69256-e7ff-4b77-9300-7f16466d2bdb', 'ee5f9296-f181-47f7-b063-e78f5cc9d870', 'decdf7c2-6c56-44ee-9283-1e42421e7398', '9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126', '2660b22e-e1a7-449c-8014-721af3b8e354', '2660b22e-e1a7-449c-8014-721af3b8e354'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0b8f3067-4adc-4fb9-87db-3102e1ccd80f | 2,008 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 18. Oktober 2006 verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau einen Anspruch des I._ auf Kostengutsprache für ein Spezialbett, für Ferien und für Flugbillets.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau (seit 1. Januar 2008: Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau) mit Entscheid vom 10. April 2007 ab, wobei sie auch einen Anspruch auf Kostenübernahme für ein Bahn-Generalabonnement durch die Invalidenversicherung verneinte.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erneuert I._ sein Leistungsbegehren. Weiter beantragt er, die Invalidenversicherung habe auch Leistungen für die Behandlung gesundheitlicher Beschwerden zu erbringen und eine Invalidenrente auszurichten. Nach Bezahlung des zur Sicherstellung der Gerichtskosten verlangten Kostenvorschusses ersucht er sinngemäss um unentgeltliche Rechtspflege.
Die kantonalen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Mit Eingabe vom 12. Januar 2008 legt I._ einen Arztbericht vom 20. Dezember 2007 auf. | Erwägungen:
1. Auf die - nachträglich verbesserte und damit formal den gesetzlichen Mindestanforderungen (<ref-law>) genügende - Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. Dies gilt aber nicht, soweit Leistungen der Invalidenversicherung in Form von Behandlung gesundheitlicher Beschwerden und einer Invalidenrente geltend gemacht werden, wurde doch darüber im hier angefochtenen Entscheid nicht befunden. Der Anspruch auf eine Invalidenrente bildet im Übrigen Gegenstand eines weiteren bundesgerichtlichen Verfahrens (8C_808/2007).
2. Die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der Streitsache sind im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Es betrifft dies die Bestimmungen und Grundsätze über den invalidenversicherungsrechtlichen Anspruch auf medizinische Massnahmen, auf Hilfsmittel und auf Übernahme von Reisekosten (Art. 8 in Verbindung mit Art. 12 ff., Art. 21 f. und <ref-law> mit den ensprechenden Verordnungsregelungen). Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat zunächst den Anspruch auf die Abgabe eines Spezialbettes oder eine Kostenbeteiligung hieran durch die Invalidenversicherung geprüft. Es ist zum Ergebnis gelangt, die Hilfsmittelordnung sehe den Anspruch auf eine der Behinderung individuell angepasste Liegevorrichtung (Ziff. 13.02* HVI-Anhang) oder auf ein Elektrobett (Ziff. 14.03 HVI-Anhang) vor. Es fehle indessen hier an der für solche Leistungen vorausgesetzten invaliditätsbedingten Notwendigkeit resp. Einschränkung bei der Selbstsorge. Auch im Zusammenhang mit medizinischen Massnahmen könne kein Spezialbett zugesprochen werden, zumal nicht ersichtlich sei, inwiefern dieses eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung positiv zu beeinflussen vermöchte.
Die Vorinstanz hat sodann erkannt, die geltend gemachten Reise-/ Transportkosten (Flugbillets und Bahn-Generalabonnement) seien nicht für die Durchführung einer Abklärung des Leistungsanspruchs oder von Eingliederungsmassnahmen notwendig und könnten schon deshalb nicht der Invalidenversicherung überbunden werden. Ein Leistungsanspruch ergebe sich ebenfalls nicht für Ferien, wie sie auch Nichtinvalide benötigten; eine gegebenenfalls von der Invalidenversicherung zu übernehmende medizinische Massnahme liege nicht vor.
3.2 Der Beschwerdeführer begründet sein Rechtsbegehren betreffend Spezialbett damit, er leide an Rückenproblemen und wohne alleine. Weiter wird geltend gemacht, die Ferien und das Zugfahren seien zur Besserung psychischer Beschwerden erforderlich.
Diese Vorbringen vermögen, soweit es sich nicht ohnehin um verfahrensrechtlich unzulässige neue Tatsachenbehauptungen handelt (<ref-law>), nicht, die Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz als offensichtlich unrichtig oder den angefochtenen Entscheid in anderer Weise als rechtswidrig erscheinen zu lassen (Art. 95 f., Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Entsprechendes ergibt sich auch nicht im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (<ref-law>).
Festzuhalten bleibt, dass der nachträglich aufgelegte Arztbericht die geltend gemachten Leistungsansprüche nicht zu stützen vermöchte, weshalb die Frage seiner prozessualen Zulässigkeit offen bleiben kann.
4. Die offensichtlich unbegründete Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> abzuweisen.
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer hat den einverlangten Gerichtskostenvorschuss bezahlt, ersucht aber zumindest sinngemäss um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Dieses Gesuch ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen. (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. April 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0b8fd662-2221-4ed6-a71a-b97a11bfa2df | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Der 1957 geborene, über keine Berufsausbildung verfügende A._ war, seit 1. September 1996 bei der B._ AG tätig, am 21. November 1996 während der Arbeit gestürzt und hatte sich an der rechten Schulter verletzt (Partialruptur der Subscapularissehne). Nachdem operative Eingriffe keine wesentliche Besserung gebracht hatten, wurde das bestehende Anstellungsverhältnis auf Ende Mai 1998 gekündigt. Nach diversen medizinischen Abklärungen sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt dem Versicherten mit Verfügung vom 4. Oktober 2002 eine ab 1. November 2002 laufende Invalidenrente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 24 % zu. Auf Einsprache hin erhöhte sie den der Rentenleistung zugrunde gelegten versicherten Verdienst geringfügig (Einspracheentscheid vom 3. Februar 2003). Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau, welches A._ beschwerdeweise angerufen hatte, setzte die Invalidenrente - nach Androhung einer reformatio in peius - neu auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 17 % fest. Der Entscheid vom 9. Juni 2004 wurde durch das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht bestätigt (Urteil U 267/04 vom 30. Dezember 2004).
A.b.
A.b.a. Am 4. März 1998 hatte A._ sich unter Hinweis auf die bestehenden Schulterschmerzen rechts sowie auf seit 1985 unfallbedingt vorhandene Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Die IV-Stelle des Kantons Aargau klärte die Verhältnisse in medizinischer und beruflich-erwerblicher Hinsicht ab. Gestützt darauf verfügte sie am 12. März 2004 die Zusprechung einer ganzen Rente (entsprechend einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit) für die Periode vom 1. Januar 1998 bis 31. Oktober 2002; für die darauffolgende Zeit wurde ein Rentenanspruch mit der Begründung einer sich nurmehr auf 24 % belaufenden Invalidität verneint. Daran wurde mit Einspracheentscheid vom 13. Mai 2004 und unangefochten gebliebenem Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 19. April 2005 festgehalten.
A.b.b. Nach erneuten - der Verifizierung einer möglichen Verschlechterung des Gesundheitszustands dienenden - medizinischen Erhebungen, wobei die IV-Stelle namentlich ein interdisziplinäres Gutachten des Instituts D._ vom 3. November 2006 einholte, wurde die Zusprechung einer Invalidenrente auf der Basis eines unveränderten Invaliditätsgrads von 24 % anfangs Dezember 2006 vorbescheidweise abgelehnt. Die gegen die gleichlautende Verfügung vom 20. März 2007 erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 14. Mai 2008). Mit Urteil 8C_547/2008 vom 16. Januar 2009 hiess das Bundesgericht die in der Folge eingereichte Rechtsvorkehr teilweise gut und wies die Angelegenheit an die IV-Stelle zurück, damit sie zusätzliche Abklärungen in die Wege leite.
Die IV-Behörde liess den Versicherten daraufhin bidisziplinär (psychiatrisch und physikalisch-medizinisch) begutachten einschliesslich einer arbeitsorientierten Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL; Bericht der Klinik E._ vom 14. August 2010). Nachdem am 19. November 2010 ein MRI der Lendenwirbelsäule durchgeführt worden war, nahmen die Ärzte der Klinik E._ nochmals neurologische und physikalisch-medizinische Abklärungen vor (Expertise vom 22. Januar 2013). Auf Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 6. März 2013 hin kündigte die IV-Stelle mittels Vorbescheid die Rentenablehnung an, da lediglich ein Erwerbsunfähigkeitsgrad von 14 % ausgewiesen sei. Die auf einer Invalidität von neu 32 bzw. 39.21 % basierende Verfügung erging am 22. August 2013.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut und änderte die angefochtene Verfügung in dem Sinne ab, dass A._ für die Zeit ab 1. Februar 2011 auf der Basis eines Invaliditätsgrads von 42 % eine Viertelsrente zustehe (Entscheid vom 11. September 2014).
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Eventualiter sei dieser dahingehend zu ändern, dass eine Viertelsrente erst ab 1. November 2011 zu entrichten sei. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Während die Vorinstanz auf eine Stellungnahme verzichtet, lässt A._ deren Abweisung beantragen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen lässt sich nicht vernehmen. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Es prüft sodann grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu beurteilen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
1.2.
1.2.1. Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist auf Grund der Vorbringen in der Beschwerde an das Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht, Völkerrecht oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 95 lit. a-c BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung. Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids in tatsächlicher Hinsicht zu unterbleiben (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG).
1.3. Im Rahmen der Invaliditätsbemessung - namentlich bei der Ermittlung von Gesundheitsschaden, Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeitsprofil sowie der Festsetzung der dem Einkommensvergleich zugrunde zu legenden Einkommen - sind zwecks Abgrenzung der (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen) Tatsachenfeststellungen vom (letztinstanzlich frei überprüfbaren) Rechtsanwendungsakt der Vorinstanz weiterhin die kognitionsrechtlichen Grundsätze heranzuziehen, wie sie in <ref-ruling> E. 3 S. 397 ff. für die ab 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesene Fassung von Art. 132 des aufgehobenen OG entwickelt wurden (vgl. ferner Urteil 8C_652/2008 vom 8. Mai 2009 E. 4, nicht publ. in: <ref-ruling>). In dieser Hinsicht handelt es sich etwa bei der Feststellung der beiden hypothetischen Vergleichseinkommen (Einkommen, welches die versicherte Person ohne Gesundheitsschädigung hätte erzielen können [Valideneinkommen]; Einkommen, das sie trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch zu erzielen vermöchte [Invalideneinkommen]) um eine Tatfrage, soweit sie auf konkreter Beweiswürdigung beruht, hingegen um eine Rechtsfrage, soweit sich der Entscheid nach der allgemeinen Lebenserfahrung richtet (<ref-ruling> E. 5.2 S. 327 f.; <ref-ruling> E. 3.3 S. 399; Urteil 9C_189/2008 vom 19. August 2008 E. 1 am Ende und 4).
2.
2.1. Unter kognitionsrechtlich eingeschränktem Blickwinkel ist zu prüfen, ob sich die tatsächlichen Verhältnisse seit Erlass des - mit Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 19. April 2005 bestätigten - Einspracheentscheids der Beschwerdeführerin vom 13. Mai 2004 (Befristung der rückwirkend ab 1. Januar 1998 zugesprochenen ganzen Rente auf Ende Oktober 2002) bis zur rentenablehnenden Verfügung vom 22. August 2013 in erheblichem Ausmass verändert haben.
2.2. Im kantonalen Entscheid wurden die für die Beurteilung massgebenden Rechtsgrundlagen, insbesondere die bei der Rentenrevision geltenden Grundsätze, die bei Neuanmeldungen analog Anwendung finden (Art. 17 Abs. 1 ATSG; Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV in der bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung [vgl. ferner Art. 87 Abs. 2 und 3 in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung]; <ref-ruling> E. 5.4 S. 114 mit Hinweis; siehe auch <ref-ruling> E. 3 S. 132 f.), zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
3.
3.1. Unbestrittenermassen ist gestützt auf die (gutachtlichen) Berichte und Stellungnahmen der Klinik E._ vom 14. August 2010 und 22. Januar 2013 sowie des RAD vom 6. März 2013 als erstellt anzusehen, dass der Beschwerdegegner seit 19. November 2010 (Zeitpunkt des MRI) im Rahmen leidensangepasster Tätigkeiten zu 80 % arbeitsfähig ist, wobei eine zusätzliche Leistungsminderung von einem Siebtel (fünf Minuten Pause nach jeweils dreissig Minuten Arbeit) besteht. Im Vergleich zum Sachverhalt, wie er dem Einspracheentscheid der Beschwerdeführerin vom 13. Mai 2004 zugrunde lag (ungeschränkte Arbeitsfähigkeit als Hilfsarbeiter), ist folglich ab diesem Zeitpunkt ein veränderter Gesundheitszustand ausgewiesen.
3.2. Streitig und in einem nächsten Schritt zu beurteilen sind die erwerblichen Auswirkungen der festgestellten verminderten Arbeitsfähigkeit.
3.2.1. Von keiner Seite beanstandet wird, dass der dafür vorzunehmende Einkommensvergleich gemäss den - für das Bundesgericht somit verbindlichen (E. 1.1 am Ende hievor) - vorinstanzlichen Feststellungen auf einem Invalideneinkommen in der Höhe von Fr. 36'093.20 basiert.
3.2.2. Bezüglich der Festsetzung des Valideneinkommens ist das kantonale Gericht zum Schluss gelangt, es könne nicht auf den Verdienst abgestellt werden, der dem Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Unfalls vom 21. November 1996 bei der B._ AG ausbezahlt worden war. Dieser erweise sich, da die auf Ende Mai 1998 ausgesprochene Kündigung aus invaliditätsfremden Gründen erfolgt sei, im vorliegenden Zusammenhang als nicht massgeblich. Ebenso wenig könne der Lohn, welchen der Versicherte nach Eintritt des Gesundheitsschadens ab September 1998 bei der Firma F._ erzielt habe, herangezogen werden. Vielmehr sei das Valideneinkommen anhand von tabellarischen Erfahrungs- und Durchschnittswerten gestützt auf die vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) zu ermitteln. Da der Beschwerdegegner als Gesunder nicht nur Tätigkeiten in der Reinigungsbranche, sondern auch andere Hilfsarbeiterbeschäftigungen ausgeübt habe, sei das "Total" des Anforderungsniveaus 4 relevant. Das Valideneinkommen betrage daher nominallohnbereinigt für das Referenzjahr 2011 Fr. 61'924.65 (LSE 2010, Tabelle TA1, Männer, Anforderungsniveau 4, Total, durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden).
Die Beschwerdeführerin erachtet die Annahme der Vorinstanz, es fehlten konkrete Anhaltspunkte für die Bestimmung des vor Invaliditätseintritts erzielten Lohns, als geradezu aktenwidrig und daher willkürlich. Das Valideneinkommen sei entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid auf der Basis des zuletzt bei der B._ AG erwirtschafteten, auf das Jahr 2011 aufindexierten Verdienstes in der Höhe von Fr. 57'869.50 festzusetzen. Sollte dennoch auf Tabellenlöhne abgestellt werden, seien jedenfalls diese im Reinigungsgewerbe (LSE 2010, Tabelle TA7, Reinigung und öffentliche Hygiene, Männer, Anforderungsniveau 4) zugrunde zu legen.
3.3. Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist nach der Rechtsprechung entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (<ref-ruling> E. 3.1 S. 59; <ref-ruling> E. 4.1 S. 325 f. mit Hinweisen).
3.3.1. Der Beschwerdegegner war vom 1. September 1996 bis 31. Mai 1998 bei der B._ AG und ab 1. September 1998 teilzeitlich bei der Firma F._ angestellt gewesen. Bei beiden Unternehmen handelt (bzw. handelte) es sich um Betriebe in der Reinigungsbranche. Im Zeitraum von 1989 bis 1996 hatte der Versicherte gemäss IK-Auszug vom 18. Juli 2013 ferner für die Firmen G._ AG, H._ AG, I._ AG und K._, allesamt in M._ domiziliert, gearbeitet. Auch diese Unternehmen sind (oder waren) im Bereich der Gebäudereinigung und der Hauswartung tätig (vgl. Zentraler Firmenindex [ www.zefix.ch ]). Des Weitern strebte er gemäss Schreiben des IV-Abklärungsdienstes, berufliche Eingliederungsmassnahmen, vom 3. Juni 1999 eine Ausbildung im Fachbereich Hausdienst an und besuchte am 2./9. sowie vom 23. - 25. November 1999 die Kurse "ABC der Reinigung - die Basis für die Reinigungspraxis" und "Gebäudereinigung - der aktuelle Überblick" im Training Center der N._ AG. Von 2004 bis 2008 war er schliesslich u.a. für die ebenfalls im Reinigungssektor tätige Firma O._ AG im Einsatz.
3.3.2. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass sich der Beschwerdegegner vor und nach Eintritt seines Gesundheitsschadens im November 1996 tatsächlich, wie von der Beschwerdeführerin angeführt, in der Reinigungsbranche betätigt hat. Sowohl dem vorerwähnten IK-Auszug wie auch der im "Bericht über die berufliche Abklärung" vom 28. September 1998 enthaltenen Auflistung kann aber auch entnommen werden, dass der Versicherte im Zeitraum von 1988 bis 1995 schwergewichtig und hauptberuflich in anderen Berufssparten aktiv war. So erzielte er 1988 sein wesentliches Jahreseinkommen (Fr. 39'663.-) bei der damaligen Baufirma P._ AG. Von 1989 bis anfangs 1992 hatte er beim Produktionsbetrieb Q._ AG (1989: Fr. 48'485.-, 1990: Fr. 45'868.-, 1991: Fr. 43'492.-, 1992: Fr. 3'416.-) und von August 1992 bis 1995 bei der R._ AG (1992: Fr. 21'179.-, 1993: Fr. 56'511.-, 1994: Fr. 50'977.-, 1995: Fr. 55'344.-) gearbeitet. Von Januar bis August 1996 war er zunächst als selbstständigerwerbend deklariert und bezog hernach Arbeitslosentschädigung. Die berufliche Biografie des Beschwerdegegners belegt zudem, dass er jeweils, auch in körperlich noch unversehrtem Zustand, keine jahrzehntelangen Bindungen eingegangen war, sondern er sein diesbezügliches Umfeld regelmässig verändert hatte. Mit dem kantonalen Gericht ist folglich für die Bestimmung des Valideneinkommens mangels genügender Indizien für deren Dauerhaftigkeit weder auf die konkrete Erwerbssituation bei der B._ AG noch auf diejenige bei der Firma F._ abzustellen. Ebenso wenig beanstanden lässt sich nach dem Dargelegten sodann die Feststellung im angefochtenen Entscheid, es seien tabellarische Erfahrungs- und Durchschnittswerte im Bereich von allgemeinen - und nicht auf die Reinigungsbranche beschränkten - Hilfsarbeitertätigkeiten heranzuziehen. Entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin stellt die entsprechende vorinstanzliche Schlussfolgerung jedenfalls keine offensichtlich unrichtige Würdigung der wesentlichen Sachumstände dar. Die Annahme eines derart ermittelten Validenverdienstes in der Höhe von Fr. 61'924.65 rechtfertigt sich im Übrigen auch - im Sinne einer Plausibilitätskontrolle - angesichts der Tatsache, dass der Versicherte als Gesunder in den Jahren 1988 bis 1995 stetig sich steigernde Einkommen von insgesamt Fr. 45'541.-, Fr. 48'485.-, Fr. 47'512.-, Fr. 50'525.-, Fr. 55'182.-, Fr. 59'521.-, Fr. 57'415.- und Fr. 66'545.- erwirtschaftet hatte (vgl. IK-Auszug vom 18. Juli 2013). Dass er sich, wie in der Beschwerde geltend gemacht, im Rahmen von Hilfsarbeiten im Reinigungssektor 2011 mit einem Valideneinkommen von Fr. 53'463.- begnügt hätte, erscheint daher wenig wahrscheinlich.
3.4. Die Gegenüberstellung von Validen- (Fr. 61'924.65) und Invalideneinkommen (Fr. 36'093.20; vgl. E. 3.2.1 hievor) ergibt einen Invaliditätsgrad von 42 % (zu den Rundungsregeln: <ref-ruling>). Der Beschwerdegegner hat mithin Anspruch auf eine Viertelsrente.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin erachtet im Weiteren den vorinstanzlich nach Massgabe von Art. 88a Abs. 2 Satz 1 IVV auf 1. Februar 2011 terminierten Rentenbeginn als bundesrechtswidrig. Vielmehr sei dieser auf Grund der seit November 2010 ausgewiesenen Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit in Beachtung der einjährigen Wartezeit nach Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG frühestens auf den 1. November 2011 festzusetzen.
4.2. Gemäss Art. 88a Abs. 2 Satz 1 IVV ist bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat. Diese Bestimmung setzt jedoch voraus, dass bei Eintritt der anspruchsbeeinflussenden Änderung bereits eine rentenbegründende Invalidität vorgelegen hat, mithin ein Rentenanspruch entstanden war (Urteile 8C_834/2008 vom 5. Juni 2009 E. 4.3.1 und 4.3.2, 8C_551/2008 vom 13. November 2008 E. 3.3 und I 179/01 vom 10. Dezember 2001 E. 3b). So verhält es sich hier nicht. Wohl ist der Beschwerdegegner seit Jahren - auch nach Aufhebung der auf Ende Oktober 2002 befristeten ganzen Rente - in der Ausübung körperlich anspruchsvoller Tätigkeiten erheblich eingeschränkt. Mit ihm zumutbaren leichten bis mittelschweren Beschäftigungen hätte er jedoch unbestrittenermassen bis zu der MRI-Untersuchung vom 19. November 2010 ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen können. Infolge Fehlens einer revidierbaren Rente im Zeitpunkt der massgeblichen Verschlechterung des Gesundheitszustands kann Art. 88a Abs. 2 Satz 1 IVV somit keine Anwendung finden. Da die relevante Verminderung der Erwerbsfähigkeit erst mehr als drei Jahre nach der Rentenaufhebung bzw. -befristung eingetreten ist, erweist sich auch Art. 29bis IVV ("Wiederaufleben der Invalidität nach Aufhebung der Rente") im vorliegenden Fall als nicht einschlägig. In Berücksichtigung der einjährigen, im November 2010 eröffneten Wartezeit gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG ist die Rente folglich ab 1. November 2011 auszurichten (Art. 29 Abs. 3 IVG). Die Feststellungen im vorinstanzlichen Entscheid sind in diesem Punkt offensichtlich rechtsfehlerhaft und entsprechend zu berichtigen.
5.
Mit dem Urteil in der Hauptsache wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos (Urteil 9C_454/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5.2, in: AJP 2014 S. 253).
6.
Die Beschwerdeführerin obsiegt nur marginal (Rentenbeginn), unterliegt aber im Hauptpunkt (Rentenanspruch). Es rechtfertigt sich daher, ihr die Gerichtskosten vollumfänglich zu überbinden (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Ferner hat sie dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner eine aufwandgerechte Parteientschädigung auszubezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 11. September 2014 wird insoweit abgeändert, als die IV-Stelle des Kantons Aargau dem Versicherten ab dem 1. November 2011 eine Viertelsrente zu entrichten hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. Januar 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Fleischanderl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'a483461a-50ad-4d55-b7ab-49b3d1c591fb', '7bb0015d-a08f-4acc-92ac-89f1858aa821', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | [] |
0b900958-b728-4a5e-8556-46848ae22529 | 2,001 | it | Fatti :
A.- Con atti 8 giugno 1994 e 1° giugno 1995 la Federazione ticinese delle casse malati, ora Federazione ticinese degli assicuratori malattia (in seguito: FTAM), ha censurato il dott. R._ di ineconomicità delle cure prestate nel 1992 e nel 1993. Essendo fallita la procedura di conciliazione prescritta dalla legge, il 21 gennaio 1997 le casse malati, rappresentate dalla FTAM, e quest'ultima dall'avv. Mario Molo, hanno inoltrato al Tribunale arbitrale in materia di assicurazione contro le malattie e gli infortuni del Cantone Ticino una petizione con la quale hanno chiesto l'accertamento della violazione, da parte del dott.
R._, del precetto del trattamento economico negli anni 1992 e 1993 e, di conseguenza, la condanna di quest'ultimo a rifondere alle attrici in solido fr. 24 625. 65 per il 1992 e fr. 28 336. 48 per il 1993.
Assistito dall'avv. Pierpaolo Caldelari, il convenuto - oltre ad aver eccepito la tardività della petizione e la prescrizione della pretesa - ha negato di aver operato in modo non economico e contestato l'eterogeneità dell'elenco dei medici censiti nel gruppo 05/55 (medicina interna con e senza radiologia), nonché il metodo statistico.
Terminato lo scambio di allegati e l'istruttoria, con pronunzia 10 settembre 1999, intimata il 29 dicembre 1999, l'autorità arbitrale ha parzialmente accolto la petizione delle casse, condannando il dott. R._ a restituire l'importo di fr. 20 931.- per il 1992 e fr. 24 083.- per il 1993. I giudici cantonali non hanno ritenuto opportuno far eseguire una perizia analitica, atteso che quella allestita dalle casse malati sulla base del metodo statistico costituiva, conformemente alla giurisprudenza, prova sufficiente per decidere. Hanno per contro considerato, quale fattore di riduzione dell'importo da restituire, la differenza d'età media dei pazienti dell'interessato per raffronto a quelli del suo gruppo d'appartenenza.
B.- Il dott. R._, sempre rappresentato dal suo legale, insorge al Tribunale federale delle assicurazioni con ricorso di diritto amministrativo. Postula in via principale che il giudizio cantonale venga cassato con contestuale reiezione in ordine della petizione delle casse per intervenuta prescrizione/perenzione del diritto di ripetizione.
In via subordinata chiede la cassazione del giudizio con reiezione nel merito della petizione delle casse.
Ancor più subordinatamente postula l'annullamento della pronunzia arbitrale e il rinvio della causa ai primi giudici per nuovo giudizio, previo complemento istruttorio, perizia analitica compresa.
Le casse hanno chiesto la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi. | Diritto :
1.- La presente vertenza concerne il controllo dell'economicità delle cure prestate da un medico e non già l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative. Il Tribunale federale delle assicurazioni deve pertanto limitarsi ad esaminare se il contestato giudizio abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti operato dal Tribunale arbitrale sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG; cfr. <ref-ruling> consid. 1).
Nei predetti limiti, questa Corte procede ad un esame d'ufficio (<ref-ruling> consid. 1 in fine), senza essere vincolata dai motivi invocati dalle parti (art. 114 cpv. 1 in relazione con l'art. 132 OG), potendo altresì ammettere o respingere un gravame indipendentemente dalle censure ricorsuali addotte o dalle ragioni considerate dalla prima istanza (<ref-ruling> consid. 1b, 442 consid. 1a e rinvii).
2.- Malgrado dal 1° gennaio 1996 sia entrata in vigore la nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal), nella fattispecie torna applicabile il diritto previgente (LAMI), visto che i fatti oggetto della lite si sono verificati nel 1992 e 1993 (<ref-ruling> seg. consid. 1, 118 V 110 seg. consid. 3, 112 V 173 consid. 3c; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basilea e Francoforte sul Meno 1990, n. 15 BI).
3.- Nella querelata pronunzia la precedente istanza ha già compiutamente indicato l'ordinamento legale e giurisprudenziale attinente all'oggetto materiale della lite, ossia il controllo dell'economicità dei trattamenti medici giusta l'art. 23 LAMI. Ha segnatamente illustrato contenuti e presupposti del metodo statistico quale mezzo di prova di polipragmasia riconosciuto dalla giurisprudenza (cfr. <ref-ruling> segg. consid. 4 e riferimenti; SVR 1995 KV n. 40 pag. 125; RAMI 1988 n. K 761 pag. 92; sentenze non pubblicate 23 gennaio 1998 in re M., K 129/95, 11 luglio 1996 in re C., K 39/95 - riassunta in CAMS Actuel 1996 n. 9 pag. 138 -, 14 dicembre 1995 in re W., K 45/95, 29 ottobre 1993 in re S., K 101/92).
A questa esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza ribadire che il Tribunale federale delle assicurazioni non ha motivo di rivedere la sua giurisprudenza relativa all'applicabilità del metodo statistico, impregiudicato rimanendo per ora invece, avuto riguardo ai considerandi che seguono, il tema di sapere se la fissazione della soglia di antieconomicità all'indice 150 operata dal Tribunale arbitrale possa essere ritenuta conforme al diritto federale.
4.- Il ricorrente contesta il giudizio arbitrale, oltre che per ragioni di merito, anche per motivi che ritiene d'ordine formale. Egli ha preliminarmente eccepito di intempestività le procedure avviate con le istanze di conciliazione 5 luglio 1994 e 12 luglio 1995. Il dott. R._ sostiene dapprima che la conoscenza dell'ineconomicità del medico risale al momento in cui il Concordato delle casse malati svizzere (CAMS) termina l'elaborazione di tutti i dati inviati dalle singole casse malati e stabilisce le medie per la singola categoria di appartenenza dei medici e quella di ogni medico. Ribadisce poi - contrariamente a quanto asseriscono le casse - che la trasmissione della statistica dal CAMS alla FTAM non è determinante perché costituisce semplicemente un atto interno fra affiliati. Per il ricorrente infatti la data rilevante può essere solo quella oggettiva della pubblicazione, cioè quella della disponibilità fisica della statistica presso il CAMS, quale organo competente per l'elaborazione dei dati fornitigli dagli assicuratori. L'interessato rimprovera pure ai primi giudici d'aver risolto sbrigativamente e in modo impreciso la questione della tempestività, ritenuto che oltre ad aver accettato la tesi delle casse - secondo le quali determinante, per la decorrenza dell'anno di prescrizione, è la data apposta al momento della spedizione delle statistiche, nel caso di specie il 7 luglio 1993 per l'anno 1992 e il 15 luglio 1994 per il 1993 - hanno affermato che egli non ha messo in dubbio le date d'intimazione delle statistiche.
Ad un attento esame dell'incarto di causa, questa censura, che deve essere esaminata preliminarmente, merita di essere condivisa.
5.- a) Giusta l'<ref-law> - applicabile per analogia anche alla LAMal, siccome norma imperativa del diritto federale, nelle relazioni fra casse malati e medici (<ref-ruling> consid. 4) - il diritto di esigere la restituzione si prescrive in un anno a contare dal momento in cui la cassa di compensazione ha avuto conoscenza del fatto, e al più tardi cinque anni dopo il pagamento della rendita.
Questi termini sono perentori (<ref-ruling> consid. 4b/aa, 433 consid. 3a, 112 V 181, 111 V 135; cfr. anche <ref-ruling> consid. 5a).
Per "momento in cui la cassa di compensazione ha avuto conoscenza" del fatto giustificante la restituzione di una prestazione indebitamente versata, si deve intendere il momento nel quale l'amministrazione, usando l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze, avrebbe dovuto rendersi conto di tale fatto (<ref-ruling> consid. 3a e sentenze ivi citate; cfr. anche <ref-ruling> consid. 5a).
Ove la pretesa di ripetizione per ineconomicità si fondi su una statistica riferita a trattamenti medici, il termine di perenzione di un anno inizia a decorrere dal momento in cui le casse hanno avuto conoscenza dei dati statistici (sentenza inedita 29 ottobre 1993 in re S., K 101/92; <ref-ruling> consid. 4a i.f.; RJAM 1982 n. 505 pag. 214 consid. 4b). Per l'ossequio dei termini è necessario che le singole casse, eventualmente rappresentate dalla loro Federazione, formulino l'azione di ripetizione entro l'anno (sentenze inedite 29 ottobre 1993 in re S., K 101/92; e 27 ottobre 1988 in re T., K 99/87).
b) Nel caso di specie i primi giudici asseverano che l'interessato non ha mai messo in dubbio le date d'intimazione delle statistiche. A torto. Infatti il dott.
R._ ha da subito eccepito la validità delle date apposte sull'invio delle statistiche perché espressione unilaterale di controparte e non comprovate. Ma vi è di più. Egli ha sin dall'inizio sempre sostenuto che la conoscenza dell'ineconomicità del medico è data già a partire dal momento in cui il CAMS ha terminato l'elaborazione di tutti i dati.
c) Ora, se è pur vero che il giudice non è obbligato a seguire tutti gli argomenti, anche peregrini, portati dalle parti, per potersene dipartire occorre che essi siano oltre che effettivamente superflui per la decisione, anche senza conseguenza per la parte interessata.
Alla luce della chiara contestazione sul dies a quo per il termine annuo di perenzione, questa Corte non può non ravvisare una manifesta carenza nell'accertamento dei fatti.
All'allegazione di risposta del dott. R._, che contestava la validità delle date che qui ci occupano, e all'affermazione delle casse, priva di qualsiasi riscontro probatorio, secondo cui il termine di un anno è stato rispettato in quanto le istanze per l'esperimento di conciliazione sono state spedite entro l'anno ai sensi dell'<ref-law> (5 luglio 1994 e 12 luglio 1995), il Tribunale arbitrale si è limitato a condividere acriticamente la soluzione proposta dalle casse, in una procedura in cui ha il dovere di accertare i fatti determinanti (<ref-ruling> consid. 2; ZBJV 1999, pag. 172-3; Duc, De la preuve par témoin et de la maxime officielle dans l'assurance sociale, in: RSAS 1999, pag. 362). I giudici di prima istanza hanno omesso di assumere la prova, ritualmente proposta, del momento della notifica delle statistiche del CAMS alla FTAM, quale rappresentante delle casse. La Federazione avrebbe dovuto allegare di propria iniziativa le buste d'invio riferite alle statistiche per il 1992 e 1993, a comprova del momento esatto del loro invio, evitando che potesse insorgere l'alea del dubbio sulla tempestività delle istanze di conciliazione: siffatta cautela si imponeva nel caso concreto, tanto più che il dott. R._ aveva sollevato la nota eccezione sin dall'inizio della procedura. In breve, i primi giudici si sono limitati ad esporre in modo sommario e unilaterale la valutazione della tempestività della domanda di ripetizione, fondandosi su asserzioni di parte tanto apodittiche quanto interessate e tralasciando del tutto di considerare e discutere le tesi sollevate dall'interessato, incentrate sulla mancata prova del momento topico della notifica delle statistiche. Non va dimenticato che secondo un principio generale del diritto processuale, un'affermazione priva di riscontri oggettivi affidabili e verificabili, fondata in sostanza sul puro parlato, come sostenuto dalle casse, non basta quando, come nel caso di specie, è contestata dalla controparte. La sola indicazione unilaterale della data di spedizione apposta dal CAMS "envoyé le 07. Juli 1993" per l'anno 1992, rispettivamente "envoyé le 15. Juli 1994" per l'anno 1993, è inidonea a dimostrare il momento - decisivo per la decorrenza del termine di perenzione di un anno - di ricezione dello stesso invio nella sfera di influenza della destinataria FTAM.
Il dott. R._ ha ritualmente richiesto la prova del momento di ricezione dei dati statistici, elemento decisivo per l'esame della tempestività della pretesa delle casse. I primi giudici non hanno ritenuto di dover accedere a siffatta esigenza, violando in tal modo il diritto di essere sentito del qui ricorrente garantito dall'<ref-law>
Siffatto istituto consente alle parti di offrire mezzi di prova su punti rilevanti per la soluzione della vertenza, pur restando all'autorità giudicante la facoltà di procedere a un apprezzamento anticipato delle prove (Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 n. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 n. 111 e pag. 117 n. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche <ref-ruling> consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Ciò significa che per valutare la portata di un mezzo di prova non si può far ricorso a priorità stabilite in astratto, come invece si è determinato il Tribunale arbitrale, tralasciando di operare un accertamento essenziale per il giudizio, quale quello della notifica, proposto dal dott. R._. In sostanza, non vi sono stati quegli accertamenti, peraltro minimi, atti a dimostrare la tempestività delle istanze di conciliazione del 5 luglio 1994 rispettivamente del 12 luglio 1995. Ne consegue che non si può far sopportare al ricorrente la carenza istruttoria di prima sede.
d) Questa Corte non può per contro seguire la tesi del ricorrente quando pretende di far decorrere il termine di perenzione di un anno dal momento della conclusione dell'elaborazione di tutti i dati inviati dalle singole casse al CAMS, spostando pertanto il dies a quo dal momento dell'invio alla FTAM a quello precedente della disponibilità materiale della statistica presso il CAMS. Determinante è infatti nel caso di specie il momento in cui la FTAM, quale rappresentante delle Casse, ha avuto conoscenza dell'ineconomicità del medico a seguito dell'invio delle statistiche ad opera del CAMS (cfr. consid. 5a).
6.- In esito a quanto precede, è ravvisabile un accertamento lacunoso dei fatti decisivi per il giudizio. Tenuto conto del potere d'esame limitato di cui fruisce nella fattispecie questa Corte (cfr. consid. 1) nonché della rilevanza del vizio, lo stesso non può essere sanato in procedura federale (cfr. <ref-ruling> consid. 2a e 363 consid. 2b, 118 V 315 consid. 3c, 116 V 32 consid. 3 e 185 consid. 1b, e riferimenti).
A prescindere dalle possibilità di successo nel merito dell'impugnativa del ricorrente, la pronunzia querelata deve quindi essere annullata e la causa rinviata all'istanza cantonale perché ponga rimedio alla menzionata carenza sul piano dell'istruzione e statuisca di nuovo (<ref-ruling> consid. 2b e riferimenti).
7.- Non trattandosi in concreto di una lite avente per oggetto l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura non è gratuita (art. 134 OG e contrario).
Le spese processuali seguono la soccombenza, per cui devono essere poste a carico delle casse, le quali verseranno in solido al dott. R._, assistito da un legale, fr. 3 000.- a titolo di indennità di parte in sede federale (art. 156 e 159 in relazione con l'art. 135 OG; <ref-ruling> consid. 6b). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
p r o n u n c i a:
I.Il ricorso di diritto amministrativo è accolto, il
giudizio querelato del 10 settembre 1999 essendo annullato
e gli atti rinviati al Tribunale arbitrale in
materia di assicurazione contro le malattie e gli infortuni
del Cantone Ticino per nuova pronunzia ai sensi
dei considerandi.
II.Le spese giudiziarie, per un importo totale di fr. 3 500.-, sono poste in solido a carico delle casse malati opponenti.
III. L'anticipo di fr. 3 500.- versato dal ricorrente viene retrocesso.
IV. Le casse malati verseranno in solido al ricorrente la somma di fr. 3 000.- a titolo d'indennità di parte per la procedura federale.
V.La presente sentenza sarà intimata alle parti, al
Tribunale arbitrale in materia di assicurazione contro
le malattie e gli infortuni, Lugano, e all'Ufficio
federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2dd105d7-b11f-4856-92f1-254a17c4ede7'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
0b9052b5-1dd8-4d25-92a4-192e8c229812 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 4. Februar 2004, um 11.01 Uhr passierte X._ mit einem Lastwagen mit Luzerner Kontrollschildern die stationäre Kontrollanlage der leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe auf der A 1 in Effretikon/ZH Fahrtrichtung Süd. Dabei wurde festgestellt, dass der Lastwagen einen Anhänger mit einem zulässigen Gesamtgewicht von 18 Tonnen mitführte, dieser aber im Erfassungsgerät ("Tripon") nicht deklariert worden war.
A. Am 4. Februar 2004, um 11.01 Uhr passierte X._ mit einem Lastwagen mit Luzerner Kontrollschildern die stationäre Kontrollanlage der leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe auf der A 1 in Effretikon/ZH Fahrtrichtung Süd. Dabei wurde festgestellt, dass der Lastwagen einen Anhänger mit einem zulässigen Gesamtgewicht von 18 Tonnen mitführte, dieser aber im Erfassungsgerät ("Tripon") nicht deklariert worden war.
B. B.a Mit Strafverfügung vom 1. Juli 2004 verurteilte das Statthalteramt des Bezirkes Pfäffikon/ZH X._ wegen (fahrlässiger) Widerhandlung gegen das Bundesgesetz und gegen die Verordnung über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe (Art. 20 SVAG und Art. 17 Abs. 1 SVAV, Nichtdeklarieren eines Anhängers) zu einer Busse von 100 Franken.
X._ erhob Einsprache und verlangte die gerichtliche Beurteilung.
B.b Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Pfäffikon/ZH sprach X._ am 7. Oktober 2004 der (fahrlässigen) Widerhandlung gegen das Bundesgesetz und gegen die Verordnung über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe im Sinne von Art. 20 SVAG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 SVAV schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von 100 Franken.
B.c Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 18. März 2005 die von X._ eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat, präzisierte aber das erstinstanzliche Dispositiv im Schuldpunkt dahingehend, dass X._ - ohne Hinweis auch auf Art. 17 Abs. 1 SVAV - der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe im Sinne von Art. 20 SVAG schuldig gesprochen wurde.
B.c Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 18. März 2005 die von X._ eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat, präzisierte aber das erstinstanzliche Dispositiv im Schuldpunkt dahingehend, dass X._ - ohne Hinweis auch auf Art. 17 Abs. 1 SVAV - der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe im Sinne von Art. 20 SVAG schuldig gesprochen wurde.
C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Statthalteramt des Bezirkes Pfäffikon/ZH hat sich nicht vernehmen lassen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1997 über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe (SVAG; SR 641.81) wird wegen Gefährdung oder Hinterziehung der Abgabe mit Busse bis zum Fünffachen der hinterzogenen oder gefährdeten Abgabe oder des unrechtmässigen Vorteils bestraft, wer die Abgabe vorsätzlich hinterzieht oder gefährdet, sich oder einer andern Person sonstwie einen unrechtmässigen Abgabevorteil verschafft oder die gesetzmässige Veranlagung gefährdet sowie wer ungerechtfertigt eine Vergünstigung oder Rückerstattung erwirkt oder in einem Rückerstattungsgesuch unrichtige Angaben macht. Bei fahrlässiger Begehung beträgt die Busse bis zum Dreifachen der hinterzogenen oder gefährdeten Abgabe oder des unrechtmässigen Vorteils. Die Mindestbusse beträgt 100 Franken. Nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung vom 6. März 2000 über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe (SVAV; SR 641.811) muss der Fahrzeugführer, dessen Motorfahrzeug einen Anhänger mitführt, alle erforderlichen Angaben am Erfassungsgerät deklarieren. Nach Art. 21 SVAV muss die Fahrzeugführerin oder der Fahrzeugführer bei der korrekten Ermittlung der Fahrleistung mitwirken und unter anderem das Erfassungsgerät korrekt bedienen (lit. a).
1.1 Der Beschwerdeführer hat es aus Unachtsamkeit unterlassen, den mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät "Tripon" im Führerstand seines Lastwagens zu deklarieren. Dadurch hat er Art. 17 Abs. 1 und Art. 21 lit. a SVAV missachtet.
Nach den Erwägungen der Vorinstanz führt eine Verletzung von Bestimmungen, welche dazu dienen, die gesetzmässige Erhebung der leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe sicherzustellen, indirekt zu einer Verletzung von Art. 20 SVAG. Nicht die Missachtung von Art. 17 und 21 SVAV an sich sei strafbar, die Verletzung dieser Normen durch den Fahrzeugführer bewirke aber eine erhöhte Wahrscheinlichkeit der Nichtvornahme der gesetzeskonformen Ermittlung der Fahrleistungen und gefährde somit die gesetzmässige Veranlagung. Unterbleibe die in Art. 17 Abs. 1 SVAV vorgeschriebene Deklaration aller erforderlichen Angaben am Erfassungsgerät, so werde der mitgeführte Anhänger vom Gerät nicht (über die Anhängersensorik) registriert, wenn der Stromkreis zwischen Zugfahrzeug und Anhänger beispielsweise durch einen Wackelkontakt unterbrochen sei. In einem solchen Fall könne nur die Deklaration am Erfassungsgerät selbst bewirken, dass die mit dem Anhänger gefahrenen Kilometer auch erfasst würden. Jede Verletzung von Art. 17 und 21 SVAV erhöhe somit die Wahrscheinlichkeit der unrechtmässigen Erfassung der leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe und erfülle daher den Tatbestand von Art. 20 Abs. 1 SVAG (angefochtener Entscheid S. 11 f.).
1.2 Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass er gegen Art. 17 Abs. 1 SVAV verstossen hat. Er macht geltend, dadurch habe er aber den Tatbestand von Art. 20 Abs. 1 SVAG nicht erfüllt. Obschon er den Anhänger am Erfassungsgerät "Tripon" vorschriftswidrig nicht deklariert habe, habe dieses Gerät über die Anhängersensorik des Lastwagens automatisch festgestellt und auf der Chipkarte registriert, dass und über welche Strecke er einen Anhänger mitgeführt, aber am Gerät selbst nicht deklariert habe. Die Zollverwaltung habe anhand der ihr vorschriftsgemäss eingereichten elektronischen Deklarationskarte die Abgabe korrekt definitiv veranlagen können. Die Missachtung von Art. 17 Abs. 1 SVAV erfülle entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen nicht eo ipso den Tatbestand von Art. 20 Abs. 1 SVAG. Das Gesetz sehe nicht vor, dass sich strafbar mache, wer es unterlasse, alle erforderlichen Angaben betreffend einen mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren. Seine Verurteilung verstosse gegen den in <ref-law> verankerten Grundsatz "nulla poena sine lege".
1.2 Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass er gegen Art. 17 Abs. 1 SVAV verstossen hat. Er macht geltend, dadurch habe er aber den Tatbestand von Art. 20 Abs. 1 SVAG nicht erfüllt. Obschon er den Anhänger am Erfassungsgerät "Tripon" vorschriftswidrig nicht deklariert habe, habe dieses Gerät über die Anhängersensorik des Lastwagens automatisch festgestellt und auf der Chipkarte registriert, dass und über welche Strecke er einen Anhänger mitgeführt, aber am Gerät selbst nicht deklariert habe. Die Zollverwaltung habe anhand der ihr vorschriftsgemäss eingereichten elektronischen Deklarationskarte die Abgabe korrekt definitiv veranlagen können. Die Missachtung von Art. 17 Abs. 1 SVAV erfülle entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen nicht eo ipso den Tatbestand von Art. 20 Abs. 1 SVAG. Das Gesetz sehe nicht vor, dass sich strafbar mache, wer es unterlasse, alle erforderlichen Angaben betreffend einen mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren. Seine Verurteilung verstosse gegen den in <ref-law> verankerten Grundsatz "nulla poena sine lege".
2. 2.1 Die leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe wird auf den im In- und Ausland immatrikulierten (in- und ausländischen) schweren Motorfahrzeugen und Anhängern für den Güter- und den Personentransport erhoben (Art. 3 SVAG). Abgabepflichtig ist der Halter oder die Halterin, bei ausländischen Fahrzeugen zusätzlich der Fahrzeugführer oder die Fahrzeugführerin (Art. 5 Abs. 1 SVAG). Die Abgabe bemisst sich nach dem höchstzulässigen Gesamtgewicht des Fahrzeugs und den gefahrenen Kilometern (Art. 6 Abs. 1 SVAG). Die abgabepflichtige Person hat bei der Ermittlung der Fahrleistung mitzuwirken (Art. 11 Abs. 1 SVAG). Der Bundesrat kann den Einbau spezieller Geräte oder andere Hilfsmittel zur fälschungssicheren Erfassung der Fahrleistung vorschreiben (Art. 11 Abs. 2 Satz 1 SVAG). Die SVAV enthält in Art. 15 ff. detaillierte Vorschriften betreffend die leistungsabhängige Abgabeerhebung.
Die Abgabe wird mit einem von der Zollverwaltung zugelassenen elektronischen Messgerät ermittelt. Dieses besteht aus dem im Fahrzeug eingebauten Fahrtschreiber bzw. Wegimpulsaufnehmer sowie einem Erfassungsgerät, das die massgebende Fahrleistung ermittelt und registriert (Art. 15 Abs. 1 Satz 1). Für den Einbau, die Prüfung und die Inbetriebnahme des Erfassungsgeräts ist die Halterin oder der Halter verantwortlich (Art. 16 Abs. 1 Satz 2). Die Halterin oder der Halter muss das Erfassungsgerät mit einer von der Zollverwaltung abgegebenen Chipkarte initialisieren oder initialisieren lassen (Art. 16 Abs. 3). Die kantonale Vollzugsbehörde bzw. Betriebe und Organisationen, die zur Nachprüfung ermächtigt sind, kontrollieren bei den periodischen Fahrzeugprüfungen die Anhängersensorik des Erfassungsgeräts (Art. 16 Abs. 4).
Führt das Motorfahrzeug einen Anhänger mit, so muss die Fahrzeugführerin oder der Fahrzeugführer alle erforderlichen Angaben am Erfassungsgerät deklarieren (Art. 17 Abs. 1). Für jeden Anhänger mit einem Gesamtgewicht von über 3,5 t mit Ausnahme der landwirtschaftlichen Anhänger stellt die Zollverwaltung eine Chipkarte aus, die alle für die Erfassung erforderlichen Daten enthält (Art. 17 Abs. 2 Satz 1). Die Abgabe für mitgeführte Anhänger ist von der Halterin oder vom Halter des Zugfahrzeugs zu deklarieren und zu bezahlen (Art. 17 Abs. 3).
Die abgabepflichtige Person muss der Zollverwaltung die für die Berechnung der Abgabe erforderlichen Angaben innerhalb von 20 Tagen nach Ablauf der Abgabeperiode deklarieren (Art. 22 Abs. 1). Für Motorfahrzeuge mit Erfassungsgerät sind die durch dieses Gerät ermittelten Kilometer massgebend. Sind Fehlermeldungen aufgetreten oder sind nach Auffassung der abgabepflichtigen Person die Daten des Erfassungsgeräts aus anderen Gründen falsch, so muss sie dies mit der Deklaration schriftlich mitteilen und begründen (Art. 22 Abs. 1). Ist das Motorfahrzeug mit einem Erfassungsgerät ausgerüstet, so wird die Deklaration mit elektronischer Datenübermittlung oder elektronischem Datenträger, in den übrigen Fällen schriftlich vorgenommen (Art. 22 Abs. 4). Die Abgabe wird auf Grund der von der abgabepflichtigen Person eingereichten elektronischen oder schriftlichen Deklaration veranlagt (Art. 23 Abs. 1). Abgabeperiode ist der Kalendermonat (Art. 24 Abs. 1 Satz 1). Die Zollverwaltung stellt der abgabepflichtigen Person Rechnung. Diese kann innerhalb von 30 Tagen bei der Oberzolldirektion eine anfechtbare Verfügung verlangen (Art. 25 Abs. 1).
Die abgabepflichtige Person muss der Zollverwaltung die für die Berechnung der Abgabe erforderlichen Angaben innerhalb von 20 Tagen nach Ablauf der Abgabeperiode deklarieren (Art. 22 Abs. 1). Für Motorfahrzeuge mit Erfassungsgerät sind die durch dieses Gerät ermittelten Kilometer massgebend. Sind Fehlermeldungen aufgetreten oder sind nach Auffassung der abgabepflichtigen Person die Daten des Erfassungsgeräts aus anderen Gründen falsch, so muss sie dies mit der Deklaration schriftlich mitteilen und begründen (Art. 22 Abs. 1). Ist das Motorfahrzeug mit einem Erfassungsgerät ausgerüstet, so wird die Deklaration mit elektronischer Datenübermittlung oder elektronischem Datenträger, in den übrigen Fällen schriftlich vorgenommen (Art. 22 Abs. 4). Die Abgabe wird auf Grund der von der abgabepflichtigen Person eingereichten elektronischen oder schriftlichen Deklaration veranlagt (Art. 23 Abs. 1). Abgabeperiode ist der Kalendermonat (Art. 24 Abs. 1 Satz 1). Die Zollverwaltung stellt der abgabepflichtigen Person Rechnung. Diese kann innerhalb von 30 Tagen bei der Oberzolldirektion eine anfechtbare Verfügung verlangen (Art. 25 Abs. 1).
2.2 2.2.1 Strafbar nach Art. 20 Abs. 1 SVAG macht sich unter anderen, wer die Abgabe hinterzieht oder gefährdet (celui qui soustrait ou met en péril la redevance; chiunque sottrae o mette in pericolo la tassa) sowie wer die gesetzmässige Veranlagung gefährdet (celui qui compromet la procédure de taxation légale; chiunque compromette la procedura di tassazione legale). Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates handelt es sich "bei der Gefährdung .... insbesondere um Bestimmungen, die die Verletzung von Mitwirkungs- bzw. Auskunftspflichten sanktionieren" (BBl 1996 V 521 ff., 549). Diese Auffassung entspricht der Konzeption der Abgabe- und Steuergefährdung, die zahlreichen Gesetzen zugrunde liegt. Nach dem Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (VStG, SR 642.21) beispielsweise wird wegen Steuergefährdung unter anderen bestraft, wer die gesetzmässige Durchführung der Verrechnungssteuer gefährdet, indem er vorsätzlich oder fahrlässig im Steuererhebungsverfahren der Pflicht zur Anmeldung als Steuerpflichtiger, zur Einreichung von Steuererklärungen, Aufstellungen und Abrechnungen, zur Erteilung von Auskünften und zur Vorlage von Geschäftsbüchern und Belegen nicht nachkommt (<ref-law>). Wer der Pflicht zur Erteilung von Auskünften nicht nachkommt, erfüllt dadurch den Tatbestand der Steuergefährdung im Sinne von <ref-law>, ohne dass noch eine konkrete Gefährdung der Durchführung der Steuer nachgewiesen werden muss (<ref-ruling>). Nach dem Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (MWSTG, SR 641.20) wird wegen Steuergefährdung unter anderen bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig Geschäftsbücher, Belege, Geschäftspapiere und sonstige Aufzeichnungen nicht ordnungsgemäss führt, ausfertigt, aufbewahrt oder vorlegt (<ref-law>) sowie wer für die Steuererhebung massgebende Daten und Gegenstände nicht oder unrichtig deklariert (<ref-law>). In ähnlicher Weise wie in den beiden vorstehend genannten Gesetzen sind die Tatbestände der Steuergefährdung in anderen Gesetzen umschrieben (siehe etwa Art. 46 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben, SR 641.10; Art. 36 des Bundesgesetzes über die Tabakbesteuerung, SR 641.31).
2.2.2 In Art. 20 SVAG wird im Unterschied zu den zitierten Gesetzen nicht ausdrücklich umschrieben, durch welche Verhaltensweisen im Einzelnen der Tatbestand der Gefährdung der Abgabe bzw. der Gefährdung der gesetzmässigen Veranlagung erfüllt werden kann. Art. 20 SVAG stimmt darin mit verschiedenen anderen Gesetzen überein, in denen der Tatbestand der Steuergefährdung ebenfalls nicht näher umschrieben wird (siehe z.B. Art. 36 Abs. 1 des Automobilsteuergesetzes, SR 641.51; Art. 38 Abs. 1 des Mineralsteuergesetzes, SR 641.61).
Setzt ein Straftatbestand die Gefährdung eines bestimmten Rechtsgutes voraus, so ist damit häufig eine konkrete Gefährdung gemeint, d.h. die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Verletzung des geschützten Rechtsgutes. Der Begriff der Gefährdung muss indessen nicht im gesamten Strafrecht einschliesslich des sog. Nebenstrafrechts im Allgemeinen und des Steuerstrafrechts im Besonderen einheitlich in diesem Sinne ausgelegt werden, und eine solche Auslegung ergibt sich auch nicht aus <ref-law>. Aus den vorstehend (E. 2.2.1) genannten Gesetzen geht hervor, dass die Verletzung von Mitwirkungs- und Auskunftspflichten im Zusammenhang mit der Veranlagung und Erhebung von Steuern und Abgaben in der Sprache dieser Gesetze eine Steuer- bzw. Abgabegefährdung ist. Es ist mithin nicht erforderlich, dass infolge der Verletzung der Mitwirkungspflicht die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Veranlagung einer zu niedrigen Steuer bzw. Abgabe besteht. Dies gilt entsprechend auch für Abgabe- und Steuergefährdungstatbestände, in deren Umschreibung die einzelnen tatbestandsmässigen Verhaltensweisen nicht ausdrücklich genannt werden.
In den zuletzt erwähnten Fällen kann allerdings unter Umständen streitig sein, ob eine bestimmte Verhaltenspflicht als Mitwirkungs- bzw. Auskunftspflicht anzusehen ist, deren Missachtung den Tatbestand der Gefährdung der Abgabe respektive der Gefährdung der gesetzmässigen Veranlagung erfüllt. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, muss hier nicht entschieden werden.
Die Pflicht der Fahrzeugführerin oder des Fahrzeugführers, alle erforderlichen Angaben betreffend einen mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren (Art. 17 Abs. 1 SVAV), ist in jedem Fall eine Mitwirkungspflicht, deren Missachtung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG die Abgabe bzw. die gesetzmässige Veranlagung gefährdet respektive die gesetzmässige Veranlagung im Sinne der romanischen Gesetzestexte ("compromettre", "compromettere") beeinträchtigt.
2.3 Das Erfassungsgerät "Tripon" ist nach den Feststellungen der kantonalen Instanzen grundsätzlich so programmiert, dass es den mitgeführten Anhänger allein schon über die Anhängersensorik selbständig erfasst und auf dem elektronischen Datenträger registriert. Dies ändert indessen nichts daran, dass die Fahrzeugführerin oder der Fahrzeugführer gemäss Art. 17 Abs. 1 SVAV alle erforderlichen Angaben betreffend den mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät selbst deklarieren muss und durch die Verletzung dieser Pflicht im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG die gesetzmässige Veranlagung der Abgabe gefährdet. Denn zum einen kann die Anhängersensorik für einmal defekt sein und zum andern wird über die Anhängersensorik allein nicht auch das zulässige Gesamtgewicht des mitgeführten konkreten Anhängers automatisch registriert, welches für die Bemessung der Abgabe ebenfalls von Bedeutung ist (siehe Art. 13 Abs. 4 SVAV). Unerheblich ist, dass in den Fällen, in denen der mitgeführte Anhänger allein über die funktionstüchtige Anhängersensorik auf dem Datenträger registriert wird, die Steuer in der Praxis offenbar im Rahmen einer Veranlagung nach Ermessen auf der Grundlage des höchstzulässigen Gesamtgewichts veranlagt wird und der Staat daher allenfalls keine Steuereinbusse erleidet. Der Tatbestand der Abgabegefährdung bzw. der Gefährdung der gesetzmässigen Veranlagung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG setzt nicht eine solche Einbusse voraus.
2.4 Der Fahrzeugführer, der es in Missachtung von Art. 17 Abs. 1 SVAV unterlässt, den mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren, gefährdet somit im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG die gesetzmässige Veranlagung der Abgabe.
2.5 Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen.
2.5 Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 Satz 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Statthalteramt des Bezirkes Pfäffikon/ZH und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Dezember 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['9e461209-991a-43a3-8200-a27ff577121f'] | ['62feee28-d1b6-4fc4-9866-6a818d3bff9f', '4738900e-913c-40d8-84a7-72b6d9aac29b', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '52e787b2-71e9-4d04-8d9c-88c7b90ddabd', '8749a0ec-e062-4166-90d9-b3a0a0bd9720', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '20c5b4ba-74e1-4f17-b71a-72c2a0225643', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'd8f7a795-d25f-442a-a221-8556d3c97e67'] |
0b9096c5-32fa-4edf-9418-e4a8dc4e2b53 | 2,007 | it | Fatti:
Fatti:
A. A.a A.A._ e C.A._ si sono sposati a X._ il 12 giugno 1980. La loro unione è stata sciolta con sentenza del 10 aprile 2001 del Pretore della giurisdizione di Y._. Dal loro matrimonio sono nati B.A._ (10 giugno 1983) e D.A._ (10 agosto 1986).
A seguito di una lite coniugale avvenuta il 26 dicembre 1999 per la quale è stato richiesto l'intervento della polizia, B.A._ e la madre sono state ricoverate all'Ospedale Z._. In quell'occasione la ragazza ha lamentato di essere oggetto di provocazioni verbali da parte del padre, accennando anche ad un comportamento di lui "piuttosto esibizionista" sul piano sessuale. Temendo il peggio, i sanitari le hanno proposto una visita ginecologica che la ragazza ha però rifiutato.
Nel novembre 2000, segnalata al Servizio psicologico dalla sua docente di classe alla quale aveva confidato i suoi difficili rapporti con il padre, B.A._ è stata presa in cura dalla psicoterapeuta E._ fino al 2004.
Le condizioni della ragazza si sono viepiù degradate. Nel maggio 2002, B.A._ ha abbandonato il liceo senza finire la terza classe. Nel dicembre 2002 è stata ricoverata alla Clinica F._, in preda all'alcol e alla canapa. Durante quel ricovero, durato dall'11 dicembre 2002 al 19 febbraio 2003, B.A._ ha rivelato alla madre di aver subito, nel passato, ripetuti abusi da parte del padre e ha maturato il proposito di denunciare i fatti.
Il 13 giugno 2003 B.A._ ha sporto denuncia al Ministero pubblico del Cantone Ticino. Dopo istruttoria, A.A._ è stato arrestato il 7 ottobre 2003 e scarcerato il 28 gennaio 2004. Il 15 marzo 2005 egli è stato posto in stato d'accusa dal Procuratore pubblico per ripetuti atti sessuali con fanciulli.
A.b Con sentenza del 27 gennaio 2006, il Presidente della Corte delle assise correzionali di Mendrisio ha riconosciuto A.A._ autore colpevole di atti sessuali con fanciulli per avere, tra il 1989 e il 1995, compiuto atti sessuali sulla figlia in numerose occasioni, in particolare per averle palpato la vulva, introdotto un dito nella vagina, toccato le natiche sotto i vestiti nella zona dell'ano, appoggiato e strusciato il suo membro in erezione all'altezza della schiena e dei glutei, preso le mani della figlia appoggiandosele sul pene compiendo atti di masturbazione e toccato i seni della ragazza sopra e sotto i vestiti. In applicazione della pena, il Presidente della Corte ha inflitto a A.A._ due anni e sei mesi di detenzione (computato il carcere preventivo sofferto), condannandolo a versare alla figlia, costituitasi parte civile, un'indennità di fr. 10'000.-- per torto morale, fr. 17'440.90 a copertura delle spese legali e fr. 5'000.-- a titolo di ripetibili. Inoltre egli ha posto a carico di A.A._ la tassa di giustizia di fr. 1'000.-- e le spese processuali, con obbligo di rifondere alla figlia l'entità del danno dovuto al ritardato inizio dell'attività professionale e per le spese mediche e di cura non assicurate dalla cassa malati. La figlia è stata rinviata a far quantificare i singoli importi davanti al foro civile.
A.b Con sentenza del 27 gennaio 2006, il Presidente della Corte delle assise correzionali di Mendrisio ha riconosciuto A.A._ autore colpevole di atti sessuali con fanciulli per avere, tra il 1989 e il 1995, compiuto atti sessuali sulla figlia in numerose occasioni, in particolare per averle palpato la vulva, introdotto un dito nella vagina, toccato le natiche sotto i vestiti nella zona dell'ano, appoggiato e strusciato il suo membro in erezione all'altezza della schiena e dei glutei, preso le mani della figlia appoggiandosele sul pene compiendo atti di masturbazione e toccato i seni della ragazza sopra e sotto i vestiti. In applicazione della pena, il Presidente della Corte ha inflitto a A.A._ due anni e sei mesi di detenzione (computato il carcere preventivo sofferto), condannandolo a versare alla figlia, costituitasi parte civile, un'indennità di fr. 10'000.-- per torto morale, fr. 17'440.90 a copertura delle spese legali e fr. 5'000.-- a titolo di ripetibili. Inoltre egli ha posto a carico di A.A._ la tassa di giustizia di fr. 1'000.-- e le spese processuali, con obbligo di rifondere alla figlia l'entità del danno dovuto al ritardato inizio dell'attività professionale e per le spese mediche e di cura non assicurate dalla cassa malati. La figlia è stata rinviata a far quantificare i singoli importi davanti al foro civile.
B. Il 20 settembre 2006 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP), in parziale accoglimento del ricorso del condannato, ha ridotto la pena a due anni e tre mesi di detenzione, computato il carcere preventivo sofferto.
B. Il 20 settembre 2006 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP), in parziale accoglimento del ricorso del condannato, ha ridotto la pena a due anni e tre mesi di detenzione, computato il carcere preventivo sofferto.
C. A.A._ insorge davanti al Tribunale federale con ricorsi di diritto pubblico e per cassazione contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale domandandone in entrambi l'annullamento.
C. A.A._ insorge davanti al Tribunale federale con ricorsi di diritto pubblico e per cassazione contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale domandandone in entrambi l'annullamento.
D. La CCRP rinuncia a presentare osservazioni ai ricorsi. Non sono state chieste altre osservazioni. | Diritto:
Diritto:
1. Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110). Nelle disposizioni transitorie, l'<ref-law> prevede che la novella legislativa si applica ai procedimenti promossi dinanzi a questo Tribunale dopo la sua entrata in vigore e, con particolare riferimento ai procedimenti su ricorso, soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo questa data. Poiché il giudizio impugnato è stato emanato prima del 1° gennaio 2007, alla fattispecie rimangono applicabili gli art. 84 e segg. OG per il ricorso di diritto pubblico e gli art. 268 e segg. PP per il ricorso per cassazione.
1. Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110). Nelle disposizioni transitorie, l'<ref-law> prevede che la novella legislativa si applica ai procedimenti promossi dinanzi a questo Tribunale dopo la sua entrata in vigore e, con particolare riferimento ai procedimenti su ricorso, soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo questa data. Poiché il giudizio impugnato è stato emanato prima del 1° gennaio 2007, alla fattispecie rimangono applicabili gli art. 84 e segg. OG per il ricorso di diritto pubblico e gli art. 268 e segg. PP per il ricorso per cassazione.
2. Date le impugnative e conformemente all'art. 275 cpv. 5 PP, conviene esaminare in primo luogo il ricorso di diritto pubblico e ribadire che con esso possono essere censurati in particolare la violazione dei diritti costituzionali, mentre la lesione del diritto federale va fatta valere con ricorso per cassazione (art. 269 PP).
3. Ricorso di diritto pubblico (6P.218/2006)
3.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1, 364 consid. 1).
3.1.1 Il ricorrente lamenta l'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove, oltre una violazione del principio in dubio pro reo. Trattandosi della pretesa violazione di diritti costituzionali del cittadino, queste censure sono proponibili con ricorso di diritto pubblico (art. 269 cpv. 2 PP).
3.1.2 Introdotto in tempo utile contro una decisione finale di ultima istanza cantonale e fondato essenzialmente su una pretesa violazione di diritti costituzionali dei cittadini, il ricorso è in linea di massima ammissibile in virtù degli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv. 1 e 89 cpv. 1 OG. La legittimazione dell'insorgente è pacifica (art. 88 OG).
3.2 L'atto di ricorso deve contenere I'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, e deve specificare in cosa consiste la violazione (art. 90 cpv. 1 lett. b OG). Il ricorrente deve presentare una motivazione giuridica esauriente, dalla quale si possa dedurre se e perché, eventualmente in quale misura, la decisione impugnata leda i suoi diritti costituzionali. Il Tribunale federale esamina soltanto le censure che rispettano queste esigenze; non applica d'ufficio il diritto (<ref-ruling> consid. 7.2; <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 2.1). Quando l'ultima autorità cantonale dichiara una censura ricorsuale irricevibile per ragioni formali e non procede all'esame di merito, il ricorrente deve spiegare, conformemente all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, perché l'autorità avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali (<ref-ruling> consid. 2b, 134 consid. 2; sentenza 1P.481/2003 del 10 settembre 2003, consid. 2.1, pubblicata in RtiD I-2004 n. 49 pag. 171). Censure relative al merito della vertenza sono invece inammissibili, ritenuto che la loro omessa trattazione in sede cantonale comporta il mancato esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 e 87 OG; <ref-ruling> consid. 8b; <ref-ruling> consid. 1).
3.3 Ove la cognizione dell'ultima istanza cantonale è almeno pari a quella di cui fruisce il Tribunale federale nell'ambito del ricorso di diritto pubblico, il gravame può venire diretto solo contro la decisione di ultima istanza e non contro quella dell'autorità precedente (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 1b). Nella fattispecie la CCRP aveva sui quesiti posti nel ricorso di diritto pubblico un potere cognitivo simile a quello del Tribunale federale (v. art. 288 lett. c CPP/TI). In questo caso, il Tribunale federale non si limita a esaminare se l'ultima istanza cantonale sia caduta nell'arbitrio: un siffatto modo di procedere renderebbe praticamente nullo il ruolo assegnato in questo campo al giudice costituzionale, introducendo a torto una duplice limitazione del potere di esame del Tribunale federale. Si tratta al contrario di sapere se la valutazione delle prove effettuata dal primo giudice sia arbitraria o no: nella fattispecie, occorre quindi esaminare se la Corte di merito sia incorsa in una valutazione arbitraria delle prove e se la CCRP abbia pertanto negato a ragione oppure a torto l'arbitrio. Il Tribunale federale esamina senza riserva l'uso che l'autorità cantonale di ricorso ha fatto del suo limitato potere cognitivo (<ref-ruling> consid. 1a/cc; <ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 1; sentenza 1P.105/2001 del 28 maggio 2001, consid. 4, pubblicata in RDAT II-2001 n. 58 pag. 227). Anche se la decisione dei primi giudici non può essere impugnata formalmente, il ricorrente può e deve, nella motivazione del ricorso di diritto pubblico, contestare nel merito la valutazione delle prove da questi eseguita con il susseguente avallo dell'ultima istanza cantonale. Egli deve tuttavia confrontarsi contemporaneamente con la motivazione della decisione dell'ultima istanza, la sola che costituisce oggetto del litigio, e spiegare come e perché sia stata negata a torto una valutazione arbitraria delle prove da parte dei giudici di merito (<ref-ruling> consid. 1 a/cc).
3.4 L'insorgente intravede nel rifiuto di procedere a una perizia sulla credibilità della vittima una violazione del suo diritto di essere sentito, della garanzia della presunzione di innocenza e arbitrio nell'accertamento dei fatti (ricorso pag. 8).
3.4.1 Nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove il giudice di merito, il cui operato è già stato esaminato nei limiti delle facoltà che le competevano dalla CCRP, dispone di un ampio potere d'apprezzamento (<ref-ruling> consid. 1b). Per motivare l'arbitrio (<ref-law>), non basta criticare semplicemente la decisione impugnata, né contrapporle una versione propria, per quanto sostenibile o addirittura preferibile. Occorre piuttosto dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove sarebbero manifestamente insostenibili, si trovino in chiaro contrasto con la fattispecie, si fondino su una svista manifesta o contraddicano in modo urtante il sentimento della giustizia e dell'equità. Il Tribunale federale annulla d'altra parte la decisione impugnata quand'essa è insostenibile non solo nella motivazione, bensì anche nel risultato (<ref-ruling> consid. 3.1, 8 consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.1, 273 consid. 2.1 e rinvii). Un accertamento dei fatti o un apprezzamento delle prove è arbitrario solo quando l'autorità abbia manifestamente disatteso il senso e la rilevanza di un mezzo probatorio o abbia omesso, senza fondati motivi, di tenere conto di una prova importante, idonea a influire sulla decisione presa; oppure quando, sulla base degli elementi raccolti, essa abbia fatto delle deduzioni insostenibili (<ref-ruling> consid. 2.1).
Il diritto di essere sentito, sancito esplicitamente dall'<ref-law>, comprende il diritto per l'interessato di consultare l'incarto, di offrire mezzi di prova su punti rilevanti e di esigerne l'assunzione, di partecipare all'assunzione stessa o perlomeno di potersi esprimere sui suoi risultati, nella misura in cui essi possano influire sulla decisione (<ref-ruling> consid. 2a/aa; <ref-ruling> consid. 3a, 241 consid. 2). Tale diritto non impedisce all'autorità di procedere a un apprezzamento anticipato delle prove richieste, se è convinta che non potrebbero condurla a modificare la sua opinione (<ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 2b). Nell'ambito di tale valutazione anticipata delle prove all'autorità competente spetta un vasto margine di apprezzamento e il Tribunale federale interviene soltanto in caso d'arbitrio (<ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 3a, 97 consid. 5b pag. 101; <ref-ruling> consid. 2b pag. 163; sentenza 1P.585/2001 del 9 novembre 2001, consid. 4, pubblicata in RDAT I-2002 n. 83 pag. 529). Al riguardo, la pretesa violazione del diritto di essere sentito coincide con la censura di apprezzamento arbitrario delle prove. Nell'ambito di un esame limitato all'arbitrio, il Tribunale federale annulla la decisione impugnata solo quand'è insostenibile non solo nella motivazione, bensì anche nel risultato (<ref-ruling> consid. 4a; v. pure <ref-ruling> consid. 5b; <ref-ruling> consid. 6c e rinvii).
3.4.2 L'insorgente sostiene che il rifiuto delle istanze cantonali di ordinare una perizia sulla credibilità della figlia sarebbe arbitrario e manifestamente insostenibile. Egli sarebbe così stato privato di un mezzo di prova necessario a valutare l'attendibilità delle dichiarazioni della vittima. A mente del ricorrente, un esame specialistico si imponeva per tre ragioni.
3.4.2.1 Innanzitutto, la perizia avrebbe permesso di scandagliare la veridicità e l'affidabilità dei flashback della ragazza. L'insorgente enumera una serie di elementi che avrebbero dovuto indurre i giudici a ordinare un esame specialistico sull'attendibilità dei ricordi di B.A._. A sostegno della sua censura, egli richiama la giurisprudenza di questo Tribunale pubblicata in <ref-ruling> considerando 2.4 secondo cui una perizia sulla credibilità delle dichiarazioni della vittima s'impone soprattutto quando si tratta di dichiarazioni di bambini frammentarie o di difficile interpretazione, quando esistano seri indizi di disturbi psichici o quando elementi concreti facciano pensare che la persona interrogata sia stata influenzata da altri.
3.4.2.2 Il Presidente della Corte delle assise correzionali, il cui operato è stato protetto dalla CCRP, ha rilevato che la giovane si è espressa in modo chiaro sui fatti, alla presenza dell'imputato e del suo difensore ai quali è stata data ampia facoltà di contraddittorio. Nulla negli atti e dalle emergenze dibattimentali permetteva di dubitare che la vittima soffrisse di malattie psichiche che le avrebbero fatto raccontare fatti percepiti in modo discosto dalla realtà (sentenza impugnata consid. 2c pag. 5 e seg.). A ciò si aggiungono le dichiarazioni dei professionisti che hanno trattato la ragazza, i quali non hanno nutrito dubbi circa all'attendibilità delle sue rivelazioni (sentenza impugnata consid. 2c pag. 6).
Contrariamente a quanto il ricorrente sembra sostenere, la giurisprudenza federale non impone al giudice di ordinare una perizia ogniqualvolta che il testimone manifesti dei disagi psichici. Una regola così rigida sarebbe in aperto contrasto con il principio della libera valutazione delle prove (sentenza 1P.8/2002 del 5 marzo 2002, consid. 4.3.1). Secondo una prassi costante, l'esame dell'attendibilità delle dichiarazioni è innanzitutto compito e dovere del giudice. Solo in presenza di circostanze particolari egli deve ricorrere all'ausilio di un esperto (<ref-ruling> consid. 4 pag. 57). Se, come nella fattispecie, le dichiarazioni in esame sono chiare e comprensibili senza far capo a cognizioni psicologiche specifiche, non occorre alcuna perizia (sentenza 6P.2/2005 dell'11 febbraio 2005, consid. 4.1).
3.4.2.3 La seconda ragione di cui il ricorrente si prevale per sostenere il bisogno di un esame della giovane da parte di un esperto concerne il complicato processo dell'atto del ricordare. Le precedenti istanze avrebbero accertato la capacità di B.A._ di rappresentarsi la realtà. Tuttavia, tale rappresentazione è altra cosa rispetto al recupero della memoria di asseriti fatti occorsi nel passato, recupero che può essere stato influenzato, oltre che dalla personalità borderline, anche dal senso di rabbia sviluppato dalla ragazza nei confronti del padre. L'atto del ricordare è un processo complesso ed il ricordo di un evento può essere ricco di distorsioni e/o invenzioni. Il modo in cui un evento viene rappresentato in memoria non corrisponde ad una sua esatta replica ma riflette la modalità con cui questo evento è stato elaborato dal soggetto sulla base di un insieme di fattori psicologici ed ambientali.
Su questo punto, l'insorgente omette qualsiasi confronto con le motivazioni della CCRP. Quest'ultima autorità ha giustamente osservato che la mera eventualità che un ricordo possa anche non riflettere fedelmente fatti capitati nel passato ancora non significa che i ricordi vecchi di un decennio siano inattendibili (sentenza impugnata consid. 16 pag. 17). Il primo giudice, da parte sua, ha rilevato tra l'altro che il racconto fornito dalla vittima ha trovato precisi riscontri nelle testimonianze della madre, dell'amica G._, nonché nelle osservazioni della psicoterapeuta che ha a lungo seguito B.A._ (sentenza di primo grado consid. 6.5.4 pag. 54). Nelle considerazioni appena esposte non si ravvisa arbitrio e il ricorrente non lo sostanzia, ma si limita ad esporre la sua tesi sulla necessità di una perizia con argomentazioni di carattere appellatorio inammissibili in questa sede (v. <ref-ruling> consid. 1b pag. 495 e rinvii).
3.4.2.4 L'insorgente si prevale poi di un terzo motivo a sostegno della necessità di ricorrere alla valutazione di un esperto. B.A._ usciva da un lungo e difficile periodo segnato dal divorzio dei genitori che aveva fatto soffrire sia lei che suo fratello, come pure sua madre verso la quale la ragazza ha sviluppato un forte senso di protezione. Pur senza voler sostenere che essa volesse consapevolmente vendicarsi del padre (ad esempio per il pagamento degli alimenti e per il divorzio traumatico), il giudice non poteva ragionevolmente escludere che dentro di sé la giovane nutrisse un inconsapevole senso di vendetta e di rabbia nei confronti di A.A._.
Del resto, continua il ricorrente, i giudici sono partiti dal presupposto che B.A._ stesse dicendo la verità poiché non aveva alcun motivo per mentire. In questo modo, entrambe le istanze cantonali avrebbero disatteso il principio secondo cui nel caso di interrogatori di vittime di reati di simile natura, occorre sempre assumere come punto di partenza la cosiddetta Unwahrhypothese (Nullhypothese), ovvero il presupposto secondo cui le affermazioni espresse non corrispondono alla realtà.
3.4.2.5 Nel caso concreto, il giudice di prime cure ha potuto interrogare B.A._ di persona e ricavarne impressioni autonome dopo un confronto serio e maturato. Egli ha rilevato l'assenza nella giovane di un movente vendicativo e di tornaconti tali da determinare una falsa denuncia per interessi personali (sentenza di primo grado pag. 48 e segg.). Non ignorando né il divorzio assai traumatico dei coniugi A._, né, tanto meno, il sentimento di protezione che la ragazza ha sviluppato nei confronti della madre, il giudice ha nondimeno constatato che B.A._ ha affrontato il padre senza astio, senza mai esagerare nel racconto (sentenza di primo grado consid. 6.5.5 pag. 56). A ragione, dunque, la CCRP ha negato l'arbitrio, non senza rilevare che "le prime confidenze di B.A._ all'amica H._ sugli abusi subiti risalgono al gennaio 1999, quando i genitori vivevano ancora insieme e la moglie non aveva intrapreso alcunché in vista della separazione" (sentenza impugnata consid. 7d pag. 10).
Per quanto concerne la cosiddetta Unwahrhypothese, l'insorgente si prevale di una giurisprudenza di questo Tribunale che non gli è di ausilio alcuno. Infatti, la sentenza pubblicata in <ref-ruling> determina le esigenze metodologiche concernenti l'esperimento di una perizia sulla credibilità di una testimonianza, ma non impartisce nessuna direttiva al giudice e questo ancora una volta proprio in virtù del principio della libera valutazione delle prove.
3.4.3 In definitiva, il ricorrente non riesce a sostanziare arbitrio nell'esame della testimonianza della vittima compiuto dai giudici. Egli non si confronta con le circostanziate motivazioni della sentenza di condanna. Il giudice di merito ha fondato la propria argomentazione su convincenti basi metodologiche, indicando con rigore tutti gli elementi da prendere in considerazione a fronte di un processo indiziario in ambito di reati contro l'integrità sessuale. Le dichiarazioni della vittima sono state giudicate attendibili poiché univoche, costanti e lineari, prive di fronzoli od ostacoli insormontabili che ne minassero la credibilità. A ciò si aggiungono i numerosi riscontri nelle testimonianze delle persone che hanno raccolto la versione di B.A._ e le modalità in cui sono venute alla luce i fatti oggetto della denuncia, l'assenza di un movente nella vittima di accusare falsamente il padre e gli effetti devastanti che tutta la procedura avrebbe avuto su di lei. A sostanziare ulteriormente la credibilità della vittima, vi sono poi una serie di riscontri oggettivi. Infine, le autorità cantonali hanno rilevato che i professionisti che hanno trattato B.A._ non hanno nutrito dubbi circa all'attendibilità dei suoi racconti (sentenza impugnata consid. 2c pag. 6). A fronte di questa solida argomentazione, l'autorità giudiziaria era legittimata, senza per questo violare i diritti costituzionali sollevati nell'impugnativa, a non ritenere necessaria una perizia sulla ragazza. Su questo punto il gravame si rivela pertanto infondato.
3.5 Secondo il ricorrente, la sentenza di primo grado, confermata dall'autorità superiore, avrebbe altresì ritenuto a carico dell'insorgente delle circostanze che in realtà non costituiscono indizi suscettibili di concludere, con un ragionamento logico e preciso, alla sua colpevolezza.
Sarebbe arbitrario collegare la vita sessuale dei coniugi A._ così come le presunte abitudini sessuali del ricorrente con la moglie con i fatti imputatigli e considerare che costituiscano un indizio a sostegno della versione della figlia B.A._ (ricorso pag. 9). E neanche la sua abitudine di guardare film pornografici né quella di girare nudo per casa possono contribuire alla tesi della sua colpevolezza (ricorso pag. 9 e seg.). Inoltre, in assenza di una perizia specialistica sulla giovane, sarebbe insostenibile concludere che la lunga e sofferta elaborazione da cui è passata la ragazza prima di denunciare i fatti "non indizia certo vicende immaginarie".
3.5.1 Contrariamente a quanto sembra sostenere il ricorrente, né il Presidente della Corte delle assise correzionali né la CCRP hanno dedotto alcunché dalla sua abitudine di visionare cassette pornografiche. Certo, il primo giudice ha menzionato tale sua consuetudine, ma non l'ha considerata un elemento a sostegno della tesi accusatoria. È piuttosto il rinvenimento, da parte della moglie, di tracce di sperma sulle lenzuola del letto coniugale, allorquando anche la figlia vi passava la notte, che è stato ritenuto un indizio a suo carico.
3.5.2 Per quanto concerne, invece, la constatazione secondo cui il ricorrente era solito girare nudo per casa, cosa che egli stesso ha ammesso, si tratta di un elemento fattuale che corrobora la credibilità delle dichiarazioni della giovane e che in parte spiega le sue sensazioni di disagio associate al fisico del padre (sentenza impugnata consid. 8 pag. 11). In altre parole, dall'accertamento di questa sua abitudine i giudici hanno semplicemente dedotto che la vittima non mentiva, ma non che l'imputato fosse colpevole del reato ascrittogli. In questo senso, le considerazioni delle autorità ticinesi non sono insostenibili.
3.5.3 E neppure il riferimento alla vita intima dei coniugi A._ non è costitutivo d'arbitrio. Infatti, contrariamente a quanto insinua l'insorgente, l'accenno contestato non è servito a imputargli i fatti incriminati, bensì ad avvalorare l'attendibilità delle dichiarazioni della vittima (sentenza impugnata consid. 8 pag. 11). Non perché egli strofinava il pene contro la schiena della moglie, ma perché la descrizione degli abusi corrispondeva a una pratica sessuale a lui non sconosciuta, ma anzi esercitata, tale elemento ha assunto una rilevanza nella valutazione della credibilità di B.A._.
3.5.4 Infine, il ricorrente sostiene che la CCRP sia incorsa in arbitrio ritenendo che "la lunga e sofferta elaborazione attraverso cui è passata la ragazza prima di denunciare i fatti non indizia certo vicende immaginarie". Diversamente da quanto ritiene l'insorgente, l'autorità cantonale non ha stabilito una relazione causale tra i fatti imputati al padre e i disagi di natura fisica e psico-sociale sviluppati da B.A._ nell'adolescenza. È necessario ricollocare la controversa frase nel suo giusto contesto. Respingendo la censura del ricorrente relativa alla necessità di ordinare una perizia sulla figlia e sulla sua capacità di raccontare le sue memorie, la Corte cantonale ha riassunto gli elementi che hanno convinto il primo giudice dell'attendibilità della giovane. A questo proposito, il Presidente della Corte delle assise correzionali ha rilevato che nelle condizioni in cui si trovava B.A._ all'epoca della denuncia, reduce da un ricovero in una clinica psichiatrica, non era ipotizzabile che essa avesse potuto inventarsi tutto per meri fini vendicativi. Dalla denuncia aveva molto da perdere, e meglio sottoporre sé stessa così come la madre ad ulteriori stress con interrogatori di polizia durante i quali avrebbe dovuto raccontare particolari della propria sfera intima e con il rischio di non essere creduta. Oltre a ciò, vi è poi la sofferenza della ragazza anche soltanto ad accennare ai fatti oggetto del procedimento, sofferenza che le ha impedito di entrare nei dettagli degli abusi se non per iscritto, perché provava vergogna, sensi di colpa e di inadeguatezza, sentimenti tipici delle persone abusate. Nelle esposte circostanze, la CCRP non ha tratto delle deduzioni insostenibili e la frase contestata dal ricorrente non appare arbitraria.
3.5.5 Per quanto attiene alle critiche dei considerandi 4 e 5 della sentenza impugnata, è appena il caso di osservare che il ricorrente non può limitarsi ad affermare che l'autorità cantonale ha "liquidato in maniera troppo evasiva" le sue doglianze. Egli avrebbe, piuttosto, dovuto spiegare perché la CCRP avrebbe considerato a torto - commettendo con ciò arbitrio nell'applicazione del diritto ticinese - inammissibili le censure proposte davanti ad essa (v. consid. 3.2). Carente di motivazione, l'impugnativa del ricorrente si rivela inammissibile (art. 90 cpv. 1 lett. b OG).
3.5.6 In conclusione, la CCRP, a ragione, ha respinto la censura del ricorrente. Su questo punto, il ricorso va pertanto disatteso.
3.6 A mente del ricorrente, poi, le istanze cantonali avrebbero commesso arbitrio e leso i diritti costituzionali della difesa in merito alla ripartizione dell'onere probatorio ed alla presunzione di innocenza. Il Presidente della Corte delle assise correzionali, con successivo avallo della CCRP, avrebbe costruito il proprio convincimento in relazione alla personalità dell'accusato senza far ricorso al parere di una specialista e tracciato un quadro negativo dell'imputato essenzialmente per il fatto che egli si è avvalso del legittimo diritto di tacere (ricorso pag. 10 e seg.).
L'insorgente tuttavia dimentica che la CCRP ha dichiarato inammissibili le corrispondenti censure formulate dinanzi ad essa (sentenza impugnata consid. 6 pag. 8 e consid. 10 pag. 14 e seg.). In questa sede, egli non adduce, come gli sarebbe spettato (v. consid. 3.2), l'arbitrarietà dell'improprietà e delle carenze di motivazione ravvisate dalla CCRP nel suo ricorso per cassazione, né sostiene che tale gravame adempiva, dal profilo formale, le esigenze poste dalla legge e dalla giurisprudenza. La critica non deve dunque essere esaminata ulteriormente.
3.7 Nel prosieguo del suo ricorso, l'insorgente si lamenta del fatto che la sentenza di condanna abbia trascurato tutte le testimonianze delle persone da lui citate considerandole molto parziali. La CCRP avrebbe inoltre a torto dichiarato inammissibili le censure sollevate a questo proposito.
Come già ricordato (v. consid. 3.2), quando l'ultima autorità cantonale dichiara una censura ricorsuale irricevibile per ragioni formali e non procede all'esame di merito, il ricorrente deve spiegare, conformemente all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, perché l'autorità avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali. Manifestamente il gravame non adempie queste esigenze. Carente di motivazione, il ricorso dev'essere pertanto dichiarato ancora una volta inammissibile.
3.8 Il ricorrente si duole poi della violazione del principio costituzionale "in dubio pro reo". La condanna si fonderebbe solo su "impressioni" e il giudice di prime cure, pur di giungere a un verdetto di colpevolezza, avrebbe ponderato solo quanto gli appariva funzionale al risultato, mostrando prevenzione nei confronti di lui e indulgenza nei confronti della figlia. A più riprese, il giudice di merito giustifica il fatto che B.A._ non sia stata in grado di situare precisamente nel tempo gli asseriti episodi commessi dal padre, mentre quando quest'ultimo è impreciso su un determinato ricordo, il giudice afferma che A._ mente. Egli inoltre pretende che, non avendo le Corti cantonali confermato la testimonianza della ragazza con una valutazione della credibilità, l'imputato dev'essere messo a beneficio del dubbio.
3.8.1 Il principio "in dubio pro reo", quale corollario della garanzia della presunzione d'innocenza garantita dagli <ref-law>, 6 n. 2 CEDU e 14 n. 2 Patto ONU II, implica che il giudice penale non può dichiararsi convinto di una ricostruzione dei fatti sfavorevole all'imputato quando, secondo una valutazione oggettiva del materiale probatorio, sussistono dubbi che i fatti si siano verificati in quel modo. La massima non impone però che l'amministrazione delle prove conduca a una certezza assoluta di colpevolezza. Semplici dubbi astratti e teo-rici, poiché sempre possibili, non sono sufficienti; né può essere pretesa una certezza assoluta. Il principio è disatteso quando il giudice penale, dopo un'analisi globale e oggettiva delle prove, avrebbe dovuto nutrire rilevanti e insopprimibili dubbi sulla colpevolezza dell'imputato. Il Tribunale federale si impone in quest'ambito un certo riserbo e interviene unicamente qualora il giudice condanni l'accusato, nonostante che una valutazione oggettiva delle risultanze probatorie implichi la sussistenza di manifesti, rilevanti e insopprimibili dubbi sulla sua colpevolezza (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2a, e rispettivi rinvii).
Le difficoltà probatorie generalmente riscontrabili nell'ambito di reati contro l'integrità sessuale possono sovente rendere decisive le dichiarazioni delle persone direttamente coinvolte, cosicché - trattandosi non di rado della parola di una parte contro quella dell'altra - la credibilità dell'autore e della vittima assurge a punto centrale della valutazione delle prove (sentenza 1P.19/2002 del 30 luglio 2002, consid. 3.3).
3.8.2 Il giudice di prime cure, con il successivo avallo della CCRP, ha constatato che l'accusato, a prescindere dalla negazione dei fatti accertati, nel suo racconto non è mai stato lineare, ha mentito su diversi punti e, allorquando ha ammesso di aver adottato comportamenti sconvenienti, ha sempre cercato di minimizzare (sentenza impugnata consid. 10 pag. 14; sentenza di primo grado consid. 7 pag. 56). Per converso, le dichiarazioni della vittima sono apparse attendibili, in quanto univoche, costanti e lineari, prive di fronzoli od ostacoli insormontabili che ne minassero la credibilità. Tale convinzione è stata confermata da numerosi riscontri nelle testimonianze delle persone che hanno raccolto la versione della giovane e dalle modalità in cui vennero alla luce i fatti oggetto della denuncia, dall'assenza di un movente di accusare falsamente il padre e dagli effetti devastanti che tutta la procedura avrebbe avuto su di lei (sentenza impugnata consid. 7a pag. 9, consid. 8 pag. 11 e seg.).
Siffatte valutazioni, lungi dal rappresentare delle semplici impressioni, non denotano arbitrio di sorta. In queste circostanze, e anche in assenza di una perizia sulla credibilità della vittima, non sussistono quei manifesti, rilevanti ed insopprimibili dubbi sulla colpevolezza del ricorrente che avrebbero dovuto indurre i giudici a prosciogliere l'imputato dall'accusa di atti sessuali con fanciulli.
Quanto poi alla presunta prevenzione nei confronti del ricorrente, egli omette di confrontarsi con la sentenza impugnata. Il giudice di merito ha potuto affermare che egli mentiva, non perché le sue dichiarazioni erano imprecise, ma perché contrastavano apertamente con fatti accertati (sentenza impugnata consid. 10 pag. 14 e seg.). Sull'ipotetica indulgenza con cui è stata trattata la figlia, invece, è sufficiente rilevare che i giudici hanno giustificato le sue imprecisioni - imprecisioni che si limitano alla collocazione temporale dell'ultimo episodio di abuso - in virtù del lungo tempo trascorso da quei fatti, un ricordo esatto sarebbe semmai apparso sospetto (sentenza impugnata consid. 7c pag. 10). Premesso che queste considerazioni sono prive di ogni arbitrio, non si scorge come queste possano aver violato il principio "in dubio pro reo". La censura del ricorrente va pertanto dichiarata infondata.
3.9 Da ultimo, l'insorgente, invocando la violazione dei diritti della difesa, sostiene che tutta una serie di indizi di per sé singolarmente insignificanti è stata raccolta proprio per costruire e sostanziare la denuncia, mentre né l'autorità di merito né quella di ricorso hanno accolto le prove a discarico dell'imputato.
Un giudizio di colpevolezza può poggiare, mancando testimonianze oculari o prove materiali inoppugnabili, su indizi atti a fondare il convincimento del tribunale (sentenza 1P.333/2002 del 12 febbraio 2003, consid. 1.4, pubblicata in Pra 2004 n. 51 pag. 253). Se alcuni di essi possono rivestire un'importanza secondaria e rendere possibile, considerati isolatamente, soluzioni diverse, essi permettono, valutati globalmente, di escludere, come nella fattispecie, ogni ragionevole dubbio sulla colpevolezza dell'accusato (sentenza 6P.72/2004 del 28 giugno 2004, consid. 1.2; sentenza 6P.37/2003 del 7 maggio 2003, consid. 2.2).
Per quanto attiene alle prove a discarico dell'imputato, il rifiuto di assumerle dev'essere impugnato motivando l'arbitrio nella valutazione anticipata delle prove. Il ricorrente ha effettivamente formulato tali censure davanti a questo Tribunale, ma esse sono già state respinte o dichiarate inammissibili (v. consid. 3.5.5, 3.7 e 3.8), per cui non v'è ragione di soffermarsi ulteriormente su questo punto.
3.10 Da quanto precede discende che il ricorso di diritto pubblico va respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese sono quindi poste a carico del ricorrente, in considerazione della sua soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG).
4. Ricorso per cassazione (6S.486/2006)
4.1 Nonostante l'entrata in vigore il 1° gennaio 2007 delle nuove disposizioni della parte generale del Codice penale, queste non sono ancora applicabili dinanzi al Tribunale federale. Infatti, nell'ambito di un ricorso per cassazione, il Tribunale federale esamina unicamente la questione di sapere se l'autorità cantonale ha correttamente applicato il diritto federale (art. 269 cpv. 1 PP), ossia il diritto in vigore al momento in cui essa ha pronunciato la sentenza impugnata (<ref-ruling> consid. 5.3 pag. 51 e seg. e rinvii).
4.2 Il ricorso per cassazione può essere proposto unicamente per violazione del diritto federale (art. 269 cpv. 1 PP). Incombe al ricorrente esporre in modo conciso quali sono le norme di diritto federale violate e in che cosa consiste la violazione (art. 273 cpv. 1 lett. b seconda frase). La Corte di cassazione penale del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 seconda frase PP). Essa deve pertanto fondare il proprio giudizio sui fatti accertati dall'ultima istanza cantonale oppure dall'autorità inferiore, ma solo nella misura in cui quest'ultimi siano ripresi perlomeno implicitamente nella decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 1). Il ricorrente non deve criticare accertamenti di fatto né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b ultima frase PP).
Qualora una censura sia stata dichiarata inammissibile dall'autorità cantonale, essa non può essere riproposta nell'ambito di un ricorso per cassazione, a causa del mancato previo esaurimento delle istanze ricorsuali cantonali (art. 268 n. 1 PP; <ref-ruling> consid. 2a).
4.3 Contestata nel gravame è esclusivamente la commisurazione della pena.
In base all'<ref-law> il giudice commisura la pena essenzialmente in funzione della colpevolezza del reo. Questa disposizione non elenca in modo dettagliato ed esauriente gli elementi pertinenti per la commisurazione della stessa. Essi sono tuttavia oggetto di una consolidata giurisprudenza, da ultimo illustrata in <ref-ruling> consid. 6.1, alla quale si rinvia. In questa sede è sufficiente ribadire come il giudice di merito, più vicino ai fatti, fruisca di un'ampia autonomia. Il Tribunale federale interviene solo quando egli cade nell'eccesso o nell'abuso del suo potere di apprezzamento, ossia laddove la pena fuoriesca dal quadro edittale, sia valutata in base a elementi estranei all'<ref-law> o appaia eccessivamente severa o clemente (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3b).
4.3.1 Il ricorrente sostiene anzitutto che le precedenti istanze, valutando la gravità della colpa, sono incorse in una manifesta incongruenza. Mentre nelle conclusioni sull'accertamento dei fatti la sentenza di primo grado indica che le molestie si sono ripetute con frequenza almeno mensile, nell'esame della gravità della colpa è stata ritenuta una frequenza mediamente settimanale. La pena è stata dunque fissata partendo da un assunto errato; la frequenza da considerare era semmai mensile. La gravità della colpa ne risulta ridimensionata e la pena deve quindi essere fortemente ridotta.
Nella sentenza impugnata, la CCRP non ha mai menzionato la frequenza almeno mensile degli abusi, ma ha ritenuto unicamente una frequenza settimanale. Questo è un accertamento di fatto che vincola la Corte di cassazione (art. 277bis cpv. 1 PP). Pertanto, nella misura in cui l'insorgente si scosta dai fatti accertati dall'ultima autorità cantonale, la sua censura si rivela inammissibile (art. 273 cpv. 1 lett. b PP).
4.3.2 Nel caso concreto, l'autorità cantonale ha condannato il ricorrente ad una pena di due anni e tre mesi di detenzione. Riferendosi alla sentenza del primo giudice, essa ha preso in considerazione la colpa grave del ricorrente, la ripetitività degli atti compiuti su un lungo arco di tempo (dal 1989 al 1995) e l'assenza di rincrescimento. In favore del reo, la Corte ha nondimeno tenuto conto dell'incensuratezza, del fatto che egli ha sempre avuto un lavoro e che, una volta posto in libertà provvisoria, ha trovato un nuovo impiego e si è rifatto una vita risposandosi. A ciò si sono aggiunte la buona condotta tenuta dall'ultimo fatto rimproveratogli, la durata del carcere preventivo e l'incarcerazione per qualche giorno presso le dure carceri pretoriali di Mendrisio. Oltre a queste circostanze attenuanti, la CCRP gli ha riconosciuto altresì l'attenuante del tempo relativamente lungo trascorso dal reato, riducendo di tre mesi la pena inizialmente irrogata dal Presidente della Corte delle assise correzionali.
4.3.2.1 A mente del ricorrente, i giudici non hanno attribuito sufficiente importanza al principio cardine della risocializzazione del reo. Egli oggi ha 50 anni e negli oltre dieci anni trascorsi dai fatti oggetto del procedimento si è ricostruito una vita. L'espiazione della pena di due anni e tre mesi avrebbe degli effetti devastanti e ostacolerebbe il processo di reinserimento, già avviato, nella vita sociale e familiare. Inoltre, nella prospettiva dell'allora imminente entrata in vigore della nuova parte generale del Codice penale, l'equità avrebbe richiesto che la CCRP tenesse in considerazione lo spirito del nuovo sistema delle sanzioni e dei criteri meno severi per la sospensione condizionale, comminando una pena inferiore e sospesa, oppure rimandando di tre mesi il giudizio. A mente dell'insorgente, la commisurazione della pena inflittagli, a soli tre mesi dall'entrata in vigore del nuovo diritto più mite, costituirebbe una violazione dell'<ref-law> inammissibile dal profilo dell'equità e del senso di giustizia, poiché gli avrebbe precluso ogni possibilità di beneficiare dell'effetto più mite e risocializzante del nuovo sistema delle pene.
4.3.2.2 L'idea ventilata dal ricorrente, secondo cui la CCRP avrebbe dovuto attendere l'entrata in vigore delle nuove disposizioni penali per statuire sul suo caso, non può essere condivisa. Tale modo di procedere sarebbe in aperto contrasto con il principio della celerità (<ref-law>, 6 n. 1 CEDU e art. 14 n. 3 lett. c Patto ONU II). Nell'interesse dello Stato, come pure in quello dell'imputato e della vittima dell'infrazione, è infatti necessario che la procedura segua il suo corso senza ritardi (Gérard Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, Losanna 1994, n. 928).
4.3.2.3 Per quanto concerne, invece, il presunto eccesso del potere di apprezzamento nella commisurazione della pena, giustamente l'insorgente osserva che la Corte cantonale non poteva formalmente applicare normative non ancora in vigore. Ciò nonostante, avrebbe dovuto prendere in considerazione lo spirito del nuovo sistema delle pene.
La pena inflitta al ricorrente di due anni e tre mesi di detenzione si situa nell'ampia cornice edittale prevista dal reato di atti sessuali con fanciulli. La CCRP non ha trascurato nessun elemento nel commisurare la pena. In particolare, il principio della risocializzazione non è stato ignorato, ma la gravità della colpa dell'accusato è stata giudicata tale da non giustificare una riduzione della pena per renderla compatibile con la sospensione condizionale.
È certo doveroso, nell'ambito della commisurazione della pena, evitare nella misura del possibile sanzioni che ostacolino il reinserimento del condannato, tenendo conto tra l'altro degli effetti della condanna sulla sua vita (<ref-ruling> consid. 4c). Ciò non toglie che l'elemento determinante resta comunque il grado di colpevolezza del reo (<ref-ruling> consid. 3). In queste circostanze, non si può certo affermare che l'autorità cantonale abbia abusato del vasto potere di apprezzamento di cui fruiva. Essa poteva sì ispirarsi al nuovo diritto, segnatamente alla maggiore importanza accordata alla prevenzione speciale, per interpretare le disposizioni sulla commisurazione della pena (<ref-ruling> consid. 4c pag. 9 e rinvii), ma la sorte del ricorrente non sarebbe in ogni caso cambiata. Infatti, perché egli potesse beneficiare della sospensione condizionale, la pena non avrebbe dovuto superare i 18 mesi di detenzione (<ref-law>). La legge stabilisce in modo chiaro il limite per poter sospendere l'esecuzione di una condanna a una pena privativa della libertà e non lascia spazio alcuno all'interpretazione (sentenza 6P.136/2005 del 27 febbraio 2006, consid. 12.2). Secondo la giurisprudenza, laddove il giudice prevede di pronunciare una pena poco superiore al limite fissato dall'<ref-law> (ossia 21 mesi al massimo), egli deve esaminare se le condizioni della sospensione condizionale sono adempiute e, in caso affermativo, ridurre la pena di modo che questa sia compatibile con la condizionale (<ref-ruling> consid. 3 pag. 101; <ref-ruling> consid. 2c pag. 339 e seg.). Questa giurisprudenza non può essere estesa ad una pena di due anni e tre mesi. Infatti, la pena deve restare proporzionata alla colpa. Se si può ammettere che il giudice che prevede di infliggere una pena di 21 mesi possa ridurla a 18 mesi per concedere il beneficio della sospensione condizionale, mantenendo un giusto rapporto tra la colpa e la pena, questo non è più possibile per una pena di due anni e tre mesi. Nella fattispecie, la pena irrogata dai giudici cantonali è ampiamente al di sopra della soglia di 18 mesi posta dall'<ref-law> e una riduzione di nove mesi (vale a dire di un terzo) non può entrare in considerazione. Su questo punto il gravame del ricorrente va pertanto disatteso.
4.3.3 Da ultimo, l'insorgente ritiene che il riconoscimento dell'attenuante specifica del lungo tempo trascorso dal reato (circa 11 anni) imponeva una riduzione della pena maggiore dei soli tre mesi ritenuti dalla CCRP.
Nell'applicazione dell'<ref-law>, il giudice gode del medesimo potere d'apprezzamento riconosciutogli nell'ambito dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4c pag. 97; sentenza 6S.152/1996 del 5 giugno 1996, consid. 3d). Nella fattispecie, l'autorità cantonale, constatando che dalla perpetrazione dell'illecito all'emanazione della sentenza di primo grado sono trascorsi oltre i due terzi del termine previsto dall'<ref-law>, ha ridotto la pena inizialmente irrogata. Tuttavia, dal momento che nel fissare la pena il primo giudice aveva già preso in debita considerazione tutti gli elementi attenuanti compresa la buona condotta tenuta dalla perpetrazione del reato, per quest'ulteriore attenuante non poteva essere accordata una riduzione superiore a tre mesi (sentenza impugnata consid. 18f-g pag. 20 e seg.). Anche in questo caso, non si ravvisa, nelle motivazioni della CCRP, alcun abuso del suo potere d'apprezzamento, cosa che del resto nemmeno il ricorrente sostiene. La censura si rivela pertanto infondata.
4.4 Da tutto quanto esposto discende che la CCRP non ha violato il diritto federale, il gravame va quindi respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 278 cpv.1 PP). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso di diritto pubblico è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso di diritto pubblico è respinto.
2. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso per cassazione è respinto.
2. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso per cassazione è respinto.
3. Le tasse di giustizia, per complessivi fr. 4'000.--, sono poste a carico del ricorrente.
3. Le tasse di giustizia, per complessivi fr. 4'000.--, sono poste a carico del ricorrente.
4. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Ministero pubblico e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '20d1d9e0-896b-4032-b1c0-4588de92bf76', 'd1436b9b-c31c-441b-b038-8b5e0c31b431', 'cedfdfa5-9cb1-485c-9ce7-14938e25a282', '827ddd7a-8fdb-416f-82c7-25dd4289a7b4', '0e0ad66f-9f54-4678-a5ca-e40c4e2bbe62', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '99ab111c-0b93-4e1f-b126-6c88d9e59053', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', 'c30c6190-5858-499b-85e7-912366fe6ff6', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '823fd75e-b9cd-4a93-a871-63b066455810', 'fd5a31fb-f131-4d2e-8b70-2c8448f92dc1', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', '5e44b9fa-fc2e-41ef-9be0-8b972afbcd91', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '23fd03c2-f640-4630-8188-1735ae5f7cc4', '807b5d98-aca0-442d-9366-a2f4eee74ba3', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12', '84391042-181c-4010-88a8-2f482b59c753', 'fbcfe0c6-dbf9-4ce8-9c2f-663f386f9381', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', 'f2912239-77cf-47f4-bb92-daa3995ffa81', '56f47dfd-a086-46f4-a8e7-00d28015fff5', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', 'f70890c8-1e00-4548-b07f-77c992903549', '4a4b5179-0995-47dd-a7ae-41df113a3df6', '53d93523-e026-40be-a8c5-6dc97082870a', '5b75eedc-189a-4d1f-8eea-f6a48553c160', '426842e5-a72b-4139-a534-a038454f0fee', '5b75eedc-189a-4d1f-8eea-f6a48553c160', '8d2c8785-1ff9-40f7-8f90-1dd4f45f51ce', 'b0047e4b-8c44-4fce-b27f-00041eedab47'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0b911004-ea74-4b8d-b68c-25a9127707f9 | 2,008 | de | In Erwägung,
dass die Vermieterin am 31. Januar 2003 die Mietverhältnisse mit den Beschwerdeführern betreffend eine 5 1/2-Zimmerwohnung mit Kellerabteil sowie eine Doppelgarage in der Liegenschaft C._ in Bern per 1. Oktober 2003 kündigte, wobei das Mietamt der Stadt Bern in der Folge die Mietverhältnisse bis zum 30. April 2004 erstreckte;
dass der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die Klage der Beschwerdeführer vom 15. August 2003 auf Aufhebung der Kündigungen bzw. auf Erstreckung der Mietverhältnisse mit Urteil vom 19. November 2004 abwies;
dass die von den Beschwerdeführern gegen dieses Urteil erhobenen Rechtsmittel an das Obergericht des Kantons Bern sowie an das Bundesgericht erfolglos blieben;
dass die Vermieterin beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen mit Gesuch vom 19. Oktober 2005 um Exmission der Beschwerdeführer ersuchte;
dass die Beschwerdeführer gegen den mit diesem Verfahren betrauten Richter am 2. Dezember 2005 ein Ablehnungsgesuch stellten, das von der 2. Zivilkammer des Appellationshofs des Obergerichts des Kantons Bern mit Entscheid vom 18. Januar 2006 abgewiesen wurde;
dass das Bundesgericht diesen Entscheid am 24. März 2006 auf staatsrechtliche Beschwerde der Beschwerdeführer hin wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufhob;
dass die Beschwerdeführer nach Wiederaufnahme des Ausstandsverfahrens am 28. Mai 2006 ein Ablehnungsgesuch gegen die Mehrheit der Mitglieder der 1. und 2. Zivilkammer des Obergerichts wegen Vorbefassung stellten, das vom Plenum des Obergerichts mit Entscheid vom 1. November 2006 abgewiesen wurde;
dass die 2. Zivilkammer des Appellationshofs das Ablehnunsgesuch gegen den erstinstanzlichen Exmissionsrichter mit Entscheid vom 12. Dezember 2006 abwies;
dass das Bundesgericht die von den Beschwerdeführern gegen den Entscheid des Plenums vom 1. November 2006 sowie gegen den Entscheid der 2. Zivilkammer des Appellationshofs vom 12. Dezember 2006 erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden mit Urteil vom 15. März 2007 abwies, soweit es darauf eintrat;
dass der erstinstanzliche Exmissionsrichter das Exmissionsgesuch gegen die Beschwerdeführer mit Urteil vom 5. Februar 2007 guthiess und die Ausweisung der Beschwerdeführer verfügte;
dass die Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid beim Obergericht Appellation (Geschäftsnummer APH 07 87) sowie subsidiäre Nichtigkeitsklage (Geschäftsnummer APH 07 145) erhoben;
dass die Beschwerdeführer im Rahmen dieser Rechtsmittelverfahren mit Eingabe vom 8. März 2007 beim Obergericht des Kantons Bern ein Ablehnungsgesuch gegen verschiedene Oberrichterinnen und -richter sowie Kammergerichtsschreiberinnen und -schreiber stellten, auf welches das Plenum des Obergerichts des Kantons Bern mit Entscheid vom 14. Juni 2007 nicht eintrat;
dass das Bundesgericht auf eine von den Beschwerdeführern gegen den Entscheid des Plenums des Obergerichts des Kantons Bern vom 14. Juni 2007 eingereichte Beschwerde in Zivilsachen mit Urteil vom 26. September 2007 nicht eintrat;
dass die 1. Zivilkammer des Appellationshofs des Obergerichts mit separaten Urteilen vom 18. Juni 2007 einerseits auf die Appellation der Beschwerdeführer gegen den Exmissionsentscheid nicht eintrat (Urteil APH 07 87) und andererseits die Nichtigkeitsklage abwies (Urteil APH 07 145);
dass das Bundesgericht die beiden Entscheide des Appellationshofs des Obergerichts des Kantons Bern vom 18. Juni 2007 auf Beschwerde in Zivilsachen der Beschwerdeführer hin mit Urteil vom 26. September 2007 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufhob;
dass die Beschwerdeführer am 17. bzw. 22. Oktober 2007 für die Fortsetzung des Appellationsverfahrens APH 07 145 sowie des Nichtigkeitsklageverfahrens APH 07 145 alle Mitglieder des Obergerichts des Kantons Bern ablehnten, woraufhin das Obergericht dem Verwaltungsgericht mit Verfügung vom 23. Oktober 2007 die Akten zum Entscheid über die Ablehnung überwies;
dass das Verwaltungsgericht des Kantons Bern das Ablehnungsbegehren der Beschwerdeführer gegen die Verwaltungsrichter Müller und Stadler am 28. Februar 2008 abwies, soweit darauf einzutreten war;
dass das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 14. April 2008 das Ablehnungsbegehren der Beschwerdeführer, soweit Oberrichterin Lüthy-Colomb in den Verfahren APH 07 87 und APH 07 145 betreffend, guthiess und im Übrigen das Gesuch um Ablehnung der Mitglieder des Obergerichts (Oberrichterinnen und Oberrichter, Gerichtsschreiber, Kammerschreiberinnen und Kammerschreiber) abwies, soweit darauf eingetreten werden konnte;
dass die Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 26. Mai 2008 datierte Eingabe einreichten, in der sie erklärten, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. April 2008 mit Beschwerde in Zivilsachen anzufechten;
dass die Beschwerdeführer dem Bundesgericht mit ihren Vorbringen teilweise einen Sachverhalt unterbreiten, der vom vorinstanzlich verbindlich festgestellten (<ref-law>) abweicht, ohne rechtsgenügend zu begründen, inwiefern dies nach <ref-law> zulässig sein soll;
dass auf die Vorbringen der Beschwerdeführer, die Verwaltungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern habe als beschlussunfähiges verbotenes Ausnahmegericht gehandelt und damit Art. 6 Ziff. 1 EMRK, <ref-law> bzw. Art. 26 Abs. 1 KV/BE verletzt, von vornherein nicht eingetreten werden kann, nachdem das Ablehnungsbegehren der Beschwerdeführer gegen die Verwaltungsrichter Müller und Stadler vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. Februar 2008 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war, und dieser Entscheid unangefochten blieb (vgl. <ref-law>);
dass bei der Beschwerde in Zivilsachen die Rüge der Verletzung von kantonalem Verfahrensrecht nicht offensteht (vgl. <ref-law>), weshalb auf die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführer von vornherein nicht einzutreten ist;
dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des kantonalen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Grundrechte oder kantonaler verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Beschwerdeführer der Vorinstanz zwar unter Berufung auf Art. 6 Ziff. 1 und Art. 13 EMRK, <ref-law> sowie Art. 26 Abs. 2 KV/BE eine formelle Rechtsverweigerung sowie eine Missachtung des Anspruchs auf eine wirksame Beschwerde vorwerfen, ohne jedoch mit Bezug auf die vorinstanzlichen Erwägungen rechtsgenügend darzulegen, inwiefern die Vorinstanz diese Bestimmungen verletzt haben soll;
dass die Vermieterin sich am 1. November 2007 eines Antrags enthalten und damit auf eine Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren verzichtet hatte, während der (vormalige) Obergerichtspräsident mit Vernehmlassung vom 23. November 2007 beantragte, auf das Ablehnungsgesuch sei nicht einzutreten;
dass die Beschwerdeführer am 4. Dezember 2007 in einer weiteren Eingabe beantragt hatten, ihnen sei Frist zur Einreichung einer Replik anzusetzen, woraufhin das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerdeführer mit prozessleitender Verfügung vom 11. Dezember 2007 auf die Möglichkeit aufmerksam machte, unaufgefordert weitere Eingaben einzureichen, von einer förmlichen Aufforderung zur Einreichung einer Replik jedoch absah und am 14. April 2008 einen Entscheid in der Sache fällte;
dass die Rüge der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe ihnen damit das rechtliche Gehör nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK, <ref-law> und Art. 26 Abs. 2 KV/BE verweigert bzw. der Behandlung nach Treu und Glauben im Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK, <ref-law> und Art. 11 Abs. 2 KV/BE widersprochen, vor dem Hintergrund der ausdrücklichen Erwähnung der Möglichkeit, weitere Eingaben einzureichen sowie der Tatsache, dass zwischen der verfahrensleitenden Verfügung und dem Entscheid in der Sache über vier Monate verstrichen, offensichtlich unbegründet ist;
dass aus diesen Gründen die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann;
dass mit dem Entscheid in der Sache selbst das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos wird;
dass dem Ausgang des Verfahrens entsprechend die Gerichtskosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen sind (<ref-law>), wobei keine Parteientschädigung zugesprochen wird (<ref-law>); | erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juli 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
0b92b03b-6e2e-46e8-bcbe-e4989dceacf3 | 2,008 | fr | Faits :
A. Par jugement du 18 octobre 2006, le Juge de police de la Sarine a condamné X._, pour dommage à la propriété et contrainte, à une amende de 500 francs, à raison de faits survenus d'avril à septembre 2005.
B. Par arrêt du 11 juillet 2007, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal de l'état de Fribourg a rejeté le recours formé par X._ contre ce jugement et, statuant à nouveau en application du nouveau droit entré en vigueur le 1er janvier 2007, l'a condamné à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 35 francs l'un, avec sursis pendant deux ans.
C. Le Ministère public de l'Etat de Fribourg interjette un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut à sa réforme en ce sens qu'une amende de 500 francs soit prononcée en application de l'ancien droit, présenté comme plus favorable à l'intimé, et à titre subsidiaire au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'arrêt attaqué peut faire l'objet d'un recours en matière pénale (art. 78 al. 1 et 80 al. 1 LTF), que le recourant qui conteste la sanction infligée est habilité à former (art. 81 al. 1 let. a et let. b ch. 3 LTF).
2. Le recours ne porte que sur la peine. Le recourant soutient qu'elle aurait dû être fixée selon les règles de l'ancienne partie générale du code pénal.
2.1 Les nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal ne sont en principe applicables qu'aux faits commis après son entrée en vigueur (<ref-law>), au 1er janvier 2007. La loi réserve toutefois la possibilité d'appliquer le nouveau droit à des crimes et délits commis avant cette date si l'auteur n'est mis en jugement qu'après et que le nouveau droit lui soit plus favorable (<ref-law>; lex mitior).
2.2 La cour cantonale a statué sur appel au sens des art. 211 ss du Code de procédure pénale fribourgeois du 14 novembre 1996 (CPP/FR; RS/FR 32.1). Cette voie de droit est dotée de lege de l'effet suspensif (art. 215 al. 1 CPP/FR) et la cour cantonale rend elle-même un nouveau jugement si elle admet l'appel (art. 220 al. 2 CPP/FR). Même si, comme en l'espèce, les moyens d'appel étaient limités notamment en ce qui concerne la constatation des faits en raison de la nature du jugement de première instance (art. 212 al. 2 CPP/FR), cette voie de droit n'en demeure pas moins une voie d'appel (v. Gilbert Kolly, L'appel en procédure pénale fribourgeoise, RFJ 1998, p. 296). Elle n'est donc pas essentiellement cassatoire, si bien que l'intimé peut être considéré comme ayant été mis en jugement à ce stade de la procédure au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 15 p. 386 et les références citées).
3. Déterminer le régime le plus favorable, procède d'une comparaison concrète de la situation de l'auteur selon qu'il est jugé à l'aune de l'ancien ou du nouveau droit (<ref-ruling> consid. 2c p. 8; <ref-ruling> consid. 2c p. 151; <ref-ruling> consid. 3b p. 82). On examine, dans la règle, en premier lieu les conditions légales de l'infraction. Lorsque le comportement est punissable en vertu de l'ancien comme du nouveau droit, il y a lieu de comparer les deux régimes pris dans leur ensemble. L'importance de la peine maximale encourue joue un rôle décisif mais il faut néanmoins tenir compte de toutes les règles applicables, notamment celles relatives à la prescription et au droit de porter plainte (ATF <ref-ruling> consid. 2c p. 151; <ref-ruling> consid. 3b p. 82).
3.1 En l'espèce, l'entrée en vigueur du nouveau droit n'a affecté ni les conditions légales des infractions retenues (art. 144 al. 1 et 181 CP) ni les conditions de leur poursuite. La comparaison porte exclusivement sur la sanction.
Avec trois ans de privation de liberté selon les deux régimes (ancien <ref-law>; art. 144 et 181 CP dans leur teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2007), le nouveau droit n'apparaît pas plus favorable que l'ancien en ce qui concerne la sanction maximale. Cet élément de comparaison n'est cependant pas pertinent en l'espèce, des sanctions de cet ordre n'entrant pas concrètement en considération dès lors que ce sont des peines en argent qui ont été prononcées.
Avec trois ans de privation de liberté selon les deux régimes (ancien <ref-law>; art. 144 et 181 CP dans leur teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2007), le nouveau droit n'apparaît pas plus favorable que l'ancien en ce qui concerne la sanction maximale. Cet élément de comparaison n'est cependant pas pertinent en l'espèce, des sanctions de cet ordre n'entrant pas concrètement en considération dès lors que ce sont des peines en argent qui ont été prononcées.
3.2 Dans un arrêt de principe, la Cour de céans a procédé à une revue des sanctions prévues par l'ancien et le nouveau droit selon leur genre, de façon à déterminer le régime le plus favorable (arrêt Sch. du 17 mars 2008 destiné à la publication, consid. 3 et 4, 6B_109/2007). S'agissant de la peine pécuniaire et l'amende, elle a considéré ce qui suit (consid. 5.2.4 de l'arrêt précité):
Ces deux peines sont en principe équivalentes. L'une et l'autre atteignent l'auteur dans son patrimoine. Elles se distinguent toutefois aussi bien en ce qui concerne la manière de les calculer que dans le fait que seule la peine pécuniaire peut être assortie du sursis total ou partiel.
La fixation d'une peine pécuniaire ne doit pas conduire en quelque sorte au prononcé d'une sanction plus lourde mais permet de mieux prendre en compte le principe de l'égalité du sacrifice pour que celui qui ne dispose pas de moyens financiers ne soit pas plus durement frappé que l'auteur riche (Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal du 21 septembre 1998, FF 1999, p. 1823 avec références aux <ref-ruling> consid. 1 et 101 IV 16 consid. 3c). Dans le système des jours-amende, leur nombre en est fixé tout d'abord selon la culpabilité de l'auteur (<ref-law>). Sa situation personnelle et économique permet, dans une deuxième étape, d'en déterminer le montant (<ref-law>). La peine pécuniaire totale se calcule par multiplication du nombre et du montant des jours-amende. Son maximum est de 1'080'000 fr. (art. 34 al. 1 et 2 ainsi que 333 al. 5 CP), alors que sous l'ancien droit, le montant maximum de l'amende pour crime ou délit s'élevait dans le cas normal à 40'000 fr. (art 48 al. 1 aCP). Le changement entre l'ancien et le nouveau système peut ainsi avoir pour effet que la fixation de ces deux sanctions touchant le patrimoine aboutisse, malgré leur équivalence, à des peines en argent très différentes.
Pour comparer une peine pécuniaire et une amende, l'une et l'autre sans sursis, il y a lieu de se fonder sur le montant qui a été concrètement fixé. Toutefois, lorsque la peine pécuniaire est assortie du sursis (<ref-law>), elle apparaît la plus douce parce que cette sanction porte moins d'effets. En principe, cela vaut aussi indépendamment du fait que le montant de la peine pécuniaire est supérieur à celui de l'amende dès lors qu'une peine avec sursis est toujours la sanction la plus douce par rapport à une peine sans sursis. Il n'en va autrement, exceptionnellement, que si la peine pécuniaire assortie du sursis représente un multiple de l'amende tel que celle-ci apparaisse comme la peine la plus clémente (cf Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Uebergangsrechts, PJA 2006, p. 1474). Dans le cas où, pour des raisons tenant à la prévention spéciale, l'exécution de la peine pécuniaire est seulement partiellement suspendue (<ref-law>), ce qui n'était pas possible sous l'ancien droit, la peine pécuniaire assortie d'un sursis partiel est encore la peine la plus douce pour autant que la partie à exécuter demeure inférieure au montant de l'amende.
Pour comparer une peine pécuniaire et une amende, l'une et l'autre sans sursis, il y a lieu de se fonder sur le montant qui a été concrètement fixé. Toutefois, lorsque la peine pécuniaire est assortie du sursis (<ref-law>), elle apparaît la plus douce parce que cette sanction porte moins d'effets. En principe, cela vaut aussi indépendamment du fait que le montant de la peine pécuniaire est supérieur à celui de l'amende dès lors qu'une peine avec sursis est toujours la sanction la plus douce par rapport à une peine sans sursis. Il n'en va autrement, exceptionnellement, que si la peine pécuniaire assortie du sursis représente un multiple de l'amende tel que celle-ci apparaisse comme la peine la plus clémente (cf Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Uebergangsrechts, PJA 2006, p. 1474). Dans le cas où, pour des raisons tenant à la prévention spéciale, l'exécution de la peine pécuniaire est seulement partiellement suspendue (<ref-law>), ce qui n'était pas possible sous l'ancien droit, la peine pécuniaire assortie d'un sursis partiel est encore la peine la plus douce pour autant que la partie à exécuter demeure inférieure au montant de l'amende.
3.3 Dans l'exercice de la comparaison concrète à laquelle il convient de procéder, les montants maximaux respectifs de l'amende et de la peine pécuniaire ne jouent pas un rôle déterminant en l'espèce, où la culpabilité de l'intimé et sa situation économique, n'ont justifié pour chacune des autorités cantonales que des peines très largement inférieures aux maxima légaux en francs ou en nombre de jours-amende, appréciation dont il n'y a pas lieu de s'écarter. Cela étant, force est de constater que, à quotité largement équivalente, la peine pécuniaire du nouveau droit assortie du sursis - dont l'octroi à l'intimé n'est pas discuté par le recourant - atteint moins directement le condamné dans son patrimoine que l'amende prononcée en application de l'ancien droit, pour laquelle le sursis était exclu.
Au demeurant, on ne peut, sur ce point, suivre le recourant lorsqu'il soutient que l'octroi du sursis constituerait un désavantage pour l'intimé par rapport au paiement d'une amende, en ce sens que la période probatoire l'exposerait au spectre de la révocation du sursis, cas échéant à une réévaluation du montant du jour-amende. Un pronostic défavorable n'a pas été posé en l'espèce. Il convient de partir de la prémisse que l'intimé se comportera conformément au droit durant le délai d'épreuve. Le nouveau droit apparaît donc plus favorable dans cette perspective également.
4. Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en jugeant le nouveau droit plus favorable à l'intimé en l'espèce. Le recours est rejeté.
Il n'y a pas lieu de prélever des frais (<ref-law>) ou d'allouer des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Il est statué sans frais ni dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Cour d'appel pénal.
Lausanne, le 29 mars 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
Schneider Vallat | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79', 'b2ce1173-1c4f-4906-889a-6702e62572a0', 'a8407573-45b6-4a1a-bd4e-bb9acf721920', 'e3992f2a-1c16-46f3-836e-400719c60ca6', 'a8407573-45b6-4a1a-bd4e-bb9acf721920', 'e3992f2a-1c16-46f3-836e-400719c60ca6', 'c79d8d45-f273-4786-a7d3-0bae94c0bea5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0b9316d1-a505-4048-8407-3740db9befd8 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die Kontrollstelle zur Bekämpfung der Geldwäscherei (Kontrollstelle GwG) erhebt Gebühren für ihre Verfügungen und Dienstleistungen. Das Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0) sieht vor, dass die Selbstregulierungsorganisationen (SRO; <ref-law>) und die direkt durch die Kontrollstelle GwG beaufsichtigten Finanzintermediäre (DUFI; <ref-law>) zur Deckung der nicht individuell zurechenbaren Kosten eine jährliche Aufsichtsabgabe zu entrichten haben (<ref-law> in der Fassung gemäss Ziff. I 17 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003, in Kraft seit 1. Januar 2006 [AS 2004 1647]). Der Bundesrat hat deren Einzelheiten in der Verordnung vom 26. Oktober 2005 über die Aufsichtsabgabe und die Gebühren der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei geregelt (Gebührenverordnung Kontrollstelle, GebV Kst; SR 955.033.2).
B. Am 7. September 2006 legte die Kontrollstelle GwG die von der SRO Post geschuldete Aufsichtsabgabe für das Jahr 2006 auf Fr. XXX.-- fest. Der Betrag war in eine für alle SRO gleiche Grundabgabe von Fr. 41'038.-- und eine nach Bruttoertrag und Anzahl der jeweils angeschlossenen Finanzintermediäre berechnete Zusatzabgabe aufgeteilt. Diese machte bei der SRO Post Fr. XXX.-- aus (Bruttoaufwand: Fr. XXX.-- angeschlossene Finanzintermediäre: XXX). Das Bundesverwaltungsgericht legte auf Beschwerde hin am 6. September 2007 unter Berücksichtigung einer Verminderung der Bruttoerträge und der Aufsichtskosten die von der SRO Post zu leistende Aufsichtsabgabe neu auf Fr. XXX.-- fest. Es berechnete die geschuldete Abgabe unter Ausklammerung der in Art. 7 GebV Kst vorgesehenen Grundabgabe ausschliesslich nach den Kriterien für die Zusatzabgabe und begründete dies damit, dass der Bundesrat mit Art. 7 GebV Kst den ihm in <ref-law> eingeräumten Ermessensspielraum überschritten, dem Legalitätsprinzip zu wenig Rechnung getragen und die verschiedenen SRO in gesetzwidriger Weise rechtsungleich behandelt habe.
C. C.a Die Eidgenössische Finanzverwaltung ist am 14. Dezember 2007 gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts an das Bundesgericht gelangt (Verfahren 2C_728/2007). Sie beantragt, (Ziff. 1) diesen aufzuheben und (Ziff. 2) festzustellen, dass die Grundabgabe gestützt auf Art. 7 GebV Kst zu Recht erhoben worden sei. Die Aufsichtsabgabe 2006 der SRO Post sei (Ziff. 3) auf Fr. XXX.-- festzulegen (Grundabgabe: Fr. 43'899.--; Zusatzabgabe: Fr. XXX.--). Die Eidgenössische Finanzverwaltung macht geltend, die Ausgestaltung der Aufsichtsabgabe, bestehend aus einer fixen Grundgebühr und einer variablen Zusatzgebühr, sei sachlich gerechtfertigt und treffe keine rechtsungleichen Unterscheidungen. Die Vorinstanz habe die geschuldete Abgabe zudem insofern falsch berechnet, als sie zwar den bereits bezahlten Betrag von Fr. XXX.-- einer nicht beschwerdeführenden SRO von den Kosten abgezogen, es jedoch unterlassen habe, auch die Zahl von deren Mitgliedern (XXX) sowie ihren Bruttoertrag (Fr. XXX.--) von den jeweiligen Gesamtwerten in Abzug zu bringen, was dazu führe, dass Fr. 11'527.-- der abzugeltenden Kosten ungedeckt geblieben seien. Die SRO Post beantragt, die Beschwerde abzuweisen; in verfahrensrechtlicher Hinsicht sei ihr "Einsicht in die Akten aller Beschwerdeverfahren der Selbstregulierungsorganisationen, die der Kontrollstelle GwG angeschlossen sind, zu gewähren".
C.b Ebenfalls am 14. Dezember 2007 ist die SRO Post mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, "die Verfügung der Eidgenössischen Finanzverwaltung vom 7. September 2006, abgeändert durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 6. September 2007, sei aufzuheben"; eventuell sei von einem Bruttoertrag bzw. von einem Bruttoaufwand von Fr. 0.-- auszugehen; subeventuell seien die Kosten im Zusammenhang mit der Revision von insgesamt Fr. XXX.-- zum Abzug zuzulassen und der Bruttoaufwand auf Fr. XXX.-- festzusetzen (Verfahren 2C_738/2007). Die Eidgenössische Finanzverwaltung, Kontrollstelle GwG, beantragt, die Beschwerde abzuweisen, festzustellen, dass die Erhebung der Aufsichtsabgabe gemäss <ref-law> und der Verordnung des Bundesrats rechtens sei und die Aufsichtsabgabe 2006 für die SRO Post auf Fr. XXX.-- festzulegen.
D. Das Bundesverwaltungsgericht hat in beiden Verfahren darauf verzichtet, eine Vernehmlassung einzureichen. Mit Verfügung vom 17. Januar 2008 hat der Abteilungspräsident die Verfahren 2C_728/2007 und 2C_738/2007 vereinigt. Am 18. Februar 2008 teilte er der SRO Post mit, dass das Gesuch um Akteneinsicht - vorläufig - abgewiesen werde; es werde dem noch zu bestimmenden Instruktionsrichter obliegen, "im Rahmen der weiteren Instruktion der zur streitigen Rechtsfrage hängigen Beschwerden das Gesuch definitiv zu beurteilen". | Erwägungen:
1. Aufsichtsrechtliche Entscheide der Kontrollstelle GwG können beim Bundesverwaltungsgericht und hernach mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. <ref-law>; Art. 31, 32 i.V.m. Art. 33 lit. d VGG [SR 172.32] bzw. Art. 82, Art. 83 i.V.m. 86 Abs. 1 lit. a BGG; <ref-ruling> E. 1 [zum OG]). Die Kontrollstelle GwG wird durch die Eidgenössische Finanzverwaltung geführt (<ref-law>); der angefochtene Akt ist geeignet, die Bundesgesetzgebung (GwG) in deren Aufgabenbereich zu beeinträchtigen. Die Eidgenössische Finanzverwaltung ist deshalb befugt, gegen das angefochtene Urteil an das Bundesgericht zu gelangen (vgl. <ref-law> und Art. 5 der Organisationsverordnung vom 11. Dezember 2000 für das Eidgenössische Finanzdepartement; OV-EFD; SR 172.215.1). Dasselbe gilt gestützt auf <ref-law> für die Post. Auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden ist unter folgenden Vorbehalten einzutreten: Über die dem Bundesgericht unterbreiteten Fragen kann ein Leistungsentscheid ergehen, weshalb die Finanzverwaltung kein schutzwürdiges Interesse an ihrem Feststellungsbegehren hat (<ref-ruling> E. 2c; Urteil 2C_729/735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 1). Der Antrag der Post, die Verfügung der Kontrollstelle GwG vom 7. September 2006 aufzuheben, ist unzulässig; der entsprechende Entscheid wurde durch das angefochtene Urteil ersetzt (Devolutiveffekt); er gilt lediglich inhaltlich als mitangefochten (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 441; <ref-ruling> E. 1c S. 33).
2. Die Post ersucht darum, in sämtliche Akten aller Beschwerdeverfahren der Selbstregulierungsorganisationen Einsicht nehmen zu können; die von ihr geschuldete Aufsichtsabgabe hänge unmittelbar vom Ausgang dieser Verfahren bzw. von deren Daten ab, weshalb sie die Grundlagen nachvollziehen wolle. Es erübrigt sich, ihrem Antrag im vorliegenden Verfahren zu entsprechen: Die Verfügung der Kontrollstelle GwG war unbestrittenermassen ungenügend begründet; es fehlten ihr wesentliche Hinweise zur Art und zu den Grundlagen der Berechnung der Aufsichtsabgabe. Die Verletzung ist indessen im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht geheilt worden (vgl. <ref-ruling> E. 5.1). Die Kontrollstelle GwG hat dort die entscheidwesentlichen Daten und Überlegungen nachgereicht, wobei sich die Post zu diesen äussern konnte. Sie verlangte dabei keine Einsicht in die Verfahrensakten bzw. die Geschäftsdaten der anderen Selbstregulierungsorganisationen; eine solche ist auch im vorliegenden Verfahren entbehrlich: Die Kontrollstelle GwG wird die geschuldeten Abgaben im Sinne der Erwägungen neu zu berechnen und in diesem Rahmen wiederum das rechtliche Gehör zu gewähren haben, wobei sie dabei alle für die Berechnung relevanten Zahlen (allenfalls in einer geeignet "anonymisierter" Form) wird offenlegen müssen.
3. 3.1 Nach <ref-law> deckt die von den SRO und DUFI zu erhebende Aufsichtsabgabe die "Aufsichtskosten, soweit sie nicht aus dem Ertrag der Gebühren gedeckt sind"; die Abgabe wird auf der Grundlage der Kosten erhoben, die der Kontrollstelle im Vorjahr entstanden sind. Bei den Selbstregulierungsorganisationen bemisst sich die Abgabe "nach dem Bruttoertrag und der Anzahl Mitglieder" und bei den direkt unterstellten Finanzintermediären nach dem "Bruttoertrag und der Betriebsgrösse" (<ref-law>). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, "namentlich die Gebührenansätze, die anrechenbaren Aufsichtskosten und die Aufteilung der Aufsichtsabgabe unter die Selbstregulierungsorganisationen und die der Kontrollstelle direkt unterstellten Finanzintermediäre" (<ref-law>).
3.2 Die Aufsichtsabgabe setzt sich aus einer Grund- und einer Zusatzabgabe zusammen (Art. 1 Abs. 2 GebV Kst). Sie wird auf der Basis der nicht individuell zurechenbaren Kosten erhoben, die der Kontrollstelle durch die Aufsicht über die Selbstregulierungsorganisationen bzw. über jene der DUFI entstehen, sowie aufgrund des allgemeinen Aufwands (Art. 1 Abs. 3 GebV Kst). Dieser umfasst die Kosten, die der Gruppe der Selbstregulierungsorganisationen und der Gruppe der direkt unterstellten Finanzintermediäre gemeinsam zugerechnet werden können und nicht über Gebühren abgedeckt werden, "insbesondere die Kosten für die Marktaufsichtstätigkeit, für die Vorbereitung der Rechtsetzung und für die internationale Zusammenarbeit" (Art. 4 GebV Kst). Vom allgemeinen Aufwand werden 25 Prozent der Gruppe der direkt unterstellten Finanzintermediäre zugeordnet (Art. 5 Abs. 1 lit. a GebV Kst); die restlichen 75 Prozent sind "im Verhältnis der Anzahl Selbstregulierungsorganisationen zu Kontrollstelle auf die Gruppe der Selbstregulierungsorganisationen und die Gruppe der direkt unterstellten Finanzintermediäre" aufzuteilen (Art. 5 Abs. 1 lit. b GebV Kst).
3.3 Die von den Selbstregulierungsorganisationen zu tragenden Kosten umfassen deren Anteil an den Kosten für den allgemeinen Aufwand nach Art. 5 GebV Kst und die nicht individuell zurechenbaren Kosten, die der Kontrollstelle durch die Aufsicht über die Selbstregulierungsorganisationen entstehen (Art. 6 GebV Kst). Die Grundabgabe beträgt nach Art. 7 Abs. 1 GebV Kst 25 Prozent der Kosten gemäss Art. 6 GebV Kst; diese werden "gleichmässig" auf alle Selbstregulierungsorganisationen verteilt (Art. 7 Abs. 2 GebV Kst). Die Grundabgabe wird durch die Zusatzabgabe ergänzt, die 75 Prozent der Kosten nach Art. 6 GebV Kst deckt und sich nach der Anzahl Finanzintermediäre, die der jeweiligen SRO angeschlossen sind (Faktor 0.75), und ihrem Bruttoertrag (Faktor 0.25) berechnet (Art. 8 i.V.m. Art. 11 GebV Kst).
3.4 Der Bruttoertrag umfasst sämtliche Einnahmen aus Leistungen und Lieferungen nach <ref-law>, abzüglich der Erträge aus: (a) Schulungen, welche die Selbstregulierungsorganisationen anbieten und (b) Revisionen nach dem Geldwäschereigesetz, soweit externe Revisionsgesellschaften mit der Revision der angeschlossenen Finanzintermediäre beauftragt werden und die Abrechnung über die Selbstregulierungsorganisationen erfolgt (Art. 10 Abs. 1 GebV Kst). Bei Selbstregulierungsorganisationen, die keine getrennte Rechnung führen, wird der Bruttoaufwand anstelle des Bruttoertrags zur Berechnung der Aufsichtsabgabe beigezogen (Art. 10 Abs. 3 GebV Kst). Nach Art. 11 GebV Kst bestimmt sich die Zusatzabgabe demnach wie folgt: Anzahl der Finanzintermediäre der Selbstregulierungsorganisation geteilt durch die Summe aller Finanzintermediäre, die Selbstregulierungsorganisationen angeschlossen sind, mal 0.75; hierzu ist der Bruttoertrag der jeweiligen Selbstregulierungsorganisation geteilt durch die Summe der Bruttoerträge aller Selbstregulierungsorganisationen mal 0.25 zu addieren und dieser Wert hernach mit den durch die Abgabe zu deckenden Kosten zu multiplizieren.
4. 4.1 Dis SRO Post macht geltend, die Aufsichtsabgabe gemäss <ref-law> sei eine (Kostenanlastungs-)Steuer und entbehre als solche der erforderlichen verfassungsmässigen Grundlage. Die durch die Kontrollstelle beaufsichtigten Selbstregulierungsorganisationen bzw. Finanzintermediäre profitierten in keiner Weise von einer individuell zurechenbaren Gegenleistung des Staates. Die Tätigkeit der Kontrollstelle als Aufsichtsbehörde werde nicht durch die Existenz der Selbstregulierungsorganisationen verursacht; es bestehe weder eine Individual- noch eine Gruppenäquivalenz, weshalb es sich bei der Aufsichtsabgabe um eine Steuer handle.
4. 4.1 Dis SRO Post macht geltend, die Aufsichtsabgabe gemäss <ref-law> sei eine (Kostenanlastungs-)Steuer und entbehre als solche der erforderlichen verfassungsmässigen Grundlage. Die durch die Kontrollstelle beaufsichtigten Selbstregulierungsorganisationen bzw. Finanzintermediäre profitierten in keiner Weise von einer individuell zurechenbaren Gegenleistung des Staates. Die Tätigkeit der Kontrollstelle als Aufsichtsbehörde werde nicht durch die Existenz der Selbstregulierungsorganisationen verursacht; es bestehe weder eine Individual- noch eine Gruppenäquivalenz, weshalb es sich bei der Aufsichtsabgabe um eine Steuer handle.
4.2 4.2.1 Ob es sich bei Abgaben der vorliegenden Art wegen der fehlenden "Individualäquivalenz" um eine Sonderanlastungssteuer oder wegen der "Gruppenäquivalenz" um eine Sonderform einer Kausalabgabe handelt, ist in Praxis und Literatur umstritten: Der Bundesgesetzgeber hat verschiedene ähnliche Abgaben als (besondere) Kausalabgaben betrachtet, die keiner eigenen verfassungsrechtlichen Grundlage bedürfen (vgl. <ref-law> [SR 935.52; BBl 1997 S. 195]; Art. 83 des Kernenergiegesetzes [SR 732.1; BBl 2001 S. 2796]; <ref-law> [SR 952.0; BBl 2002 S. 8076 ff.] usw.). Das Bundesamt für Justiz geht davon aus, dass es sich bei den Aufsichtsabgaben um eine Sonderform von Kausalabgabe handelt, falls eine "qualifizierte Gruppenäquivalenz" besteht; es sieht in diesem Fall deren verfassungsrechtliche Grundlage als in der jeweiligen Sachkompetenz des Bundes mitenthalten (VPB 2000 S. 337 ff. Nr. 64.25; THOMAS BRAUNSCHWEIG, Verfassungsrechtliche und gesetzliche Anforderungen an die Erhebung von jährlichen Pauschalabgaben zur Finanzierung allgemeiner Aufsichtstätigkeit, in: LeGes 2000/2 S. 9 ff.). In der Doktrin sind OBERSON/HOTTELIER anderer Meinung: Mangels einer individuellen Äquivalenz sei die Aufsichtsabgabe von <ref-law> als Steuer zu behandeln, die einer eigenen Verfassungsgrundlage entbehre und sich deshalb als verfassungswidrig erweise (OBERSON/HOTTELIER, La taxe de surveillance perçue auprès des organismes d'autorégulation en matière de lutte contre le blanchiment d'argent: nature juridique et constitutionnalité, in: AJP 2007 S. 51 ff.).
4.2.2 Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben: Nach <ref-law> sind Bundesgesetze für das Bundesgericht verbindlich. Es kann ihnen die Anwendung nicht versagt werden. Zwar handelt es sich bei <ref-law> nicht um ein Prüfungsverbot (<ref-ruling> E. 5a/aa S. 93 mit Hinweisen; YVO HANGARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/ Schweizer/Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Bd. 2, N. 8 zu <ref-law>), doch besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, auf die Frage der Verfassungsmässigkeit der umstrittenen Aufsichtsabgabe näher einzugehen (vgl. das Urteil 2C_729/735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 3): Der Gesetzgeber hat sich mit der Problematik intensiv befasst und die Verfassungsmässigkeit von <ref-law> bejaht (vgl. AB 2003 S 845 [Votum Frick]; AB 2003 N 1706 [Votum Kaufmann]). Er hat diese Auffassung jüngst bestätigt, und <ref-law> in das Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; BBl 2007 S. 4625 ff.) übernommen. Das Erfordernis der verfassungsrechtlichen Grundlage zur Erhebung von Steuern dient in erster Linie dazu, die Steuerhoheiten von Bund und Kantonen abzugrenzen; es ist verfassungsrechtlich nicht zum Vornherein und offensichtlich ausgeschlossen, die Kompetenz zur Erhebung von Aufsichtsabgaben in der entsprechenden Sachzuständigkeit des Bundes zu sehen, falls die Voraussetzungen von <ref-law> (Grundsätze der Abgabgenerhebung auf Gesetzesstufe) erfüllt sind (vgl. Urteil 2C_729/735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 3).
4.2.3 <ref-law> bezeichnet den Kreis der Abgabepflichtigen (SRO/DUFI); Gegenstand der Abgabe bilden die Aufsichtskosten, die der Kontrollstelle im Vorjahr entstanden sind und nicht durch den Gebührenertrag gedeckt werden konnten (<ref-law>). Als Bemessungskriterien nennt das Gesetz für die Selbstregulierungsorganisationen den Bruttoertrag sowie die Zahl der Mitglieder (<ref-law>). Zwar können die einzelnen Pflichtigen gestützt hierauf ihre konkret geschuldete Abgabe nicht zum Voraus detailliert berechnen, doch ist deren Umfang gestützt auf die gewählten Kriterien (Anzahl Finanzintermediäre/Bruttoertrag) für sie doch absehbar. Die abzugeltenden Kosten können durch den formellen Gesetzgeber nicht zum Vornherein ein für alle Mal festgeschrieben werden, da sie vom jeweiligen tatsächlich angefallenen Aufsichtsaufwand abhängen. Die korrekte Führung der Bücher und die sachadäquate Verwendung der Mittel wird im Rahmen des Budgets und der Jahresrechnung durch das Parlament überwacht; der Bundesrat regelt seinerseits die Einzelheiten der Abgabe, namentlich die Gebührenansätze, die anrechenbaren Aufsichtskosten und die Aufteilung der Aufsichtsabgabe unter die SRO und die DUFI (<ref-law>). Er ist dabei wiederum an die gesetzlichen und abgaberechtlichen Vorgaben (Äquivalenzprinzip, Rechtsgleichheit, Willkürverbot usw.) gebunden. <ref-law> bildet deshalb eine hinreichende gesetzliche Grundlage, um die hier umstrittene Abgabe zu erheben.
4.2.4 Was die SRO Post hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Sie ist am 31. März 1999 von der Kontrollstelle GwG anerkannt worden und wird von dieser beaufsichtigt; dass die Kontrollstelle einen Teil der Post darstellt und über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, ändert nichts daran, dass sie im Rahmen von <ref-law> die entsprechenden Kosten abzugelten hat; ihre spezifische Stellung ergibt sich aus <ref-law>. Nichts anderes lässt sich Art. 13 des Postorganisationsgesetzes (POG; SR 783.1) entnehmen, der lediglich besagt, dass die Post für Gewinne aus den Wettbewerbsdiensten nach Art. 9 POG besteuert wird; nach Art. 62d des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) sind die Eidgenossenschaft sowie ihre Anstalten, Betriebe und unselbständigen Stiftungen zwar grundsätzlich von jeder Besteuerung durch die Kantone und Gemeinden befreit; die geldwäschereirechtliche Aufsichtsabgabe fällt indessen nicht hierunter.
5. 5.1 Aus den Materialien zu <ref-law> und den Regelungen in anderen Bereichen der Finanzmarktaufsicht ergibt sich, dass der Begriff der durch die Aufsichtsabgabe zu deckenden Kosten weit zu verstehen ist (vgl. das Urteil 2C_729/735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 4). Bereits in der Botschaft vom 22. Oktober 2003 zum Entlastungsprogramm für den Bundeshaushalt (EP; BBl 2003 S. 5615 ff.) war davon die Rede, dass über <ref-law> "sämtliche" Kosten der Kontrollstelle GwG überwälzt werden sollten, die nicht durch Gebühren gedeckt werden können; die Beaufsichtigten hätten "die gesamten Kosten der Kontrollstelle" zu tragen (BBl 2003 S. 5774). Hiervon ging auch das Parlament aus, wenn in seinen Beratungen davon gesprochen wurde, dass darunter auch die Kosten für "Abklärungen allgemeiner Art", die "Marktrecherchen", die "Infrastruktur", das "Personal", die "Büros" bzw. die "Konferenzbesuche im Ausland" und die "allgemeine staatliche Tätigkeit" fielen (AB 2003 S 845 f. [Voten Lauri, Frick und BR Villiger], AB 2003 N 1706 [Votum Kaufmann]). Der Gesetzgeber hat den Beaufsichtigten somit sämtliche Kosten und nicht nur die Aufsichtskosten im engeren Sinn auferlegen wollen. Dabei spielt keine Rolle, ob diese durch die "direkte" (DUFI) oder "indirekte" (SRO) Aufsicht verursacht sind. Dem entsprechenden Unterschied hat der Verordnungsgeber insofern Rechnung getragen, als 25 Prozent der Kosten für den allgemeinen Aufwand zum Vornherein zulasten der DUFI gehen (Art. 5 Abs. 1 lit. a GebV Kst). Der Nationalrat lehnte bei den Beratungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes mit deutlichem Mehr einen Minderheitsantrag ab, der die überwälzbaren Kosten auf die "reinen Aufsichtskosten ohne allgemeine staatliche Tätigkeit der FINMA" beschränken wollte (AB 2007 N 81 ff.); der Ständerat schloss sich dieser Auffassung diskussionslos an (AB 2007 S 411 f.). Soweit die Post einwendet, dass die von ihr verlangte Aufsichtsabgabe in keinem vernünftigen Verhältnis zu den von der Kontrollstelle bei ihr tatsächlich vorgenommenen Abklärungen stehe, verkennt sie, dass sie nach dem Willen des Gesetzgebers eben auch einen Teil der allgemeinen Struktur- bzw. Sockelkosten zu tragen hat, und sie gegenüber anderen Selbstregulierungsorganisationen davon profitiert, dass sie nur einen Finanzintermediär betreut (vgl. die Gewichtung in Art. 11 GebV Kst).
5.2 Gemäss <ref-law> bestimmt sich die Aufsichtsabgabe bei den Selbstregulierungsorganisationen nach dem Bruttoertrag und der Anzahl Mitglieder. Dies schliesst eine unterschiedliche Gewichtung der beiden Kriterien auf Verordnungsstufe nicht aus: Die bundesrätliche Lösung bewertet die Zahl der angeschlossenen Finanzintermediäre zum Bruttoertrag im Verhältnis drei zu eins. Richtig ist, dass eine Selbstregulierungsorganisation, der viele Intermediäre angeschlossen sind, durch diese Vorgabe gegenüber jener benachteiligt ist, die bei wenigen angeschlossenen Intermediären hohe Bruttoerträge ausweist. Die entsprechende Ungleichbehandlung lässt sich jedoch sachlich rechtfertigen und hält sich im Rahmen des dem Bundesrat zustehenden Ermessens: Die Mitgliederzahlen der verschiedenen SRO bleiben mehr oder weniger stabil, womit deren etwas höhere Gewichtung die geschuldete Aufsichtsabgabe berechenbarer macht. Tendenziell verursacht eine SRO mit vielen Finanzintermediären der Kontrollstelle mehr Aufwand als eine kleinere, auch wenn diese mehr Bruttoertrag ausweisen sollte. Dessen Umfang hängt weitgehend von der internen Organisation der jeweiligen Selbstregulierungsorganisation ab und ist deshalb weniger stabil und leichter beeinflussbar als die Zahl der angeschlossenen Mitglieder (vgl. die Erläuterungen zur Verordnung über die Aufsichtsabgabe und die Gebühren der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei, Ziff. 5.5, S. 20 und das Urteil 2C_729/735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 6.3).
5.3 Die Post wendet ein, auf der Verordnungsstufe werde in gesetzwidriger Weise ein neues Steuerobjekt eingeführt, da in <ref-law> nur vom Bruttoertrag und nicht vom Bruttoaufwand die Rede sei; dieser werde erst in Art. 10 Abs. 3 GebV Kst genannt. Das Bundesverwaltungsgericht habe diesbezüglich zu Unrecht das Bestehen einer Gesetzeslücke bejaht. Ihre Ausführungen überzeugen auch in diesem Punkt nicht: Die Absicht des Gesetzgebers war es, "sämtliche Kosten" auf die 11 Selbstregulierungsorganisationen zu verteilen; nach <ref-law> ist der Bundesrat befugt, die Gebührenansätze zu regeln; damit durfte er in jenen Fällen, bei denen kein Bruttoertrag erwirtschaftet wird, dieses Kriterium durch das äquivalente des Bruttoaufwands ersetzen. Bei den SRO handelt es sich grundsätzlich um nicht gewinnorientierte Organisationen, so dass sich Aufwand und Ertrag der SRO zumindest langfristig die Waage halten dürften; im Übrigen war sich der Gesetzgeber der besonderen Situation der SRO Post bzw. der SRO SBB bewusst (vgl. <ref-law>).
5.4 Die Post macht geltend, dass in diesem Fall zumindest analog zur Regelung in Art. 10 Abs. 1 lit. b GebV Kst die Kosten für die internen Revisionen vom Bruttoaufwand hätten abgezogen werden müssen. Tatsächlich stellt sich die Frage, ob und wieweit die internen Revisionskosten nicht generell wie externe, über die Selbstregulierungsorganisation abgerechnete Kosten im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. b GebV Kst behandelt werden sollten. Die Vorinstanzen nahmen an, Ziel der Regelung sei es, die Unabhängigkeit der Revisionsstelle zu fördern, was besser erreicht werde, wenn der Revisionsauftrag und dessen Abrechnung über die SRO und nicht den einzelnen Intermediär erfolgen, weshalb es sich rechtfertige, solche externe Kosten vom Bruttoertrag bzw. Bruttoaufwand zum Abzug zuzulassen. Inwiefern interne Revisoren der einzelnen SRO den angeschlossenen Intermediären gegenüber weniger unabhängig sein sollen als externe, ist nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. Da es den einzelnen Selbstregulierungsorganisationen jedoch freisteht, ihre Organisation diesen Vorgaben anzupassen, braucht die Problematik nicht weiter vertieft zu werden; die entsprechende Lösung hält sich noch im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen (vgl. das Urteil 2C_729/735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 7).
6. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil die Gesetzmässigkeit der Grundabgabe in Frage gestellt, was die Eidgenössische Finanzverwaltung als bundesrechtswidrig kritisiert. Es kam in seinem Urteil zum Schluss, "dass 1. die in Art. 7 GebV Kst geregelte Grundabgabe einer gesetzlichen Grundlage entbehrt, 2. die Verordnung vorsieht, einen relativ hohen Anteil (25 %) durch Grundabgaben zu finanzieren, 3. die Höhe der Grundabgabe - im Gegensatz zu allen übrigen Rechtsgebieten - nicht nach Grösse der SRO differenziert wird, und 4. die Grundabgabe im Fall der kleinsten SRO über 80 % der Aufsichtsabgabe ausmacht"; hieraus werde "ersichtlich", dass der Verordnungsgeber beim Erlass von Art. 7 GebV Kst das ihm in <ref-law> eingeräumte Ermessen überschritten habe. Diese Beurteilung bzw. der damit verbundene Verzicht darauf, die Grundabgabe gemäss Art. 7 GebV Kst zu erheben, und die Aufsichtsabgabe stattdessen ausschliesslich nach den in <ref-law> genannten Kriterien und der (berichtigten) Formel von Art. 11 GebV Kst zu berechnen, ist nicht bundesrechtswidrig (vgl. zur richterlichen Überprüfung von unselbständigen bundesrätlichen Verordnungen: <ref-ruling> E. 3.2 S. 566 130 I 26 E. 2.2.1 S. 32 mit Hinweisen):
6.2 6.2.1 Die Finanzverwaltung bestreitet die vom Bundesverwaltungsgericht seinem Entscheid zugrunde gelegten Zahlen hinsichtlich der Konsequenzen der Grundabgabe nach Art. 7 GebV Kst nicht: Bei der SRO mit dem höchsten Bruttoertrag und der höchsten Mitgliederzahl macht sie 10 Prozent der gesamten Aufsichtsabgabe aus, bei der kleinsten indessen 82 Prozent. Diese bezahlt nach dem bundesrätlichen System 2,8 Prozent sämtlicher Aufsichtsabgaben; ohne die Grundabgabe betrüge ihr Anteil hieran 0,6 Prozent. Die grösste SRO trägt demgegenüber 22 Prozent der Aufsichtsabgaben; ohne die Grundabgabe müsste sie jedoch 27 Prozent hiervon übernehmen. Relativ grosse Diskrepanzen bestehen auch hinsichtlich der Kosten, die von den einzelnen SRO - als nicht lukrative Organisationen - auf die ihnen angeschlossenen Finanzintermediäre überwälzt werden müssen: Diese variieren aufgrund der bundesrätlichen Lösung - bei einem Gesamtdurchschnitt von rund Fr. 300.-- pro Finanzintermediär - zwischen Fr. 240.-- und Fr. 1'264.--.
6.2.2 Solche Unterschiede sind geeignet, zu einer relevanten Marktverzerrung unter den SRO und den durch diese beaufsichtigten Finanzintermediären zu führen (vgl. die Erläuterungen zur Verordnung über die Aufsichtsabgabe und die Gebühren der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei, Ziff. 5.5, S. 20); sie sprengen deshalb den Delegationsrahmen und die gesetzliche Grundlage von <ref-law>. Das Gesetz teilt die Aufsichtsabgabe selber nicht in eine Grund- und Zusatzabgabe auf; als Berechnungskriterien nennt es ausschliesslich den "Bruttoertrag" und die "Anzahl Mitglieder" der einzelnen SRO. Wenn der Bundesrat gestützt hierauf ein Berechnungsmodell entwickelt hat, bei dem sich in gewissen Fällen die gesetzlichen Kriterien nur gerade (noch) hinsichtlich eines Fünftels der geschuldeten Aufsichtsabgabe auswirken, überschritt er - wie das Bundesverwaltungsgericht ohne Verletzung von Bundes(verfassungs)recht annehmen durfte - den ihm in <ref-law> eingeräumten Gestaltungsspielraum (vgl. das Urteil 2C_729/735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 5).
6.2.2 Solche Unterschiede sind geeignet, zu einer relevanten Marktverzerrung unter den SRO und den durch diese beaufsichtigten Finanzintermediären zu führen (vgl. die Erläuterungen zur Verordnung über die Aufsichtsabgabe und die Gebühren der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei, Ziff. 5.5, S. 20); sie sprengen deshalb den Delegationsrahmen und die gesetzliche Grundlage von <ref-law>. Das Gesetz teilt die Aufsichtsabgabe selber nicht in eine Grund- und Zusatzabgabe auf; als Berechnungskriterien nennt es ausschliesslich den "Bruttoertrag" und die "Anzahl Mitglieder" der einzelnen SRO. Wenn der Bundesrat gestützt hierauf ein Berechnungsmodell entwickelt hat, bei dem sich in gewissen Fällen die gesetzlichen Kriterien nur gerade (noch) hinsichtlich eines Fünftels der geschuldeten Aufsichtsabgabe auswirken, überschritt er - wie das Bundesverwaltungsgericht ohne Verletzung von Bundes(verfassungs)recht annehmen durfte - den ihm in <ref-law> eingeräumten Gestaltungsspielraum (vgl. das Urteil 2C_729/735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 5).
6.3 6.3.1 Soweit die Finanzverwaltung geltend macht, dass auch bei den Kosten im Bereich der Eidgenössischen Bankenkommission eine Grund- und eine Zusatzabgabe erhoben werden, verkennt sie, dass diese dort formellgesetzlich verankert ist (<ref-law> [SR 952.0]); zudem wird die Höhe der fixen Grundabgabe in diesem Bereich für die verschiedenen Gruppen von Abgabepflichtigen abgestuft und nicht - wie hier - ohne Unterschied pro Kopf berechnet (vgl. Art. 4 EBK-GebV [SR 611.014]). Mit der Grundabgabe wird zwar der Aufwand für die "Sockel"-Aufsicht abgegolten, wie er regelmässig unabhängig von der jeweiligen Unternehmensgrösse für alle Beaufsichtigten allein aufgrund ihrer Tätigkeit im entsprechenden Wirtschaftsgebiet anfällt; die Grundabgabe muss sich indessen dennoch am Äquivalenzprinzip ausrichten, d.h. die einzelnen pauschalen Abgaben dürfen im Vergleich zum allgemeinen Aufsichtsaufwand der betroffenen Gruppe bzw. zur Abgabe der anderen Gruppenmitglieder nicht in einem Missverhältnis stehen, sondern haben sich insgesamt in einem vernünftigen, verursacheradäquaten Rahmen zu bewegen (vgl. HANS-PETER SCHAAD, in: BSK Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005, N. 15 und 17 zu Art. 23octies). Dies gilt auch hier. Obwohl gewisse Pauschalisierungen aus Praktikabilitätsgründen erforderlich und zulässig sind, trägt die bundesrätliche Regelung in Art. 7 GebV Kst den Besonderheiten der verschiedenen SRO bei der Grundabgabe zu wenig Rechnung: Der Bruttoertrag der grössten SRO ist fast 12mal höher als jener der kleinsten; die Zahl der angeschlossenen Mitglieder schwankt ihrerseits zwischen einem und 1'680, was eine ausgeglichenere Abstufung der Grundabgabe nötig macht.
6.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat - zu Recht - nicht die Zulässigkeit der Sockelabgabe als solche in Frage gestellt. Das Geldwäschereigesetz schliesst diese nicht aus; sie darf jedoch im Einzelfall nicht ohne sachlichen Grund und damit in rechtsungleicher, wettbewerbsverzerrender Art einen erheblichen Teil der gesamten Aufsichtsabgabe einer SRO ausmachen, soll den gesetzlichen Vorgaben von <ref-law> angemessen Rechnung getragen werden (vgl. E. 5.5.7 des angefochtenen Entscheids). Die Aufteilung in eine fixe Grund- und in eine variable Zusatzgebühr muss insgesamt zu einem sachgerechten Ergebnis führen, was bei den hier festgestellten Unterschieden nicht mehr der Fall ist. Das Bundesverwaltungsgericht durfte deshalb die Kostenverteilung für das Jahr 2006 nach den gesetzlichen Kriterien von <ref-law> (in Verbindung mit Art. 11 GebV Kst) berechnen und damit die Unterschiede in einem verfassungs- und gesetzesrechtlich zulässigen Rahmen halten (Urteil 2C_729/735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 9). Dem Verordnungsgeber steht es frei, künftig eine andere Regelung zu treffen, soweit er diese verfassungs- und gesetzeskonform ausgestaltet.
6.3.3 Zwar hätte es sachgerechter sein können, bei der Berechnung der einzelnen Abgaben den Faktor des Bruttoertrags gleich stark zu gewichten wie die Zahl der angeschlossenen Finanzintermediäre, um damit die mit dem Dahinfallen der Grundabgabe verbundene Bevorzugung kleiner Selbstregulierungsorganisationen etwas auszugleichen. Wenn das Bundesverwaltungsgericht hiervon abgesehen und sein Ermessen in diesem Punkt nicht an die Stelle jenes des Bundesrats gesetzt hat, verstösst dies indessen nicht gegen Bundes(verfassungs)recht, da für die in Art. 8 in Verbindung mit Art. 11 GebV Kst vorgesehene Gewichtung als solche - wie dargelegt - hinreichend sachliche Gründe sprechen (vgl. E. 5.2).
6.3.4 Nichts anderes ergibt sich schliesslich aus dem von der Finanzverwaltung angerufenen Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht: Dessen Art. 15 Abs. 3 sieht zwar vor, dass der Bundesrat die Aufsichtsabgabe in eine fixe Grundabgabe und eine variable Zusatzabgabe aufteilen kann; die Regelung steht indessen noch nicht in Kraft und setzt wiederum voraus, dass die Verteilung der Aufsichtskosten trotz der linearen Grundabgabe insgesamt verursachergerecht, rechtsgleich und verhältnismässig erfolgt.
7. 7.1 Die Beschwerden sind insofern begründet, als das Bundesverwaltungsgericht bei der Berechnung der verschiedenen Aufsichtsabgaben übersehen hat, dass wegen der Rechtskraft einer der Verfügungen der Kontrollstelle GwG die von ihm verwendete Berechnungsformel den Umständen nicht mehr angemessen war. Durch die unvollständige Berechnungsweise wurden entgegen dem Willen des Gesetzgebers (vgl. das Urteil 2C_729/735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 4.3) nicht alle Kosten der Kontrollstelle berücksichtigt; zudem erfolgte die Berechnung der Abgabe der SRO, welche ihre Aufsichtsgebühr akzeptiert hatte, anders als für die zehn anderen, was sich auf deren Kostenanteil auswirkt und wiederum zu einer rechtsungleichen Behandlung führt (vgl. das Urteil 2C_729/735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 9): Die von den SRO für das Jahr 2006 geschuldeten Aufsichtsabgaben müssen für alle Selbstregulierungsorganisationen - unter Einschluss derjenigen, die nicht Beschwerde geführt hat - nach denselben Regeln neu berechnet und auf die einzelnen SRO verteilt werden. Resultiert dabei für die an den Beschwerdeverfahren unbeteiligte SRO ein Betrag, der vom anerkannten abweicht, kann die Differenz wegen der Rechtskraft der entsprechenden Verfügung indessen weder nachgefordert noch erstattet werden; die Kontrollstelle GwG wird zudem berücksichtigen müssen, dass der Betrag der Aufsichtsgebühr den von ihr im vorliegenden Verfahren beantragten (Fr. XXX.--) nicht übersteigen darf (vgl. <ref-law> und das Urteil 2C_729/735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 10.1).
7.2 Die Beschwerden sind in diesem Punkt gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neuberechnung der einzelnen Abgaben an die Eidgenössische Finanzverwaltung (Kontrollstelle GwG) zurückzuweisen; das Bundesverwaltungsgericht wird allenfalls über eine Neuverteilung seiner Verfahrenskosten zu befinden haben. Für das bundesgerichtliche Verfahren wird die Eidgenössische Finanzverwaltung im Rahmen ihres Unterliegens kostenpflichtig, da sie mit ihrer Beschwerde Vermögensinteressen des Bundes wahrgenommen hat (<ref-law>). Die Post obsiegt im Vergleich zu den von ihr erhobenen Rügen in untergeordneter Weise; sie hat deshalb ebenfalls als weitgehend unterliegend zu gelten (vgl. <ref-law>). Es rechtfertigt sich demnach, die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- im Umfang von Fr. 2'000.-- der Post und mit Fr. 1'000.-- der Eidgenössischen Finanzverwaltung aufzuerlegen. Es sind weder dieser noch der Post Parteientschädigungen zuzusprechen (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerden 2C_728/2007 und 2C_738/2007 werden, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen; das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. September 2007 wird teilweise aufgehoben, und die Sache wird zur Neuberechnung im Sinne der Erwägungen an die Eidgenössische Finanzverwaltung, Kontrollstelle zur Bekämpfung der Geldwäscherei, zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 3'000.-- werden mit Fr. 2'000.-- der Post und mit Fr. 1'000.-- der Eidgenössischen Finanzverwaltung auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Oktober 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['07f56ad3-294f-4247-9f2f-6b702f457211', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '07f56ad3-294f-4247-9f2f-6b702f457211', '399d16f8-b80d-48dc-a23e-ca71a6f0f5e8', '2e693ead-6f6d-47d6-a9b9-7fa7a28a9f1e', '50ec9340-cff9-455e-b4d3-f0578efa4798'] | ['b1a272c3-50e3-4e50-ba27-6d1ac58991fc', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '1bd029d9-2665-4706-a5c6-47f7d2b132dd', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e649b166-8cd1-4632-ad0f-652f6b83e6f2', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '487d8cf3-0a7c-41f1-aeb8-5ff9ce813049', 'd9e41f52-f1bd-4afc-95e9-fbf259287d2a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '7cf6ef27-5f96-4095-ac0b-483619717e84'] |
0b938af2-05d5-4c68-a6ea-8bab584c83f4 | 2,002 | fr | A.- a) A._ a obtenu un CFC de forestier-bûcheron en 1986. Souffrant de problèmes lombaires, il a dû cesser l'exercice de cette activité en 1989 et s'est annoncé à l'assurance-invalidité, le 23 novembre 1989.
L'assuré a bénéficié de mesures de réadaptation d'ordre professionnel de l'AI, consistant en un apprentissage de vendeur qu'il a terminé avec un CFC en 1993. Par la suite, il a suivi les cours de l'Ecole X._ durant quelques mois (orientation maturité E, puis orientation commerciale), avant de commencer un apprentissage de gestionnaire de vente; en mars 1995, l'assuré a été renvoyé de l'école professionnelle pour cause d'absentéisme.
Dans sa décision du 12 janvier 1996, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (l'office AI) a constaté que la formation dispensée postérieurement à l'obtention du CFC de vendeur avait échoué en raison du manque d'intérêt de l'assuré. En conséquence, l'office AI a considéré que l'intéressé avait été reclassé favorablement et mis fin à ses démarches. Quant au droit à la rente, l'administration l'a nié, dès lors que le degré d'invalidité s'élevait à 31 %. Cette décision n'a pas été attaquée.
b) Le 14 septembre 1999, l'assuré a déposé une nouvelle demande de prestations. Au terme de son instruction, l'office AI a constaté que l'état de santé de l'assuré ne s'était pas aggravé et qu'il était pleinement en mesure de travailler en qualité de vendeur, activité dans laquelle il subissait désormais un manque à gagner de 23 % par rapport au revenu qu'il aurait pu obtenir comme forestier-bûcheron.
Considérant en bref que des mesures professionnelles n'étaient pas indispensables et que le degré d'invalidité n'ouvrait pas droit à la rente, l'office AI a rejeté la demande de prestations (reclassement et rente), par décision du 11 septembre 2000.
B.- A._ a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant à la reprise des mesures de réadaptation, à la charge de l'AI.
La juridiction cantonale de recours l'a débouté, par jugement du 9 février 2001.
C.- A._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens, en concluant principalement au financement, par l'AI, d'une formation de gestionnaire de vente, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour instruction complémentaire.
L'intimé conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- Le litige porte sur le droit du recourant à des mesures de réadaptation d'ordre professionnel de l'AI, singulièrement une formation de gestionnaire de vente.
2.- a) Le recourant soutient que la décision du 12 janvier 1996, par laquelle l'intimé avait mis fin à son droit aux mesures de réadaptation, était nulle car elle n'était pas désignée comme telle et ne mentionnait ni voie ni délai de recours.
b) Sont considérées comme décisions, au sens de l'<ref-law>, les mesures prises par les autorités, fondées sur le droit public fédéral et concernant les droits et les devoirs d'un assuré dans un cas d'espèce. Ces décisions doivent être désignées comme telles et indiquer les voies de droit, même si elles sont notifiées sous forme de lettres (<ref-law>).
Lorsqu'une telle lettre ne remplit pas les conditions formelles, mais que son contenu est celui d'une décision, il faut la considérer comme une décision; elle peut alors être attaquée par voie de recours (RCC 1989 p. 193 consid. 2b). Par ailleurs, selon la jurisprudence, la notification irrégulière d'une décision, notamment celle qui ne comporte pas d'indication des voies de droit, n'a pas pour effet d'empêcher indéfiniment le délai de recours de courir, et n'est de surcroît pas nécessairement nulle. Le délai de recours s'écoule au plus tard depuis le jour où l'intéressé est en possession de tous les éléments qui sont nécessaires à la défense de ses droits. Si l'on peut comprendre qu'un justiciable, agissant en personne, se fie aux renseignements qui lui sont donnés par une administration ou un tribunal, on peut attendre de lui, s'il entend attaquer une décision et n'a reçu aucune indication, qu'il se renseigne auprès d'un avocat ou de l'autorité qui a statué.
Chacun sait que les décisions deviennent définitives si elles ne sont pas attaquées dans un certain délai; l'absence de toute indication incite naturellement à se renseigner sans attendre. La règle de la bonne foi s'applique aussi au justiciable et il ne saurait être protégé en cas de faute lourde de sa part. On ne peut donc pas admettre, en pareille situation, qu'un recours soit déposé dans n'importe quel délai (voir <ref-ruling> consid. 1c, 102 Ib 91; Grisel, Traité de droit administratif, p. 878).
c) En l'espèce, nonobstant le défaut d'indication du terme "décision", le recourant devait, au regard de son contenu, inférer de l'écriture du 12 janvier 1996 que l'intimé lui signifiait son intention de mettre fin au financement des mesures de réadaptation dont il avait bénéficié. Cet acte constituait ainsi une décision au sens de l'<ref-law>.
Durant la période de trois ans et demi qui s'est écoulée à partir de la notification de cette décision, le recourant s'est abstenu d'en contester le bien-fondé et n'a pas pris contact avec l'administration de l'AI en vue d'obtenir le reclassement qu'il réclame aujourd'hui. Il faut donc admettre qu'il s'est tacitement incliné devant le point de vue de l'intimé, si bien que la décision du 12 janvier 1996 est entrée en force, nonobstant les vices dont elle était effectivement entachée (cf. <ref-law>).
3.- a) Lorsqu'il a sollicité de nouvelles mesures de l'AI, le 14 septembre 1999, le recourant n'a pas invoqué un changement important des circonstances (état de santé, situation économique) propre à influencer le degré d'invalidité, mais il a mis en évidence les problèmes d'ordre familiaux et de santé qui l'auraient conduit, en 1995, à interrompre son reclassement (lettre du 20 décembre 1999).
Dans la mesure où le recourant fait grief à l'intimé d'avoir violé la lettre et l'esprit de l'<ref-law> en ayant nié son droit à des mesures de réadaptation, on doit admettre qu'il lui a demandé - implicitement, certes - de reconsidérer sa décision du 12 janvier 1996.
b) Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (<ref-ruling> consid. 4b, 46 consid. 2b, 400 consid. 2b/aa et les arrêts cités).
D'après la jurisprudence, l'administration n'est pas tenue de reconsidérer les décisions qui remplissent les conditions fixées; elle en a simplement la faculté et ni l'assuré ni le juge ne peuvent l'y contraindre. Cependant, lorsque l'administration entre en matière sur une demande de reconsidération et examine si les conditions d'une reconsidération sont remplies, puis statue au fond par une nouvelle décision de refus, celle-ci est susceptible d'être attaquée par la voie d'un recours. Le contrôle juridictionnel dans la procédure de recours subséquente se limite alors au point de savoir si les conditions d'une reconsidération (inexactitude manifeste de la décision initiale et importance notable de la rectification) sont réunies (<ref-ruling> consid. 1b/cc et les références; SVR 1995 AHV n° 71 p. 215 consid. 2a; Meyer-Blaser, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 1994 pp. 337 ss; Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, RDS 111 [1992] II 443 ss).
c) Dans le cas d'espèce, l'intimé est entré en matière sur la demande de reconsidération du 14 septembre 1999, puis il l'a rejetée au motif que des mesures professionnelles n'étaient pas indispensables et que le degré d'invalidité n'ouvrait pas droit à la rente. Sa nouvelle décision de refus était donc susceptible d'être déférée au juge des assurances sociales.
4.- a) Aux termes de l'<ref-law>, l'ayant droit a le devoir de faciliter toutes les mesures prises en vue de sa réadaptation. L'assurance peut suspendre ses prestations si l'ayant droit entrave ou empêche la réadaptation.
Par ailleurs, selon la jurisprudence rendue à propos de l'<ref-law>, laquelle s'applique aussi à l'éventualité visée à l'<ref-law>, l'assuré doit être rendu attentif, dans chaque cas, aux conséquences négatives possibles qu'entraînerait une attitude rénitente de sa part au sujet des mesures de réadaptation, afin qu'il soit à même de prendre une décision en pleine connaissance de cause (<ref-ruling> et le commentaire de Ch. Schürer paru in RJB 1996 p. 540).
b) A n'en pas douter, la décision du 12 janvier 1996 était manifestement inexacte dans la mesure où l'intimé avait mis définitivement fin aux mesures de réadaptation.
En effet, non seulement l'administration avait omis de donner à l'assuré l'avertissement requis par la jurisprudence (cf. <ref-ruling>) avant de statuer, mais de plus la sanction prise à l'encontre du recourant (la suppression et le refus définitifs de la prestation) n'était pas conforme à ce que prévoit l'<ref-law> (la suspension de la prestation).
En outre, il n'y a pas lieu de s'attarder sur la condition de l'importance notable de la rectification (cf. <ref-ruling> consid. 4b), de toute évidence réalisée s'agissant de la prise en charge d'une formation professionnelle.
5.- Selon la jurisprudence, l'assuré a droit à une formation supplémentaire lorsqu'un reclassement effectué aux frais de l'AI ne peut lui procurer un revenu du travail suffisant et que l'intéressé doit recourir à des mesures supplémentaires pour obtenir un gain comparable à celui qu'il toucherait sans invalidité, dans son activité antérieure (ATFA 1967 p. 108; VSI 2000 p. 31 consid. 2). Le droit à une telle formation complémentaire ne dépend alors pas du point de savoir si le seuil déterminant pour une mesure de reclassement (20 % environ de perte de gain) est atteint (arrêt non publié B. du 19 mars 1999 I 476/98).
Comme le recourant allègue, plusieurs années après l'interruption de son reclassement, que sa situation personnelle a changé et qu'il entend désormais se consacrer à des mesures de réadaptation, il incombe à l'administration de reprendre l'instruction de la question de la réintégration de l'assuré.
A ce stade, on ne connaît pas la nature des mesures de réadaptation d'ordre professionnel qui sont les plus appropriées pour le recourant, car ce point n'a pas été examiné par l'intimé. Le recours étant bien fondé, la cause lui sera renvoyée afin qu'il complète son instruction et statue à nouveau sur la prise en charge de ces mesures. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est admis et le jugement du Tribunal des
assurances du canton de Vaud du 9 février 2001 ainsi
que la décision de l'Office de l'assurance-invalidité
pour le canton de Vaud du 11 septembre 2000 sont annulés,
la cause étant renvoyée audit office pour instruction
complémentaire au sens des considérants et
nouvelle décision.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. L'intimé versera au recourant la somme de 2500 fr. à titre de dépens (y compris la taxe à la valeur ajoutée) pour l'instance fédérale.
IV. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
V. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au
Tribunal des assurances du canton de Vaud et à
l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 14 février 2002
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IVe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6bdb18e3-caf3-44f5-aa16-0a2e7ea736f6', 'c5f98ae2-739c-4261-bdbb-7da29eea1e0e', 'c5f98ae2-739c-4261-bdbb-7da29eea1e0e', '6bdb18e3-caf3-44f5-aa16-0a2e7ea736f6'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0b938c88-4dce-46d4-b1ff-ff1aefc8ac72 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
X._ wurde 1982 geboren und ist algerischer Staatsangehöriger.
Am 31. Oktober 2013 verurteilte ihn das Kantonsgericht Schaffhausen wegen Raubes und rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz zu 16 Monaten Freiheitsstrafe (unbedingt), unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 245 Tagen. Zur Sicherung des Strafvollzugs ordnete es Sicherheitshaft an. Es kam zum Schluss, X._ habe, bei einem Diebstahl ertappt, die Geschädigte gerempelt, damit er mit der Beute habe fliehen können.
Dagegen erhoben X._ und die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen Berufung. X._ beantragt einen vollumfänglichen Freispruch, die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von 2 1⁄2 Jahren.
B.
Am 27. Januar 2014 ersuchte X._ um Entlassung aus der Sicherheitshaft.
Am 10. Februar 2014 wies der Vizepräsident des Obergerichts des Kantons Schaffhausen das Gesuch ab.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Entscheid des Vizepräsidenten sei aufzuheben und die Haftentlassung anzuordnen.
D.
Der Vizepräsident hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Staatsanwaltschaft beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid und auf ihre Stellungnahme vom 4. Februar 2014 an den Vizepräsidenten die Abweisung der Beschwerde.
X._ hat auf eine Replik verzichtet. | Erwägungen:
1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss <ref-law> die Beschwerde in Strafsachen gegeben.
Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach <ref-law> i.V.m. <ref-law> und <ref-law> zulässig.
Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG zur Beschwerde befugt.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer bestreitet weder den dringenden Tatverdacht noch die Fluchtgefahr. Er macht geltend, die Dauer der Haft sei nicht mehr verhältnismässig.
2.2. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt (vgl. <ref-law>). Nach der Rechtsprechung ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (<ref-ruling> E. 3.4.2 S. 281 f., mit Hinweisen).
Die Möglichkeit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug gemäss <ref-law> ist bei der Berechnung der mutmasslichen Dauer der Freiheitsstrafe grundsätzlich ausser Acht zu lassen, es sei denn, die konkreten Umstände des Falles würden eine Berücksichtigung ausnahmsweise gebieten. Ein Ausnahmefall kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Voraussetzungen von <ref-law> aufgrund der konkreten Umstände aller Wahrscheinlichkeit nach erfüllt sein werden (Urteil 1B_23/2014 vom 31. Januar 2014 E. 2.2 mit Hinweisen).
2.3.
2.3.1. Der Beschwerdeführer befindet sich seit dem 1. März 2013 und somit ca. 12 Monaten in Haft. Aufgrund des kantonsgerichtlichen Urteils muss er mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten rechnen. Die Dauer der Haft ist damit noch nicht in grosse zeitliche Nähe der im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung zu erwartenden Freiheitsstrafe gerückt.
2.3.2. Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe verbüsst, so ist er gemäss <ref-law> bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen.
Der Beschwerdeführer weist zahlreiche Vorstrafen auf. Am 27. April 2004 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfachen Versuchs dazu, Hausfriedensbruchs, Tätlichkeiten, mehrfacher Missachtung einer ausländerrechtlichen Zwangsmassnahme und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu 12 Monaten Gefängnis; am 1. November 2005 das Bezirksgericht Zürich wegen mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, mehrfachen Versuchs dazu, Hinderung einer Amtshandlung und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu 15 Monaten Gefängnis; am 19. Februar 2008 die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat wegen Diebstahls zu 49 Tagen Freiheitsstrafe; am 25. März 2009 das Bezirksgericht Zürich wegen mehrfachen Diebstahls, falscher Anschuldigung, Hinderung einer Amtshandlung, rechtswidrigen Aufenthalts, Missachtung einer ausländerrechtlichen Zwangsmassnahme, mehrfacher Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu 22 Monaten Freiheitsstrafe; am 8. September 2010 das Bezirksgericht Bülach wegen versuchten Diebstahls, mehrfacher Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu 12 Monaten Freiheitsstrafe sowie Fr. 200.-- Busse; am 2. Februar 2012 die Staatsanwaltshaft Zürich-Sihl wegen falscher Anschuldigung und rechtswidrigen Aufenthalts zu 90 Tagen Freiheitsstrafe.
Der Beschwerdeführer ist somit immer wieder einschlägig rückfällig geworden. Verschiedene längere Freiheitsentzüge haben keine Wirkung gehabt. Angesichts dessen kann offensichtlich nicht gesagt werden, dass die Voraussetzungen der bedingten Entlassung nach zwei Dritteln der Strafe aller Wahrscheinlichkeit erfüllt sein werden. Die Möglichkeit einer solchen Entlassung ist hier deshalb ausser Acht zu lassen.
2.3.3. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Urteil 1B_234/2008 vom 8. September 2008. Dort befand sich der Beschuldigte seit ca. 14 Monaten in Haft. Erstinstanzlich wurde ihm ein Freiheitsentzug von insgesamt 18 Monaten auferlegt. Das Bundesgericht befand, die Dauer der Haft sei in erhebliche zeitliche Nähe der im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung zu erwartenden Strafe gerückt und ordnete die Haftentlassung an. Dabei mass es dem Umstand wesentliche Bedeutung zu, dass einzig der Beschuldigte, nicht aber die Staatsanwaltschaft Berufung erhoben hatte, weshalb vor zweiter Instanz keine höhere Strafe ausgesprochen werden konnte (E. 4). Im vorliegenden Fall hat auch die Staatsanwaltschaft Berufung eingereicht, mit der sie eine (deutlich) höhere Freiheitsstrafe beantragt. Eine solche ist somit möglich. Im vorliegenden Fall ist demnach eine andere Konstellation gegeben, weshalb das Urteil vom 8. September 2008 nicht einschlägig ist.
2.4. Unter Würdigung sämtlicher Umstände kann die Dauer der Haft hier noch als verhältnismässig angesehen werden. Das Obergericht hat die Berufungsverhandlung auf den 13. März 2014 angesetzt. Sie wird also in wenigen Tagen stattfinden. Nach Fällung des obergerichtlichen Urteils wird sich zeigen, ob die weitere Inhaftierung des Beschwerdeführers zulässig ist.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers kann angenommen werden. Da die Untersuchungshaft einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, konnte er sich zur Beschwerde veranlasst sehen. Die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gemäss <ref-law> wird deshalb bewilligt. Es werden keine Kosten erhoben und dem Vertreter des Beschwerdeführers wird eine Entschädigung ausgerichtet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Werner Greiner, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. März 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0b93aa90-cacb-46e3-b440-ad764340cba5 | 2,014 | fr | Faits:
A.
A.a. Par jugement de divorce du 22 juin 1998, attesté définitif et exécutoire, la Chambre de la Famille du Tribunal de Grande Instance de Grasse (France), a fixé à 1'600 francs français la contribution de A._ à l'entretien et à l'éducation de chacune de ses filles, à savoir C._, née en 1989, et D._, née en 1990.
A.b. Le 20 février 2009, le Ministère des affaires étrangères et européennes de la République française (ci-après: Ministère), par son Service des Affaires civiles et de l'Entraide judiciaire, s'est adressé à l'Office fédéral de la justice (ci-après:OFJ) en sa qualité d'Autorité centrale en matière de recouvrement international d'aliments au sens de la Convention de New York du 20 juin 1956 sur le recouvrement des aliments à l'étranger (ci-après: Convention de New York) afin de récupérer les arriérés de contributions alimentaires dus par A._ et qui s'élevaient, au 23 août 2012, à xxxx fr. B._ et ses filles C._ et D._, domiciliées en France, ont donné procuration, respectivement les 10, 11 et 17 décembre 2008, à l'Institution intermédiaire suisse au sens de la Convention de New York, soit à l'OFJ, pour prendre toutes les mesures appropriées à l'égard du débiteur d'aliments.
A la requête de l'OFJ, le Ministère a précisé que A._ est redevable d'une pension alimentaire à l'égard de ses deux filles majeures car celles-ci poursuivent des études, qu'aucune indication contraire ne figure dans le jugement de divorce du 22 juin 1998 du Tribunal de Grande Instance de Grasse et que les certificats de scolarité des deux filles jusqu'en août 2012 ont été produits.
A.c. Le 5 mars 2009, l'OFJ a transmis cette demande à la Direction de la santé et des affaires sociales du canton de Fribourg, par le Service de l'action sociale, chargé de représenter B._, C._ et D._ dans la procédure d'exécution de la décision française.
A.d. Sur requête du Service de l'action sociale, l'Office des poursuites de la Veveyse a fait notifier à A._, le 9 octobre 2012, dans la poursuite n° xxxx, le commandement de payer la somme de xxxx fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 3 octobre 2012 correspondant aux pensions alimentaires impayées de septembre 2008 à août 2012. Le poursuivi y a fait opposition totale.
A.e. Par ordonnance du 12 mars 2012, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Veveyse a rejeté la requête de mainlevée de l'opposition au motif que le dispositif du jugement de divorce produit ainsi que les attestations de scolarité ne justifiaient pas à elles seules la créance invoquée dans la mesure où elle couvre l'entretien d'enfants majeurs.
B.
Statuant par arrêt du 10 juillet 2013 sur le recours interjeté le 3 avril 2013 contre cette décision par l'Etat de Fribourg, agissant par le Service de l'action sociale en faveur et pour le compte de B._ et C._ et D._, la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: Cour d'appel) l'a admis, a annulé la décision entreprise et a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par A._ dans la poursuite n° xxxx à concurrence de xxxx fr., d'intérêts à 5% l'an à compter du 3 octobre 2012 portant sur la somme de xxxx fr. ainsi que des frais de poursuite.
C.
Par acte du 10 septembre 2013, A._ forme un recours en matière civile contre la décision du 10 juillet 2013. Il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et à la confirmation de la décision rendue le 12 mars 2013 par le premier juge. A l'appui de ses conclusions, il invoque la violation des art. 80 et 81 LP. Le recourant sollicite en outre d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Des réponses n'ont pas été requises.
D.
Par ordonnance du 19 septembre 2013, le Président de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis la demande d'effet suspensif du recourant. | Considérant en droit:
1.
Le recours a été déposé en temps utile (<ref-law>) à l'encontre d'une décision de mainlevée définitive (<ref-law>), soit une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4), rendue en matière de poursuite pour dettes (<ref-law>) par un tribunal supérieur du canton ayant statué sur recours (art. 75 al. 1 et 2 LTF); la valeur litigieuse est atteinte (<ref-law>); le poursuivi, qui a été débouté de ses conclusions par l'autorité précédente, a qualité pour recourir (<ref-law>).
2.
2.1. La décision statuant sur la mainlevée définitive, et de manière incidente sur l' exequatur d'une décision étrangère, n'est pas assimilée à des mesures provisionnelles ( <ref-ruling> consid. 1.5). Le recours en matière civile peut donc être formé contre elle pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris des droits constitutionnels. Il permet également de faire valoir que la décision attaquée n'a pas appliqué le droit étranger désigné par le droit international privé suisse (<ref-law>). La contestation étant de nature pécuniaire, il n'est en revanche pas possible de se plaindre d'une mauvaise application du droit étranger (<ref-law> a contrario ); sur ce point, la décision ne peut être attaquée que pour violation de l'art. 9 Cst., soit pour application arbitraire du droit étranger (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4, au sujet du contrôle du droit de l'Etat d'origine applicable en vertu de la CL 1988; <ref-ruling> consid. 3.1; arrêt 5A_477/2011 du 10 octobre 2011 consid. 2.1). La décision entreprise ne sera donc annulée pour ce motif que si elle est manifestement insoutenable, viole une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (entre autres <ref-ruling> consid. 3.1).
Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente. Compte tenu de l'exigence de motivation de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2.2.1). Par exception à la règle selon laquelle il examine le droit d'office, il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que si le grief correspondant a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2).
2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>); il ne peut s'en écarter que si ceux-ci ont été établis de façon manifestement inexacte - soit de manière arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.4.1; <ref-ruling> consid. 1.2.2) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 in fine LTF).
3.
3.1. Le premier juge a considéré pour l'essentiel, dans sa décision du 12 mars 2013, que le jugement de divorce invoqué en tant que titre de mainlevée était muet tant dans ses considérants que dans son dispositif s'agissant des contributions dues par le poursuivi à l'entretien de ses filles au-delà de leur majorité et que la créance litigieuse vise précisément les montants dus dès le mois de septembre 2008, à savoir à compter de la majorité de la fille cadette. Il a relevé que l'autorité expéditrice au sens de l'art. 2 de la Convention de New York avait invoqué l'art. 371-2 du Code civil français en vertu duquel: "Chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent ainsi que des besoins de l'enfant (al. 1). Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur (al. 2)." Il a précisé,en ce qui concerne l'alinéa 2 de cette disposition, qu'il s'agit de la codification entrée en vigueur en 2002 d'une jurisprudence appliquée antérieurement. Il a en outre précisé que l'art. 4 de la Convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires du 2 octobre 1973, prévoit que la loi interne de la résidence habituelle du créancier d'aliments régit les obligations alimentaires visées à l'art. 1. L'art. 6 de la même convention prévoit que la loi interne de l'autorité saisie s'applique lorsque le créancier ne peut obtenir d'aliments du débiteur en vertu des lois visées aux art. 4 et 5. Le juge a ensuite estimé que, quel que soit le droit applicable, ni l'art. 371-2 du Code civil français, ni l'art. 277 du Code civil suisse ne prévoit d'obligation inconditionnelle de contribuer à l'entretien des enfants au-delà de la majorité et que la poursuite d'études ne justifie pas, à elle seule, le maintien de l'obligation intégrale de contribuer, l'enfant majeur pouvant par exemple bénéficier d'un revenu accessoire justifiant une réduction ou s'être marié, état de fait justifiant une suppression. Il a enfin considéré qu'au vu de ces éléments et en tenant compte du fait que le juge de la mainlevée n'est pas compétent pour se livrer à une interprétation du jugement qui lui est soumis et doit se limiter à la lecture du dispositif, mais ne peut se fier à ce dernier que dans la mesure où il énonce clairement l'obligation de payer une somme déterminée durant une période déterminée, il ne pouvait en l'espèce considérer que le dispositif du jugement de divorce produit, ainsi que les attestations de scolarité, justifiaient à eux seuls la créance invoquée, de sorte qu'il a rejeté la requête de mainlevée.
3.2. La Cour d'appel a, quant à elle, constaté à titre incident que le jugement du Tribunal de Grande Instance de Grasse du 22 juin 1998 invoqué comme titre de mainlevée était exécutoire. Elle a ensuite précisé que selon l'art. 81 al. 1 et 3 LP, lorsqu'une poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu dans un autre Etat, le juge ordonne la mainlevée de l'opposition à moins que l'opposant ne prouve par titre que la dette est éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement ou qu'il ne se prévale de sa prescription; précisant qu'il peut en outre faire valoir les moyens prévus par une convention liant cet Etat. Elle a relevé qu'en l'espèce la Convention de Lugano était applicable et que son art. 33 al. 1 prévoit en particulier qu'une décision rendue dans un Etat lié par la Convention - en l'espèce, la France - est reconnue dans un autre Etat lié par la Convention - en l'espèce la Suisse -, sans qu'il soit nécessaire de recourir à aucune procédure. Elle a enfin constaté que le poursuivi n'avait fait valoir aucun moyen s'opposant à la reconnaissance ou à l'exécution du jugement présenté, de sorte que celui-ci valait titre de mainlevée définitive et qu'il n'avait pas davantage produit de titre postérieur au jugement qui aurait prouvé l'extinction de la dette. En définitive, sur la base des documents produits par le Service de l'action sociale et en l'absence d'exceptions valablement soulevées par le débiteur, elle a annulé la décision de première instance et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition.
3.3. Reprenant pour l'essentiel l'argumentation du premier juge, le recourant considère que, dans la mesure où la créance faisant l'objet de la requête de mainlevée consiste en des contributions dues à des enfants majeurs alors que le jugement du Tribunal de Grande Instance de Grasse ne contient aucune mention du paiement de quelque contribution que ce soit après la majorité des enfants, il ne constitue pas un titre de mainlevée au sens de l'<ref-law>. Il soutient en outre qu'en vertu de l'art. 4 de la Convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires, le droit suisse est applicable en l'espèce pour ce qui est de la contribution d'entretien de l'enfant dès sa majorité et qu'en vertu de la jurisprudence rendue en droit suisse quant à l'application de l'<ref-law>, le droit à l'entretien d'un enfant majeur n'est plus absolu et un jugement de divorce, muet ou incomplet sur ce point ou rendu à un moment où la prévision d'études était impossible, ne réalise pas les conditions d'un jugement justifiant la mainlevée définitive. Il en déduit que l'autorité intimée a appliqué de façon erronée l'<ref-law> en considérant comme titre de mainlevée définitive un jugement rendu en 1998 lorsque ses filles n'étaient âgées que de huit et neuf ans et ne contenant aucune indication quant au versement de contributions d'entretien à des enfants majeurs.
4.
En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté à juste titre que la Convention de Lugano est applicable s'agissant de l'exécution de la décision invoquée en qualité de titre de mainlevée définitive. Elle s'est en revanche méprise en citant à cet égard l'art. 33 de la Convention de Lugano révisée entrée en vigueur pour la Suisse le 1 er janvier 2011. En effet, lorsqu'une décision a été rendue à l'étranger avant l'entrée en vigueur en Suisse de la Convention de Lugano révisée - ce qui est le cas en l'espèce puisque le jugement de divorce du Tribunal de Grande Instance de Grasse date du 22 juin 1998 - la reconnaissance et l'exécution de cette décision en Suisse sont régies par l'ancienne Convention de Lugano, conformément à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.1). En l'espèce, c'est par conséquent l'art. 26 de l'ancienne Convention de Lugano de 1988 et non l'art. 33 de la Convention de Lugano révisée de 2007 qui s'applique s'agissant de la reconnaissance de la décision. Cette méprise n'a toutefois aucune incidence dans le cas présent dès lors que ces deux dispositions sont en substance identiques.
5.
5.1. Le créancier au bénéfice d'une décision étrangère portant condamnation à payer une somme d'argent ou à constituer des sûretés (<ref-law>) rendue dans un Etat lié à la Suisse par la CL 1988 dispose de deux possibilités pour en obtenir l'exécution. La première consiste à introduire une procédure d'exequatur indépendante et unilatérale selon les art. 31 ss CL 1988, devant le juge de la mainlevée (art. 32 CL 1988), qui déclarera exécutoire en Suisse le jugement étranger dans une procédure non contradictoire, sans entendre préalablement le débiteur (art. 34 CL 1988); après avoir obtenu l'exequatur dans cette procédure indépendante et unilatérale, le créancier demandera l'exécution proprement dite de la décision, par la voie de la poursuite. La seconde possibilité consiste à introduire une poursuite (réquisition de poursuite, commandement de payer) et, en cas d'opposition du débiteur, à requérir la mainlevée de l'opposition, procédure au cours de laquelle le juge de la mainlevée se prononcera à titre incident sur le caractère exécutoire de la décision étrangère (décision d'exequatur prononcée à titre incident; <ref-law>); s'il la déclare exécutoire, ce magistrat lèvera alors l'opposition au commandement de payer (<ref-ruling> consid. 1.3.2; <ref-ruling> consid. 3.2 et 3.3).
Dans l'un et l'autre cas, le juge de la mainlevée examine si la décision étrangère doit être déclarée exécutoire parce qu'elle remplit les conditions de la CL 1988. En effet, même si la déclaration d'exécution est prononcée à titre incident dans une procédure de mainlevée soumise formellement aux règles de la LP, il n'en demeure pas moins que les conditions matérielles de cette déclaration, notamment l'existence d'une décision (art. 25 CL 1988) et son caractère exécutoire (art. 31 al. 1 CL 1988; cf. infra consid. 5.2), doivent être les mêmes que dans une procédure d'exequatur indépendante. C'est pourquoi, le juge de la mainlevée qui a déclaré exécutoire à titre incident une décision étrangère n'a plus à examiner, ensuite, si les conditions posées à l'<ref-law> sont remplies. Des règles de procédure suisses ne sont applicables que si elles ne portent pas atteinte à l'effet utile de la convention.
En conséquence, seule la mise en oeuvre de l'exécution proprement dite de la décision dans l'Etat requis, qui fait suite à la déclaration constatant la force exécutoire de celle-ci, relève du droit national de cet Etat, à savoir, en droit suisse, de la LP.
Invité à statuer sur l'exequatur à titre incident, le juge de la mainlevée le fait dans les motifs de son jugement; il n'a pas à se prononcer sur cette question dans le dispositif de celui-ci, même si le poursuivant a pris des conclusions formelles à ce sujet (<ref-ruling> consid. 3.2; arrêt 5A_162/2012 du 12 juillet 2012 consid. 6.1 et la jurisprudence et doctrine citées, publié in: Pra, 2013 28 p. 213).
5.2. La déclaration d'exécution de l'art. 31 CL 1988 ne peut avoir pour objet qu'une décision qui est exécutoire.
5.2.1. Pour que l'exequatur soit prononcé, et par suite la mainlevée définitive, il suffit que la décision soit exécutoire dans l'Etat d'origine (art. 31 CL 1988: "qui y sont exécutoires" ).
5.2.2. Le caractère exécutoire de la décision se détermine selon les règles de l'Etat d'origine (<ref-ruling> consid. 3.1.3; <ref-ruling> consid. 2a). Il peut découler directement de la loi de cet Etat, de la décision elle-même ou d'une attestation postérieure au jugement (<ref-ruling> consid. 3.1.3; <ref-ruling> consid. 4a).
Le juge suisse de l'exequatur peut devoir interpréter et concrétiser le dispositif de la décision étrangère afin que celle-ci produise les mêmes effets qu'un titre exécutoire rendu par une juridiction suisse. En revanche, il ne peut pas modifier le contenu de la décision. L'effet utile de la CL impose que tout manque de clarté ou dérogation à des conceptions nationales ne conduise pas le juge à refuser l'exequatur. Ce n'est que si, même en l'interprétant, il ne parvient pas à concrétiser suffisamment la décision pour que celle-ci puisse être exécutée que le juge de la mainlevée doit le refuser (arrêt 5A_162/2012 du 12 juillet 2012 consid. 6.1 et la jurisprudence et doctrine citées, publié in: Pra, 2013 28 p. 213).
6.
En l'espèce, la cour cantonale a constaté dans l'arrêt entrepris que les intimées sont au bénéfice d'un jugement exécutoire du Tribunal de Grande Instance de Grasse du 22 juin 1998. Dès lors que la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu dans un autre Etat, elle a considéré que le juge doit ordonner la mainlevée de l'opposition puisque le poursuivi n'a fait valoir aucun moyen s'opposant à la reconnaissance ou à l'exécution du jugement présenté. Dans sa motivation - certes succincte - la Cour d'appel fonde sa décision notamment sur "les documents produits par le Service de l'action sociale". Parmi ces documents figure en particulier un courrier adressé le 4 septembre 2009 par le Ministère français des affaires étrangères et européennes à l'OFJ dans lequel celui-ci expose la manière dont il convient d'interpréter le jugement du 22 juin 1998. Il explique ainsi notamment que l'art. 371-2 du Code civil français impose à chacun des parents de contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant, précisant que cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur. Il précise également que la Cour de cassation a ajouté dans une jurisprudence antérieure au jugement de divorce litigieux que: "sauf disposition contraire du jugement qui, après divorce, condamne l'un des époux à servir une pension alimentaire à titre de contribution à l'entretien des enfants mineurs dont l'autre à la garde, les effets de la condamnation ne cessent pas de plein droit à la majorité de l'enfant." Le parent qui a la charge d'enfants majeurs n'est donc pas tenu de saisir à nouveau le juge aux affaires familiales pour obtenir le maintien de la pension alimentaire à leur profit et c'est au contraire au débiteur de demander éventuellement la suppression ou la diminution de la pension si elle n'est plus ou moins justifiée. Il précise en outre que la poursuite des études constitue la circonstance la plus favorable à cette prolongation à condition qu'elles soient conduites avec sérieux et que l'enfant ait de réelles chances de réussite. Pour décider du caractère exécutoire du jugement de divorce étranger, la Cour d'appel s'est ainsi fondée sur l'interprétation sus-évoquée du droit étranger qu'elle a faite sienne, ainsi que sur diverses autres pièces attestant de la poursuite de leur scolarité par les deux enfants.
Cette motivation est conforme au droit. Dans son argumentation, le recourant se contente d'invoquer une violation du droit interne, à savoir des art. 80 et 81 LP considérant que le jugement litigieux ne contient aucune mention d'une quelconque contribution due après la majorité des enfants. Toutefois, le juge de la mainlevée qui a déclaré exécutoire à titre incident une décision étrangère n'a plus à examiner, ensuite, si les conditions posées à l'<ref-law> sont remplies et doit alors lever l'opposition au commandement de payer. Le recourant ne s'en prend pas à l'interprétation du droit étranger sur la base duquel la décision étrangère a été déclarée exécutoire, interprétation dont il lui appartenait de démontrer le caractère arbitraire (cf. supra consid. 2.1). La critique du recourant qui considère que le juge aurait dû appliquer le droit suisse et plus particulièrement l'<ref-law> s'agissant des contributions dues à ses filles majeures est sans pertinence. En effet, la question pertinente en l'espèce est celle de la reconnaissance et de l'exécution d'un jugement étranger. En conséquence, la question soulevée par le recourant n'est pas pertinente puisque le jugement litigieux a été interprété en ce sens qu'il comprenait également sa condamnation à verser une pension alimentaire à ses filles encore étudiantes au-delà de leur majorité, de sorte qu'il lui appartenait une fois encore de s'en prendre à cette interprétation, ce qu'il n'a pas fait. De surcroît, en vertu de l'art. 4 de la Convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires invoqué par le recourant, la loi interne de la résidence habituelle du créancier d'aliments régit les obligations alimentaires visées à l'art. 1. Dès lors, contrairement à ce que prétend le recourant, le droit français aurait de toute évidence été applicable, les créancières d'aliments étant ses deux filles majeures actuellement domiciliées en France.
7.
Au vu de ce qui précède, les griefs du recourant doivent être écartés et le recours rejeté aux frais de son auteur (<ref-law>). Le recours étant dépourvu de toute chance de succès, la demande d'assistance judiciaire déposée par le recourant doit être rejetée (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens aux intimées qui n'ont pas été invitées à répondre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, IIe Cour d'appel civil.
Lausanne, le 9 janvier 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Hildbrand | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', '2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', '9790ebef-1eee-4192-b574-005c4cd37ad1', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '220875f6-00aa-4e02-9d50-aab7454e8ba0', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'aba5887b-0e46-465a-9bd8-47364913c04f', '9790ebef-1eee-4192-b574-005c4cd37ad1', 'ad3d7f83-b33d-4418-98e5-9f03e9cbb1ca', '8e0e9582-3ecd-4b6c-a7d1-b89fd3008b8e', '9790ebef-1eee-4192-b574-005c4cd37ad1', 'b4078e1e-beed-4f94-ad06-b3e0ac4bf22a', '9790ebef-1eee-4192-b574-005c4cd37ad1', '9e180c30-2a40-4368-9982-f6243491d5b5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '4a499041-f0f7-4478-bcae-d7b3507e27cc', '64d8dc87-67ee-4d31-b482-8993805fafe1', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '56672bac-af2c-4ae9-8aba-0c38d05cfb46', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0b94af0c-7c03-4b4b-aef4-4325c6a6faaa | 2,015 | de | Erwägungen:
1.
Das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau ordnete mit Verfügung vom 24. Juni 2014 gegenüber A._ eine eingehende verkehrsmedizinische Begutachtung hinsichtlich Suchterkrankung beim Kantonsspital Aarau an. Gleichzeitig wurde A._ zur Überweisung des Kostenvorschusses für die verkehrsmedizinische Begutachtung innert einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt der Verfügung verpflichtet. Im Weiteren wurde ihm für den Fall der nicht fristgerechten Leistung des Kostenvorschusses der vorsorgliche Entzug des Führerausweises angedroht.
Mit Verfügung vom 1. Juli 2014 änderte das Strassenverkehrsamt das Dispositiv der Verfügung vom 24. Juni 2014 wiedererwägungsweise dahingehend ab, dass sich A._ einer eingehenden verkehrsmedizinischen Begutachtung beim Kantonsspital Aarau zu unterziehen habe. Mit der Weglassung des Passus "hinsichtlich Suchterkrankung" wollte das Strassenverkehrsamt richtigstellen, dass der Anordnung der verkehrsmedizinischen Begutachtung nicht der Verdacht auf eine Suchterkrankung, sondern eine anderweitige psychische Erkrankung zugrunde liege.
Mit Eingabe vom 22. Juli 2014 erhob A._ Verwaltungsbeschwerde, welche das Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau mit Entscheid vom 3. Oktober 2014 abwies, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Entscheid erhob A._ am 16. Februar 2015 Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hiess die auf die Bevorschussungspflicht beschränkte Beschwerde mit Urteil vom 23. April 2015 gut.
2.
Mit Eingabe vom 12. Mai 2015 (Postaufgabe 13. Mai 2015) führt A._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3.
Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll.
Der Beschwerdeführer vermag mit seinen weitschweifigen Ausführungen nicht aufzuzeigen, inwiefern das Verwaltungsgericht die gegen den Entscheid des Departements Volkswirtschaft und Inneres erhobene Beschwerde in rechts- bzw. verfassungswidriger Weise behandelt haben sollte. Die Beschwerde genügt den gesetzlichen Formerfordernissen offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
4.
Die vorliegende Eingabe erweist sich als offensichtlich aussichtslos, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist (<ref-law>). Auf eine Kostenauflage ist indessen zu verzichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau, dem Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Mai 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0b94af94-5ec3-45ce-a76a-3816026f08bf | 2,012 | de | In Erwägung,
dass das Bezirksgericht Dietikon den Beschwerdeführer mit Urteil vom 24. November 2011 zur Zahlung von Fr. 12'418.20 nebst Zins an die Beschwerdegegnerin verpflichtete;
dass der Beschwerdeführer dieses Urteil mit Berufung anfocht, auf welche das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 22. März 2012 nicht eintrat;
dass das Obergericht in der Entscheidbegründung festhielt, dass auf die Berufung nicht einzutreten sei, weil die Berufungsschrift keine Rechtsbegehren und Anträge sowie keine dem Gesetz genügende Begründung enthalte und zudem ein unzulässiges Novum vorgebracht werde;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 28. April 2012 datierte Eingabe einreichte, in der er erklärte, den Entscheid des Obergerichts vom 22. März 2012 mit Beschwerde anzufechten;
dass eine Beschwerde in Zivilsachen im vorliegenden Fall nicht zulässig ist, weil der erforderliche Streitwert von Fr. 15'000.-- (<ref-law>) nicht erreicht wird und sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von <ref-law> stellt;
dass die Eingabe des Beschwerdeführers unter diesen Umständen als subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne von <ref-law> zu behandeln ist;
dass mit einer solchen Beschwerde ausschliesslich die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann (<ref-law>);
dass in der Beschwerdeschrift dargelegt werden muss, welche verfassungsmässigen Rechte durch das kantonale Gericht verletzt worden sind, und solche Rügen unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>);
dass die Eingabe vom 28. April 2012 diese Begründungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllt, weil gar nicht auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides eingegangen wird;
dass demnach auf die Beschwerde mangels genügender Begründung im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind; | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Mai 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0b94d496-0369-4699-9a7c-24adf6e13760 | 2,012 | fr | Faits:
A. Le 6 août 2005, O._, a été victime d'un grave accident de moto. Il travaillait à l'époque comme vendeur de pièces détachées auprès du garage X._ SA. Présentant de nombreuses séquelles incapacitantes, il a déposé, le 15 août 2006, une demande de prestations auprès de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité pour le canton de Genève (ci-après : office AI).
Dans le cadre de l'instruction diligentée par l'administration, conjointement avec la Caisse nationale suisse en cas d'accidents, l'assuré a séjourné à la Clinique Y._ du 5 juin au 25 juillet 2008. Selon les médecins de cet établissement, l'activité habituelle n'était plus réalisable à long terme; en revanche, l'assuré disposait d'une capacité de travail totale dans une activité adaptée, évitant les longs déplacements, les positions debout prolongées, la marche dans les escaliers ou sur des échelles, les positions accroupies ou à genoux, et le port de charges de plus de 15 kg (rapport du 6 août 2008). Par décision du 6 février 2009, l'Office AI a alloué à l'intéressé une rente entière d'invalidité limitée dans le temps du 1er août 2006 au 31 octobre 2008, compte tenu d'un taux d'invalidité de 100 %; au-delà de cette date, l'assuré était capable de travailler dans une activité adaptée sans qu'il y ait de perte de gain.
B. L'assuré a déféré cette décision au Tribunal cantonal des assurances sociales (aujourd'hui: Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales). Par arrêt incident du 22 septembre 2009, le Tribunal a ordonné une mesure de réadaptation professionnelle qui s'est déroulée du 7 décembre 2009 au 5 février 2010 auprès des Etablissements Z._ et qui a été suivi d'un stage auprès du garage X._ comme aide de bureau dans les pièces détachées. Dans un rapport du 19 avril 2010, les conseillers en orientation ont constaté que l'assuré pouvait travailler debout 30 minutes, en position assise toute la journée sur une chaise anti-sciatique; il se déplaçait sans difficultés dans l'atelier, la mobilité des bras était bonne, les ports de charge de plus de 5 kg au-dessus des épaules étaient exclus, la vue de l'?il droit était fortement diminuée. L'assuré pouvait exercer une activité majoritairement en position assise à plein temps avec un rendement de 80 % à 100 %, sans port de charges, ni travaux fins.
Par jugement du 8 mars 2011, la Chambre des assurances sociales a débouté l'assuré et confirmé la décision de l'office AI.
C. O._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, il conclut principalement à l'octroi d'un quart de rente de l'assurance-invalidité à partir du 1er novembre 2008 et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'instance inférieure pour nouvelle décision dans le sens de ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a renoncé à procéder à un échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Saisi d'un recours en matière de droit public (<ref-law>), le Tribunal fédéral exerce un pouvoir d'examen limité. Il applique le droit d'office (<ref-law>) et statue sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut néanmoins rectifier ou compléter d'office l'état de fait du jugement entrepris si des lacunes ou des erreurs manifestes lui apparaissent aussitôt (<ref-law>). Il examine en principe seulement les griefs motivés (<ref-law>) et ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Le recourant ne peut critiquer la constatation des faits importants pour le sort de l'affaire que si ceux-ci ont été établis en violation du droit ou de façon manifestement inexacte (<ref-law>).
2. Le litige porte sur le droit du recourant à un quart de rente d'invalidité à compter du 1er novembre 2008.
3. Faisant siennes les conclusions du rapport de la Y._, la juridiction cantonale a retenu que la capacité de travail du recourant était entière dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, lui reconnaissant toutefois une diminution de rendement de l'ordre de 20 % en raison d'une fatigabilité accrue et de la nécessité d'alterner les positions. Pour déterminer le revenu d'invalide, se fondant sur les données statistiques de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS, publiée par l'Office fédéral des statistiques), les premiers juges ont pris en compte le salaire de référence pour l'année 2008, auquel pouvaient prétendre les hommes, sans formation professionnelle, effectuant des activités simples et répétitives (TA1, Total, niveau 4), reporté à un horaire de 41,6 heures, soit le montant annuel de 59'978 fr. Compte tenu d'une diminution de rendement de 20 % et d'un abattement de 20 %, le revenu d'invalide a été fixé à 35'987 fr. Pour le revenu sans invalidité, les premiers juges se sont basés sur le salaire perçu en 2005 par l'assuré en tant que vendeur de pièces détachées, soit le montant de 52'000 fr., qu'ils ont indexé à l'année 2008, obtenant ainsi un revenu annuel de 53'893 fr. La perte de gain résultant de la comparaison des revenus déterminants s'élevait à 33 % (33,22 %).
4.1 4.1.1 Dans un premier grief, le recourant conteste l'abattement de 20 % opéré par les premiers juges sur le revenu d'invalide. Selon lui, l'importance et la gravité des limitations fonctionnelles commandaient à elles seules un abattement de 25 %. Il invoque également son absence de formation et son manque d'expérience professionnelle dans un domaine spécifique.
4.1.2 La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation). Une déduction globale maximale de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. <ref-ruling> consid. 5b/aa-cc p. 79 s.).
4.1.3 Alors que le point de savoir s'il y a lieu de procéder à un abattement sur le salaire statistique en raison de circonstances particulières (liées au handicap de la personne ou d'autres facteurs) est une question de droit qui peut être examinée librement par le Tribunal fédéral, l'étendue de l'abattement du salaire statistique dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation, qui est soumise à l'examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d'appréciation de manière contraire au droit, soit a commis un excès positif ("Ermessensüberschreitung") ou négatif ("Ermessensunter-schreitung") de son pouvoir d'appréciation ou a abusé ("Ermessensmissbrauch") de celui-ci (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 399, 137 V 71 consid. 5 p. 72).
4.1.4 Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (<ref-ruling> consid. 2 p. 152 et les références). Commet un excès positif de son pouvoir d'appréciation, l'autorité qui exerce son appréciation alors que la loi l'exclut, ou qui, au lieu de choisir entre les deux solutions possibles, en adopte une troisième. Il y a également excès du pouvoir d'appréciation dans le cas où l'excès de pouvoir est négatif, soit lorsque l'autorité considère qu'elle est liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou qu'elle renonce d'emblée en tout ou partie à exercer son pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 73, 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les références).
4.1.5 Les premiers juges ont motivé leur choix de ne pas tenir compte de l'abattement maximal eu égard à l'âge du recourant (encore jeune) et à ses capacités d'adaptation. Au sujet de ce dernier élément, contesté par le recourant, les différentes activités (monteur de pneus, agent de sécurité, coursier, vendeur de pièces détachées, mécanicien, man?uvre) que celui-ci a exercées avant son accident démontrent un potentiel certain d'adaptation de sa part. Par ailleurs, les maîtres de réadaptation des Z._ ont fait état de bonnes capacités d'apprentissage en bureautique et d'une faculté d'adaptation à la nouveauté. S'il est vrai que le recourant ne dispose d'aucun diplôme, les activités adaptées envisagées (qualification 4, simples et répétitives) ne requièrent ni formation, ni expérience professionnelle spécifique; l'aide au placement dont la possibilité a été évoquée par l'intimé devrait dès lors être suffisante, dans la mesure où elle se révélerait nécessaire. Finalement, les limitations fonctionnelles du recourant ont dûment été prises en compte par la juridiction cantonale dans la diminution de rendement de la capacité de travail, puis dans le calcul de l'abattement; celle-ci ayant relevé que le défaut d'acuité visuelle additionné aux autres limitations motrices constituait un frein sérieux à l'obtention d'un salaire tel qu'il ressortait des données ESS. Cela étant, en retenant un abattement de 20 %, les premiers juges n'ont pas excédé ni abusé de leur pouvoir d'appréciation.
4.1.5 Les premiers juges ont motivé leur choix de ne pas tenir compte de l'abattement maximal eu égard à l'âge du recourant (encore jeune) et à ses capacités d'adaptation. Au sujet de ce dernier élément, contesté par le recourant, les différentes activités (monteur de pneus, agent de sécurité, coursier, vendeur de pièces détachées, mécanicien, man?uvre) que celui-ci a exercées avant son accident démontrent un potentiel certain d'adaptation de sa part. Par ailleurs, les maîtres de réadaptation des Z._ ont fait état de bonnes capacités d'apprentissage en bureautique et d'une faculté d'adaptation à la nouveauté. S'il est vrai que le recourant ne dispose d'aucun diplôme, les activités adaptées envisagées (qualification 4, simples et répétitives) ne requièrent ni formation, ni expérience professionnelle spécifique; l'aide au placement dont la possibilité a été évoquée par l'intimé devrait dès lors être suffisante, dans la mesure où elle se révélerait nécessaire. Finalement, les limitations fonctionnelles du recourant ont dûment été prises en compte par la juridiction cantonale dans la diminution de rendement de la capacité de travail, puis dans le calcul de l'abattement; celle-ci ayant relevé que le défaut d'acuité visuelle additionné aux autres limitations motrices constituait un frein sérieux à l'obtention d'un salaire tel qu'il ressortait des données ESS. Cela étant, en retenant un abattement de 20 %, les premiers juges n'ont pas excédé ni abusé de leur pouvoir d'appréciation.
4.2 4.2.1 Le recourant reproche aux premiers juges d'avoir retenu au titre de revenu d'invalide le salaire statistique ESS toutes branches économiques confondues, indiqué à la ligne «total secteur privé». Comme une activité du secteur production (secteur 2) n'était pas adaptée à son état de santé, il soutient que la juridiction cantonale aurait dû se baser uniquement sur le salaire moyen ressortant du secteur des services (secteur 3, total).
4.2.2 Les arguments soulevés par le recourant portent en réalité sur la détermination par la juridiction cantonale de l'activité que l'on peut encore raisonnablement exiger de lui compte tenu de son état physique. Les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité - dans la mesure où elles dépendent d'une évaluation de la personne concrète, de son état de santé et de ses capacités fonctionnelles - relèvent d'une question de fait et ne peuvent être revues que sous un angle restreint (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398).
4.2.3 Sur la base du rapport des Z._ du 19 avril 2010 et de celui de la Y._ du 6 août 2008, les premiers juges ont retenu que le recourant pouvait exercer une activité simple et répétitive dans l'industrie légère ou la vente de détail. Dans le cas d'espèce, les limitations fonctionnelles mises en évidence dans le rapport des Z._ (travail majoritairement en position assise [80 %], sans port de charge et sans travaux fins) n'apparaissent pas incompatibles avec les exigences d'une activité issue de la production. Le fait que le recourant possédait de bonnes capacités d'apprentissage dans le secteur tertiaire, toujours selon ce rapport, ne signifie pas que seules les activités ressortant de ce secteur étaient adaptées. Les métiers proposés par la Y._ et les Z._ (employé de bureau, employé dans l'archivage ou dans le dessin assisté par ordinateur, déclarant en douane, vendeur de téléphones portables et agent de voyage), définis en fonction des intérêts du recourant, constituent des exemples et n'excluent pas l'accomplissement d'autres activités des secteurs des services ou de la production. Par conséquent, en se basant sur le salaire statistique de tout le secteur privé, la juridiction cantonale n'a pas constaté les faits de façon manifestement inexacte ni violé le droit; au contraire, puisque les branches de la production et des services réunies recouvrent une plus large palette d'activités que la seule branche des services, permettant ainsi au recourant d'élargir ses possibilités de réinsertion sur l'ensemble du marché du travail suisse comme le lui incombe son obligation de diminuer le dommage.
4.3 Enfin, le recourant reproche aux premiers juges une indexation erronée du revenu sans invalidité.
Selon les constatations de la juridiction cantonale qui lient le Tribunal fédéral (consid. 1 supra), le dernier salaire perçu par le recourant s'est élevé à 52'000 fr. Adapté à l'évolution des salaires selon l'indice des salaires nominaux (Evolution des salaires nominaux 1976-2010 publiée par l'OFS: 1.2 pour 2006, 1.6 pour 2007 et 2.0 pour 2008) jusqu'à l'année 2008, année de référence pour le calcul du degré d'invalidité, on parvient à un salaire sans invalidité annuel de 54'493 fr, comme le soutient à juste titre le recourant.
Toutefois, en procédant à une nouvelle comparaison des revenus en tenant compte d'un revenu sans invalidité correctement indexé, on constate que le taux d'invalidité ainsi obtenu (34 %) n'est pas suffisant pour ouvrir le droit à une rente d'invalidité (54'493 fr. - 35'987 fr. : 54'493 fr. x 100 = 33,96 soit 34 %).
5. Au vu de ce qui précède, le recours se révèle mal fondé et doit être rejeté.
6. Le recourant qui succombe doit supporter les frais de la procédure (art. 66 al. 1, 1ère phrase, LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 31 janvier 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
La Greffière: Reichen | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'aed1e153-81c6-4614-bf9c-8a2b5ef76941', '75fdeb37-4579-4f6a-a3db-2816f7313b61', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0b950a91-91b9-43ed-99fc-12cf0a4fc4b5 | 2,014 | fr | Vu:
la lettre de Me Micheli datée du 9 janvier 2014, par laquelle ce mandataire annonce le retrait du recours en matière civile par suite de l'aboutissement des pourparlers transactionnels engagés entre les parties;
la « convention globale et finale » jointe à cette déclaration, dont Me Micheli demande qu'elle soit « jointe au procès-verbal pour valoir arrêt définitif du Tribunal fédéral »; | Considérant:
Que la convention est un accord complexe de plus de dix pages, avec référence à plusieurs annexes qui n'ont pas été produites;
Que d'après les signatures dont elle est revêtue, la convention paraît engager aussi des personnes physiques et morales qui ne sont pas parties à la cause;
Que selon son texte, cette convention doit effectivement être « annexée au procès-verbal pour valoir arrêt définitif du Tribunal fédéral »;
Qu'elle comporte cependant aussi une clause d'élection de for visant « tout litige entre les parties »;
Que dans ces conditions, la convention paraît inapte à constituer un titre définitif d'exécution forcée;
Qu'elle ne sera donc pas assimilée à une transaction judiciaire aux termes des <ref-law> et 73 al. 4 PCF;
Que le retrait du recours en matière civile met néanmoins fin à la cause;
Qu'un émolument judiciaire réduit doit être prélevé auprès de la partie recourante;
Que toutes les parties ont, dans la convention, déclaré renoncer aux dépens. | Par ces motifs, la Présidente de la Cour ordonne:
1.
La cause est rayée du rôle.
2.
La recourante acquittera un émolument judiciaire de 5'000 francs.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
La présente ordonnance est communiquée aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 13 janvier 2014
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Klett
Le greffier: Thélin | CH_BGer_004 | Federation | 127 | 24 | 337 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0b958c27-50f6-49b9-a6ab-c1900149ba46 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A._ ist Alleinerbe seines am 5. August 2000 verstorbenen gleichnamigen Onkels und Paten.
Auf eigenes Ersuchen war für H._ sel. durch Beschluss der Vormundschaftsbehörde K._ vom 5. Juli 1999 eine Beistandschaft im Sinn von <ref-law> errichtet und wunschgemäss L._ als Beiständin ernannt worden.
Nachdem diese trotz mehrfacher Aufforderung und Mahnung kein Eröffnungsinventar erstellt hatte, beschloss die Vormundschaftsbehörde am 23. Mai 2000, die Beiständin im Sinn von <ref-law> in ihrem Amt vorläufig einzustellen. Gleichzeitig wurde Treuhänder M._ als vorläufiger Beistand eingesetzt. Dieser stellte am 8. September 2000 fest, dass das Vermögen des Verbeiständeten praktisch aufgebraucht war, obwohl ihm Anfang des Jahres 2000 aus dem Verkauf der Eigentumswohnung 120'000.-- an baren Mitteln zugeflossen waren. Weiter stellte er fest, dass für die Summe von Fr. 108'140.55 jegliche Quittungen fehlten bzw. durch L._ nicht beigebracht werden konnten. Die Schlussabrechnung wurde von der Vormundschaftsbehörde mit Beschluss vom 5. Februar 2001 genehmigt.
In der Folge erhob A._ als Erbe des H._ sel. am 22. August 2002 gegen die ehemalige Beiständin eine Klage über Fr. 108'140.55 nebst Zins seit 2. April 2002. L._ anerkannte diese Forderung mit Schreiben vom 7. September 2002, worauf Bezirksgericht N._ das Verfahren mit Beschluss vom 17. Oktober 2002 als durch Klageanerkennung erledigt abschrieb. Es stellte sich heraus, dass L._ überschuldet und die von ihr anerkannte Forderung deshalb uneinbringlich war.
B. In der Folge reichte A._ am 23. September 2003 gestützt auf <ref-law> gegen die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde K._ eine Klage über Fr. 115'231.75 (die vorgenannten Fr. 108'140.55 zuzüglich Fr. 7'091.20 Prozessentschädigung aus dem Verfahren gegen die Beiständin) nebst Zinsen ein.
Mit Urteilen vom 14. September 2006 bzw. 12. Juni 2007 wiesen das Bezirksgericht N._ und das Obergericht des Kantons Zürich die Klage von A._ sowie am 30. Juni 2008 das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von ihm erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab. Demgegenüber erachtete das Bundesgericht mit Urteil 5A_594/2008 vom 2. Dezember 2008, publiziert als <ref-ruling>, die Haftungsvoraussetzungen als grundsätzlich gegeben und wies die Sache zur Bemessung des Schadens sowie für allfällige Exkulpations- oder Reduktionsgründe an das Obergericht zurück. Dieses wies die Sache seinerseits zur betreffenden Beweiserhebung und Neubeurteilung an das Bezirksgericht zurück, welches eine lange Zeugeneinvernahme mit L._ durchführte.
Mit Urteilen vom 9. August 2010 bzw. 10. November 2011 wiesen das Bezirksgericht N._ und das Obergericht Zürich die Klage erneut ab mit der Begründung, das Beweisverfahren habe aufgrund der Zeugenaussagen von L._ ergeben, dass H._ sel. allen Geldbezügen laufend und jedenfalls nachträglich zugestimmt habe, weshalb keine unfreiwillige Vermögensminderung vorliege und folglich gar kein Schaden entstanden sei.
C. Gegen das obergerichtliche Urteil vom 10. November 2011 hat A._ am 9. Januar 2012 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um Verurteilung der Beschwerdegegner zu Fr. 115'231.75 nebst Zins zu 5 % seit 2. April 2002 auf Fr. 108'140.55 und seit 17. April 2003 auf Fr. 7'091.20. Er wirft dem Obergericht eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung vor und macht in verschiedener Hinsicht Rechtsverletzungen geltend.
Das Obergericht hat mit Stempel vom 27. Januar 2012 auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegner schliessen in ihrer Vernehmlassung vom 15. Februar 2012 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Sache wurde an einer Sitzung am 24. Mai 2012 öffentlich beraten. | Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid über die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit vormundschaftlicher Organe (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Auseinandersetzungen dieser Art stehen - wie diejenigen auf dem Gebiet der Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden (dazu ausdrücklich Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 5 BGG) - in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht, weshalb die Beschwerde in Zivilrecht gegeben ist (Urteil 5A_594/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 1.2), zumal im Übrigen der Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- erreicht ist (<ref-law>).
2. Zunächst ist zwischen den Parteien umstritten, ob das Obergericht den Schaden vor dem Hintergrund, dass das Bundesgericht in seinem Urteil vom 2. Dezember 2008 alle Haftungsvoraussetzungen bejaht hatte, nicht nur in der Höhe, sondern auch vom Grundsatz her prüfen durfte oder ob diesbezüglich eine Bindewirkung bestand.
Das Bundesgericht hatte im genannten Urteil in E. 3 festgehalten, dass für den Fall, dass die Haftungsvoraussetzungen erfüllt seien, durch die kantonalen Instanzen noch Abklärungen zur Höhe des Schadens zu treffen seien. Sodann hatte es in E. 8 im Zusammenhang mit der Kausalität ausgeführt, dass der im Verbrauch des erzielten Verkaufserlöses bestehende Schaden gar nicht hätte eintreten können, wenn die Vormundschaftsbehörde auf der fristgerechten Erstellung des Eröffnungsinventars beharrt hätte und damit die Unfähigkeit der Beiständin rasch zutage getreten wäre. Schliesslich hatte es in E. 9 festgehalten, dass alle Voraussetzungen für eine grundsätzliche Haftung gegeben seien, die Sache indes zur Abklärung der Schadenshöhe sowie hinsichtlich möglicher Exkulpations- oder Reduktionsgründe zurückzuweisen sei.
Das Obergericht hat den Schaden als unfreiwillige Verminderung des Reinvermögens definiert und eine solche verneint, indem es befand, die Aussagen der als Zeugin einvernommenen Beiständin hätten ergeben, dass H._ sel. mit sämtlichen Bezügen bzw. dem Verbrauch seines Vermögens einverstanden gewesen sei und auch nach Absetzen von L._ als Beiständin noch einmal erklärt habe, dass er mit allem einverstanden sei; dies sei als Genehmigung zu werten und folglich mangle es an der Unfreiwilligkeit der Vermögensverminderung, weil H._ sel. durch die Errichtung der Beistandschaft in seiner Handlungsfähigkeit nicht beschränkt worden sei und er deshalb weiterhin rechtsgültig über sein Vermögen habe verfügen dürfen.
Die Schadensdefinition, mit welcher das Obergericht operiert, entspricht derjenigen des Bundesgerichts (<ref-ruling> E. 8.1 S. 205; <ref-ruling> E. 4 S. 366; <ref-ruling> E. 4.4.2 S. 471). Auch die Lehre geht grösstenteils von dieser Definition aus (statt vieler: SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2006, Rz. 14.03), wobei dies nur vereinzelt näher begründet wird (so namentlich bei VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band I, Zürich 1979, S. 84); isoliert wird demgegenüber vertreten, dass auch eine freiwillige Vermögensminderung einen Schaden bedeuten könne (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Zürich 1995, § 2 N. 8; vgl. sodann die Überlegungen zur Unschärfe des Kriteriums der (Un-)Freiwilligkeit im Zusammenhang mit Wiederherstellungskosten bei NÄNNI, Integritätsinteresse und Ersatz fiktiver Kosten, in: Vertrauen - Vertrag - Verantwortung, Festschrift für Hans Caspar von der Crone, Zürich 2007, S. 155). Vorliegend besteht kein Anlass, von der grossmehrheitlich vertretenen Schadensdefinition abzuweichen. Folglich stellt sich die Frage, ob vor dem Hintergrund der vorstehend zitierten Erwägungen im Urteil 5A_594/2008 vom 2. Dezember 2008 für die kantonalen Gerichte noch ein Spielraum Bestand, im Rahmen der Rückweisung über die (Un-)Freiwilligkeit der Vermögensverminderung Beweis zu führen und in Bejahung der Freiwilligkeit den Schaden zu verneinen.
Vorauszuschicken ist zweierlei: Erstens wird auf die Frage zurückzukommen sein, in welchem Verhältnis das Kriterium der (Un-)Freiwilligkeit der Vermögensminderung bzw. der Genehmigung des Vermögensverbrauches zur Vermögenserhaltungs- und -fürsorgepflicht des Beistandes gemäss <ref-law> steht. Zweitens ist das Kriterium im vorliegenden Fall insofern schillernd, als es potenziell auch die Kausalität (die rechtzeitige Einsetzung eines anderen Beistandes durch die Vormundschaftsbehörde wäre möglicherweise ohne Einfluss geblieben, wenn H._ sel. aufgrund eigenen Willensentschlusses unabhängig von der jeweiligen Person des Beistandes in Eigenregie sein ganzes Vermögen verbraucht hätte) und die Widerrechtlichkeit (Einwilligung des Verletzten als Rechtfertigungsgrund) beschlagen kann. Im Übrigen besteht zwischen den beiden Vorbemerkungen eine gewisse Interdependenz: Trifft nämlich den Beistand eine Vermögenserhaltungspflicht, die ihn zu adäquatem Handeln anhält (dazu im Einzelnen E. 5), so hat eine diesbezügliche Unterlassung bzw. die Verletzung von Interventionspflichten seitens der Vormundschaftsbehörde wiederum einen Einfluss auf die Kausalität, und insbesondere könnte das Handeln des Beistandes dann auch Rückwirkungen auf die Schadenshöhe haben.
Vorliegend geht es aber zunächst darum, das Kriterium der (Un-)Freiwilligkeit der Vermögensminderung im Zusammenhang mit der Begriffsbestimmung des Schadens zu würdigen. In dieser Hinsicht ist zu bemerken, dass die (Un-)Freiwilligkeit zwar die Schadensdefinition als solche betrifft, dass sie aber teilbar ist: Es wäre sehr gut möglich, dass nur ein Teil des Verbrauchs genehmigt worden wäre und deshalb in der Optik des Obergerichtes nicht die ganze Vermögensverminderung als freiwillig herbeigeführt erscheinen würde. Mithin ist in erster Linie die Schadenshöhe angesprochen und hat sich das Obergericht nicht über die Bindewirkung des bundesgerichtlichen Rückweisungsurteils hinweggesetzt, wenn es hierüber Beweis geführt hat und zum Schluss gelangt ist, weil sämtliche Geldbezüge von H._ sel. genehmigt worden seien, betrage die Schadenshöhe null.
3. Das Obergericht hat für die Zeugenaussagen im Wesentlichen auf das bezirksgerichtliche Urteil verwiesen. Aus diesem geht hervor, dass mit Beschluss vom 14. Januar 2010 den Beschwerdegegnern der Hauptbeweis dafür auferlegt wurde, dass die von L._ während ihrer Zeit als Beiständin getätigten Barbezüge von den Konten des H._ sel. in der Höhe von Fr. 108'140.55, über deren Verwendung keine Belege vorliegen, mit diesem abgesprochen bzw. von diesem genehmigt worden seien. Sodann hat das Bezirksgericht Folgendes festgehalten:
Die Zeugin habe bei der Einvernahme im vorliegenden zivilrechtlichen Haftungsprozess bestätigt, während ihrer Zeit als Beiständin (7. September 1999 bis 23. Mai 2000) Barbezüge ab den Konten von H._ sel. von Fr. 108'140.55 getätigt zu haben, davon Fr. 106'237.15 zwischen 1. Februar 2000 und 23. Mai 2000. Nach langem Hin und Her und unter Hinweis auf die Tatsache, dass sie in dem gegen sie angestrengten Verfahren die Schuld über Fr. 108'140.55 anerkannt habe (Prot. S. 21-26), habe sie erklärt, das Geld mehrheitlich für sich verwendet zu haben (Prot. 26). Einen Teil des Geldes habe sie aber H._ sel. gebracht, und sie habe immer wieder betont, nie Geld abgehoben zu haben, ohne dies mit ihm abgesprochen zu haben (Prot. S. 27). Auch nach ihrer Absetzung als Beiständin habe sie mit ihm über die Kontobezüge gesprochen. Dabei habe er immer wiederholt, dass sie ja Alleinerbin sei; er werde dem neuen Beistand bestätigen, dass sie ihm einen Teil des Geldes gebracht habe und einen Teil für sich habe verwenden dürfen (Prot. S. 28). Auf die Frage, ob sich H._ sel. keine Sorgen gemacht habe, dass er nicht einmal mehr seine eigenen Ausgaben decken könne, als Ende Mai 2000 kaum mehr Geld auf seinen Konti gewesen sei, habe die Zeugin geantwortet, dass er solche Sorgen nicht gekannt habe; er habe immer wieder gesagt, es sei sein Geld und er könne damit machen, was er wolle (Prot. S. 29). Das Bezirksgericht hat ferner festgehalten, dass sich diese Aussagen mit denjenigen deckten, welche die Zeugin am 12. Juni 2001 im Rahmen des gegen sie eingeleiteten Strafverfahrens wegen ungetreuer Geschäftsführung gemacht habe (dort hatte sie nach der Zusammenfassung im bezirksgerichtlichen Urteil angegeben, das Geld aus dem Wohnungsverkauf grösstenteils zur Bezahlung offener Rechnungen verwendet zu haben, wobei sie teilweise H._ sel. auf sein Begehren auch grössere Beträge in bar ab dem Konto überbracht habe, von denen sie nicht wisse, was er damit gemacht habe; sie selbst habe in seinem Einverständnis etwa Fr. 40'000.-- für sich selbst verbraucht, wobei sie sich ein Auto für Fr. 20'000.-- sowie ein Motorrad für Fr. 10'000.-- gekauft und mit dem Rest offene Rechnungen beglichen habe; sie sei damals in einer finanziellen Notlage gewesen, da ihr Ehemann die Alimente für sie und ihre drei Kinder nur unregelmässig geleistet habe; ihre Anfragen um finanzielle Unterstützung habe H._ sel. immer bereitwillig genehmigt, wobei er jeweils ausgeführt habe, sie solle nur nehmen, was sie brauche, sie erbe dereinst ja sowieso alles, schliesslich habe sie sich um ihn gekümmert und ihn gepflegt, er könne mit seinem Geld machen, was er wolle).
Beweiswürdigend hat das Bezirksgericht, worauf das Obergericht ausdrücklich verweist, befunden, dass die Zeugin bei der Einvernahme zum Teil widersprüchliche Aussagen gemacht habe, was aber nachvollziehbar sei, weil die Vorkommnisse lange zurücklägen. Insgesamt zeichne sich ein Bild eines älteren kinderlosen Wittwers, der im Pflegeheim gelebt habe und dem deshalb seine eigene finanzielle Situation nicht besonders wichtig gewesen sei, weshalb er nichts dagegen gehabt habe, dass sein Geld nicht dem Staat, sondern einer alleinerziehenden Mutter dreier Kinder, welche ihn seit Jahren unterstütze, zukomme. Deshalb habe er sich auch nach der Absetzung der Beiständin nie bei jemandem über die Tatsache beschwert, dass sein ganzes Vermögen innert weniger Monate aufgebraucht worden sei. Insgesamt müsse davon ausgegangen werden, dass er um die Bezüge der Beiständin gewusst und dagegen nichts einzuwenden gehabt habe.
Zur Glaubwürdigkeit der Zeugin, welche der Beschwerdeführer auch im Berufungsverfahren in Frage stellte, hat das Obergericht ergänzend befunden, es treffe zwar zu, dass die Zeugin ausgesagt habe, dass es ihr zum fraglichen Zeitpunkt psychisch sehr schlecht gegangen sei und sie hohe Schulden gehabt habe; ebenfalls habe sie erwähnt, auch heute noch verschuldet zu sein und eine Beiständin zu haben. Daraus sei aber nicht zu schliessen, dass sie nicht wahrheitsgemässe Aussagen machen könne. Namentlich sei der Behauptung nicht zu folgen, dass sie ein Interesse daran habe, den Schaden möglichst tief zu halten, denn sie habe diesen ja in ihrem eigenen Prozess anerkannt und vorliegend gehe es um die gegen die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde gerichtete Klage. Weiter würden ihre Aussagen auch vor dem Hintergrund, dass sie keine Angaben zur Verwendung der abgehobenen Geldbeträge habe machen können, nicht als unglaubhaft erscheinen, da die Vorfälle lange zurücklägen. Wenn schliesslich vorgebracht werde, es sei unwahrscheinlich, dass ein voll urteilsfähiger Mann innerhalb von wenigen Monaten sein ganzes Vermögen verbraucht bzw. verschenkt haben soll, so sei darauf hinzuweisen, dass H._ sel. L._ schon drei Jahre vor ihrer Ernennung zur Beiständin Vollmachten über all seine Konten erteilt und er sie ausdrücklich als Beiständin gewünscht habe. Unter diesen Umständen erscheine es keineswegs als in hohem Mass unwahrscheinlich, dass er ihr die fraglichen Geldmittel zugewendet habe.
Ausgehend von der vorstehend geschilderten Beweiswürdigung hat das Obergericht in rechtlicher Hinsicht befunden, es gebreche an der Unfreiwilligkeit der Vermögensminderung. Die Verbeiständung lasse die Handlungsfähigkeit nämlich unberührt (<ref-law>) und H._ sel. habe deshalb mit seinem Geld machen dürfen, was er wolle; insbesondere habe er es entgegennehmen und selbst verbrauchen, aber auch der Beiständin schenken dürfen. Das erstinstanzlich durchgeführte Beweisverfahren habe ergeben, dass sämtliche Bezüge durch die Beiständin mit H._ sel. abgesprochen gewesen seien. Dies betreffe insbesondere auch den Teil, welchen die Beiständin nach ihren Aussagen selbst habe verbrauchen dürfen. Diesbezüglich sei mithin eine Schenkung anzunehmen. Entgegen dem Vorbringen des Klägers sei diese nicht genehmigungspflichtig im Sinn von <ref-law> gewesen, weil <ref-law> als lex specialis zum Tragen komme. Im Übrigen habe H._ sel. ohnehin auch nach der Absetzung von L._ als Beiständin noch einmal alles genehmigt, indem er gemäss deren Zeugenaussagen geäussert habe, sie solle den neuen Beistand anrufen oder dieser solle ihn persönlich kontaktieren, um die Sache mit den Geldbezügen zu klären; er werde dem neuen Beistand bestätigen, dass sie ihm einen Teil des Geldes gebracht und einen Teil für sich habe verwenden dürfen.
4. Mit Bezug auf die Beweiswürdigung kritisiert der Beschwerdeführer als willkürlich, dass das Obergericht nicht auf die rechtskräftige und bei der Zeugeneinvernahme bestätigte Anerkennung der Schadensforderung durch die Beiständin, sondern auf ihre vagen und über grosse Teile widersprüchlichen Aussagen abgestellt und diese als gelungenen Beweis für eine Einwilligung bzw. Genehmigung durch H._ sel. erachtet habe, zumal sie angesichts ihrer damals wie heute massiven Überschuldung und ihrer nunmehr eigenen Verbeiständung nicht als glaubwürdig erachtet werden könne.
4.1 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, für den Umfang des Schadens sei allein relevant, dass die Beiständin diesen in dem gegen sie angestrengten Haftungsprozess vollumfänglich anerkannt habe, weshalb die betreffende Schuldanerkennung angesichts der Kaskadenhaftung nunmehr die Grundlage für die Zusprechung eben dieses Schadenquantums sein müsse, ist mit den kantonalen Instanzen festzuhalten, dass die Schuldanerkennung der Beiständin nur in jenem Verfahren direkte Rechtsfolgen ausgelöst hat; für eine Sachverhaltsfixierung mit Bezug auf den vorliegenden Prozess hätte es einer Streitverkündung bedurft. Würde im vorliegenden Prozess direkt auf jene Schuldanerkennung abgestellt, hätte dies zur Folge, dass ein Beistand eine beliebige, auch eine offensichtlich unberechtigte Forderung anerkennen könnte und die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde diese ohne Parteirechte in jenem Prozess gegen sich gelten lassen müssten. Das heisst zweierlei: Zum einen ist die Schuldanerkennung der Beiständin im vorliegenden Verfahren nicht verbindlich, wohl aber ein Beweismittel, welches im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist. Zum anderen können die Beschwerdegegner Beweismittel nennen, um den ihnen mit Beschluss vom 14. Januar 2010 auferlegten Hauptbeweis zu erbringen, dass H._ sel. und mithin auch seinem Universalsukzessor aus den getätigten Bankbezügen kein Schaden erwachsen ist; diesen Beweis versuchen sie mit den Zeugenaussagen der Beiständin zu führen, welche ebenfalls im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sind.
4.2 Was die vom Beschwerdeführer als willkürlich kritisierte Glaubwürdigkeit anbelangt, wurde im angefochtenen Urteil (durch Verweis auf das bezirksgerichtliche Urteil) festgestellt, dass die Zeugin nach langem Hin und Her (Prot. S. 21-26) schliesslich ausgesagt habe, das Geld mehrheitlich für sich verwendet (Prot. 26) und einen Teil H._ sel. gebracht zu haben (Prot. S. 27). Das gerichtlich angesprochene "lange Hin und Her" wird nicht näher dargestellt, obwohl für die Frage der Glaubwürdigkeit der Aussagen der Zeugin von entscheidender Bedeutung. Sie werden deshalb im Rahmen einer auf <ref-law> gestützten Sachverhaltsergänzung nachfolgend auszugsweise festgehalten:
Die Zeugin hielt zunächst fest, dass sie die Gemeinde mehrmals angerufen und gesagt habe, dass sie mit der Sache überfordert sei, man müsse ihr helfen; sie habe um einen Besprechungstermin gebeten, jedoch nie einen bekommen (Prot. S. 26). Sodann machte sie Ausführungen zu den Besuchsintervallen bei H._ sel., welche sie mit "sehr oft", "manchmal zwei Mal pro Woche", "manchmal nur wöchentlich", manchmal auch nur alle zwei Wochen", "es kam auch vor, dass ich ihn erst nach einem Monat wieder besuchen konnte" umschrieb; es sei von der jeweiligen Situation abhängig gewesen (Prot. S. 19).
Die Zeugin konnte sich nicht mehr erinnern, wie hoch der Erlös aus dem Wohnungsverkauf war. Auf Vorhalt, dass während ihrer Zeit als Beiständin Beträge von Fr. 108'140.55 abgehoben worden seien, über deren Verwendung es keine Belege gebe, antwortete sie: "Wenn Sie dies sagen, muss es wohl stimmen." Sie sagte weiter aus, das Geld immer H._ sel. ins Spital gebracht und nie ohne sein Wissen abgehoben zu haben (Prot. S. 20). Auf Vorhalt, dass im Anschluss an den Wohnungsverkauf in der Zeit vom 1. Februar 2000 bis zu ihrer Einstellung im Amt am 23. Mai 2000 Beträge von Fr. 106'237.15 abgehoben worden seien: "Es wird wohl stimmen, wenn es hier so steht." Auf Vorhalt, dass aus den Bankunterlagen nicht hervorgehe, wer das Geld abgehoben habe: "Es ist sicher, dass ich vielleicht das Geld für ihn geholt habe, da ich ja die Vollmacht über das Konto hatte. Er ging bestimmt nicht selber an den Bankschalter. Das heisst, die Unterschriften sind sicher von mir. Das kann ich mir zumindest vorstellen. Danach habe ich ihm das Geld jedoch gebracht." Auf weiteren Vorhalt, wonach am 10. Februar Fr. 10'000.--, am 18. Februar Fr. 1'000.--, am 24. Februar Fr. 47'537.15 und am 3. März Fr. 20'000.-- abgehoben wurden: "Ich kann mich an die damalige Zeit nicht mehr erinnern. Ich habe Ihnen ja bereits gesagt, dass ich mit dieser Situation völlig überfordert war. Ich habe kein Geld abgehoben, welches ich ihm nicht auch gebracht habe. Ich habe von ihm lediglich den Betrag von Fr. 20'000.-- für das Auto bekommen." Auf weitere Frage, ob sie immer bei H._ sel. vorbeigegangen sei, um das Einverständnis zu den Geldbezügen zu holen: "Nein, wir haben miteinander telefoniert und er sagte mir jeweils, wie viel Geld ich abholen müsse" (Prot. S. 21). Auf Frage, wie lange diese Gespräche jeweils gedauert hätten: "Das ist schon so lange her. Dies kann ich Ihnen nicht mehr sagen. Wirklich nicht. Soll ich sagen, ich habe das Geld einfach abgehoben?" Auf die Antwort des Richters, er wolle nur die Wahrheit hören: "Für mich ist dies die Wahrheit." Auf Frage, ob bestimmte Beträge in bestimmten Situationen besprochen worden seien: "Ja, darüber haben wir gesprochen. Das ist so." Auf weitere Frage, was er dann gesagt habe: "Ich habe ihm das ganze Geld, abgesehen von den Fr. 20'000.-- für das Auto, jeweils danach gebracht." Auf Frage, ob sie ihm z.B. den ganzen Betrag von Fr. 47'000.-- ins Altersheim gebracht habe: "Ja, das habe ich getan" (Prot. S. 22). Auf Frage, wofür er das Geld gebraucht habe: "Er sagte mir, er wolle das Geld jemandem geben. Was er mit dem Geld effektiv gemacht hat, weiss ich nicht. Er hat mir stets gesagt, das Geld habe er gespart, es sei sein Geld und das wolle er auch haben. Es müsse niemand wissen, auch ich nicht, was er mit seinem Geld mache. Er sagte, er könne das Geld auch ins WC hinunterspülen." Auf Vorhalt, nicht einmal in der Strafuntersuchung erwähnt zu haben, dass sie ihm die Fr. 47'000.-- ins Altersheim gebracht habe: "Während der Strafuntersuchung war ich vielleicht auch nervös. Ich habe dem Richter jedoch gesagt, dass ich ihm das Geld gebracht habe. So habe ich es im Kopf. Aber sie werden es vor sich haben." Auf Frage, welche der beiden Aussagen (sie dürfe Geld abheben und für sich verwenden - sie habe das abgehobene Geld immer ins Altersheim gebracht) richtig sei: "Mit dem Geld habe ich teilweise Rechnungen bezahlt und den Betrag in der Höhe von Fr. 20'000.-- habe ich für das von ihm geschenkte Auto verwendet. Es können ja beide Aussagen stimmen. Ich kann mich wirklich nicht mehr daran erinnern. Es kann auch sein, dass er mir sagte, ich solle den Betrag nehmen, den ich brauche. Ich habe ihm aber auch viel Geld, das er wollte, gebracht" (Prot. S. 23). Auf Frage, wofür er das Geld im Pflegeheim gebraucht habe: "Er sagte jeweils nur, dass es sein Geld sei und er dies haben wolle. Er erwähnte immer wieder, dass er aufgrund seines Aufenthaltes im Pflegeheim über nichts verfügen könne, worauf ich erwiderte, dass das sein Geld sei und er dieses so verwenden könne, wie er wolle." Auf Vorhalt, es mute an, wie wenn sie das Konto als das ihre betrachtet hätte bzw. ein Geldbetrag, kaum sei er auf das Konto geflossen, wieder weg gewesen sei: "Wenn Sie das so sagen, wird es auch so sein. Ich kann Ihnen das nicht beantworten. Schlussendlich bin ich die Angeschuldigte. Ich kann Ihnen nur mitteilen, was in meinem Kopf vorhanden ist." An den gegen sie eingeleiteten Haftungsprozess konnte sich die Zeugin nicht mehr erinnern, ebenso wenig an ihre dem Gericht eingereichte Schuldanerkennung: "Dass ich aber einem Gericht geschrieben haben soll, ist mir neu. Mich dünkt, es kommen komische Dinge hervor." Gemäss Verbal bestritt die Zeugin sodann, das Schuldanerkennungsschreiben vom 7. September 2002 verfasst zu haben, bestätigte jedoch, dass es ihre Unterschrift sei. Auf den weiteren Vorhalt, dass das Gerichtsverfahren gestützt auf ihre Schuldanerkennung abgeschrieben worden und ihr der Gerichtsbeschluss, welchen sie quittiert habe, zugestellt worden sei: "Dann wird das so sein." Auf erneuten Vorhalt, dass sie mit dem erwähnten Schreiben gegenüber dem Beschwerdeführer anerkannt habe, den Betrag von Fr. 108'000.-- zurückbezahlen zu müssen: Verbal, wonach die Zeugin dies zur Kenntnis nimmt (Prot. S. 25). Auf den weiteren Vorhalt, dass sie heute bestreite, das Geld für sich behalten zu haben: "Dann wird das stimmen, was in diesem Schreiben steht." Auf Frage, was mit den zwischen Februar und Mai 2000 bezogenen Geldbeträgen geschehen sei: "Dann müsste ich wohl sagen, dass ich es für mich verwendet habe. Für mich war die Situation aber anders. Aber wenn ich die damalige Klage anerkannt habe, dann wäre es ja so, dass ich die Beträge bezogen habe. Dann müsste ich sagen, ich hätte das Geld für mich verwendet. Oder was soll ich sagen?" Nach der richterlichen Aussage, sie solle die Wahrheit sagen, wiederum die Zeugin: "Gut, dann habe ich das Geld für mich verwendet. Das wollen Sie ja hören." Auf erneute Frage, ob sie das Geld für sich verwendet oder H._ sel. gebracht habe: "Ich habe ihm sicher einen Teil des Geldes gebracht. Ich habe kein Geld abgehoben, was ich mit ihm nicht so besprochen habe." Auf richterlichen Hinweis, dass sie unabhängig von der Klageanerkennung auch sagen könne, dass ihr damals ein Fehler unterlaufen sei und es nicht stimme, dass sie das Geld für sich verwendet habe, und auf erneute Frage nach dem Verwendungszweck: "Ich habe sicher nicht das ganze Geld, welches ich bezogen habe, für mich verwendet. Aber ja, wenn ich dies damals so anerkannt habe, ist es so. Nun weiss ich gar nichts mehr. Wenn ich dies damals so anerkannt habe, dann muss es wohl so sein" (Prot. S. 26). Auf erneute Frage, was nun stimme: "Was soll ich sagen? Ich kann es Ihnen nicht sagen. Wenn wir von der Anerkennung ausgehen, muss ich zustimmen, dass ich die Bezüge für mich verwendet habe." Auf Frage, ob die einzelnen Bezüge besprochen gewesen seien: "Ich habe es mit ihm besprochen. Ich habe nicht ohne sein Wissen Geld bezogen. Ich habe nichts gemacht, worüber er nicht im Bild war." Betreffend Frage nach Besuchsintervallen: "Ich kann mich nicht mehr genau an alles erinnern. Ich habe zu dieser Zeit auch gearbeitet, aber wir haben jeden Tag miteinander telefoniert" (Prot. S. 27). Mit Bezug auf die Diskussionen zu den verschwundenen Geldbeträgen zwischen H._ sel. und der Beiständin nach deren Absetzung sagte sie aus: "Ja, darüber habe ich mit ihm gesprochen. Ich habe ihn auch über das Schreiben von Herrn M._ informiert, woraufhin H._ sel. meinte, ich solle Herrn M._ anrufen oder Herr M._ soll ihn persönlich kontaktieren, um die Sache zu klären. Er werde ihm bestätigen, dass ich ihm einen Teil des Geldes gebracht habe und einen Teil für mich verwenden durfte" (Prot. S. 28). Auf Frage, ob sich H._ sel. nie Sorgen gemacht habe, nicht einmal mehr seine eigenen Ausgaben decken zu können: "Nein, diese Sorgen kannte er nicht. Er sagte immer wieder, es sei sein Geld und er könne damit machen was er wolle" (Prot. S. 29). Auf weitere Frage, ob man diskutiert habe, was zu machen sei, wenn es plötzlich kein Geld mehr auf dem Konto habe: "Ja, wir haben darüber auch gesprochen. Er sagte lediglich, dass ihm dies egal sei, denn es sei sein Geld, er habe dies gespart." Auf Frage, dass er gleichzeitig ein Testament gemacht habe, wonach das Patenkind Fr. 36'000.-- erhalte: "Dies würde natürlich nicht zusammen passen. Aber ich wusste nichts davon" (Prot. S. 30).
4.3 Fest steht, dass während der Zeit, als L._ Beiständin war, Beträge über total Fr. 108'140.55 von den Konten des H._ sel. abgehoben wurden, für deren Verwendung es keine Belege gibt und dass diese Gelder quasi dem gesamten Vermögen von H._ sel. entsprachen. Ferner kann als erstellt gelten, dass nicht H._ sel., sondern die Beiständin sämtliche Bezüge tätigte, dass diese hohe persönliche Schulden hatte, dass sie mit dem Amt als Beiständin aufgrund ihrer psychischen Verfassung und auch sonst völlig überfordert war, dass sie von der Gemeinde keine Hilfe bei der Amtsausübung erhielt und dass sie bis zum Schluss ausser Stande oder nicht nicht Willens war, ein Eröffnungsinventar zu erstellen.
Mit Ausnahme des Autokaufes ist die nähere Verwendung der Bezüge unbekannt; die Zeugin konnte oder wollte keine konkreten Angaben dazu machen. Weder hatte sie eine Erklärung, wofür H._ sel. die hohen Geldbeträge, welche sie ihm je nach Aussagevariante ins Altersheim gebracht haben will, gebraucht hätte (dieser habe gesagt, es gehe niemanden etwas an, was er mit dem Geld mache), noch konnte sie im Rahmen einer ihrer weiteren Aussagevarianten, wonach sie auch viel Geld für H._ sel. verwendet habe, die Verwendung näher substanziieren (sie sprach pauschal davon, Rechnungen bezahlt zu haben und konnte sich im Übrigen schlicht an nichts mehr erinnern).
Weiter machte die Zeugin widersprüchliche Angaben zum Geldfluss im Anschluss an die Bankbezüge: Einmal war davon die Rede, dass sie beliebig Geld für sich habe abheben dürfen, einmal wollte sie sämtliche Bezüge in bar ins Altersheim gebracht haben, um dann wieder davon zu sprechen, einen Teil H._ sel. gebracht und einen Teil für sich selbst behalten zu haben.
Was schliesslich die Frage der Einwilligung anbelangt, sind die Aussagen der Zeugin zwar dahingehend konstant, dass H._ sel. mit allem einverstanden gewesen sei, jedoch in verschiedener Hinsicht diffus: Zum einen machte sie stets die pauschale Aussage, "alles" sei mit ihm abgesprochen gewesen. Auf welche Weise dies genau geschah, wurde im Übrigen angepasst an neue Vorhalte modifiziert. So wollte sie dies zuerst anlässlich von Besuchen mit H._ sel. abgesprochen haben. Auf konkreten Vorhalt der Daten von grösseren Bankbezügen, die in rascherem Intervall als die angegebenen Besuche erfolgten, sagte die Zeugin dann aus, sie habe täglich mit H._ sel. telefoniert und das Ganze jeweils telefonisch mit ihm besprochen. Wie bereits erwähnt, waren auch ihre Angaben widersprüchlich, ob sie das Geld für sich habe behalten dürfen, ob sie es stets in Altersheim gebracht habe oder ob eine kombinierte Variante zutreffe.
Sodann fällt auf, dass die Zeugin den einvernehmenden Richter mehrmals danach fragte, was er hören wolle, und sie dasjenige zur Antwort gab, von dem sie vermutete, dass man es von ihr hören wolle. Schliesslich konnte sie sich an vieles nicht mehr erinnern, auch an zentrale und sie selbst betreffende Dinge. So war ihr nicht mehr bewusst, dass sie die Forderung in ihrem eigenen Prozess anerkannt hatte, und mit Bezug auf ihr diesbezügliches Schreiben, welches sie nicht mehr wiedererkannte, wohl aber die Unterschrift als die ihrige bestätigte, dünkte sie, es kämen komische Dinge hervor.
Vor diesem ganzen Hintergrund erscheint es als willkürlich, die Zeugin, zumal diese die Plünderung der Konten verursachte und mithin zentral in das Geschehen verwickelt ist, als neutrale und objektive Person zu charakterisieren, ihr eine uneingeschränkte Glaubhaftigkeit zu attestieren und ihre pauschalen Aussagen, H._ sel. sei "mit allem" einverstanden gewesen, als gelungenen Beweis für eine erlaubte Verwendung der von ihr bezogenen Gelder zu werten. Sodann kann die nicht weiter konkretisierte Aussage der Zeugin, H._ sel. habe nach ihrer Absetzung gemeint, sie solle Herrn M._ anrufen und er werde diesem bestätigen, dass sie ihm einen Teil des Geldes gebracht und einen Teil für sich habe verwenden dürfen, nicht willkürfrei als nachträgliche Genehmigung von H._ sel. zu allen Geldbezügen und zum gesamten Geldverbrauch, dessen Umstände völlig im Dunkeln liegen, gewertet werden.
Insbesondere können all die vorgenannten diffusen Aussagen der Zeugin auch nicht einfach deshalb zu einem tauglichen Beweis erhoben werden, weil die Vorkommnisse lange zurückliegen, denn damit wird die mit Beweisbeschluss vom 14. Januar 2010 korrekt im Sinn von <ref-law> verteilte Beweislast umgekehrt: Es ist nicht der Beschwerdeführer, welcher die Folgen gedächtnisbedingter Verschwommenheit zu tragen hat, sondern die mit dem Beweis für die Genehmigung belasteten Beschwerdegegner. Im Übrigen kontrastieren die in den kantonalen Urteilen erfolgten Erklärungshinweise auf die lange zurückliegenden Begebenheiten auch mit der gleichzeitigen Feststellung, die heutigen Aussagen der Zeugin würden mit denjenigen übereinstimmen, welche sie bereits bei der Einvernahme am 12. Juni 2001 anlässlich des Strafverfahrens gemacht habe.
5. In rechtlicher Hinsicht ist zu bemerken, dass zwar die Handlungsfähigkeit des Vermögensträgers durch die Verbeiständung in der Tat nicht beeinträchtigt wird (<ref-law>). Indes setzt die Beistandschaft auf eigenes Begehren voraus, dass der zu Verbeiständende infolge von Altersschwäche oder anderen Gebrechen oder von Unerfahrenheit seine Angelegenheiten nicht gehörig zu besorgen vermag (Art. 394 i.V.m. 372 ZGB), und den Beistand, welchem die Verwaltung oder Überwachung eines Vermögens übertragen wird, trifft eine gesetzliche Vermögenserhaltungs- und Vermögensfürsorgepflicht (<ref-law>). Aus dem für die Errichtung einer Beistandschaft erforderlichen Schwächezustand des Verbeiständeten und den Fürsorgepflichten des Beistandes ergibt sich, dass der Beistand bei offensichtlicher Vermögensverschleuderung durch den Verbeiständeten Einhalt gebieten muss, indem er diesen abmahnt und vermögensschützende Vorkehrungen trifft und indem er bei der Vormundschaftsbehörde die Prüfung schärferer vormundschaftlicher Massnahmen beantragt, wenn seine Bemühungen im Rahmen der bei einer Beistandschaft gegebenen Interventionsmöglichkeiten fruchtlos bleiben. So hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Haftung eines Beirates festgehalten, dass dieser seine Pflicht zur sorgfältigen Vermögensverwaltung verletzt, wenn er die verbeiratete Person innert weniger Jahre das ganze Vermögen verbrauchen lässt, ohne zu intervenieren (Regeste zu <ref-ruling>), weil der Beirat im Rahmen seiner Pflicht zur sorgfältigen Verwaltung des Mündelvermögens das Gesamtinteresse des Verbeirateten bestmöglichst zu wahren hat und die Ausgaben für den Verbeirateten so planen muss, dass nach vorsichtiger Schätzung dessen Lebensführung gegen das Lebensende hin keine Beeinträchtigung zu erleiden braucht (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 120), ansonsten ein beim Mündel eingetretener Vermögensschaden anzunehmen ist (<ref-ruling> E. 3.2 S. 119). Diese Ausführungen gelten mutatis mutandis auch im Zusammenhang mit den entsprechenden Vermögenserhaltungs- und -fürsorgepflichten des Beistandes. Indem die Beiständin vorliegend nichts unternommen hat, sondern umgekehrt aktiv an der Vermögensverschleuderung beteiligt war oder diese gar initiierte, kann im vormundschaftlichen Haftungskontext nicht von einem fehlenden Schaden ausgegangen werden, auch wenn die Beistandschaft die Handlungsfähigkeit des Verbeiständeten an sich unberührt lässt. Es kann nicht angehen, dass der Beistand dem Verbeiständeten Hilfe leistet oder diesen sogar dazu anhält, innert kürzester Zeit sein ganzes Vermögen zu verprassen, und er bzw. die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde sich dabei auf ein - vorliegend nach dem in E. 4 Gesagten ohnehin nicht willkürfrei bewiesenes - "Einverständnis" des vom Schwächezustand Betroffenen berufen. Im Umfang der getätigten Bankbezüge, für deren Verwendung keine Belege vorhanden und im Übrigen auch keine klaren Anhaltspunkte nachgewiesen sind, ist deshalb ein Schaden gegeben.
Ebenfalls höchst diffus bleibt, in welchem Umfang angeblich "Schenkungen" vorliegen sollen, indem das abgehobene Geld nicht für H._ sel. verwendet, sondern von der Beiständin selbst verbraucht wurde. Angesichts des vorstehenden Resultates erübrigen sich aber Ausführungen zu der vom Beschwerdeführer erneut thematisierten Frage, ob solche Rechtsgeschäfte für ihre Gültigkeit nicht einer Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde bedurft hätten, dies in analoger Anwendung von <ref-law> (bejahend: DESCHENAUX/ STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, Rz. 1132; GEISER, Basler Kommentar, N. 33 zu Art. 421/422 ZGB; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 19 zu <ref-law>; vgl. ferner die Regelung betreffend Interessenkollision in Art. 413 des auf 1. Januar 2013 in Kraft tretenden revidierten Vormundschaftsrechts, AS 2011 S. 738).
Nicht relevant sind ferner die langen Ausführungen der kantonalen Gerichte im Zusammenhang mit der Frage, ob die Beiständin wusste, dass sie von H._ sel. testamentarisch als Erbin eingesetzt worden war, und die diesbezügliche Beweisführung (sie machte hierzu ebenfalls widersprüchliche Zeugenaussagen): Abgesehen davon, dass gerade bei älteren Personen hohe Pflegekosten anfallen können und deshalb ein Interesse des Verbeiständeten an Vermögenserhaltung evident ist (vgl. auch <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 120), dass deshalb den Beistand die bereits erwähnte Vermögenserhaltungs- und -fürsorgepflicht trifft (<ref-law>) und dass drittens testamentarische Anordnungen jederzeit frei widerrufbar sind (<ref-law>), weshalb die Verprassung des Mündelvermögens durch die Beiständin selbst vor dem Hintergrund eines allfälligen Wissens um die Erbeinsetzung moralisch nicht zu entschuldigen wäre, ist vorliegend aus rechtlicher Sicht allein massgebend, dass die Verfügungsberechtigung ausschliesslich dem aktuellen und nicht einem zukünftigen potenziellen Vermögensträger zusteht; bis zum Tod des Erblassers handelt es sich für einen allfälligen Erben um Fremdvermögen, an welchem er in keiner Weise rechtszuständig ist.
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass im Umfang der von der Beiständin getätigten Bankbezüge, für deren Verwendung keine Belege vorliegen, was unbestrittenermassen den Betrag von Fr. 108'140.55 betrifft, ein Schaden gegeben ist. Demgegenüber können die Kosten des Prozesses gegen die Beiständin nicht als Schaden im Prozess gegen die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde geltend gemacht werden. Zwar können Rechtsverfolgungskosten unter Umständen eine Schadensposition darstellen (vgl. Urteil 4C.11/2003 vom 19. Mai 2003 E. 5.1 und 5.2 m.w.H.). Indes ist die Haftung der Mitglieder der vormundschaftlichen Behörden im Sinn von <ref-law> eine selbständige und es ist auch ein eigenständiger Prozess erforderlich. Insofern ist nicht ersichtlich, inwiefern sie für das Inkassorisiko mit Bezug auf die Kosten des Prozesses gegen die Beiständin einstehen sollen; solches ergibt sich jedenfalls auch nicht aus der sich offensichtlich auf den durch schuldhaftes Handeln zugefügten Schaden beziehenden Formulierung in <ref-law>, dass bei gleichzeitiger Haftbarkeit die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde für das belangt werden können, "was vom Vormund nicht erhältlich ist". Exkulpations- oder Reduktionsgründe wurden von den Beschwerdegegnern nicht geltend gemacht und vom Obergericht auch nicht festgestellt. Die übrigen Haftungsvoraussetzungen wurden im Urteil 5A_594/2008 vom 2. Dezember 2008 verbindlich bejaht. Demzufolge ist dem Beschwerdeführer der Betrag von Fr. 108'140.55 zuzusprechen.
Der Beschwerdeführer verlangt auf diesem Betrag Zins von 5 % seit 2. April 2002 (Datum des Sühnebegehrens im seinerzeit gegen die Beiständin eingeleiteten Haftungsprozess). Die Beschwerdegegner machen geltend, an jenem Verfahren nicht beteiligt gewesen zu sein, weshalb auch für den Zins keine Bindewirkung bestehe. Der Schädiger ist in dem Zeitpunkt ersatzpflichtig, in welchem der Schaden eintritt (<ref-law>, OFTINGER/STARK, a.a.O., § 6 Rz. 19). Zum Schaden gehört deshalb nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat; dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tag der unerlaubten Handlung bzw. für deren wirtschaftliche Auswirkungen befriedigt worden wäre (<ref-ruling> E. 6 S. 519). Er setzt im Gegensatz zum Verzugszins weder eine Mahnung des Gläubigers noch den Verzug des Schuldners voraus, erfüllt jedoch denselben Zweck: Er soll den Nachteil ausgleichen, der dadurch entsteht, dass ein Kapital nicht genutzt werden kann, weshalb er wie der Verzugszins mit 5 % zu veranschlagen ist (<ref-ruling> E. 4a/b S. 54 ff.). Der Schadenszins darf nicht auf den Schaden aufgerechnet bzw. auf den Schadenszins darf nicht zusätzlich Verzugszins kumuliert werden (mit ausführlicher Begründung <ref-ruling> E. 9 S. 22 ff.), was vorliegend aber auch nicht verlangt wird. Vielmehr beschränkt sich das Rechtsbegehren auf einen Schadenszins von 5 % ab 2. April 2002. In diesem Zeitpunkt war der Schaden längst eingetreten, weshalb der Zins im geforderten Umfang zugesprochen werden kann.
Die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde haften für die vorgenannte Forderung nebst Zins nicht solidarisch, sondern anteilsmässig (<ref-law>).
7. Der Beschwerdeführer ist mit Ausnahme einer untergeordneten Kostenforderung, für welche sich keine Kostenausscheidung rechtfertigt, grundsätzlich durchgedrungen, weshalb die Beschwerdegegner kosten- und entschädigungspflichtig werden (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Liquidation der kantonalen Kosten entsprechend dem neuen Ausgang des Verfahrens wird dem Obergericht übertragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde in Zivilsachen und in Aufhebung des Urteils des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 10. November 2011 werden die Beschwerdegegner verurteilt, dem Beschwerdeführer je Fr. 18'023.40 nebst Zins zu 5 % seit 2. April 2002 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdegegnern auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit.
3. Die Beschwerdegegner haben den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen, unter solidarischer Haftbarkeit.
4. Die Liquidation der kantonalen Kosten wird dem Obergericht übertragen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Mai 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Möckli | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['1df1125e-83bc-4de9-9d12-6bc12154de68', '594cc3bd-6557-46ac-9706-54228993e453', '4e4a62a1-033a-4da2-b9cd-22ea6bf5fc3b', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '1a29388e-5987-45ba-bb0f-4659b5fbb362', '1a29388e-5987-45ba-bb0f-4659b5fbb362', '1a29388e-5987-45ba-bb0f-4659b5fbb362', '1a29388e-5987-45ba-bb0f-4659b5fbb362', '9425bbc2-470d-4e70-bd94-760b96e7ebee', '4c1aedf0-ed11-46e7-9fcd-0bb526c40dbe', '1aace314-8023-4495-a0cb-056e9b733552'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0b96a3e6-43c4-479f-a045-bba71f29c456 | 2,000 | de | A.- Mit vier Verfügungen vom 19. Dezember 1997 sprach
die IV-Stelle Aargau P._ ab 1. April 1995 eine halbe
Invalidenrente zu.
Die dagegen erhobene Beschwerde vom 26. März 1998, mit
welcher P._ sinngemäss die Zusprechung einer ganzen
Rente beantragen liess, schrieb das Versicherungsgericht
des Kantons Aargau mit Entscheid vom 26. Mai 1998 als
gegenstandslos geworden von der Kontrolle ab, nachdem die
IV-Stelle mit Verfügung vom 22. Mai 1998 die angefochtenen
Verfügungen lite pendente aufgehoben und weitere Abklärun-
gen angekündigt hatte. Auf die Beschwerde vom 18. Juni
1998, mit welcher P._ die Aufhebung der Verfügung
vom 22. Mai 1998 beantragen liess, trat das Versi-
cherungsgericht mit Entscheid vom 11. August 1998 nicht
ein.
P._ liess mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom
17. August 1998 die Aufhebung des Entscheids des
Versicherungsgerichts vom 26. Mai 1998 sowie die Rückwei-
sung der Sache an die IV-Stelle zur Vornahme weiterer Ab-
klärungen und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom
24. September 1998 die Aufhebung des Entscheids des Versi-
cherungsgerichts vom 11. August 1998 sowie die Rückweisung
an die Vorinstanz zur materiellen Entscheidung beantragen.
Mit Urteil vom 17. Dezember 1998 hob das Eidgenössi-
sche Versicherungsgericht den Entscheid des Versicherungs-
gerichts vom 26. Mai 1998 in Gutheissung der Verwaltungsge-
richtsbeschwerde vom 17. August 1998 auf und wies die Sache
an das Versicherungsgericht zurück, damit es im Sinne der
Erwägungen verfahre. Gleichzeitig wies es die Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde vom 24. September 1998 ab.
B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess
daraufhin die Beschwerde vom 26. März 1998 mit Entscheid
vom 2. März 1999 in dem Sinne gut, dass die Verfügungen der
IV-Stelle vom 19. Dezember 1997 aufgehoben wurden und die
Sache zu weitergehenden Abklärungen an die IV-Stelle zu-
rückgewiesen wurde.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt P._
beantragen, es sei der Entscheid vom 2. März 1999 insoweit
aufzuheben, als in Ziff. 1 festgehalten werde, dass die
Verfügungen der IV-Stelle vom 19. Dezember 1997
aufgehoben werden. Ziff. 1 des vorinstanzlichen Entscheids
sollte seiner Meinung nach wie folgt gefasst sein: Die Be-
schwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Sache zu
weitergehenden Abklärungen an die IV-Stelle zurückgewiesen
wird.
Die IV-Stelle verzichtet auf eine Stellungnahme. Das
Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen
lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid vom 2. März
1999 die Verfügungen der IV-Stelle, mit welchen dem Versi-
cherten ab 1. April 1995 eine halbe Invalidenrente zuge-
sprochen worden war, aufgehoben und die Sache zu weiterge-
henden Abklärungen an die IV-Stelle zurückgewiesen. - Der
Beschwerdeführer rügt nun, dass diese Verfügungen vollum-
fänglich aufgehoben worden sind. Er habe bereits im vorin-
stanzlichen Verfahren den Streitgegenstand dahingehend ein-
geschränkt, dass die Verfügungen insoweit nicht angefochten
würden, als ihm damit eine halbe Rente zugesprochen werde.
Mit der vollständigen Aufhebung habe eine unzulässige Aus-
weitung des Streitgegenstandes stattgefunden. Er sei da-
durch schlechter gestellt worden, weil mit der gänzlichen
Aufhebung auch der Anspruch auf eine halbe Rente dahinge-
fallen sei. Da es sich dabei um eine reformatio in peius
handle, wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, ihm eine
Frist anzusetzen um die Beschwerde zurückzuziehen.
2.- a) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren
sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen
bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungs-
behörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung -
Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den
beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Um-
gekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit
an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine
Verfügung ergangen ist (<ref-ruling> Erw. 1a, 119 Ib 36
Erw. 1b, 118 V 313 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
b) Streitgegenstand im System der nachträglichen Ver-
waltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im
Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegen-
standes - den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv an-
gefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser Be-
griffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streit-
gegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung ins-
gesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die
Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung be-
stimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstan-
deten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechts-
verhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum
Streitgegenstand (<ref-ruling> Erw. 1b).
3.- a) In <ref-ruling> hat sich das Eidgenössische
Versicherungsgericht in Präzisierung der bisherigen Recht-
sprechung weiter zur begrifflichen Umschreibung des Streit-
gegenstandes und seiner Abgrenzung vom Anfechtungsgegen-
stand geäussert. Dabei führte es aus, Anfechtungsgegenstand
im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren bildeten,
formell betrachtet, Verfügungen im Sinne von <ref-law>
und - materiell - die in den Verfügungen geregelten Rechts-
verhältnisse. Streitgegenstand bilde demgegenüber das auf
Grund der Beschwerdebegehren tatsächlich angefochtene, so-
mit als Prozessthema vor das (erst- oder zweitinstanzli-
che) Gericht gezogene Rechtsverhältnis.
Nach dieser Umschreibung beziehen sich Anfechtungs-
und Streitgegenstand auf eines oder mehrere materielle
Rechtsverhältnisse. Streitgegenstand ist mithin nicht der
beschwerdeweise beanstandete "Teil des durch die Verfügung
bestimmten Rechtsverhältnisses" (so noch <ref-ruling>
Erw. 3c, 112 V 99 Erw. 1a, 117 V 295 Erw. 2a und 122 V 244
Erw. 2a ["partie du rapport juridique déterminé par la
décision litigieuse"]). Vielmehr erfolgt die begriffliche
Unterscheidung von Streit- und Anfechtungsgegenstand auf
der Ebene von Rechtsverhältnissen. Bezieht sich also die
Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung be-
stimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstande-
ten - verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse
zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegen-
stand. Sache des Gerichts bleibt es, im jeweiligen Einzel-
fall unter Berücksichtigung des materiellrechtlichen Kon-
textes, des massgeblichen Verfügungsinhaltes und der, in
Anbetracht der Beschwerde, konkreten Verfahrenslage zu
entscheiden, was den zu beurteilenden Streitgegenstand
bildet und ob allenfalls die Voraussetzungen für eine Aus-
dehnung des Prozesses über den Streit- oder sogar den
Anfechtungsgegenstand hinaus erfüllt sind (<ref-ruling>
Erw. 2a mit Hinweisen).
b) Für die begriffliche Umschreibung des Streitgegen-
standes und seine Abgrenzung vom Anfechtungsgegenstand
nicht von Bedeutung sind demzufolge die bestimmenden Ele-
mente ("Teilaspekte", "aspects", vgl. <ref-ruling> Erw. 3c
und 122 V 244 Erw. 2a) des oder der verfügungsweise festge-
legten Rechtsverhältnisse. Dazu zählen bei der Zusprechung
von Versicherungsleistungen unter anderem die für die An-
spruchsberechtigung als solche massgebenden Gesichtspunkte,
wie die versicherungsmässigen Voraussetzungen, ferner die
einzelnen Faktoren für die (massliche und zeitliche) Fest-
setzung der Leistung, bei Invalidenrenten insbesondere der
Invaliditätsgrad, die Rentenberechnung und der Rentenbe-
ginn. Teilaspekte eines verfügungsweise festgelegten
Rechtsverhältnisses dienen in der Regel lediglich der Be-
gründung der Verfügung und sind daher grundsätzlich nicht
selbstständig anfechtbar. Sie können folgerichtig erst als
rechtskräftig beurteilt und damit der richterlichen Über-
prüfung entzogen gelten, wenn über den Streitgegenstand
insgesamt rechtskräftig entschieden worden ist (BGE 125 V
416 Erw. 2b mit Hinweisen).
c) Den Streitgegenstand bestimmende, aber nicht bean-
standete Elemente prüft im Übrigen die Beschwerdeinstanz
nur, wenn hiezu auf Grund der Vorbringen der Parteien oder
anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinrei-
chender Anlass besteht. Zieht das Gericht an sich nicht
bestrittene Aspekte des streitigen Rechtsverhältnisses in
die Prüfung mit ein, hat es bei seinem Entscheid je nachdem
die Verfahrensrechte der am Prozess Beteiligten, insbeson-
dere das Anhörungsrecht der von einer möglichen Schlechter-
stellung bedrohten Partei oder den grundsätzlichen Anspruch
auf den doppelten Instanzenzug zu beachten (<ref-ruling>
Erw. 2c mit Hinweisen).
d) Mit der verfügungsweisen Zusprechung einer unbe-
fristeten Invalidenrente wird ein im Wesentlichen durch die
Anspruchsberechtigung an sich sowie die Höhe und den Beginn
der Leistung bestimmtes Rechtsverhältnis geordnet. Werden,
was die Regel ist, lediglich einzelne Elemente der Renten-
festsetzung (Invaliditätsgrad, Rentenbeginn etc.) beanstan-
det, bedeutet dies nicht, dass die unbestrittenen Teilas-
pekte in Rechtskraft erwachsen und demzufolge der richter-
lichen Überprüfung entzogen sind. Die Beschwerdeinstanz
prüft vielmehr von den Verfahrensbeteiligten nicht aufge-
worfene Rechtsfragen und nimmt allenfalls selber zusätzli-
che Abklärungen vor (oder veranlasst solche), unter den in
Erw. 3c in fine hievor eben erwähnten Voraussetzungen.
Diese Grundsätze gelten auch bei der revisionsweisen Erhö-
hung, Herabsetzung oder Aufhebung einer laufenden Rente
(<ref-law> und <ref-law>). Wird beispielsweise eine
halbe auf eine ganze Rente heraufgesetzt und beantragt der
Versicherte schon ab einem früheren als dem in der Verfü-
gung festgelegten Zeitpunkt die Erhöhung der Rente, hat der
Richter gegebenenfalls, insbesondere wenn dies die Gegen-
partei oder weitere Verfahrensbeteiligte verlangen, auch
den bisher nicht in Frage gestellten Anspruch auf eine gan-
ze Rente in die Beurteilung miteinzubeziehen (<ref-ruling>
Erw. 2d mit Hinweisen).
e) Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass keine
unzulässige Ausdehnung des Verfahrens vorliegt. Wird einer
versicherten Person verfügungsweise eine halbe Rente zuge-
sprochen und beantragt diese beschwerdeweise die Zuspre-
chung einer ganzen, wächst die unbestrittene halbe Rente
nicht in Teilrechtskraft. Vielmehr unterliegt der Rentenan-
spruch als solcher insgesamt (Anspruchsberechtigung, Höhe
und Beginn einer allfälligen Leistung) der uneingeschränk-
ten richterlichen Überprüfung. Dieser Streitgegenstand
bleibt bei einer Rückweisung an die Verwaltung zu weiter-
gehenden Abklärungen der gleiche. Die Aufhebung der Verfü-
gungen ist somit vorliegend zu Recht erfolgt.
4.- Ebenfalls unbegründet ist der Einwand des Be-
schwerdeführers, die Vorinstanz habe unzulässigerweise eine
reformatio in peius vorgenommen, indem sie die Verfügungen
vom 19. Dezember 1997 vollumfänglich aufgehoben habe. Von
einer reformatio in peius kann nur gesprochen werden, wenn
die urteilende Instanz selber einen reformatorischen Ent-
scheid fällt. Die blosse Möglichkeit einer Schlechterstel-
lung der beschwerdeführenden Partei infolge Aufhebung des
angefochtenen Entscheids oder der angefochtenen Verfügung
verbunden mit Rückweisung zu ergänzender Sachverhaltsfest-
stellung sowie zu neuer Beurteilung der Sache gilt gemäss
ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungs-
gerichts, von welcher abzuweichen kein Anlass besteht,
nicht als reformatio in peius (ARV 1995 Nr. 23 S. 138
Erw. 3a mit Hinweis auf ZAK 1988 S. 615 Erw. 2b). Das Vor-
gehen der Vorinstanz ist demzufolge nicht zu beanstanden. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungs-
gericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des
Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversiche-
rung zugestellt.
Luzern, 15. Mai 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0b96b35a-f29c-4792-94c2-e0d794580a52 | 2,010 | fr | Faits:
A. La société Garage et carrosserie Z._ Sàrl (ci-après: Z._ Sàrl), de siège à Genève, exploite un garage à Genève.
Un contrat de bail a été signé entre la société Z._ Sàrl et F.A._ et H.A._, alors propriétaires de l'immeuble, pour une durée fixe de dix ans, du 1er septembre 1998 au 31 août 2008. Le loyer annuel a été arrêté à 180'000 fr., charges comprises, ou 15'000 fr. par mois.
Les locaux loués comprennent une vitrine pour la vente des véhicules, un atelier mécanique, un atelier de carrosserie, un tunnel de lavage, des locaux administratifs et des parkings intérieurs et extérieurs; ils représentent une surface d'environ 3'000 m2.
En cours de bail, l'immeuble abritant le garage a été vendu à X._ et Y._. Le contrat de vente contenait une disposition (art. 4) qui mentionnait que les locaux étaient remis à bail à Z._ Sàrl pour la période du 1er septembre 1998 au "31 octobre 2008 (sic)".
Deux procédures judiciaires ont opposé les nouveaux propriétaires et la locataire, alors que les intéressés étaient toujours liés par le bail. Le premier litige concernait des emplacements de parkings et le second se rapportait à des défauts de la chose louée.
Le 13 février 2008, les bailleurs, par l'intermédiaire de la régie qui les représentait, ont rappelé à la locataire l'échéance du bail, fixée au 31 août 2008.
B. B.a Le 7 mars 2008, la locataire a contesté la résiliation devant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers compétente, considérant que le congé était nul pour ne pas avoir été signifié au moyen de la formule officielle; subsidiairement, elle requérait l'annulation du congé au motif qu'il était intervenu moins de trois ans après un litige ayant opposé les parties.
Par décision du 9 septembre 2008, la Commission de conciliation s'est déclarée incompétente à raison de la matière, relevant que les bailleurs n'avaient pas eu l'intention de notifier un congé à la locataire, le bail étant de durée déterminée; pour le surplus, elle a déclaré la cause non conciliée.
Le 1er octobre 2008, la locataire a porté l'affaire devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève.
B.b Le 25 juin 2008, la locataire a également saisi la Commission de conciliation d'une requête en prolongation du bail de six ans, tout en reprenant ses conclusions en nullité, subsidiairement en annulation du congé. Par décision du 27 novembre 2008, ces dernières conclusions ont été déclarées irrecevables, pour cause de litispendance; quant à la demande de prolongation, elle a été accueillie favorablement, une unique prolongation de bail au 31 août 2011 ayant été accordée à la locataire.
Les 13 et 14 janvier 2009, le litige a été porté devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève.
Par jugement du 5 novembre 2009, ce tribunal a retenu que les parties étaient liées par un contrat de durée déterminée, qui prenait effet le 1er septembre 1998 pour se terminer le 31 août 2008 et a débouté la locataire de ses conclusions en nullité et en annulation; une unique prolongation du bail au 31 décembre 2010 a été accordée à la locataire.
B.c Les bailleurs et la locataire ont saisi la Cour de justice du canton de Genève d'un appel. Les premiers s'opposaient à toute prolongation du bail en faveur de la locataire. Quant à celle-ci, elle plaidait l'existence d'un contrat de durée indéterminée et la nullité du congé, non communiqué sur formule officielle; à titre subsidiaire, elle demandait l'annulation du congé pour le même motif qu'évoqué jusqu'ici, à savoir la résiliation du contrat dans le délai de trois ans de l'art. 271a al. 1 let. e CO; plus subsidiairement, elle requérait l'octroi d'une prolongation de bail de six ans.
Par arrêt du 6 septembre 2010, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement entrepris, à l'exception du chiffre 3 du dispositif, qui a été annulé.
A l'instar des premiers juges, les magistrats d'appel ont considéré que la volonté réelle et concordante des parties était de conclure un bail de durée fixe de dix ans. Après s'être livrée à une pesée des intérêts en présence, la Chambre d'appel a accordé à la locataire une unique prolongation du bail au 31 décembre 2011, en lieu et place de la prolongation au 31 décembre 2010 (chiffre 3 du dispositif annulé).
C. Les bailleurs (recourants) exercent un recours de droit civil au Tribunal fédéral. Se plaignant d'une violation de l'<ref-law> à un double titre, ils concluent à l'annulation de l'arrêt entrepris et à un prononcé de refus de toute prolongation du bail; pour le surplus, ils requièrent la confirmation de l'arrêt entrepris, sous suite de dépens.
La locataire (intimée) propose le rejet du recours. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours est dirigé contre un jugement final (<ref-law>), rendu en matière civile (<ref-law>) et en dernière instance cantonale (<ref-law>). Il est formé par les bailleurs qui ont pris part à l'instance précédente et succombé dans leurs conclusions (<ref-law>). La valeur litigieuse correspond au loyer à acquitter, par la locataire, de la date de la décision attaquée jusqu'au terme de la prolongation contestée (<ref-ruling> consid. 1 p. 407); elle excède le minimum légal de 15'000 fr. prévu en matière de droit du bail à loyer (<ref-law>). Introduit en temps utile (art. 45 al. 1, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours est en principe recevable.
1.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Il incombe à la partie recourante, qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente, d'expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 187; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287 s. et consid. 6.2 p. 288).
Aucun fait nouveau, ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>).
2. Le seul point litigieux devant le Tribunal fédéral est la prolongation du bail accordée jusqu'au 31 décembre 2011. Les recourants dénoncent à cet égard une violation de l'<ref-law>, en particulier de l'art. 272 al. 2 let. c CO, qui prévoit la prise en compte par l'autorité compétente, dans la pesée des intérêts, de la situation personnelle, familiale et financière des parties ainsi que de leur comportement.
Les juges cantonaux ont tout d'abord examiné la situation de la société exploitante au regard de sa clientèle et jugé que la société était légitimée à chercher des locaux équivalents dans le même quartier ou plus largement en ville de Genève, tout en relevant que les possibilités de trouver des locaux équivalents - d'une surface d'environ 3'000 m2 - permettant l'exploitation d'un garage-carrosserie, avec une station service, un espace de vente, un magasin et une station de lavage étaient peu nombreuses. Les magistrats ont ensuite considéré la durée déterminée du bail, qui permettait à la locataire de s'organiser suffisamment tôt pour trouver un garage de remplacement et observé qu'aucune démarche allant dans ce sens n'avait été établie, en particulier en ce qui concerne un local de 3'308 m2 situé dans le quartier ... proposé pour un loyer équivalent; les magistrats ont indiqué que les locataires n'avaient fourni aucune explication sur les raisons qui ont motivé leur refus de déménager dans les locaux en question. L'autorité cantonale a par ailleurs relevé qu'il n'était pas établi que la locataire n'avait pas pu amortir les investissements réalisés dans les locaux durant le bail. Dans ces circonstances, la Chambre d'appel a estimé que la difficulté de trouver des locaux équivalents ne permettait pas de fixer une longue prolongation du bail. Elle a toutefois précisé qu'il ne se justifiait pas de refuser toute prolongation au sens de l'<ref-law>. Pour déterminer la durée de la prolongation accordée, les juges cantonaux ont considéré l'importance du projet immobilier découlant de la vente future des parcelles concernées, qui répond à un besoin de logements accru en ville de Genève et qui correspond à un intérêt public manifeste, ainsi que le développement, qualifié de concret et de sérieux, du projet entre 2008 et 2009, même si, au moment de juger la cause, aucune demande d'autorisation de construire n'avait encore été déposée. En tenant compte de ces éléments, l'autorité cantonale a retenu que la surface louée devrait être vidée au 31 décembre 2011 pour permettre au chantier de s'ouvrir, précisant qu'à cette date l'intérêt de la locataire devait céder le pas devant l'intérêt des bailleurs à pouvoir récupérer les locaux en vue du démarrage du chantier.
3. Les recourants reprochent à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte, dans la pesée des intérêts, du "comportement procédural abusif" de l'intimée, qui doit se voir imputer les actes de son organe et ayant droit économique, M. B._. De leur point de vue, la locataire, en plaidant être au bénéfice d'un bail de durée indéterminée et en concluant à la nullité du congé au motif qu'il n'aurait pas été signifié sur formule officielle, a soutenu une thèse qu'elle savait fausse et a tenté par là d'obtenir un avantage auquel elle savait n'avoir aucun droit; ils en veulent pour preuve la constatation cantonale souveraine qui indique que "la volonté réelle et concordante des parties était de conclure un bail de durée fixe de dix ans et non pas un bail congéable à son échéance". Le comportement téméraire de la locataire et les fins indues qu'il poursuit, ajouté aux autres éléments d'appréciation, à savoir la durée d'emblée limitée du contrat, l'absence de tout préjudice financier subi par la locataire, le fait d'avoir renoncé à bénéficier de locaux équivalents et, enfin, le risque de non-réalisation du projet immobilier découlant de la présence de la locataire dans les locaux litigieux, justifient d'annuler l'arrêt entrepris et de refuser toute prolongation du bail.
On ne saurait valablement faire grief à la locataire d'avoir soutenu, dans le cadre du procès intenté aux bailleurs, que le contrat de bail était de durée indéterminée et qu'il devait donc être résilié sur formule officielle, puisqu'il s'agit là précisément de l'objet du litige porté devant les instances cantonales. Si les parties n'avaient pas adopté sur ce point des positions divergentes, il n'y aurait pas eu de procès. Ce n'est d'ailleurs qu'à l'issue de ce dernier que la question a été tranchée: après avoir apprécié les éléments de preuve à disposition, les magistrats cantonaux ont retenu que la réelle et commune volonté des parties était de conclure un bail de durée fixe de dix ans et non pas un bail congéable à son échéance. Dans leur analyse, les magistrats ont du reste relevé l'existence de clauses contractuelles contradictoires, ce qui permet de légitimer la ligne de défense adoptée par la locataire. Le fait, pour cette dernière, d'avoir soutenu la thèse d'un contrat de durée indéterminée ne révèle en rien une attitude répréhensible, qui pourrait lui être imputée. Il ne ressort par ailleurs pas des actes de la cause que la locataire aurait, par son comportement, commis un quelconque abus de droit; aucune conduite procédurale abusive ou téméraire de la locataire ne découle du dossier. C'est donc à tort que les recourants fondent leur critique sur de telles circonstances.
Les recourants reprochent encore à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte, dans leur appréciation, de la durée prévisible d'une éventuelle procédure d'évacuation de la locataire. Ils soutiennent également qu'il serait grossièrement inéquitable de faire supporter aux bailleurs le risque que le projet immobilier ne se réalise pas au motif que l'option de prolongation du bail jusqu'au 31 octobre 2011 figurant dans la promesse de vente signée par ces derniers ne puisse être honorée.
L'éventualité d'une procédure d'évacuation ultérieure ne constitue pas un élément propre au cas particulier, susceptible d'influer sur la fixation de la durée de la prolongation judiciaire du bail. Les recourants semblent manifestement perdre de vue que la procédure évoquée relève de la pure hypothèse. Il ne ressort en effet pas de l'état de fait souverain (<ref-law>) que la locataire ne quittera pas les locaux litigieux à la date prévue et rien au dossier ne permet de le dire. La locataire, qui n'a pas recouru contre le jugement cantonal, a même expressément indiqué, dans le cadre de la détermination déposée en réponse au recours de droit civil, avoir accepté la décision cantonale, qui lui paraît juste et raisonnable (détermination, ad 22, p. 7), ce qui plaide plutôt en faveur d'une libération des lieux le moment venu.
L'option de prolongation du bail jusqu'au 31 octobre 2011 figurant dans la promesse de vente intéresse les rapports noués entre les futurs acquéreurs et les bailleurs, liés par la promesse de vente. Les recourants tentent d'en tirer argument, en indiquant qu'il serait inéquitable de leur faire supporter le risque économique d'une renonciation des futurs acquéreurs à l'échéance susmentionnée. L'argumentation est, une nouvelle fois, dénuée de fondement, dès lors qu'il ne ressort pas du jugement entrepris que le projet immobilier ne se réalisera pas au motif que la prolongation accordée ne coïnciderait pas avec celle relatée dans la promesse de vente. Les magistrats n'ont au demeurant pas omis, dans l'examen de la situation sous l'angle des intérêts des bailleurs, d'évoquer l'option de prolongation mentionnée dans la promesse de vente. Il n'y a donc pas lieu d'accueillir favorablement le grief soulevé.
Les recourants ne remettent pas en cause les autres éléments qui ont fondé l'appréciation cantonale, laquelle est exempte de tout reproche. Cette dernière ménage en effet les intérêts de la locataire, qui bénéficiera en tout d'une prolongation de 3 ans et 4 mois, soit d'un peu plus de la moitié du maximum légal (<ref-law>); elle évite par ailleurs de nuire aux intérêts des bailleurs en provoquant un retard dans l'avancement du projet immobilier, étant précisé qu'une libération immédiate des locaux ne leur aurait pas été plus favorable, dès lors que la procédure d'autorisation de construire n'est pas encore en cours et que plusieurs mois s'écouleront nécessairement entre le dépôt de l'autorisation et le début du chantier. Les juges cantonaux ont en outre dûment tenu compte de l'objet particulier du bail, de la durée - déterminée - de ce dernier, des paramètres financiers liés à l'exploitation du garage loué, ainsi que du comportement de la locataire, notamment de l'absence de démarches entreprises pour trouver des locaux de remplacement (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 6 p. 195; <ref-ruling> consid. 2 p. 123; <ref-ruling> consid. 4b p. 230).
Cela étant, force est de constater que l'autorité cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation dont elle dispose en la matière (<ref-ruling> consid. 6 p. 195; <ref-ruling> consid. 2 p. 123; <ref-ruling> consid. 4b p. 230), en ayant accordé une unique prolongation du bail au 31 décembre 2011.
4. Sur le vu de ce qui précède, le recours en matière civile ne peut être que rejeté.
5. Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3. Les recourants, solidairement entre eux, verseront à l'intimée une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 16 décembre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Klett Crittin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['02ba2842-f0a9-47da-8505-e16356cbc6e7', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', 'd6449751-c81f-4ee7-8b44-be3ae54bf2f2', '382b49fb-0bfe-4b9b-8ae9-7e0bab169ee2', '5b57c037-dfae-40e9-b472-445f5cba7730', 'd6449751-c81f-4ee7-8b44-be3ae54bf2f2', '382b49fb-0bfe-4b9b-8ae9-7e0bab169ee2', '5b57c037-dfae-40e9-b472-445f5cba7730'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0b977c56-1ef9-4d5d-b863-b0e3a04f9ff8 | 2,007 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che il 13 agosto 2007 la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino dichiarava irricevibile l'istanza di promozione dell'accusa presentata da A._ e da B._ contro C._SA;
che A._ e B._ impugnano questa decisione dinanzi al Tribunale federale;
che, giusta l'art. 100 cpv. 1 della legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110), il termine di ricorso al Tribunale federale è di 30 giorni;
che tale termine è osservato quando il ricorso è consegnato al Tribunale federale oppure, all'indirizzo di questo, a La Posta Svizzera o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine (<ref-law>);
che nello specifico, la notifica della decisione impugnata essendo avvenuta il 10 settembre 2007, il termine di ricorso scadeva mercoledì 10 ottobre 2007 (art. 100 cpv. 1 unitamente all'<ref-law>);
che il presente ricorso veniva consegnato a Posteitaliane il 9 ottobre 2007, ma trasmesso a La Posta Svizzera solo il 12 ottobre 2007 ;
che pertanto il gravame risulta tardivo e quindi inammissibile;
che, a prescindere dalla tardività del ricorso, questo non sarebbe in ogni caso destinato a miglior sorte, difettando ai ricorrenti la legittimazione ricorsuale;
che, difatti, la via del ricorso in materia penale è preclusa al semplice danneggiato, ossia a colui che non è né accusatore privato, né vittima LAV, né querelante ai sensi dell'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 4-6 LTF (<ref-ruling>) dal momento che, la pretesa punitiva spettando unicamente allo Stato, il danneggiato, come pure il denunciante o la parte lesa non possono prevalersi di un interesse giuridico giusta l'<ref-law>;
che, nella fattispecie, i ricorrenti prospettano la promozione dell'accusa per titolo di appropriazione indebita e, implicitamente, falsità in documenti, reati per i quali la qualità di vittima LAV non è riconosciuta (<ref-ruling> consid. 2d/aa pag. 162);
che gli insorgenti sono quindi dei semplici denuncianti privi di un interesse giuridicamente protetto all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata, e del resto nemmeno sostengono il contrario;
che il ricorso risulta manifestamente inammissibile e può essere evaso mediante la procedura semplificata dell'<ref-law>;
che, visto questo esito processuale, le spese giudiziarie sono addossate ai ricorrenti congiuntamente (art. 66 cpv. 1 e 5 LTF); | per questi motivi, il presidente pronuncia:
per questi motivi, il presidente pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 800.-- sono poste a carico dei ricorrenti in solido.
2. Le spese giudiziarie di fr. 800.-- sono poste a carico dei ricorrenti in solido.
3. Comunicazione al patrocinatore dei ricorrenti, al Ministero pubblico e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0b97a9bc-485a-4927-9df4-4766611de386 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A.a B._ unterzeichnete am 31. Mai 2006 ein Unterstützungsgesuch für Sozialhilfe mit entsprechendem Merkblatt und bezog vom 1. Juni 2006 bis am 30. November 2007 Leistungen der Sozialhilfe der Stadt Basel (seit 1. Januar 2009 Sozialhilfe Basel-Stadt; nachfolgend: Sozialhilfe). Im Zeitpunkt ihres Gesuchs wohnte sie in einer Zweizimmerwohnung an der Strasse X._, wofür sie einen Mietzins von Fr. 446.-- inkl. Nebenkosten bezahlte. Nachdem die Wohnung im Rahmen einer Sanierung der Liegenschaft in eine Vierzimmerwohnung umgebaut worden war, betrugen seit dem 1. Januar 2007 der Mietzins Fr. 1'180.-- und die Nebenkosten (teilweise akonto) Fr. 205.--. B._ schloss deshalb einen Untermietvertrag ab und bezog seit Februar 2007 einen Untermietzins von Fr. 835.--.
Am 3. Oktober 2007 ging bei der Sozialhilfe ein anonymer Hinweis ein, dass B._ neben der Vierzimmerwohnung an der Strasse X._ eine Zweitwohnung an der Strasse Y._ habe. In der Folge wurde eine Leistungsabklärung veranlasst. Am 17. Oktober 2007 bestätigte die Liegenschaftsverwaltung, dass B._ seit dem 1. Mai 2006 an der Strasse Y._ eine Zweieinhalbzimmerwohnung gemietet habe. Dort wurde sie am Folgetag angetroffen. Für diese Wohnung bezahlte sie einen Mietzins von Fr. 1'230.-- inkl. Nebenkosten. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2008 verpflichtete die Sozialhilfe B._ deshalb zur Rückerstattung von zu Unrecht bezogenen Sozialhilfeleistungen im Betrag von Fr. 22'140.-- (18 Monate [Juni 2006 bis November 2007] x Fr. 1'230.--) nebst aufgelaufenen Zinsen in Höhe von Fr. 2'836.-- und 5% Zins seit 14. Oktober 2008. Zudem ordnete sie an, dass während der Unterstützung durch die Sozialhilfe ein angemessener Betrag der Unterstützungsleistungen von maximal 15% des Grundbedarfs mit der Rückforderung verrechnet wird.
A.b Gegen diese Verfügung erhob B._ Rekurs mit dem Antrag auf kostenfällige Aufhebung der Verfügung sowie Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Mit Entscheid vom 19. April 2010 wies das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (nachfolgend: das Departement) den Rekurs und das Gesuch ab, soweit es darauf eintrat.
B. Diesen Entscheid focht B._ mit Rekurs vom 26. April 2010 (Anmeldung) bzw. 9. Juli 2010 (Begründung) beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt an. Der Rekurs wurde mit Verfügung vom 23. Juli 2010 zuständigkeitshalber dem Appellationsgericht Basel-Stadt als Verwaltungsgericht überwiesen, welches ihn mit Urteil vom 13. Dezember 2011 betreffend Ziffer 3 (Nicht-Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung) guthiess und im Übrigen abwies.
C. B._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei Absatz 2 des vorinstanzlichen Entscheides, wonach der Rekurs im Übrigen (d.h. in der Hauptsache) abgewiesen wurde, aufzuheben und ihr für das Verfahren vor Bundesgericht die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
Die Vorinstanz und das Departement - in Vertretung der Sozialhilfe - schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
B._ persönlich lässt dem Gericht am 14. Mai 2012 eine nachträgliche Eingabe zukommen. | Erwägungen:
1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können Rechtsverletzungen im Sinne von <ref-law> gerügt werden. Rügen gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung sind nur zulässig, wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252). Das Bundesgericht prüft die Anwendung des eidgenössischen und kantonalen Verfassungsrechts frei, diejenige des kantonalen Gesetzesrechts dagegen nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-ruling> E. 2b S. 9; Urteil 2C_187/2009 vom 1. Dezember 2009 E. 4.1 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 5.3 S. 148). Nach der Rechtsprechung ist eine Entscheidung willkürlich, wenn sie eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Willkürliche Rechtsanwendung liegt zudem nicht schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder sogar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133; <ref-ruling> E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen).
1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können Rechtsverletzungen im Sinne von <ref-law> gerügt werden. Rügen gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung sind nur zulässig, wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252). Das Bundesgericht prüft die Anwendung des eidgenössischen und kantonalen Verfassungsrechts frei, diejenige des kantonalen Gesetzesrechts dagegen nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-ruling> E. 2b S. 9; Urteil 2C_187/2009 vom 1. Dezember 2009 E. 4.1 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 5.3 S. 148). Nach der Rechtsprechung ist eine Entscheidung willkürlich, wenn sie eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Willkürliche Rechtsanwendung liegt zudem nicht schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder sogar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133; <ref-ruling> E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen).
1.2 1.2.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.4 S. 317 f. mit Hinweis). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2.2 Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Hier muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
1.2.3 Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich ermittelt worden ist (vgl. E. 1.1), sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in <ref-law> genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von <ref-law>, die dem Richter geradezu in die Augen springen (<ref-ruling> E. 6.2 S. 288; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255).
2. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>; <ref-ruling>). Solche Umstände können namentlich in formellrechtlichen Mängeln des angefochtenen Entscheides liegen, mit denen die Partei nicht rechnete und nach Treu und Glauben nicht zu rechnen brauchte, oder darin, dass die Vorinstanz materiell in einer Weise urteilt, dass bestimmte Sachumstände neu und erstmals rechtserheblich werden. Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet noch keinen hinreichenden Anlass im Sinne von <ref-law> für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne Weiteres hätten vorgebracht werden können. Das Vorbringen von Tatsachen, die sich erst nach dem angefochtenen Entscheid ereigneten oder entstanden (echte Noven), ist vor Bundesgericht unzulässig (Urteil 8C_1007/2010 vom 9. Mai 2011 E. 2 mit Hinweis).
Die Beschwerdeführerin reicht mit ihrer Beschwerde neu Zahlungsbelege, Bankauszüge, Monatsbudget und Einkaufsbelege aus den Jahren 2010 und 2011 ein, mit denen sie darlegen will, dass sie ihren Lebensunterhalt mit ihren eigenen Mitteln und ohne Dritthilfe bestritten hat. Hierbei handelt es sich um unzulässige Noven im dargelegten Sinn. Das Gleiche trifft zu auf die mit der nachträglichen Eingabe vom 14. Mai 2012 eingelegten Unterlagen.
3. Die Beschwerdeführerin rügt vorerst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>), indem die Rückerstattung von Fr. 22'140.-- verfügt worden sei, ohne sie zuvor über die bevorstehende Verfügung zu informieren und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
3.1 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin vor Erlass der Verfügung nicht angehört wurde. Die Vorinstanz sah darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, erachtete diese aber als geheilt, da dem Departement im verwaltungsinternen Rekursverfahren die gleiche Kognition zukomme wie der verfügenden Behörde. Dem Departement stehe als Rekursbehörde nicht nur die volle Rechtskontrolle, sondern auch eine uneingeschränkte Sachverhaltskontrolle und eine Angemessenheitskontrolle zu (§ 45 des Organisationsgesetzes, SG 153.100). Im verwaltungsinternen Rekursverfahren habe B._ sodann mit ihrer Rekursbegründung vom 10. November 2008 und ihrer fakultativen Stellungnahme vom 27. August 2009 detailliert Stellung nehmen können. Eine besonders schwer wiegende Gehörsverletzung, die nicht geheilt werden könne, liege schliesslich nicht vor.
3.2 Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn der Mangel in der Rechtsmittelinstanz kompensiert wird und die obere Instanz die von der Gehörsverletzung betroffenen Aspekte mit derselben Kognition überprüfen kann wie die Vorinstanz. Schliesslich findet eine Interessenabwägung statt (GEROLD STEINMANN, St. Galler Kommentar BV, 2. Aufl. 2008, N 33 zu <ref-law>). Bei schweren Verletzungen der Grundrechtsgarantie ist eine Heilung in der Regel ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 4 S. 84 f.; <ref-ruling> E. 2.6 S. 285 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 364; <ref-ruling> E. 3.d S. 437f.; <ref-ruling> E. 2 S. 72). Ob eine Kompensation im Rechtsmittelverfahren möglich ist, hängt von der Art der Gehörsverletzung ab. Eine Heilung mangels Kompensation wurde beispielsweise abgelehnt nach einer verweigerten Teilnahme an einem Augenschein, da die blosse spätere Möglichkeit zur Stellungnahme die eigene Wahrnehmung nicht ersetzen könne (Urteil U 221/94 vom 04. September 1995 E. 6) oder allgemein, wenn die Behörde durch die Verletzung des Gehörsanspruchs zu einem Ergebnis gelangen würde, das sie bei korrektem Vorgehen nie erhalten hätte (BGE <ref-ruling> E. 2.6 S. 285 f.). Eine schwerwiegende Verletzung wird bejaht, wenn eine Behörde systematisch das Gehör verweigert (<ref-ruling> E. 6.b.aa S. 123 f. mit Hinweisen; vgl. auch RENÉ WIEDERKEHR, Die Begründungspflicht nach <ref-law> und die Heilung der Verletzung, in: ZBl 2010 S. 481 ff., S. 501; LORENZ KNEUBÜHLER, Gehörsverletzung und Heilung, in: ZBl 1998 S. 97 ff., S. 113) oder wenn gleichzeitig eine weitere Grundrechtsgarantie betroffen ist (<ref-ruling> E. 4.2 S.125 f.: Verletzung des Gehörsanspruchs und des Rechts auf Selbstbestimmung als Teilgehalt der persönlichen Freiheit bei Anordnung einer medizinischen Begutachtung im Rahmen eines Rehabilitationsaufenthalts ohne Information der Betroffenen). Als schwerwiegend wurde auch qualifiziert, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (BGE <ref-ruling> E. 2.1 S. 364 mit Hinweisen). Auch eine Häufung von für sich allein weniger gewichtigen Verfahrensfehlern kann dazu führen, dass das Verfahren insgesamt als derart mangelhaft bezeichnet werden muss, dass eine Heilung ausgeschlossen ist (Urteile 8C_254/2010 vom 15. September 2010 E. 4 und 1A.160/2004 vom 10. März 2005 E. 2.2). Soweit die Praxis den Ausschluss der Heilung von Gehörsverletzungen bei Verfügungen mit grosser Tragweite für den Betroffenen, namentlich bei Rückerstattungsverfügungen in erheblicher Höhe, diskutiert, ist zu berücksichtigen, dass auch dort eine Interessenabwägung stattfindet und insbesondere die Ausgestaltung des Verfahrens von Bedeutung ist. So wurde ein schwerer, nicht heilbarer Mangel angenommen, wenn vor dem Erlass einer Rückforderungsverfügung betreffend Ergänzungsleistungen von mehreren zehntausend Franken kein Gehör gewährt wurde. Dabei war jedoch entscheidend, dass (im damaligen Zeitpunkt) gegen die Verfügung kein verwaltungsinternes Einspracheverfahren bestand (Urteile P 38/02 vom 04. Mai 2004 E. 4.2 und E. 5 sowie P 18/01 vom 06. Februar 2003 E. 3.2); ebenso in Bezug auf eine Verfügung betreffend Einstellung des Anspruchs auf Arbeitslosentaggeld (<ref-ruling> E. 3.b und c S. 133). Entsprechend hat das Bundesgericht später offen gelassen, ob <ref-ruling> auch nach Einführung des Einspracheverfahrens im Bereich der Arbeitslosenversicherung durch den ATSG weiterhin Gültigkeit hat (SVR 2006 AlV Nr. 13 S. 43, C 279/03, E. 3.2). Demgegenüber erachtete es das versehentliche Übersehen einer Vernehmlassung im vorinstanzlichen Verfahren als nicht schwerwiegend und liess eine Heilung zu (BGE <ref-ruling> E. 2 S. 72). Auch im Fall einer Nichtverlängerung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung, in welchem die verfügende Behörde es versehentlich unterlassen hatte, den Betroffenen über den beabsichtigten Entscheid zu orientieren und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, liess das Bundesgericht die Heilung des Verfahrensmangels zu (Urteil 2P.116/2001 vom 29. August 2001 E. 3.c).
Selbst bei schwerwiegenden Verletzungen des Gehörsanspruchs wird schliesslich von der Rechtsprechung unter Umständen eine Heilung bejaht und auf eine Rückweisung an die Verwaltung verzichtet, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde (<ref-ruling> E. 4.2.2.2 S. 126 f.; <ref-ruling> E. 2.2 S. 204; <ref-ruling> E. 5.1 S. 390 mit Hinweis; Urteil I 30/00 vom 19. April 2000 E. 3; HANSJÖRG SEILER, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, in: SJZ 2004, S. 377 ff., S. 381 mit Hinweis auf - die überwiegend - abweichende Lehre).
3.3 Es ist - zu Recht - unbestritten, dass dem Departement im verwaltungsinternen Rekursverfahren die gleiche Kognition zukommt wie der verfügenden Behörde und das Departement seine Prüfungsbefugnis auch tatsächlich ohne Einschränkungen wahrgenommen hat.
Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, dass sie die Rückerstattungsverfügung, insbesondere auch angesichts der Höhe des Betrages, existenziell treffe. Abgesehen vom finanziellen Aspekt beinhalte die Verfügung auch einen Missbrauchsvorwurf und habe daher einen pönalisierenden Charakter. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör verstärkte Geltung erlange, wenn die einem Entscheid zugrunde liegenden Rechtssätze unbestimmt gehalten seien und den Behörden grosse Ermessensspielräume zustehen. Das sei hier der Fall. Es handle sich daher um eine schwere Verletzung ihres Gehörsanspruchs, der nicht geheilt werden könne.
3.4 Vorerst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im verwaltungsinternen Rekursverfahren beim Departement noch keine Verletzung des Gehörsanspruchs gerügt hatte. Zwar kann sie die Verletzung eines grundrechtlichen Anspruchs jederzeit im Verfahren geltend machen, doch zeigt dies, dass sie von der Rückerstattungsverfügung nicht überrascht worden ist. Das konnte sie auch nicht. Nach dem Hausbesuch am 18. Oktober 2007 an der Strasse Y._ wusste die Beschwerdeführerin, dass ihre Zweitwohnung nun bekannt war. In der Folge wurden die automatischen Auszahlungen der Sozialhilfe für die Monate November und Dezember 2007 gestoppt (vgl. Situationsanalyse der Sozialhilfe Stand 5. März 2010); am 4. Dezember 2007 meldete sie sich denn auch - persönlich und durch ihren Anwalt - vom Bezug weiterer Sozialhilfe ab. Auch aufgrund der Hinweise in dem von ihr unterzeichneten Unterstützungsgesuch wusste sie, dass sie bei Verletzung der Mitwirkungspflichten mit Kürzungen der Leistungen bzw. allenfalls sogar einer Strafanzeige rechnen musste. Diese Situation ist nicht vergleichbar mit dem im Verfahren P 18/01 vom 6. Februar 2003 beurteilten Fall, wo die Tochter eines EL-Bezügers in einem Telefongespräch, in welchem sie sich über die von der Behörde einverlangten Unterlagen erkundigte, erwähnte, ihr Vater beziehe seit Jahren eine Hilflosenentschädigung der AHV und die Behörde in der Folge, ohne Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, eine Rückforderung verfügte. In diesem Fall war dem Leistungsbezüger bzw. seiner Tochter die Relevanz der zusätzlichen Dritteinnahmen offenbar nicht bewusst (ansonsten sie diese nicht beiläufig erwähnt hätten) und entsprechend wurde er von der Verfügung völlig überrascht. Ins Gewicht fällt vorliegend sodann, dass vor dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine verwaltungsinterne Rekursmöglichkeit bestand (vgl. die in E. 3.2 erwähnten Entscheide betreffend des - von der Bedeutung für das rechtliche Gehör vergleichbaren - Einspracheverfahrens). Schliesslich führt auch die von der Beschwerdeführerin erwähnte Unbestimmtheit der Rechtssätze nicht zum Ausschluss der Heilung. Zwar kommt der Stellungnahme tatsächlich grösseres Gewicht zu, wenn der Behörde aufgrund offener Normen ein grösserer Entscheidungsspielraum zusteht. Entsprechend hat beispielsweise das rechtliche Gehör vor Erlass einer Einstellungsverfügung im Arbeitslosenrecht einen grossen Stellenwert, weil die Einstellungsdauer vom Grad des Verschuldens abhängt (Art. 30 Abs. 3 dritter Satz AVIG), das Verschulden aber massgeblich von den vom Leistungsbezüger vorgebrachten Gründen abhängig sein kann (SVR 2006 AlV Nr. 13 S. 43, C 279/03, E. 4). Auch von einem pönalisierenden Charakter der Rückforderungsverfügung kann entgegen der Beschwerdeführerin nicht die Rede sein. Die Rückerstattung hat nicht pönalen Charakter, sondern ist eine an das Recht gebundene Administrativmassnahme (<ref-ruling> E. 3.b S. 220). Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht die Heilung der Gehörsverletzung bejaht hat.
4. Nach § 14 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 2000 (SHG, SG 890.100) ist eine unterstützte Person verpflichtet, über ihre persönlichen und finanziellen Verhältnisse "vollständige und wahrheitsgetreue Auskunft zu erteilen" (Abs. 1). Alle Änderungen in diesen Verhältnissen sind der Sozialhilfe unverzüglich zu melden (Abs. 2). Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben, durch Verletzung der Meldepflicht oder in anderer Weise unrechtmässig die Ausrichtung von wirtschaftlicher Hilfe erwirkt, hat den zu Unrecht bezogenen Betrag gemäss § 19 Abs. 1 SHG zurückzuerstatten.
5. In der Rückerstattungsverfügung vom 14. Oktober 2008 wurde eine Verletzung der Meldepflicht bejaht, weil die Beschwerdeführerin die Miete der Zweitwohnung nicht angegeben hatte. Aufgrund des geleisteten Mietzinses von Fr. 1'230.-- sei sodann davon auszugehen, dass sie über verschwiegene Drittmittel in dieser Höhe verfügt habe. Wären diese Drittmittel der Sozialhilfe ordnungsgemäss mitgeteilt worden, wäre die Unterstützung um diesen Betrag tiefer ausgefallen.
6. Die Beschwerdeführerin bestreitet eine Verletzung der Meldepflicht. Das Protokoll der Situationsanalyse, in welchem kein Hinweis auf die Zweitwohnung enthalten sei, könne kein Beweis dafür sein, dass sie die Information der Behörde unterlassen habe, denn es sei von ihr nicht gegengezeichnet worden. Sie habe im Rahmen eines Beratungsgesprächs das Schreiben der Liegenschaftsverwaltung vom 18. April 2005 übergeben, welches auf eine bevorstehende umfassende Sanierung der Liegenschaft an der Strasse X._ hinwies und aus dem sich eindeutig ergeben habe, dass die Wohnung während des Umbaus nicht bewohnbar sein würde und sie daher eine Ersatzwohnung suchen müsste. Ausserdem habe ihr Rechtsvertreter mit Schreiben vom 22. Oktober 2007 die Sozialhilfe über die Ersatzwohnung orientiert.
Diese Vorbringen erschöpfen sich in einer praktisch wörtlichen Wiederholung der Ausführungen in der vorinstanzlichen Beschwerde, ohne dass eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid stattfände, namentlich was die Ausführungen anbelangt, wonach die Beschwerdeführerin die Vollständigkeit ihrer Angaben auch unterschriftlich bestätigt hat, nämlich im Unterstützungsgesuch vom 31. Mai 2006. Diesbezüglich genügt die Beschwerde den Anforderungen an die Begründung gemäss <ref-law> (vgl. E. 1.2) nicht, weshalb auf die entsprechenden Vorbringen nicht näher einzugehen ist (Urteile 1C_ 230/2011 vom 31. Mai 2012 E. 1.2; 4A_678/2011 vom 2. Mai 2012 E. 3.4; 9C_830/2011 vom 12. April 2012 E. 2.4).
7. Zu prüfen bleibt, ob wegen dieser unvollständigen bzw. falschen Auskünfte zu hohe Unterstützungsbeiträge bezahlt wurden.
7.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Miete einer Zweitwohnung sei notwendig gewesen wegen der Sanierungsarbeiten und weil sie an gesundheitlichen Problemen gelitten hab. Es habe sich somit bei diesen Zusatzkosten um Lebensbedarf gehandelt, für welchen die Sozialhilfe hätte aufkommen müssen. Indem ihre Mutter teilweise diese Kosten bezahlt habe, habe sie eine Leistung der Sozialhilfe übernommen. Sie macht damit sinngemäss geltend, sie habe nicht im Sinn von § 19 Abs. 1 SHG unrechtmässig die Ausrichtung von wirtschaftlicher Hilfe erwirkt, denn auch bei Erfüllung der Meldepflicht hätte sie Anspruch auf genau diese (zusätzliche) Leistung gehabt. Die Vorinstanz hat dazu festgehalten, es sei nicht erstellt, dass es der Beschwerdeführerin objektiv nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre, während der Umbauarbeiten an der Strasse X._ zu wohnen. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern diese Feststellung willkürlich sein soll (vgl. E. 1.1 und 1.2.3). Sie beruft sich einzig auf das bereits vor Vorinstanz eingelegte Tonaudiogramm vom 4. September 2006, substanziiert aber nicht, inwiefern ein Zusammenhang zwischen den Sanierungsarbeiten und dem Hörsturz bestanden haben soll und insbesondere, welche Auswirkungen die Gehörsverletzung auf den Alltag und die Arbeitsfähigkeit gehabt hätte. Es ist somit mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass kein Sozialhilfeanspruch für die Mietkosten der Zweitwohnung bestand.
7.2 Die Vorinstanz ging in Übereinstimmung mit der Sozialhilfe von nicht offen gelegten Drittmitteln in der Höhe der Mietzinsausgaben von Fr. 22'140.-- aus.
7.2.1 Gemäss dem im Sozialhilferecht geltenden Subsidiaritätsprinzip sind Einkommen und Vermögen der bedürftigen Person bei der Festlegung der wirtschaftlichen Hilfe einzubeziehen (§§ 5 und 8 SHG). Dazu gehören auch gewährte Darlehen, mit denen der Leistungsbezüger seine höheren, durch die Fürsorgeleistungen nicht gedeckten Ausgaben bezahlt (Urteil 2P.127/2000 vom 13. Oktober 2000 E. 2).
7.2.2 Die Beweislast für das Bestehen von Dritteinkünften trägt die Behörde, da sie daraus eine Reduktion des im Übrigen unbestrittenen Sozialhilfeanspruchs ableitet (Urteil 2P.16/2006 vom 1. Juni 2006 E. 4.1). Ist die bedürftige Person in der Lage, Ausgaben zu bezahlen, die unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls durch die Unterstützungsbeiträge nicht gedeckt sind, so kann die Sozialhilfebehörde annehmen, dass sie über weitere Mittel zur Deckung der Mehrkosten verfügt (Urteile 2P. 16/2006 vom 1. Juni 2006 E. 4.2 und 2P.127/2000 vom 13. Oktober 2000 E. 2.b und 2.c).
7.2.3 Was die Beschwerdeführerin gegen die Annahme nicht deklarierter Drittmittel über Fr. 22'140.-- vorbringt deckt sich wiederum wörtlich mit den entsprechenden Vorbringen vor Vorinstanz; das Gleiche gilt für ihre Einwendungen betreffend Verfassungswidrigkeit des Hausbesuchs und der gestützt darauf verwendeten Beweismittel. Darauf ist somit nicht einzugehen (vgl. oben E. 6).
8. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) kann entsprochen werden, da die Bedürftigkeit ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Zufolge der sich in blossen Wiederholungen erschöpfenden Ausführungen zum Materiellen in der Beschwerde, wird die Höhe der Parteientschädigung dem nötigen Aufwand entsprechend auf Fr. 1'000.- festgelegt. Es wird ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Advokat Peter Bürkli wird als unentgeltlicher Anwalt der Beschwerdeführerin bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 17. August 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Weber Peter | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'de001327-5d4e-42a4-9fa6-6d84384928c9', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '765fdac4-09fd-4395-bc68-c93bdc53876e', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', 'f0cf2b6f-4d28-4ebd-8620-705bdfd0b5c6', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', '00e16fdc-dff2-4423-bb7d-944c00916b4a', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', 'de6dd549-c9f2-4759-8ab4-baaa5107ee54', '2c3ed937-d376-42f3-9e31-1651ddc7a9e9', '00e16fdc-dff2-4423-bb7d-944c00916b4a', '5a66c9cd-0f5f-4ded-87d5-5bf879005cb3', '5a66c9cd-0f5f-4ded-87d5-5bf879005cb3', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', '2c3ed937-d376-42f3-9e31-1651ddc7a9e9', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', 'cac72a48-233d-41cc-a771-f3baa51892b4', '7f7370f1-4f42-473f-b951-367981a758a7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0b98346a-521f-4cf6-acdf-70ea6c48900c | 2,001 | de | A.- Der 1954 geborene K._ arbeitete 1996 als Saisonnier bei der H._ AG, Z._, einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Betrieb. Am 10. Mai 1996 erlitt er beim Ausschalen einer Decke einen Unfall, bei welchem er sich u.a. am linken Fuss verletzte. Die SUVA kam für die Heilungskosten auf und richtete Taggelder aus. Nach einem zweiten Aufenthalt in der Rehabilitationsklinik B._ vom 1. bis 29. Oktober 1997 und nach der Abschlussuntersuchung durch den Kreisarzt Dr. med. O._ am 9. Januar 1998 sprach die SUVA mit Verfügung vom 12. Mai 1998 K._ ab 1. Mai 1998 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 10 % zu, verneinte hingegen den Anspruch auf Integritätsentschädigung. Daran hielt die Anstalt mit Einspracheentscheid vom 1. Oktober 1998 fest.
B.- K._ liess hiegegen Beschwerde erheben, welche das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, nachdem die SUVA eine Vernehmlassung eingereicht und der Rechtsvertreter des Versicherten zu zwei vom Unfallversicherer beigebrachten Berichten der Frau Dr. med. R._ vom 28. Juni 1999 und des Kreisarztes Dr. med. L._ vom 27. Juli 1999 Stellung genommen hatte, mit Entscheid vom 19. Mai 2000 abwies.
C.- K._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, es sei ihm eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 50 % und eine Integritätsentschädigung von 25 % zuzusprechen; eventualiter seien ergänzende Arztberichte einzuholen; im Weitern sei ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen.
Während die SUVA Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Im Streite liegen der Anspruch auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung als Folge des am 10. Mai 1996 erlittenen Berufsunfalles.
2.- Im angefochtenen Entscheid werden der Begriff des natürlichen Kausalzusammenhanges zwischen Unfall, Gesundheitsschaden und gesundheitlich bedingten Einschränkungen der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit als einer Voraussetzung der Leistungspflicht des Unfallversicherers, ferner die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien zur Adäquanzbeurteilung bei psychischen Beeinträchtigungen, wenn der betreffende Unfall dem mittleren Bereich zuzuordnen ist (<ref-ruling> Erw. 6c/aa; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 5b/aa, 117 V 383 Erw. 4b), sowie die Beweiswürdigungsregeln bei ärztlichen Berichten zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben werden auch die Rechtsgrundlagen zur Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-law> und <ref-ruling>) sowie die Bestimmungen zu Begriff und Bemessung der Integritätsentschädigung (Art. 24 und Art. 25 Abs. 1 zweiter Satz UVG) und zum Erfordernis der Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens (<ref-law>; <ref-ruling> ff. Erw. 4). Darauf wird verwiesen.
3.- Das kantonale Gericht hat im Wesentlichen erwogen, aufgrund der medizinischen Unterlagen stehe fest, dass das Unterschenkeloedem und damit die Einschränkung der Beweglichkeit des Sprunggelenkes links zumindest im Sinne einer Teilkausalität auf den Unfall zurückzuführen sei. Hingegen stünden weder die geklagten cerviko-brachialen Beschwerden resp. das halbseitige Schmerzsyndrom noch die geltend gemachten psychischen Störungen in einem rechtserheblichen Zusammenhang mit dem Unfall vom 10. Mai 1996. Unfallkausal sei somit einzig die Einschränkung der Gebrauchsfähigkeit des linken Beines.
In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit sodann sei auf die Einschätzung des Kreisarztes Dr. med. O._ abzustellen, welche mit derjenigen im Austrittsbericht der Rehabilitationsklinik B._ vom 19. November 1997 im Wesentlichen übereinstimme. Danach sei eine vorwiegend sitzende Tätigkeit und zwar ganztags und ohne Einschränkungen zumutbar. Soweit nach Dr. med. L._ zusätzlich die "Möglichkeit zur Hochlagerung des linken Beines" gegeben sein müsse, könne dem nicht gefolgt werden, weil dieser Arzt selber darauf hinweise, er finde keine somatische Erklärung für die Ausschaltung des linken Beines (durch konsequentes Gehen an zwei Amerikanerstöcken, wobei das linke Bein kaum am Boden aufgesetzt wird) und diese auf den psychischen Gesundheitszustand zurückführe, welcher indessen nicht unfallkausal sei. Die von der SUVA zur Ermittlung des Invalideneinkommens herangezogenen Vergleichslöhne für 1997 gemäss der Dokumentation über die Arbeitsplätze (DAP) entsprächen vom Anforderungsprofil her der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. med. O._, sodass darauf abgestellt werden könne. Daraus ergebe sich ein Invaliditätsgrad von weniger als 10 %. Zum gleichen Ergebnis führte, wenn für die Bestimmung des Invalideneinkommens von den Tabellenlöhnen gemäss den Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik ausgegangen und dabei ein leidensbedingter Abzug von 15 % in Anschlag gebracht werde.
Den Anspruch auf eine Integritätsentschädigung hat das kantonale Gericht schliesslich verneint, da insbesondere das Kriterium der Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens nicht erfüllt sei. Der zweite Aufenthalt in der Rehabilitationsklinik B._ habe gezeigt, dass das Oedem behandelt werden könne und sich bei konsequenter Therapie zurückbilde(te), sodass die Beweglichkeit des Fussgelenkes gesteigert werden könne und nur noch eine minimale Einschränkung verbleibe.
4.- Die Argumentation der Vorinstanz überzeugt sowohl was die Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts anbelangt als auch in Bezug auf dessen Würdigung und die daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse. Dies betrifft insbesondere die hauptsächlich beanstandete Beurteilung der Adäquanz allfälliger psychischer Unfallfolgen. Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen daran nichts zu ändern. Dass das kantonale Gericht bei der Invaliditätsbemessung das für 1996 gültige Valideneinkommen nicht an die Nominallohnentwicklung angepasst hat, trifft klarerweise nicht zu. Abgesehen davon selbst wenn es sich so verhielte, führte eine entsprechende Korrektur dieser Einkommensgrösse offensichtlich nicht zu einem Invaliditätsgrad, welcher Anspruch auf eine Rente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von mehr als 10 % gäbe. Schliesslich kann in der Zusprechung einer Invalidenrente einerseits und der Verneinung eines (dauerhaften) Integritätsschadens anderseits nicht von einem inneren Widerspruch gesprochen werden.
5.- Dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung kann entsprochen werden, da die Voraussetzungen gemäss Gesetz (Art. 152 OG) und Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 4a) hiefür erfüllt sind. Der Beschwerdeführer wird indessen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er gemäss Art. 152 Abs. 3 OG der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn er dazu später im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung
wird Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg, Zürich, für das Verfahren
vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht
aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von
Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 12. März 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
?
i.V. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['25ef4d6e-30e9-445f-ae27-dd3f5f76ee5d'] | ['021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0b985062-9495-4ce1-8c61-fb538743cc75 | 2,002 | de | A.- Der 1946 geborene, verheiratete B._ bezog vom 1. Juni 1989 bis 31. März 1991 eine halbe Invalidenrente und anschliessend bis Oktober 1991 Taggelder der Invalidenversicherung. Für die Zeit vom 1. Juni 1990 bis
31. Oktober 1991 sprach ihm die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen (seit Januar 1995: Sozialversicherungsanstalt) eine Ergänzungsleistung zur Invalidenrente zu. Mit Verfügung vom 21. April 1994 gewährte ihm die Ausgleichskasse für die Monate November 1991 bis Januar 1992 eine halbe, Februar bis April 1992 eine ganze und ab 1. November 1992 wiederum eine halbe Invalidenrente. Auf Beschwerde hin sprach das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen B._ für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Juli 1992 eine ganze Invalidenrente zu, bestätigte die Ausrichtung der halben Rente ab 1. November 1992 und wies die Sache zu ergänzenden Abklärungen betr. den Anspruch auf eine Kinderrente für die Stieftochter an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 28. September 1995). Das Eidgenössische Versicherungsgericht bestätigte diesen Entscheid letztinstanzlich mit Urteil vom 31. Juli 1997.
Ebenfalls am 21. April 1994 setzte die Ausgleichskasse mit sieben Verfügungen die bundes- und kantonalrechtlichen Ergänzungsleistungen für die Zeit ab 1. November 1991 bis
31. Dezember 1993 sowie ab Januar 1994 fest. Bei der Berechnung der Ergänzungsleistung war die Stieftochter von B._ nicht berücksichtigt worden. Deswegen und weil die Ausgleichskasse der EL-Berechnung ein hypothetisches Einkommen des Versicherten zu Grunde gelegt hatte, focht dieser die Verfügungen beschwerdeweise an. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Februar 1997 in dem Sinne gut, dass es die Verfügungen betr. die Zeit vom 1. November 1991 bis
31. Januar 1992 sowie ab 1. November 1992 aufhob und die Sache zu ergänzenden Abklärungen über die Möglichkeiten des Versicherten, die ihm verbliebene Arbeitsfähigkeit zu verwerten, an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen zurückwies. Nachdem diese dem Rechtsvertreter von B._ Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, nahm sie am 5. Mai 1998 in Nachachtung des Entscheides des Versicherungsgerichts die Neuberechnung der Ergänzungsleistungen rückwirkend ab 1. November 1991 vor, wobei sie die Ergänzungsleistung ab 1. Mai 1998 auf Fr. 2202.- im Monat (zuzüglich Fr. 588.- kantonalrechtliche Ergänzungsleistung) festsetzte. Gleichzeitig forderte sie für den nämlichen Zeitraum (1. November 1991 bis 30. April 1998) zu viel bezogene Ergänzungsleistungen im Betrag von Fr. 29'183.- zurück, verfügte jedoch den Erlass der Rückerstattung, da sie von einer grossen Härte ausging und dem Versicherten den guten Glauben zubilligte.
B.- B._ liess gegen diese Verfügungen Beschwerde führen mit dem Antrag auf deren Aufhebung, soweit sie auf unrechtmässigen Berechnungen beruhten, insbesondere die Pflegetochter nicht mit einbezogen und ein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet worden sei.
Mit Verfügung vom 20. Juli 1998 widerrief die Sozialversicherungsanstalt die Rückforderungsverfügung vom 5. Mai 1998 und teilte dem Versicherten mit, es seien weitere Abklärungen notwendig. Im Zusammenhang mit der Pflegetochter ergaben sich Änderungen bei der Höhe der Rückforderung, welche die Sozialversicherungsanstalt in einem Schreiben vom 20. Juli 1998 auf nunmehr noch Fr. 26'738.- bezifferte.
Mit fünf Verfügungen vom 12. November 1998 setzte die Sozialversicherungsanstalt die Ergänzungsleistungen für die Zeit vom Januar 1993 bis April 1998 unter Einbezug der Pflegetochter neu fest, woraus einerseits eine Nachzahlung von Fr. 2011.- (Januar 1993, August 1993 bis Juni 1994 und Januar bis Juni 1995) resultierte. Für die übrige Zeit zwischen 1. November 1991 und 30. April 1998 ergab sich infolge zu viel ausgerichteter Ergänzungsleistungen eine Rückforderung von insgesamt Fr. 28'749.-. Unter Verrechnung mit der Nachzahlung von Fr. 2011.- und der Kinderrente von Fr. 7899. 30 verblieb eine Rückforderung von Fr. 18'838. 70.
Die Rückerstattung dieses Betrages erliess die Sozialversicherungsanstalt dem Versicherten. Mit Verfügung vom 19. November 1998 sprach die Sozialversicherungsanstalt B._ ab 1. Dezember 1998 eine monatliche Ergänzungsleistung von Fr. 2201.- (zuzüglich Fr. 588.- kantonale Ergänzungsleistung) zu.
Der Versicherte liess auch die Verfügungen vom 12. und
19. November 1998 beschwerdeweise anfechten, wobei er geltend machte, es handle sich dabei nicht um Verfügungen, sondern lediglich um Anträge an das Gericht, da sie mutmasslich nach Erstattung der Vernehmlassung im hängigen Verfahren ergangen seien. Das Versicherungsgericht sah davon ab, diese Eingabe als neue Beschwerde einzuschreiben.
Mit einer weiteren Verfügung vom 14. Januar 1999 setzte die Sozialversicherungsanstalt schliesslich die Ergänzungsleistung ab 1. Januar 1999 auf Fr. 1600.- im Monat fest (Fr. 987.- bundesrechtliche und Fr. 613.- kantonalrechtliche Ergänzungsleistung).
Auch gegen diese Verfügung liess B._ Beschwerde führen mit dem Antrag auf deren Aufhebung und neue Berechnung der Leistungen.
Mit Entscheid vom 23. Mai 2000 wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde gegen die Verfügungen vom 5. Mai und 19. November 1998 ab, soweit sie nicht durch die pendente lite ergangenen Verfügungen vom 19. November 1998 gegenstandslos wurde, während es die Beschwerde gegen die Verfügung vom 14. Januar 1999 teilweise guthiess und die Sache zu neuer Berechnung der Leistungen im Sinne der Erwägungen und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Sozialversicherungsanstalt zurückwies.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ (Beschwerdeführer 1) beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sozialversicherungsanstalt, eventuell das kantonale Gericht, zu verpflichten, die ihm zustehenden Ergänzungsleistungen rechtskonform abzuklären, zu begründen, abzurechnen und auszuzahlen.
Ferner ersucht er um die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Während die Sozialversicherungsanstalt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.
D.- Die Sozialversicherungsanstalt (Beschwerdeführerin 2) führt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als damit die Beschwerde gegen die Verfügung vom 14. Januar 1999 teilweise gutgeheissen und die Sache insoweit zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurückgewiesen wurde.
B._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Sozialversicherungsanstalt schliessen.
Das BSV verzichtet auf eine Stellungnahme. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1, 157 Erw. 1, 126 V 285 Erw. 1; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343 unten f.).
2.- Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur soweit einzutreten, als Ergänzungsleistungen kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Höhe der kantonalen Ergänzungsleistungen und deren Rückforderung verhält (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
3.- Im Streit liegen die vorinstanzlich bestätigte Verfügung vom 12. November 1998, mit welcher die Sozialversicherungsanstalt für den Zeitraum von November 1991 bis April 1998 unter Aufhebung der früheren Verfügung vom 5. Mai 1998 vom Versicherten einen Betrag von Fr. 18'838. 70 zurückforderte und ihm gleichzeitig die Rückerstattung erliess, sowie die gleichentags verfügten Nachzahlungen, welche die Verwaltung mit ihrer Rückforderung verrechnete, die Verfügung vom 5. Mai 1998 betr. den EL-Anspruch vom 1. Mai bis 30. November 1998, die Verfügung vom 19. November 1998 betr. die Ergänzungsleistung ab 1. Dezember 1998 sowie die EL-Festsetzung ab 1. Januar 1999 (vorinstanzlich aufgehobene Verfügung vom 14. Januar 1999). Soweit es sich um die pendente lite ergangenen Verwaltungsakte vom 12. und
19. November 1998 handelt, beenden diese den Rechtsstreit nur insofern, als den Anträgen des Beschwerdeführers stattgegeben wird. Soweit den Rechtsbegehren nicht entsprochen wird, besteht der Streit weiter. In diesem Fall muss die Beschwerdeinstanz auf die Sache eintreten, ohne dass der Beschwerdeführer die zweite Verfügung anzufechten bräuchte (<ref-ruling>). Im Lichte dieser Rechtsprechung hat die Vorinstanz die Eingabe des Beschwerdeführers 1 betreffend die pendente lite erlassenen Verfügungen vom 12. und
19. November 1998, mit welchen den Beschwerdebegehren nur teilweise (die Pflegetochter betreffend) Rechnung getragen worden war, zu Recht nicht als neue Beschwerde entgegen genommen.
4.- In formellrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer 1, die Verfügungen wie auch der angefochtene Entscheid seien nicht hinreichend begründet und verletzten den Anspruch auf rechtliches Gehör. Eine korrekte und nachvollziehbare Abrechnung über die Höhe der Leistungen, welche verrechnet werden durften bzw. die Rückforderung, die erlassen wurde, liege nicht vor.
Mit diesem, bereits im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren erhobenen Vorwurf hat sich die Vorinstanz eingehend auseinandergesetzt und zutreffend festgehalten, dass der Beschwerdeführer 1 im entscheidenden Punkt, der Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens für ihn und seine Ehefrau, von der Sozialversicherungsanstalt in einem separaten Schreiben über die Grundlagen der in Aussicht genommenen Verfügungen in Kenntnis gesetzt wurde, womit die Verwaltung die Begründungspflicht erfüllte (<ref-ruling> oben). Dabei wies die Sozialversicherungsanstalt darauf hin, dass sie den Mittelwert aus den hypothetischen Einkommen beider Ehegatten, somit Fr. 28'900.-, als Einkommen anrechnen werde. Die übrigen Punkte ergeben sich aus den EL-Berechnungsblättern, die Differenz zu den ursprünglich ausgerichteten Beträgen resultiert aus einem Vergleich mit den früheren Verfügungen, die im Besitz des Versicherten sind. Nachdem schliesslich die von der Verwaltung ermittelte Rückforderung erlassen wurde, kann nicht von einem mittels Verrechnung erfolgten Eingriff ins Existenzminimum des Versicherten und seiner Familie gesprochen werden.
5.- Das kantonale Gericht hat die massgeblichen Bestimmungen über den Anspruch auf Ergänzungsleistungen (Art. 2 Abs. 1 und 2c lit. a ELG), die Anrechnung von Einkünften, auf die verzichtet worden ist (Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG in der bis Ende 1997 gültig gewesenen und Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG in der seit 1. Januar 1998 geltenden Fassung), die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Ergänzungsleistungen und den Erlass der Rückforderung (Art. 27 Abs. 1 ELV) sowie die Verrechnung von Rückforderungen mit fälligen Leistungen auf Grund des ELG sowie des AHVG und des IVG (Art. 27 Abs. 2 ELV) zutreffend dargelegt.
Darauf kann verwiesen werden. Eine Verzichtshandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG (seit 1. Januar 1998 Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG) liegt u.a. vor, wenn die versicherte Person aus von ihr zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (<ref-ruling> Erw. 4a, 117 V 289 Erw. 2a). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im letztgenannten Urteil entschieden hat, ist unter dem Titel des Verzichtseinkommens (Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG) auch ein hypothetisches Einkommen der Ehefrau eines EL-Ansprechers anzurechnen, sofern diese auf eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder auf deren zumutbare Ausdehnung verzichtet.
Bei der Ermittlung der zumutbaren Erwerbstätigkeit der Ehefrau eines EL-Ansprechers kann nicht von den pauschalen Minimalbeträgen im Sinne von Art. 14b ELV, wie sie für Witwen ohne minderjährige Kinder gelten, ausgegangen werden.
Vielmehr ist der konkrete Einzelfall unter Anwendung familienrechtlicher Grundsätze zu berücksichtigen (<ref-ruling> Erw. 3c). Dementsprechend ist auf das Alter, den Gesundheitszustand, die Sprachkenntnisse, die Ausbildung, die bisherige Tätigkeit, die konkrete Arbeitsmarktlage sowie gegebenenfalls auf die Dauer der Abwesenheit vom Berufsleben abzustellen (<ref-ruling> Erw. 3a). Ferner ist bei der Festlegung eines hypothetischen Einkommens zu berücksichtigen, dass für die Aufnahme und Ausdehnung der Erwerbstätigkeit eine gewisse Anpassungsperiode erforderlich und nach einer langen Abwesenheit vom Berufsleben die volle Integration in den Arbeitsmarkt in einem gewissen Alter nicht mehr möglich ist (AHI 2001 S. 133 Erw. 1b).
6.- a) Für die Zeit von November 1991 bis Januar 1992 hat die Vorinstanz die Frage offen gelassen, ob überhaupt ein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei, weil für den Fall, dass in diesen drei Monaten kein Einkommen in die Berechnung einbezogen würde, sich eine Nachzahlung von nur Fr. 2554.- ergäbe, was wiederum zur Folge hätte, dass die erlassene Rückforderung um diesen Betrag niedriger wäre.
Für die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 hat die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der Sozialversicherungsanstalt rückwirkend ab 1. November 1992 in der Annahme, es sei ihr eine Erwerbstätigkeit im Umfang von 75 % zumutbar, ein hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 28'170.- im Jahr berücksichtigt, wovon sie, nach Abzug des Freibetrages von Fr. 1500.-, zwei Drittel (= Fr. 18'266.-) als Einkommen angerechnet hat.
b) Der Beschwerdeführer 1 wendet sich gegen die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens für die Ehefrau rückwirkend ab 1991. Auf Grund der gesamten Umstände, namentlich seiner schwierigen gesundheitlichen, persönlichen und finanziellen Situation, welche die familiären Beziehungen arg strapaziere, könne seiner Ehegattin nicht zugemutet werden, ihm die Kinderbetreuung zu überlassen und eine Erwerbsarbeit aufzunehmen. Zudem sei sie seit längerer Zeit ohne Erwerbstätigkeit, verfüge nicht über eine genügende Ausbildung, sei in fortgeschrittenem Alter und verpflichtet, den Haushalt zu führen sowie ihn und die Tochter zu betreuen, die Schulprobleme habe und an einer schweren Asthmaerkrankung leide.
c) Diese Einwendungen sind nicht stichhaltig. Dem Umstand, dass die Ehefrau lange vom Berufsleben abwesend war, hat das kantonale Gericht Rechnung getragen, indem es das hypothetische Einkommen erst ab November 1992 angerechnet und damit eine gewisse Anpassungszeit eingeräumt hat.
Im Weiteren hat es ein Arbeitspensum von lediglich 75 % als zumutbar erachtet und damit das Alter der Ehefrau (geb.
1953) berücksichtigt, welches unter Umständen einer vollen Integration in den Arbeitsmarkt entgegensteht. Im Weiteren wurde im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten, dass der Betreuungsaufwand für die damals bereits schulpflichtige Tochter nicht mehr ein Ausmass erreichte, das einer teilzeitlichen Erwerbstätigkeit entgegengestanden hätte. Dies gilt um so mehr, als der Beschwerdeführer 1 entsprechend den Ausführungen des kantonalen Gerichts selbst in der Lage war, einen Teil der Betreuungsaufgaben und der Haushaltarbeit zu übernehmen. Die Asthmakrankheit der Tochter schliesslich kann auch nicht als Grund gegen die Aufnahme und Ausübung einer Teilerwerbstätigkeit der Ehefrau ins Feld geführt werden, wie die Vorinstanz, auf deren Erwägungen verwiesen wird, richtig festgestellt hat.
7.- a) In Bezug auf den Beschwerdeführer 1 selbst ist die Verwaltung von einem anrechenbaren Einkommen von Fr. 29'640.- ausgegangen. Diesen Betrag ermittelte sie, indem sie einen Monatslohn im Reparaturgewerbe von Fr. 5489.- sowie eine Resterwerbsfähigkeit von 60 % zu Grunde legte und wegen erschwerter Vermittelbarkeit einen Abzug von 25 % vornahm.
Demgegenüber stellte die Vorinstanz unter Hinweis auf die Rechtsprechung (ZAK 1992 S. 174 = <ref-ruling>) auf Art. 14a lit. a ELV ab, wonach bei Versicherten mit einem Invaliditätsgrad von 40-49 % der um einen Drittel erhöhte Betrag der Einkommensgrenze für Alleinstehende (Fr. 20'560.- für das Jahr 1992, Fr. 21'520.- für die Jahre 1993/94, Fr. 22'214.- für die Jahre 1995/96, Fr. 21'720.- für die Jahre 1997/98 und Fr. 21'946.- für 1999) als hypothetisches Erwerbseinkommen anzurechnen ist. Weil die Sozialversicherungsanstalt die anrechenbaren Einkommen für die Ehefrau (Fr. 28'170.-) und die mit Blick auf Art. 14a lit. a ELV im Ergebnis zu hohen Einkommen für den Beschwerdeführer (Fr. 29'640.-) nicht addierte, sondern für den von der Rückforderung erfassten Zeitraum (November 1991 bis April 1998) bloss einen Mittelwert von Fr. 28'900.- im Jahr einsetzte, seien im Ergebnis jedenfalls nicht zu hohe hypothetische Erwerbseinkünfte angerechnet worden. Es resultiere demzufolge eine Rückforderung, die weit über den zur Verrechnung gestellten Beträgen aus Nachzahlung liege.
b) Was der Beschwerdeführer 1 gegen die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens aus einer ihm zumutbaren Erwerbstätigkeit vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Das kantonale Gericht hat seine bereits vorinstanzlich erhobenen Einwendungen mit zutreffender Begründung entkräftet.
Die gesetzliche Vermutung, dass er ein Art. 14a Abs. 2 lit. a ELV entsprechendes Einkommen erzielen kann (<ref-ruling> Erw. 2c), wird durch die Ausführungen zu seiner persönlichen Situation nicht umgestossen. Wie es sich diesbezüglich verhält, braucht indessen im Zusammenhang mit der vorliegend interessierenden Periode nicht näher geprüft zu werden. Denn Sozialversicherungsanstalt und Vorinstanz haben für den Zeitraum bis April 1998 - wie erwähnt - für den Versicherten und seine Ehegattin insgesamt lediglich ein hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 28'900.- im Jahr in die EL-Berechnung einbezogen. Durch dieses Vorgehen ist ebenfalls den Einwänden des Beschwerdeführers 1, soweit sie sich gegen die Anrechnung eines Erwerbseinkommens in erheblicher Höhe für ihn selbst richten, die Grundlage entzogen.
c) Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass die vorinstanzlich bestätigten Verfügungen vom 12. November 1998 im Ergebnis nicht zu beanstanden sind. Dies gilt auch für die Verfügungen vom 5. Mai 1998 (betr. Ergänzungsleistung ab 1. Mai 1998) und vom 19. November 1998 (Ergänzungsleistung ab 1. Dezember 1998). Die Zulässigkeit der Verrechnung der Rückforderung mit den für die gleiche Zeitspanne geschuldeten EL-Nachzahlungen stellt der Beschwerdeführer 1 zu Recht nicht in Frage. Ebenso wenig steht der verfügte Erlass der Rückerstattungsschuld zur Diskussion.
8.- Zu prüfen bleibt der EL-Anspruch ab 1. Januar 1999.
a) Mit Verfügung vom 14. Januar 1999 setzte die Sozialversicherungsanstalt den monatlichen Anspruch ab Januar 1999 neu auf Fr. 987.- (bundesrechtliche Ergänzungsleistung) zuzüglich Fr. 613.- (kantonalrechtliche Ergänzungsleistung) fest. Bei der Berechnung ging sie von einem Erwerbseinkommen beider Ehegatten von Fr. 51'370.- (Fr. 23'200.- für den Versicherten und Fr. 28'170.-, entsprechend einer Erwerbstätigkeit von 75 %, für die Ehefrau) aus, wovon sie, nach Abzug des Freibetrags von Fr. 1500.-, zwei Drittel (= Fr. 33'246.-) anrechnete. Die Vorinstanz erachtete die Addition der beiden hypothetischen Einkommen grundsätzlich als zulässig, vertrat aber die Auffassung, dass die Verfügung insgesamt zu hohe Einkommen anrechne.
Wenn dem Beschwerdeführer 1 selbst eine Erwerbstätigkeit von 50 % zugemutet werde, könne nicht seiner Ehefrau eine solche von 75 % angerechnet werden, ansonsten die durchgängige Betreuung der minderjährigen Tochter nicht gewährleistet sei. Es erscheine daher gerechtfertigt, der Berechnung eine lediglich hälftige Erwerbstätigkeit der Ehefrau zu Grunde zu legen, in welchem Sinne die Verwaltung neu zu verfügen habe.
b) In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet sich die Sozialversicherungsanstalt gegen diese Betrachtungsweise.
Unter Berufung auf die Rechtsprechung zum Scheidungsrecht, wonach eine alleinerziehende Mutter eine volle Stelle anzunehmen habe, wenn das jüngste Kind mit 16 Jahren ins Jugendlichenalter kommt, macht sie geltend, es sei nicht einzusehen, weshalb die im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bereits 14jährige Tochter rund um die Uhr der Betreuung bedürfe. Bei einer teilzeitlichen Erwerbstätigkeit beider Elternteile von 50 % und 75 % sei die Betreuung des Kindes hinreichend gewährleistet.
Der Beschwerdeführer 1 wendet zunächst ein, eine Anpassung der Ergänzungsleistung ab 1. Januar 1999 wäre nur möglich, wenn sich die Verhältnisse geändert hätten, was hier nicht zutreffe. Weiter stellt er - wie bereits für die vorangegangenen Perioden - die Zumutbarkeit, eine Erwerbsarbeit aufzunehmen, für sich selbst und seine Ehefrau in Frage, indem er auf verschiedene Umstände hinweist, die aus seiner Sicht gegen die Anrechnung hypothetischer Erwerbseinkünfte sprechen.
c) Gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. c ELV (in der vorliegend anwendbaren, seit 1. Januar 1998 in Kraft stehenden Fassung) ist die jährliche Ergänzungsleistung u.a. bei Eintritt einer voraussichtlich längere Zeit dauernden Verminderung oder Erhöhung der vom ELG anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen sowie des Vermögens zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben. Da nach Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG (in der seit 1. Januar 1998 geltenden Fassung) auch Einkünfte, auf die verzichtet worden ist, zu den anrechenbaren Einnahmen zählen, ist die jährliche Ergänzungsleistung herabzusetzen, wenn für voraussichtlich längere Zeit von einer Erhöhung des Verzichtseinkommens auszugehen ist.
Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Während für den Beschwerdeführer 1 weiterhin der Betrag gemäss Art. 14a Abs. 2 lit. a ELV massgebend bleibt, ist kein Grund ersichtlich, das hypothetische Einkommen seiner Ehefrau ab Januar 1999 auf Fr. 28'170.-, entsprechend einer Erhöhung der Erwerbsarbeit von 50 % auf 75 %, heraufzusetzen, da keine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, welche dieses Vorgehen zu rechtfertigen vermöchte. Die Tatsache, dass die Verwaltung seit 1991 bis Ende 1998 insgesamt nur einen Betrag angerechnet hat, der dem Durchschnitt zwischen dem für den Versicherten und dem für seine Ehefrau ermittelten hypothetischen Erwerbseinkommen entspricht, kann nicht zum Anlass genommen werden, das anrechenbare Verzichtseinkommen ohne erkennbaren Grund ab Januar 1999 von Fr. 18'266.- auf Fr. 33'246.- zu erhöhen. Der angefochtene Entscheid, soweit die Verfügung vom 14. Januar 1999 betreffend, und die Verfügung vom 14. Januar 1999 sind daher aufzuheben. Die Sache ist in diesem Punkt an die Sozialversicherungsanstalt zurückzuweisen, welche unter Anrechnung eines Verzichtseinkommens von Fr. 18'266.- über den EL-Anspruch ab Januar 1999 neu verfügen wird.
9.- Für das letztinstanzliche Verfahren werden auf Grund von Art. 134 OG keine Gerichtskosten erhoben. Dem Prozessausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer 1 Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 135 OG). Soweit er unterliegt, kann dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung entsprochen werden, da die Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG; <ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Beschwerdeführers
1 wird, soweit darauf einzutreten ist, in dem
Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 23. Mai 2000, soweit er die Verwaltungsverfügung vom 14. Januar 1999 betrifft, und die Verfügung vom 14. Januar 1999 aufgehoben werden und die Sache an die
Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen
zurückgewiesen wird, damit sie über den EL-Anspruch ab
1. Januar 1999 im Sinne der Erwägungen neu verfüge. Im
Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des
Beschwerdeführers 1 abgewiesen.
II.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
III. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
IV.Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen hat dem Beschwerdeführer 1 für die Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 1000.- zu bezahlen.
V.Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung
wird Rechtsanwalt Hans Schmidt, Zürich, für die Verfahren
vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht
aus der Gerichtskasse eine Entschädigung (einschliesslich
Mehrwertsteuer) von Fr. 2500.- ausgerichtet.
VI.Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wird über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang der
letztinstanzlichen Prozesse zu befinden haben.
VII. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 24. Mai 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['28d775ec-ed6a-4e2b-892c-eec6e91b9a54', 'a961a26f-c2a1-49c2-91a4-0831625d237f'] | [] |
0b9863d4-d1e5-468a-9c1d-d6994283bf52 | 2,008 | fr | Faits:
A. Par jugement du 28 juin 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a notamment condamné X._ pour actes d'ordre sexuels avec des enfants à huit mois de peine privative de liberté avec sursis pendant deux ans et alloué 7'000 fr. de tort moral à A._.
Les faits à l'origine de cette condamnation sont les suivants. Dans le courant de l'année 2001, puis à nouveau entre les mois de février et mai 2002, X._ a commis des attouchements sur le sexe de A._, née le 4 février 1999. Il profitait de la sieste de sa femme chargée de garder l'enfant trois fois par semaine à son domicile comme maman de jour. X._ a contesté les faits et exclu avoir eu un quelconque contact corporel avec l'enfant.
La mère de cette dernière a déclaré que peu après ses deux ans, sa fille, qui appelait X._ «tonton», avait dit «tonton....bobo....là» en désignant son entrejambe. L'enfant a réitéré ses déclarations en mai 2002 et depuis lors n'est plus retournée chez les époux X._. L'enfant n'a pas été entendue lors de l'enquête, en raison de l'éloignement des faits et pour éviter de la perturber.
Il est apparu en cours d'enquête que X._ avait déjà été soupçonné d'abus sexuels en 1998, sur déclaration de B._, née en 1971. Alors que les faits la concernant étaient prescrits, cette dernière avait fait part à la police de ses inquiétudes quant au comportement de X._, second époux de sa grand-mère paternelle, à l'encontre des enfants qui étaient confiés au couple X._. Elle avait expliqué que X._ avait abusé d'elle. Après l'audition d'une fillette gardée par le couple X._, qui ne s'était plainte d'aucun abus, il avait été renoncé à ouvrir une enquête pénale. La police a repris contact avec B._ dans le cadre de la présente affaire et celle-ci a accepté de parler des faits la concernant, qu'elle savait prescrits, pour autant qu'elle ne soit pas confrontée à l'accusé. Elle a répété que X._ lui avait fait subir des caresses sexuelles, des cunnilingus puis des actes de masturbation alors qu'elle avait entre trois et huit ou neuf ans, sans qu'elle puisse situer les faits exactement dans le temps. X._ avait ensuite tenté d'obtenir des fellations. A une reprise, B._ avait menacé de crier, car sa grand-mère était à côté et l'accusé avait alors cessé ses agissements.
X._ a contesté ces faits, mais a notamment confirmé les indications de temps et de lieu données par B._. Selon lui, cette dernière a cherché à le salir en raison de son intervention auprès de son épouse pour qu'elle cesse de donner de l'argent à sa petite-fille.
B. Par arrêt du 15 août 2007, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours interjeté par X._ contre ce jugement.
C. X._ forme un recours en matière pénale contre cette dernière décision. Soutenant que celle-ci viole la présomption d'innocence et repose sur une appréciation arbitraire des faits et des preuves, il conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et à son acquittement, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. | Considérant en droit:
1. 1.1 Rendue en matière pénale (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), la décision attaquée, qui met fin à la procédure (<ref-law>), peut faire l'objet d'un recours en matière pénale (<ref-law>). L'accusé, qui a succombé dans ses conclusions (<ref-law>), a qualité pour recourir.
1.2 Le recours peut notamment être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), qui englobe les droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que le recourant ne démontre que ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte, à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (FF 2001 p. 4135), ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne sanctionne une violation de droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>). Les exigences de motivation de l'acte de recours correspondent à celles de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (FF 2001 p. 4142).
Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments du recourant ni par la motivation de l'autorité précédente. Toutefois, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, dont la sanction est l'irrecevabilité (<ref-law>), il n'examine en principe que les griefs invoqués et n'est dès lors pas tenu de traiter des questions qui ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>).
2. Le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir violé la présomption d'innocence et apprécié les faits et les preuves de manière arbitraire.
2.1 La présomption d'innocence, garantie par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH qui ont la même portée, a pour corollaire le principe "in dubio pro reo", qui concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle de l'appréciation des preuves, seule remise en question ici, elle signifie que le juge ne peut se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé lorsqu'une appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2c p. 37). Le Tribunal fédéral ne revoit les constatations de fait et l'appréciation des preuves que sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4 p. 211; <ref-ruling> consid. 2d p. 37s.). Il examine en revanche librement la question de savoir si, sur la base du résultat d'une appréciation non arbitraire des preuves, le juge aurait dû éprouver un doute sérieux et insurmontable quant à la culpabilité de l'accusé. Dans cet examen, il s'impose toutefois une certaine retenue, le juge du fait, en vertu du principe de l'immédiateté, étant mieux à même de résoudre la question.
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable, encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 17; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 219, 57 consid. 2 p. 61).
L'appréciation des preuves est en particulier arbitraire lorsque le juge de répression n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). Il en va de même lorsqu'il retient unilatéralement certaines preuves ou lorsqu'il rejette des conclusions pour défaut de preuves, alors même que l'existence du fait à prouver résulte des allégations et du comportement des parties (<ref-ruling> consid. 1b p. 30). Il ne suffit pas qu'une interprétation différente des preuves et des faits qui en découlent paraisse également concevable pour que le Tribunal fédéral substitue sa propre appréciation des preuves à celle effectuée par l'autorité de condamnation, qui dispose en cette matière d'une grande latitude. En serait-il autrement, que le principe de la libre appréciation des preuves par le juge du fond serait violé (ATF <ref-ruling> consid. 2d p. 37 s.).
Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité cantonale de recours avait, sur les questions soulevées dans le recours, une cognition limitée à l'arbitraire, le Tribunal fédéral porte concrètement son examen sur l'arbitraire du jugement de l'autorité inférieure, à la lumière des griefs soulevés dans l'acte de recours. Cependant, pour se conformer aux exigences de motivation rappelées au considérant 1.2 ci-dessus, le recourant ne peut pas simplement reprendre les critiques qu'il a formulées en instance cantonale devant l'autorité de cassation, mais il doit exposer pourquoi cette dernière aurait refusé à tort de qualifier d'arbitraire l'appréciation des preuves faite par l'autorité de première instance (<ref-ruling> consid. 1a/cc et 1b p. 495 et les arrêts cités).
3. S'agissant du témoignage de B._, le recourant soutient que les circonstances retenues par les autorités cantonales pour fonder leur conviction ne sont pas déterminantes et il énumère divers éléments de fait, dont une bonne partie ne ressortent pas de l'arrêt attaqué, se limitant à donner ainsi sa propre appréciation des faits sans indiquer pourquoi celle des autorités cantonales serait manifestement insoutenable ni en quoi ces dernières auraient procédé à une appréciation arbitraire de ce témoignage. Dès lors, force est de constater que le recours ne satisfait pas aux exigences de motivation rappelées au consid. 1.2 et l'autorité de céans ne saurait entrer en matière sur ce point.
Il en va de même dans la mesure où le recourant relève que le témoin n'a pas été entendu en séance contradictoire et a refusé toute confrontation. En effet, bien que l'arrêt attaqué se limite à affirmer (considérant 1.4, p. 8) que le témoin pouvait légitimement refuser de témoigner au procès et que sa déposition ne constitue pas un moyen de preuve unique et prépondérant, le recourant ne se prévaut pas d'une violation de son droit à un procès équitable, de sorte que l'autorité de céans ne peut pas non plus examiner la question sous cet angle faute d'une motivation suffisante.
4. Les premiers juges ont encore fondé leur conviction sur les déclarations de la fillette, qu'ils ont estimées crédibles. Ils ont relevé la simplicité des déclarations de l'enfant à sa mère concernant les faits, qui ne laisse pas de place à la suspicion d'influence parentale, et le fait que l'enfant avait précisé que le recourant lui avait demandé de se taire lors d'un deuxième complexe de faits, ce qui était logique, étant donné que ce dernier avait remarqué une réaction parentale après ses premiers attouchements. Enfin les premiers juges ont encore assis leur conviction sur le fait que le recourant faisait l'objet de deux mises en cause indépendantes l'une de l'autre. Ils ont en revanche écarté d'autres faits qui auraient pu être retenus à décharge, tels le comportement des parents, l'absence de constat médical au moment des faits et le peu de révélation des constats médicaux opérés ultérieurement.
Le recourant reproche aux premiers juges d'avoir laissé de côté certains éléments des rapports médicaux. Ainsi, selon le recourant, le Dr C._, qui a vu l'enfant en mai 2002 et le pédopsychiatre D._, dans une lettre de janvier 2003, n'ont fait aucune constatation dénotant un problème de nature physique ou psychique et ont attesté que l'enfant déployait une activité ludique avec aisance ainsi qu'une bonne distance relationnelle, que son développement psycho-affectif semblait de bonne qualité et que l'on pouvait dresser un tableau clinique rassurant de l'enfant. La psychologue E._ indique dans un rapport du 21 mai 2007 avoir vu l'enfant en 2005, constate quelques difficultés d'apprentissage et conclut qu'il est bien difficile de faire le lien entre les difficultés d'apprentissage et les faits qui auraient traumatisé la fillette.
Les premiers juges n'ont pas ignoré ces différentes expertises et ont noté que les rapports des Drs C._ et D._ n'avaient rien révélé de particulier. Ils ont cependant admis que différentes difficultés présentées par l'enfant (problèmes respiratoires, timidité), associées à la séparation des parents et aux antécédents d'éventuels abus sexuels avaient poussé le Dr C._ à recommander à la mère une prise en charge pédopsychiatrique qui s'est déroulée auprès de la psychologue E._. Dans une attestation du 21 mai 2007, cette thérapeute décrit les difficultés rencontrées par l'enfant, d'abord à l'école enfantine, puis pendant les deux années d'école primaire, et la prise en charge dont a bénéficié l'enfant. Le tribunal n'a pas perdu de vue que, selon cette dernière spécialiste, il est difficile de faire un lien entre les difficultés d'apprentissage actuelles de l'enfant et les faits qui l'auraient traumatisée petite, mais a retenu qu'il y avait dans les difficultés de l'enfant une pluralité de facteurs somatiques (maladie respiratoire) d'apprentissage (retards scolaires) et psychologiques (timidité, manque d'ouverture aux autres à l'école enfantine) et il a considéré ce tableau comme parfaitement compatible avec les attouchements qu'il a retenus et qui ont eu lieu en 2001 et 2002, considérant que l'enfant avait ensuite évolué favorablement en raison d'un soutien thérapeutique. Les premiers juges ont de plus considéré que les abus sexuels n'avaient pas été en s'aggravant, ce qui pouvait également expliquer que les répercussions étaient somme toute plus limitées que ce qui est parfois constaté dans des cas d'abus concernant de très jeunes enfants et ont estimé qu'il était compréhensible dans ces conditions que les actes illicites n'aient pas été documentés médicalement.
Le recourant se contente d'alléguer qu'il est insoutenable de considérer que l'enfant a évolué favorablement en raison du soutien thérapeutique dont elle a fait l'objet, puisqu'elle allait bien et ne présentait pas de signes de perturbation au moment des prétendus faits. Il se contente ainsi d'opposer une nouvelle fois sa propre appréciation à celle des juges cantonaux sans montrer en quoi celle-ci serait insoutenable ni exposer pourquoi il était arbitraire d'admettre dans le cas particulier, malgré le peu de répercussions constaté sur la victime, que les attouchements avaient eu lieu. Or, le fait que ces derniers n'aient pas été en s'aggravant peut expliquer que les répercussions aient été somme toute limitées. Le recourant se contente notamment de reprocher aux juges cantonaux d'avoir ignoré que la séparation des parents pouvait avoir eu des répercussions sur l'enfant, ce qui, contrairement à ce qu'il prétend, a été pris en considération par le Dr C._ dans sa lettre du 22 mai 2007 et repris dans le jugement de première instance. Partant, retenir des attouchements en l'espèce malgré les différents constats de spécialistes n'apparaît pas insoutenable et le recourant ne démontre pas que tel serait le cas.
S'agissant du comportement particulier des parents et de l'absence de constat médical au moment des faits, ils ont été analysés par les juges cantonaux, qui ont expliqué pourquoi ces deux éléments n'ébranlaient pas leur conviction. Le recourant se limite à critiquer cette appréciation de manière purement appellatoire et il n'y a pas lieu d'examiner son grief, qui ne répond pas aux exigences de motivation rappelées ci-dessus.
Finalement, le recourant reproche aux premiers juges d'avoir ignoré le témoignage de F._, qui a aussi été gardée par les époux X._ et qui aurait dit ne pas avoir vu le moindre comportement anormal ou déviant chez le recourant.
La cour cantonale a estimé que le fait que F._ a dit n'avoir subi aucun abus n'excluait pas que la victime ait, elle, subi de tels attouchements dans le cas d'espèce, d'autant plus qu'il est établi qu'un autre enfant au moins, B._, a subi également des abus. Cette appréciation n'apparaît pas insoutenable au vu des différents éléments mentionnés qui ont conduit à retenir des attouchements dans le cas particulier et le recourant ne démontre une nouvelle fois pas le contraire. Partant, le recours ne peut qu'être rejeté dans la mesure où il est recevable.
5. Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 11 août 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Schneider Paquier-Boinay | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Sachverhalt:
A. Der 1953 geborene H._, gelernter Schreiner und staatlich geprüfter Techniker der Fachrichtung Holztechnik, war seit 1988 Inhaber der Einzelfirma M._ und nach seinem Konkurs im Jahre 1996 ab 1. Oktober 1996 Angestellter der mit seinem Vater und Bruder neu gegründeten I._ AG.
Nachdem ein erstes, unter Hinweis auf seit Ende 1991 bestehende Handbeschwerden rechts gestelltes Rentengesuch mit Verfügung der IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 22. September 1995, bestätigt durch den rechtskräftigen Entscheid des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 17. April 1996, abgelehnt worden war, gelangte H._ am 20. Februar 1998 erneut an die Invalidenversicherung. Die IV-Stelle liess in der Folge ein Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung (MEDAS) am Spital X._ vom 27. August 1999 erstellen und holte in beruflich-erwerblicher Hinsicht Berichte der Arbeitgeberin vom 14. April 1998, des IV-Berufsberaters vom 24. Januar und 15. Juni 2000, einen Zusammenruf der individuellen Konten (IK) sowie Angaben der Schweizerischen Hochschule für die Holzwirtschaft, Biel, (Aktennotiz vom 11. August 2000) ein. Der Versicherte liess seinerseits eine medizinische Expertise des Prof. Dr. med. B._, Chefarzt der Abteilung für Handchirurgie, Spital Y._, vom 11. Juli 1999 sowie eine Stellungnahme des S._, Management-Unterstützung vom 30. November 1999 beibringen. Gestützt darauf lehnte die IV-Stelle das Begehren mangels rentenbegründender Invalidität abermals ab; im Rahmen des zur Ermittlung des Invaliditätsgrades vorgenommenen Einkommensvergleiches setzte sie das Valideneinkommen auf Fr. 84'500.- sowie das Invalideneinkommen auf Fr. 52'000.- fest (Verfügung vom 12. Februar 2001).
Nachdem ein erstes, unter Hinweis auf seit Ende 1991 bestehende Handbeschwerden rechts gestelltes Rentengesuch mit Verfügung der IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 22. September 1995, bestätigt durch den rechtskräftigen Entscheid des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 17. April 1996, abgelehnt worden war, gelangte H._ am 20. Februar 1998 erneut an die Invalidenversicherung. Die IV-Stelle liess in der Folge ein Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung (MEDAS) am Spital X._ vom 27. August 1999 erstellen und holte in beruflich-erwerblicher Hinsicht Berichte der Arbeitgeberin vom 14. April 1998, des IV-Berufsberaters vom 24. Januar und 15. Juni 2000, einen Zusammenruf der individuellen Konten (IK) sowie Angaben der Schweizerischen Hochschule für die Holzwirtschaft, Biel, (Aktennotiz vom 11. August 2000) ein. Der Versicherte liess seinerseits eine medizinische Expertise des Prof. Dr. med. B._, Chefarzt der Abteilung für Handchirurgie, Spital Y._, vom 11. Juli 1999 sowie eine Stellungnahme des S._, Management-Unterstützung vom 30. November 1999 beibringen. Gestützt darauf lehnte die IV-Stelle das Begehren mangels rentenbegründender Invalidität abermals ab; im Rahmen des zur Ermittlung des Invaliditätsgrades vorgenommenen Einkommensvergleiches setzte sie das Valideneinkommen auf Fr. 84'500.- sowie das Invalideneinkommen auf Fr. 52'000.- fest (Verfügung vom 12. Februar 2001).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher H._ - u.a. unter Auflegung einer "Bestätigung Lohnniveau" des Verbandes Schweizerischer Schreinermeister und Möbelfabrikanten (VSSM), Bereich Technik & Betriebswirtschaft, vom 9. März 2001 - um Zusprechung einer halben Rente hatte ersuchen lassen, hiess das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit Entscheid vom 23. Januar 2002 unter Annahme eines Valideneinkommens von Fr. 104'000.- und eines Invalideneinkommens von Fr. 52'000.- gut.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher H._ - u.a. unter Auflegung einer "Bestätigung Lohnniveau" des Verbandes Schweizerischer Schreinermeister und Möbelfabrikanten (VSSM), Bereich Technik & Betriebswirtschaft, vom 9. März 2001 - um Zusprechung einer halben Rente hatte ersuchen lassen, hiess das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit Entscheid vom 23. Januar 2002 unter Annahme eines Valideneinkommens von Fr. 104'000.- und eines Invalideneinkommens von Fr. 52'000.- gut.
C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Während Vorinstanz und Versicherter auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung im Sinne einer Rückweisung der Sache an die IV-Stelle. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Voraussetzungen des Rentenanspruchs (<ref-law>) sowie die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1mit Hinweis) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 12. Februar 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Voraussetzungen des Rentenanspruchs (<ref-law>) sowie die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1mit Hinweis) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 12. Februar 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
2. Allseits und nach Lage der medizinischen Akten zu Recht unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner in seinem angestammten Beruf als Schreiner auf Grund der Handgelenksbeschwerden rechts nurmehr im Umfang von 50 % arbeitsfähig ist, wohingegen zufolge des obstruktiven Schlafapnoe-Syndroms und der festgestellten leichten organischen Persönlichkeitsstörung administrative Tätigkeiten wie Betriebsleiter oder AVOR-Sachbearbeiter ohne längere Arbeiten am Computer noch zu 70 % möglich sind (Gutachten der MEDAS vom 27. August 1999; vgl. zu den Handgelenksbeschwerden auch die Expertise des Prof. Dr. med. B._ vom 11. Juli 1999).
2. Allseits und nach Lage der medizinischen Akten zu Recht unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner in seinem angestammten Beruf als Schreiner auf Grund der Handgelenksbeschwerden rechts nurmehr im Umfang von 50 % arbeitsfähig ist, wohingegen zufolge des obstruktiven Schlafapnoe-Syndroms und der festgestellten leichten organischen Persönlichkeitsstörung administrative Tätigkeiten wie Betriebsleiter oder AVOR-Sachbearbeiter ohne längere Arbeiten am Computer noch zu 70 % möglich sind (Gutachten der MEDAS vom 27. August 1999; vgl. zu den Handgelenksbeschwerden auch die Expertise des Prof. Dr. med. B._ vom 11. Juli 1999).
3. Streitig und zu prüfen ist die Ermittlung des Invaliditätsgrades. Vorinstanz und Beschwerdegegner vertreten die Auffassung, dass auf Grund des Anstellungsverhältnisses des Versicherten zur M._ AG von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit und im Rahmen des Einkommensvergleichs von einem Valideneinkommen von Fr. 104'000.- auszugehen sei. Die IV-Stelle hält demgegenüber dafür, der Beschwerdegegner übe - auch nach Umwandlung des konkursiten Einzelunternehmens im Jahre 1996 in eine Familien-AG - innerhalb des Betriebes nach wie vor die gleiche Tätigkeit als Geschäftsführer aus, weshalb zur Bemessung des hypothetischen Valideneinkommens auf die bisherigen, vor Eintritt des Gesundheitsschadens als Selbstständigerwerbender bezogenen Löhne gemäss IK-Auszügen abgestellt werden müsse, welche sich auf je Fr. 74'000.- in den Jahren 1990 und 1991 (recte: 1992 und 1993) beliefen, und diese auf Fr. 84'500.- hochzurechnen seien. Der Beschwerdegegner habe sich faktisch für eine selbstständige Erwerbstätigkeit - und damit freiwillig für einen geringeren Verdienst - entschieden, so dass er sich auch für
den Gesundheitsfall nicht den Lohn eines angestellten Betriebsleiters von durchschnittlich Fr. 8000.- monatlich anrechnen lassen könne.
3.1 Die Frage, ob jemand im Einzelfall als selbstständig oder unselbstständig erwerbend zu gelten hat, beurteilt sich rechtsprechungsgemäss nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Dieser, im Verfahren zur Bestimmung der AHV-rechtlichen Beitragsqualifikation entwickelte Grundsatz findet auch auf invalidenversicherungsrechtliche Verhältnisse Anwendung (vgl. dazu <ref-law>, wonach als Erwerbseinkommen im Sinne von <ref-law> mutmassliche jährliche - unselbstständige oder selbstständige - Erwerbseinkommen gelten, von denen Beiträge gemäss AHVG erhoben würden). Angestellte Geschäftsführer oder Betriebsleiter sind, selbst wenn ihnen faktisch die Stellung von Allein- oder Teilinhabern einer Aktiengesellschaft zukommt und sie massgebenden Einfluss auf den Geschäftsgang haben, formell Arbeitnehmer der Gesellschaft. Für die Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status einer Person ist indessen nicht die zivilrechtliche, sondern die wirtschaftliche Stellung ausschlaggebend. Wie das BSV in seiner Vernehmlassung vom 21. Mai 2002 zu Recht dargelegt hat, handelt es sich bei der genannten Kategorie von Versicherten oftmals um frühere Selbstständigerwerbende, die ihre Einzelfirma in eine AG, meist in eine Familien-AG unter Beteiligung der Ehepartner, Kinder oder anderer naher Verwandter, überführt haben. Ob ein Versicherter einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftspolitik und -entwicklung nehmen kann - und damit invalidenversicherungsrechtlich als Selbstständigerwerbender mit einem eigenen Betrieb zu gelten hat -, ist folglich auf Grund von Faktoren wie dem Kreis der Aktionäre, den konkreten Aktienanteilen, der Zusammensetzung des Verwaltungsrates, des Beschäftigungsgrades der Aktionäre und deren Funktion in der Gesellschaft usw. zu prüfen.
3.2 Der Beschwerdegegner übernahm 1988 den Schreinereibetrieb seines Vaters und führte diesen bis zum Konkurs im Jahre 1996 als Selbstständigerwerbender mit rund 15 Mitarbeitern. Das Unternehmen wurde daraufhin in eine Familien-AG mit dem - als Verwaltungsratspräsident amtierenden - Vater und dem Bruder des Beschwerdegegners als Hauptaktionären sowie dem Versicherten als angestelltem Geschäftsführer bzw. Betriebsleiter umgewandelt. Ob und in welchem Umfang der Beschwerdegegner in seiner Stellung bedeutenden Einfluss auf die Belange der Familiengesellschaft nehmen und seinen Arbeitseinsatz im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten - im Sinne eines Selbstständigerwerbenden - wesentlich mitbestimmen kann, ist auf Grund dieser Konstellation zwar zu vermuten, lässt sich nach Lage der Akten jedoch nicht abschliessend beantworten. Es wird Sache der IV-Stelle sein, an welche die Angelegenheit zurückzuweisen ist, diese Fragen zu klären und die entsprechende Qualifikation vorzunehmen.
3.3 Sollte die Verwaltung zum Schluss gelangen, dass der Beschwerdegegner als Selbstständigerwerbender zu betrachten ist, gilt im Rahmen der Einkommensermittlung grundsätzlich das Betriebsergebnis gemäss Buchhaltung als Erwerbseinkommen. Dabei wird jedoch zu beachten sein, dass die Gegenüberstellung der vor und nach Eintritt eines invalidenversicherungsrechtlichen Versicherungsfalles in einem Gewerbebetrieb realisierten Geschäftsergebnisse nach Massgabe der Einkommensvergleichsmethode nur dort zuverlässige Schlüsse auf die invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse zulässt, wo mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, dass die Betriebsergebnisse durch invaliditätsfremde Faktoren beeinflusst worden sind. Tatsächlich sind aber für die jeweiligen Geschäftsergebnisse eines Betriebs häufig schwer überblickbare Komponenten wie etwa die Konjunkturlage, die Konkurrenzsituation, der kompensatorische Einsatz von Familienangehörigen, Unternehmensbeteiligten oder Mitarbeitern von massgeblicher Bedeutung. In sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht drängen sich denn auch in erster Linie zwei Korrekturen auf, indem Einkommensbestandteile, die nicht auf die Tätigkeit des Versicherten zurückgehen, in Abzug zu bringen sind. Es betrifft dies namentlich den Zins des investierten Kapitals sowie das hypothetische Entgelt für im Betrieb mitarbeitende Angehörige. Nicht zusätzlich abzuziehen sind hingegen invaliditätsbedingte Mehrkosten des Betriebes (wie Beschäftigung weiterer Mitarbeiter, Pensenerweiterung bei bereits Beschäftigten usw.), da solche Aufwendungen in einer ordnungsgemässen Buchhaltung ergebnisrelevant erfasst sind (Urteil U. vom 10. Juni 2002, I 556/00, Erw. 2c mit Hinweis). Eine verlässliche Ausscheidung der auf solche invaliditätsfremden Faktoren zurückzuführenden Einkommensanteile einerseits und der auf dem eigenen Leistungsvermögen der versicherten Person beruhenden Einkommensschöpfung anderseits - und damit der beiden relevanten Vergleichseinkommen - ist jedoch in solchen Fällen auf Grund der Buchhaltungsunterlagen oft nicht möglich (AHI 1998 S. 254 Erw. 4a; Urteil B. vom 14. Juni 2002, I 586/01, Erw. 3c), so dass die Invaliditätsbemessung nach der Methode des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zu erfolgen hat (<ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 ff. Erw. 2; AHI 1998 S. 120 f. Erw. 1a und S. 252 Erw. 2b). Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass die Teilerwerbsfähigkeit des Selbstständigerwerbenden in der Regel höher zu bewerten ist als die medizinische Schätzung des körperlichen Leistungsvermögens, weil die für den Betriebsertrag wesentlichen leitenden Funktionen von körperlichen Behinderungen im Allgemeinen kaum beeinträchtigt werden (ZAK 1971 S. 338; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 208).
3.3 Sollte die Verwaltung zum Schluss gelangen, dass der Beschwerdegegner als Selbstständigerwerbender zu betrachten ist, gilt im Rahmen der Einkommensermittlung grundsätzlich das Betriebsergebnis gemäss Buchhaltung als Erwerbseinkommen. Dabei wird jedoch zu beachten sein, dass die Gegenüberstellung der vor und nach Eintritt eines invalidenversicherungsrechtlichen Versicherungsfalles in einem Gewerbebetrieb realisierten Geschäftsergebnisse nach Massgabe der Einkommensvergleichsmethode nur dort zuverlässige Schlüsse auf die invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse zulässt, wo mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, dass die Betriebsergebnisse durch invaliditätsfremde Faktoren beeinflusst worden sind. Tatsächlich sind aber für die jeweiligen Geschäftsergebnisse eines Betriebs häufig schwer überblickbare Komponenten wie etwa die Konjunkturlage, die Konkurrenzsituation, der kompensatorische Einsatz von Familienangehörigen, Unternehmensbeteiligten oder Mitarbeitern von massgeblicher Bedeutung. In sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht drängen sich denn auch in erster Linie zwei Korrekturen auf, indem Einkommensbestandteile, die nicht auf die Tätigkeit des Versicherten zurückgehen, in Abzug zu bringen sind. Es betrifft dies namentlich den Zins des investierten Kapitals sowie das hypothetische Entgelt für im Betrieb mitarbeitende Angehörige. Nicht zusätzlich abzuziehen sind hingegen invaliditätsbedingte Mehrkosten des Betriebes (wie Beschäftigung weiterer Mitarbeiter, Pensenerweiterung bei bereits Beschäftigten usw.), da solche Aufwendungen in einer ordnungsgemässen Buchhaltung ergebnisrelevant erfasst sind (Urteil U. vom 10. Juni 2002, I 556/00, Erw. 2c mit Hinweis). Eine verlässliche Ausscheidung der auf solche invaliditätsfremden Faktoren zurückzuführenden Einkommensanteile einerseits und der auf dem eigenen Leistungsvermögen der versicherten Person beruhenden Einkommensschöpfung anderseits - und damit der beiden relevanten Vergleichseinkommen - ist jedoch in solchen Fällen auf Grund der Buchhaltungsunterlagen oft nicht möglich (AHI 1998 S. 254 Erw. 4a; Urteil B. vom 14. Juni 2002, I 586/01, Erw. 3c), so dass die Invaliditätsbemessung nach der Methode des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zu erfolgen hat (<ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 ff. Erw. 2; AHI 1998 S. 120 f. Erw. 1a und S. 252 Erw. 2b). Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass die Teilerwerbsfähigkeit des Selbstständigerwerbenden in der Regel höher zu bewerten ist als die medizinische Schätzung des körperlichen Leistungsvermögens, weil die für den Betriebsertrag wesentlichen leitenden Funktionen von körperlichen Behinderungen im Allgemeinen kaum beeinträchtigt werden (ZAK 1971 S. 338; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 208).
3.4 3.4.1 Ist der Beschwerdegegner als Unselbstständigerwerbender zu qualifizieren, erscheint - mit Vorinstanz, Versichertem und BSV - im Lichte der eingeholten Auskünfte, namentlich des Arbeitgeberberichts vom 14. April 1998 sowie der Stellungnahmen des S._ vom 30. November 1999, des IV-Berufsberaters vom 15. Juni 2000 und des VSSM vom 9. März 2001, wonach sich das Monatseinkommen eines gesundheitlich unbeeinträchtigten Betriebsleiters im Alter sowie mit der Ausbildung und den Berufskenntnissen des Beschwerdegegners zwischen Fr. 7000.- und Fr. 10'000.- brutto bewegt, die Annahme eines Valideneinkommens von rund Fr. 104'000.- ( Fr. 8000.- x 13) als angemessen. Die Angaben der Schweizerischen Hochschule für die Holzwirtschaft gemäss Aktennotiz vom 11. August 2000, welche von einem möglichen Verdienst von Fr. 4500.- bis Fr. 6500.- ausgehen, werden daselbst als vage bezeichnet und können insbesondere angesichts der ins Recht gelegten Lohnabrechnungen für AVOR-Sachbearbeiter und Werk-/Schreinermeister in Höhe von brutto Fr. 6140.- bis Fr. 7052.45 monatlich nicht ausschlaggebend sein.
3.4.2 Was das Invalideneinkommen anbelangt, haben das kantonale Gericht und die IV-Stelle gestützt auf den Arbeitgeberbericht vom 14. April 1998, nach dem der Beschwerdegegner ab 1. Januar 1998 einen Lohn von Fr. 3500.- (x 13) nebst Pauschalspesen von Fr. 1000.- im Monat bezog, sowie dem Bericht des IV-Berufsberaters vom 24. Januar 2000, welcher den Versicherten in seiner Tätigkeit bei der M._ AG als bestmöglich eingegliedert und angesichts der hohen Spesenbetreffnisse ein Monatseinkommen von Fr. 4000.- als zumutbar bezeichnete, einen Verdienst von jährlich Fr. 52'000.- (Fr. 4000 x 13) als massgeblich erachtet. Das BSV macht demgegenüber vernehmlassungsweise geltend, laut MEDAS-Gutachten vom 27. August 1999 betrage die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdegegners als Betriebsleiter und für administrative Tätigkeiten ohne längere Arbeiten am Computer 70 %, weshalb das Invalideneinkommen auf Fr. 72'800.- (70 % von Fr. 104'000.-) zu beziffern sei.
Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt betont hat, bildet der von invaliden Versicherten tatsächlich erzielte Verdienst für sich allein betrachtet grundsätzlich kein genügendes Kriterium für die Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit, d.h. des Invaliditätsgrades. Das Mass der tatsächlichen Erwerbseinbusse stimmt mit dem Umfang der Invalidität vielmehr nur dann überein, wenn - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse eine Bezugnahme auf den allgemeinen Arbeitsmarkt praktisch erübrigen, wenn die versicherte Person eine Tätigkeit ausübt, bei der anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und wenn das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint (<ref-ruling> mit Hinweisen). Vorliegend sind sich die Verfahrensbeteiligten nicht einig, ob der Beschwerdegegner die ihm verbliebene Arbeitsfähigkeit im Rahmen seiner Tätigkeit bei der M._ AG voll ausschöpft, d.h. - nach Ansicht des Berufsberaters - bestmöglich eingegliedert ist, oder ob ihm angesichts des im Gutachten der MEDAS bescheinigten Leistungsvermögens nicht die Erzielung eines höheren Einkommens zumutbar wäre.
Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt betont hat, bildet der von invaliden Versicherten tatsächlich erzielte Verdienst für sich allein betrachtet grundsätzlich kein genügendes Kriterium für die Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit, d.h. des Invaliditätsgrades. Das Mass der tatsächlichen Erwerbseinbusse stimmt mit dem Umfang der Invalidität vielmehr nur dann überein, wenn - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse eine Bezugnahme auf den allgemeinen Arbeitsmarkt praktisch erübrigen, wenn die versicherte Person eine Tätigkeit ausübt, bei der anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und wenn das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint (<ref-ruling> mit Hinweisen). Vorliegend sind sich die Verfahrensbeteiligten nicht einig, ob der Beschwerdegegner die ihm verbliebene Arbeitsfähigkeit im Rahmen seiner Tätigkeit bei der M._ AG voll ausschöpft, d.h. - nach Ansicht des Berufsberaters - bestmöglich eingegliedert ist, oder ob ihm angesichts des im Gutachten der MEDAS bescheinigten Leistungsvermögens nicht die Erzielung eines höheren Einkommens zumutbar wäre.
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Parteientschädigungen werden keine zugesprochen (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 132 OG). Dagegen ist die vorinstanzliche Zusprechung einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner zu belassen, weil er entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses im kantonalen Verfahren obsiegt (Art. 159 Abs. 6 OG; Urteil W. vom 6. September 2000, I 195/00). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 23. Januar 2002 und die Verfügung vom 12. Februar 2001 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch des Beschwerdegegners neu befinde.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 23. Januar 2002 und die Verfügung vom 12. Februar 2001 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch des Beschwerdegegners neu befinde.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, der Ausgleichskasse des Kantons Appenzell Ausserrhoden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 29. Januar 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0b98ba01-eb8c-40df-9f32-506087607e50 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Muri sprach X._ Entscheid vom 21. Oktober 2009 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Anklage, Ziff. I.A.1 - 10, I.B.1 - 8, I.C.1 - 8 und 11), der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Abhängigen (Anklage, Ziff. II.A.1, II.B und II.C), der mehrfachen Schändung (Anklage, Ziff. III.1 und 2), der mehrfachen sexuellen Belästigung (Anklage, Ziff. IV.B.2) sowie der Drohung (Anklage, Ziff. V) schuldig. Das Verfahren betreffend mehrfache sexuelle Belästigung (Anklage, Ziff. IV.A.1 und 2 sowie IV.B.1) stellte es ein. Von den Vorwürfen der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Anklage, Ziff. I.C.9, 10 und 12) sowie der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Abhängigen (Anklage, Ziff. II.A.2) sprach es ihn frei. Es verurteilte ihn unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 98 Tagen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten. Zudem verhängte es als teilweise Zusatzstrafe zum Strafmandat der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug vom 29. Juli 2008 eine Busse von Fr. 200.--. Weiter verpflichtete es ihn zur Bezahlung von Schadenersatz sowie Genugtuung an A._, B._ und C._.
B. In teilweiser Gutheissung der Berufung von X._ hob das Obergericht des Kantons Aargau Ziffer 2 (Freisprüche) und 4.1 (Strafmass) des erstinstanzlichen Urteilsdispositiv mit Urteil vom 30. September 2010 auf. Es sprach ihn vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Anklage, Ziff. I.A.9) betreffend das Erzählen von sexistischen Witzen, das Fotografieren von A._, das Auffordern derselben, ihre Bluse auszuziehen, und das Berühren ihrer Brüste frei. Weiter sprach es ihn vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Anklage, Ziff. I.B.8) betreffend das Betrachten von B._ mit lüsternen Blicken, die Bemerkungen mit sexuellem Hintergrund, das Anstarren der Brüste von B._, das Umfassen ihrer Taille, die Klapse auf ihren Po und das Berühren ihrer Brüste frei. Sodann sprach es ihn von den Vorwürfen der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Anklage, Ziff. I.C.9, 10 und 12), der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Abhängigen (Anklage, Ziff. II.A.2), der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Abhängigen (Anklage, Ziff. II.C) betreffend die Klapse auf den Po von C._ und das Berühren ihrer Brüste sowie der Schändung (Anklage, Ziff. III.1) frei. Im Übrigen wies es die Berufung von X._ sowie die Anschlussberufung von A._, B._ und C._ ab. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten.
C. Gegen dieses Urteil erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei schuldig zu sprechen, was die Anklageziffern I.A.1 - 8 und 10, I.B.1 - 7, I.C.1 - 8 und 11, III.2 sowie V anbelange. Von den Vorwürfen gemäss Anklageziffern I.A.9, I.B.8, I.C.9, 10 und 12, II.A.1 und 2, II.B, II.C, III.1, IV.A.1 und 2 sowie IV.B. 1 und 2 sei er freizusprechen. Er sei unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren zu bestrafen. Eventualiter sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. September 2010 aufzuheben und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Zudem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und Rechtsanwältin Zaugg als unentgeltliche Rechtsvertreterin beizuordnen.
D. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Obergericht des Kantons Aargau erwägt in seiner Vernehmlassung vom 6. Juni 2011, die Beschwerde sei betreffend Fehler im Dispositiv berechtigt. Zugleich schlägt es ein berichtigtes Dispositiv vor (bundesgerichtliche Akten, act. 20).
Der Beschwerdeführer verzichtet auf eine Replik zur Vernehmlassung des Obergerichts. | Erwägungen:
1. Soweit der Beschwerdeführer beantragt, er sei hinsichtlich der Ziffern I.A.1 - 8 und 10, I.B.1 - 7, I.C.1 - 8 und 11, III.2 sowie V der Anklage schuldig zu sprechen und hinsichtlich der Ziffern I.C.9, 10 und 12, II.A.2, IV.A.1 und 2 sowie IV.B.1 der Anklage freizusprechen (Beschwerde, S. 2), fehlt es an einem rechtlich geschützten Interesse im Sinne von <ref-law>. Der vorinstanzliche Entscheid entspricht in diesen Punkten den Anträgen. Im Zusammenhang mit den Vorwürfen gemäss Anklageziffern IV.A.1 und 2 sowie IV.B.1 erfolgte kein Freispruch, sondern eine Einstellung. Ein Anspruch auf materielle Beurteilung besteht nur, wenn die formellen Voraussetzungen zur Beurteilung erfüllt sind (Urteil 6B_174/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 1). Mangels gültig gestellten Strafanträgen sind diese nicht gegeben. Auf die Beschwerde ist in diesen Punkten nicht einzutreten.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das vorinstanzliche Urteilsdispositiv weise redaktionelle Fehler auf und verletze dadurch das Willkürverbot nach <ref-law> (Beschwerde, S. 4 f.).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das vorinstanzliche Urteilsdispositiv weise redaktionelle Fehler auf und verletze dadurch das Willkürverbot nach <ref-law> (Beschwerde, S. 4 f.).
2.2 2.2.1 Das erstinstanzliche Dispositiv legt in Ziffer 1 die Einstellungen, in Ziffer 2 die Freisprüche, in Ziffer 3 die Schuldsprüche und in Ziffer 4 die Strafe fest (vorinstanzliche Akten, act. 303 f.). Die Vorinstanz hebt in ihrem Dispositiv lediglich die Ziffern 2 und 4.1 auf und ersetzt sie durch eine Neufassung.
Der Beschwerdeführer wird laut vorinstanzlicher Begründung vom Vorwurf der sexuellen Handlungen mit Kindern z.N. der Tochter A._ (Anklage, Ziff. I.A.9) vollständig freigesprochen (vorinstanzliches Urteil, E. 2.3.3 f. S. 22 f.). Das Urteilsdispositiv wurde indessen in einer Weise verfasst, als sei der Freispruch nur ein teilweiser. Da die Vorinstanz Ziffer 3 des erstinstanzlichen Dispositivs nicht aufhebt und neu fasst, bleibt es zudem beim Schuldspruch aufgrund des Vorwurfs gemäss Anklageziffer I.A.9. Hierbei handelt es sich offensichtlich um ein Versehen. Die Absicht, den Beschwerdeführer diesbezüglich vollständig freizusprechen, ergibt sich eindeutig aus der Urteilsbegründung.
Betreffend die Tatvorwürfe gemäss Anklageziffern I.B.8 und II.C erfolgt ein teilweiser Freispruch (vorinstanzliches Urteil, E. 2.3 S. 21 ff. und E. 3.2 S. 23). Insofern ist es richtig, dass es in diesen Punkten gleichzeitig bei teilweisen Schuldsprüchen bleibt und die Vorinstanz darauf verzichtet, das erstinstanzliche Dispositiv diesbezüglich aufzuheben. Hingegen muss im Dispositiv klar ersichtlich sein, aufgrund welcher Handlung der Schuldspruch erfolgte. Bezüglich der Freisprüche legt dies die Vorinstanz eingehend dar. Eine Neufassung der Ziffer 3 des erstinstanzlichen Dispositivs ist demnach auch aus diesem Grund angezeigt.
Die Vorinstanz spricht den Beschwerdeführer vom Vorwurf der Schändung z.N. von D._ gemäss Anklageziffer III.1 vollständig frei (vorinstanzliches Urteil, E. 5.3 S. 26). Auch diesbezüglich muss Ziffer 3 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs angepasst werden.
Aus der Begründung des vorinstanzlichen Urteils ergibt sich, dass Ziffer 3 des erstinstanzlichen Dispositivs versehentlich nicht aufgehoben und abgeändert wurde. Der Fehler beruht offensichtlich nicht auf einer fehlerhaften richterlichen Willensbildung, sondern auf einem redaktionellen Versehen.
2.2.2 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei vom Vorwurf der sexuellen Handlungen mit Abhängigen z.N. seiner Tochter A._ (Anklage, Ziff. II.A.1) vollständig und vom Vorwurf der sexuellen Handlungen mit Abhängigen z.N. seiner Tochter B._ (Anklage, Ziffer II.B) teilweise freizusprechen. Ein Schuldspruch habe diesbezüglich lediglich aufgrund der Tathandlung des Berührens im Intimbereich zu erfolgen (vorinstanzliches Urteil, E. 3.1 S. 23). Im vorinstanzlichen Dispositiv bleiben diese Freisprüche indessen gänzlich unberücksichtigt, weshalb es weiterhin auf Schuldspruch in diesen Punkten lautet.
Auch hier handelt es sich offensichtlich um ein Versehen, da der Wille der Vorinstanz, den Beschwerdeführer in diesen Punkten freizusprechen, klar aus ihrer Begründung hervorgeht. Inwiefern der vorinstanzliche Entscheid aufgrund der redaktionellen Fehler hingegen willkürlich sein soll, ist nicht ersichtlich.
2.2.3 Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. Die Vorinstanz hat das Dispositiv zu berichtigen. Von ihrem Vorschlag in der Vernehmlassung vom 6. Juni 2011 (bundesgerichtliche Akten, act. 20) ist Vormerk zu nehmen.
3. 3.1 Die Beschwerde richtet sich gegen die Verurteilungen wegen sexueller Handlungen mit Kindern z.N. der Tochter B._ (Anklage, Ziff. I.B.8) und wegen sexueller Handlungen mit Abhängigen z.N. der Tochter B._ (Anklage, Ziff. II.B) sowie z.N. der Tochter C._ (Anklage, Ziff. II.C) dadurch, dass der Beschwerdeführer seine Töchter im Intimbereich berührt habe. Der Beschwerdeführer macht geltend, die vorgeworfenen Handlungen würden keine sexuellen Handlungen im Sinne von Art. 187 bzw. <ref-law> darstellen. Es fehle ihnen an der hierfür notwendigen Intensität (Beschwerde, S. 6 ff.).
3.2 Gemäss Rechtsprechung gelten als sexuelle Handlungen im Sinne von <ref-law> Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig einen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen. Sind die Handlungen objektiv eindeutig sexualbezogen, kommt es nicht mehr auf das subjektive Empfinden, die Motive oder die Bedeutung an, die das Verhalten für den Täter oder das Opfer hat. Schwierigkeiten bieten ambivalente Handlungen, die weder äusserlich neutral noch eindeutig sexualbezogen erscheinen. Der Begriff der sexuellen Handlung erstreckt sich nur auf Verhaltensweisen, die im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut - die ungestörte sexuelle Entwicklung des Kindes - erheblich sind. Dabei muss in Zweifelsfällen die Erheblichkeit relativ, etwa nach dem Alter des Opfers oder dem Altersunterschied zum Täter bestimmt werden. Das Merkmal der Erheblichkeit grenzt sozialadäquate Handlungen von solchen ab, die tatbestandsmässig sind. Bedeutsam für die Beurteilung sind qualitativ die Art und quantitativ die Intensität und Dauer der Handlung, wobei die gesamten Begleitumstände zu berücksichtigen sind (Urteil 6S.355/2006 vom 7. Dezember 2006 E. 3.1, nicht publ. in: <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3b; je mit Hinweisen).
Der Inhalt des Begriffs der sexuellen Handlungen sollte immer in Bezug auf den konkreten Tatbestand bestimmt werden. Das durch <ref-law> geschützte Rechtsgut - die Entwicklung von Unmündigen - deckt sich indessen mit demjenigen von <ref-law>, weshalb der Begriff der sexuellen Handlungen deckungsgleich ist (TRECHSEL/BERTOSSA, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 6 zu <ref-law> und N. 8 zu <ref-law>).
Der Inhalt des Begriffs der sexuellen Handlungen sollte immer in Bezug auf den konkreten Tatbestand bestimmt werden. Das durch <ref-law> geschützte Rechtsgut - die Entwicklung von Unmündigen - deckt sich indessen mit demjenigen von <ref-law>, weshalb der Begriff der sexuellen Handlungen deckungsgleich ist (TRECHSEL/BERTOSSA, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 6 zu <ref-law> und N. 8 zu <ref-law>).
3.3 3.3.1 Hinsichtlich der zu beurteilenden Taten verweist die Vorinstanz auf den in der Anklageschrift geschilderten und unbestrittenen Sachverhalt. Demnach handelt es sich um Berührungen im Intimbereich über den Kleidern. Diese geschahen während des Basketballspielens, wenn der Beschwerdeführer den Ball zwischen den Beinen seiner Töchter B._ oder C._ hervornehmen wollte oder während des Badens im Pool mit B._. Trotz Versuchen seitens der Tochter, dem Vater zu entrinnen, fand dieser stets wieder Möglichkeiten, sie anzufassen. Weiter erwägt die Vorinstanz, es sei zu einer Vielzahl solcher Übergriffe gekommen, gegen welche sich die Töchter gewehrt hätten. Gemäss deren Aussagen habe der Beschwerdeführer jeweils versucht, die Berührungen als zufällig erscheinen zu lassen (vorinstanzliches Urteil, E. 2.3.1 f. S. 21 und E. 3.2 S. 23).
Soweit der Beschwerdeführer behauptet, die Vorinstanz gehe zu Unrecht von intensiven, länger dauernden Berührungen aus, wohingegen es sich nur um flüchtige Berührungen gehandelt habe (Beschwerde, S. 7), ist die Rüge unbegründet. Die Vorinstanz erwägt, bei den Übergriffen habe es sich um kurze Berührungen im Intimbereich bzw. Griffe an die Genitalien gehandelt. Von längeren, intensiven Berührungen ist nicht die Rede.
3.3.2 Die kurzen Berührungen des Genitalbereichs über den Kleidern sind vor dem Hintergrund der gesamten Begleitumstände und nicht für sich alleine zu betrachten. So wurde eine (versuchte) sexuelle Handlung in einem Fall verneint, in dem der Angeklagte versucht hatte, einem unter 16-jährigen Jungen in der Öffentlichkeit überraschend in den Schritt zu greifen, wobei es zu einer flüchtigen Berührung über den Kleidern kam. Eine derartige Zudringlichkeit sei in Anbetracht des Umstandes, dass die Annäherung in einer Gruppe in der Öffentlichkeit erfolgte, lediglich als sexuelle Belästigung zu würdigen (Urteil 6B_702/2009 vom 8. Januar 2010 E. 5.5 mit Hinweisen). Die vorliegend zu beurteilenden Handlungen sind Teil eines Gesamtgeschehens. Die drei Töchter des Beschwerdeführers waren über Jahre hinweg den Übergriffen ihres Vaters ausgesetzt. Darunter waren sexuelle Handlungen von einer erheblichen Intensität, wie das Berühren und Streicheln der Klitoris, das Verlangen von Zungenküssen, das Veranlassen der Töchter, seinen Penis anzufassen und ihn zu befriedigen, das Einführen eines Fingers in die Vagina, etc. Diese Übergriffe fanden über mehrere Jahre hinweg regelmässig - zum Teil mehrmals in der Woche - statt. Der Beschwerdeführer nahm sie erstmals vor, als seine Töchter noch sehr jung - 8, 6 und 4 Jahre alt - waren (vorinstanzliches Urteil, S. 2 ff.). Die vorliegend zu beurteilenden Berührungen des Genitalbereichs über den Kleidern geschahen, als seine Töchter zwischen 14 und 18 Jahre alt waren, mithin zu einem Zeitpunkt, als sie schon unzählige Übergriffe seitens des Vaters erduldet hatten. In Würdigung dieser Ereignisse, die den Handlungen vorausgegangen waren, sind auch die kurzen Berührungen als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 und <ref-law> zu qualifizieren (dazu Urteil 6S.239/2000 vom 30. August 2000 E. 3c und d mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund gibt es keine Zweifel, dass es sich beim Verhalten des Beschwerdeführers nicht bloss um eine Ungeschicklichkeit, Unbeholfenheit oder eine einmalige Entgleisung handelte.
3.3.3 Betreffend die weiteren objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 187 und <ref-law> - insbesondere das Abhängigkeitsverhältnis - ist in Anwendung von <ref-law> auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz beziehungsweise deren Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil zu verweisen (vorinstanzliches Urteil, E. 2.3.2 S. 22 und E. 3 S. 23; vorinstanzliche Akten, act. 264 ff.). Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist unbestritten.
3.3.4 Die Verurteilungen wegen sexueller Handlungen mit Kindern gemäss Anklageziffer I.B.8 und sexueller Handlungen mit Abhängigen gemäss Anklageziffern II.B und II.C verletzen kein Bundesrecht.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Verurteilung wegen sexueller Belästigung z.N. der Tochter B._ (Anklage, Ziff. IV.B.2) verletze Bundesrecht. Die flüchtige Berührung der Brust der Tochter könne nicht als tatbestandsmässige Handlung erachtet werden (Beschwerde, S. 8 f.).
Zudem wäre auch bei Vorliegen eines tatbestandsmässigen Handelns die Verjährung der im März 2008 begangenen Übertretung eingetreten (Beschwerde, S. 9).
4.2 Nach <ref-law> wird, auf Antrag, mit Busse bestraft, wer jemanden tätlich oder in grober Weise durch Worte sexuell belästigt. Tätlichkeit bedeutet hier körperliche Berührung, mehr hat der Begriff mit der Tätlichkeit im Sinne von <ref-law> nicht gemein. Erfasst sind namentlich Fälle, in denen jemand auf überraschende Weise eine ahnungslose Person an den Geschlechtsteilen anfasst (Botschaft vom 10. September 1985 über die Änderung des StGB und des MStG, BBl 1985 II 1092). Auch flüchtiges kurzes Berühren der weiblichen Brust über den Kleidern stellt eine tatbestandsrelevante Handlung dar, sofern diese objektiv eindeutig sexualbezogen ist (Urteil 6P.224/2006 vom 16. Februar 2007 E.7.2 mit Hinweisen).
Bei Übertretungen verjährt die Strafverfolgung in drei Jahren (<ref-law>). Die Verjährung beginnt gemäss <ref-law> mit dem Tag, an dem der Täter die strafbare Tätigkeit ausführt. Ist vor Ablauf der Verjährung ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die (Verfolgungs-)Verjährung nicht mehr ein (<ref-law>).
Bei Übertretungen verjährt die Strafverfolgung in drei Jahren (<ref-law>). Die Verjährung beginnt gemäss <ref-law> mit dem Tag, an dem der Täter die strafbare Tätigkeit ausführt. Ist vor Ablauf der Verjährung ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die (Verfolgungs-)Verjährung nicht mehr ein (<ref-law>).
4.3 4.3.1 Gemäss unbestrittenem Sachverhalt half der Beschwerdeführer im März 2008 seiner Tochter B._ beim Umzug. Dabei nahm er ihr eine Tischplatte auf der Höhe ihrer Brüste ab und berührte diese flüchtig. Gemäss Aussage der Tochter hätte er ihr jene abnehmen können, ohne ihre Brust zu berühren (vorinstanzliches Urteil, E. 4.2 S. 25).
In Anbetracht der gesamten Umstände, insbesondere der weitaus schwerwiegenderen Straftaten des Beschwerdeführers seinen Töchtern gegenüber, weist die bloss flüchtige Berührung der Brust seiner Tochter B._ einen unmittelbaren sexuellen Bezug auf, der nicht alleine aufgrund des subjektiven Empfindens der Tochter gegeben ist. Derartige Zudringlichkeiten erfüllen den Tatbestand der sexuellen Belästigung im Sinne von <ref-law>.
Betreffend den subjektiven Tatbestand ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (vorinstanzliches Urteil, E. 4.2 S. 24 f.).
4.3.2 Das erstinstanzliche Urteil erging am 21. Oktober 2009. Zu diesem Zeitpunkt war die Verfolgungsverjährung für die im März 2008 begangene Straftat noch nicht eingetreten. Der Einwand des Beschwerdeführers, er sei infolge Verjährung nicht der sexuellen Belästigung schuldig zu sprechen, ist unbegründet.
4.3.3 Die Verurteilung wegen sexueller Belästigung gemäss Anklageziffer IV.B.2 verletzt kein Bundesrecht.
5. 5.1 Die Beschwerde richtet sich sodann gegen die vorinstanzliche Strafzumessung. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze <ref-law>. Insgesamt sei eine Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren angemessen (Beschwerde, S. 9 ff.).
5.2 Das Gericht misst gemäss <ref-law> die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem urteilenden Gericht steht bei der Gewichtung der einzelnen Strafzumessungsfaktoren ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreiten oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6 mit Hinweisen).
Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so muss der Richter in einem ersten Schritt gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festlegen. In einem zweiten Schritt hat er die Strafe zu erhöhen, um die weiteren Delikte zu sanktionieren. Er darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen, und er ist an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 8.1 mit Hinweisen).
Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so muss der Richter in einem ersten Schritt gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festlegen. In einem zweiten Schritt hat er die Strafe zu erhöhen, um die weiteren Delikte zu sanktionieren. Er darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen, und er ist an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 8.1 mit Hinweisen).
5.3 5.3.1 Die Rüge des Beschwerdeführers ist insofern unbegründet, als er sich im Zusammenhang mit den beantragten Freisprüchen wegen sexueller Handlungen mit Kindern, sexueller Handlungen mit Abhängigen und sexueller Belästigung zur Strafzumessung äussert (Beschwerde, S. 9).
5.3.2 Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Strafe sei im Vergleich zur erstinstanzlichen Strafe angesichts der vorinstanzlichen zusätzlichen Freisprüche unverhältnismässig hoch (Beschwerde, S. 9), vermag keine Bundesrechtsverletzung darzutun. Die Vorinstanz ist in ihrer Strafzumessung nicht an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden. Auch wenn sie den Beschwerdeführer in weiteren Punkten freispricht, bedeutet dies nicht, dass sie eine mildere Strafe als die erste Instanz aussprechen muss, sofern sie ihr Ermessen nicht missbraucht oder überschreitet. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die vorinstanzlichen Freisprüche in Anbetracht der Gesamtheit der Taten mehrheitlich Geringfügigkeiten betreffen.
5.3.3 Die Vorinstanz verweist in ihrer Strafzumessung weitgehend auf die Erwägungen der ersten Instanz, nimmt jedoch betreffend die Strafzumessungsfaktoren Ergänzungen und einige Änderungen vor. Bei der Festlegung des Strafmasses geht sie von der Schändung als schwerstem Delikt aus, legt zunächst das Verschulden bezüglich dieser Tat fest und gewichtet in der Folge die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren hinsichtlich der weiteren Delikte (vorinstanzliches Urteil, E. 8.1 S. 28 ff.; vorinstanzliche Akten, act. 280 ff.).
Dies entspricht der nach <ref-law> vorgeschriebenen Vorgehensweise. Als schwerste Tat gilt jene, die gemäss abstrakter Strafdrohung des Gesetzes mit der höchsten Strafe bedroht ist, und nicht jene, die nach den konkreten Umständen verschuldensmässig am schwersten wiegt (<ref-ruling> E. 2c/bb). Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Vorinstanz gehe fälschlicherweise von der Schändung als schwerstem Delikt aus, wohingegen im konkreten Fall die sexuellen Handlungen mit Kindern die schwersten Straftaten darstellen würden (Beschwerde, S. 12 f.), erweist sich demnach als haltlos. Zwar unterlassen es die kantonalen Instanzen, für das schwerste Delikt - die Schändung - eine Einsatzstrafe festzulegen. Hingegen ist nicht ersichtlich, dass sich dies zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirkt. Insgesamt nimmt die Vorinstanz eine ausführliche Strafzumessung unter Berücksichtigung der relevanten Faktoren vor, so dass sich hinreichend nachvollziehen lässt, wie sie zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren und zwei Monaten Freiheitsstrafe gelangt.
5.3.4 Gemäss <ref-law> mildert das Gericht die Strafe, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat. Dieser Strafmilderungsgrund ist in jedem Fall zu beachten, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind. Der Richter kann diese Zeitspanne unterschreiten, um Art und Schwere der Tat Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 6.2).
Die sexuellen Handlungen mit Kindern bzw. Abhängigen ereigneten sich ungefähr in den Jahren 1993 bis 2008. Die Schändung und die Drohung beging der Beschwerdeführer im Jahre 2008. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Strafmilderungsgrund nach <ref-law> nicht berücksichtigt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist seit den Straftaten nicht viel Zeit verstrichen (Beschwerde, S. 9 f.).
5.3.5 Die Vorinstanz erwägt, das Verschulden betreffend die sexuellen Handlungen mit Kindern wiege sehr schwer. Sie begründet dies insbesondere mit der hohen Anzahl der Übergriffe - teilweise mehrmals pro Woche und über einen langen Zeitraum hinweg - sowie dem Umstand, dass mehrere Opfer betroffen waren. Des Weiteren würdigt sie straferhöhend, dass der Beschwerdeführer das Vertrauen seiner Kinder missbraucht, seine sexuellen Wünsche egoistisch durchgesetzt und Bitten oder Weigerungen seitens seiner Töchter ignoriert habe. Die Geschädigten seien psychisch schwer belastet und hätten Mühe, sexuelle Beziehungen einzugehen. Den Umstand, dass der Beschwerdeführer nie Geschlechts-, Oral- oder Analverkehr erzwungen und nicht gewalttätig gehandelt habe, würdigt die Vorinstanz nicht strafmindernd. Sie erwägt, das Vorliegen solcher schwerwiegender Handlungen wäre straferhöhend zu berücksichtigen gewesen. Dies bedeute indessen nicht, dass die Nichtvornahme solcher Handlungen strafmindernd zu werten sei (vorinstanzliches Urteil, E. 8.1.2 S. 28 f.).
Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind unbehelflich (Beschwerde, S. 10). Die Vorinstanz zieht die massgeblichen Strafzumessungsfaktoren in Erwägung und gewichtet sie angemessen. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass sie den Umstand, dass sich der Beschwerdeführer an den eigenen Kindern verging, straferhöhend würdigt. Das Vertrauen der Töchter in ihren Vater, der insbesondere in der Kindheit und Jugend eine wichtige Bezugsperson sein sollte, wurde in schwerwiegender Weise erschüttert. Es ist zudem nachvollziehbar, dass es den Geschädigten grössere Mühe bereitet, Hilfe von aussen zu holen, wenn der Täter ein Familienangehöriger ist. Die Opfer müssen in diesem Fall befürchten, zugleich anderen Personen - wie insbesondere der Mutter - Leid zuzufügen. Diese Umstände wertete die Vorinstanz zu Recht als straferhöhend.
Auch hinsichtlich der weiteren Delikte würdigt die Vorinstanz die verschiedenen Strafzumessungselemente angemessen. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass sie den Beschwerdeführer nicht als besonders strafempfindlich einstuft (Beschwerde, S. 10 f.). Sein Alter und seine Arbeitssituation begründen keine besondere Strafempfindlichkeit. Die Einsicht sowie das Geständnis bezüglich der Schändung und Drohung würdigt die Vorinstanz lediglich leicht strafmindernd (vorinstanzliches Urteil, E. 8.1.3 S. 30), was angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer sich im Zusammenhang mit dem Vorwurf der sexuellen Handlungen mit Kindern im Untersuchungsverfahren nicht kooperativ verhalten hat, angemessen ist.
5.3.6 Die vorinstanzliche Strafzumessung ist nicht zu beanstanden. Die ausgefällte Freiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten - bei einem denkbaren erweiterten Strafrahmen bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe - liegt sogar noch im unteren Bereich des ordentlichen Strafmasses für die Schändung und ist angesichts des schweren Verschuldens hinsichtlich der sexuellen Handlungen mit Kindern angemessen.
6. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Die Sache ist zur Berichtigung des Dispositivs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Der Beschwerdeführer wird im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig (<ref-law>). Er ersucht jedoch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Seine finanzielle Bedürftigkeit ist ausgewiesen. Die Beschwerde war nicht von vornherein aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist gutzuheissen (<ref-law>). Somit sind keine Gerichtskosten zu erheben.
Der Beschwerdeführer ist aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen. Die Entschädigung ist der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers zuzusprechen. Den Beschwerdegegnerinnen A._, B._ und C._ ist keine Entschädigung auszurichten, da ihnen im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteilsdispositiv des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. September 2010 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Berichtigung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Lisa Zaugg, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. September 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Horber | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['efcf65e4-ebe9-405f-9690-6d1262445627', 'a39b8be7-ce6e-4c30-8838-a0ce529e82b3', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '1dea445c-4fbc-4e9d-a010-c6a819adbe7e', 'fcf212a4-a3c8-4413-86d7-bf6ba15f6d38', '436e8e33-f0c5-4513-b47b-10776e480e4a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0b9924b4-06fc-4c37-8578-a4ccb8da4221 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. X._ war Eigentümer des Grundstücks Nr. 1461 in Q._. Am 22. Dezember 1970 trennte er von seinem Grundstück eine Teilfläche als Grundstück Nr. 1939 ab. Dieses verkaufte er Y._. Die Vertragsparteien begründeten zudem je ein "Fahrrecht" zugunsten und zulasten ihrer Grundstücke.
A._ und B._ sind heute Miteigentümer des Grundstücks Nr. 619 (früher Nr. 1461). Das nördlich daran angrenzende Grundstück Nr. 96 (früher Nr. 1939) befindet sich im Miteigentum von C._ und D._. Die beiden Grundstücke grenzen auf der Ostseite an die S._strasse an.
B. Mit Weisung des Friedensrichteramtes R._ vom 26. April 2010 beantragten C._ und D._ dem Bezirksgericht Kreuzlingen die Löschung des ihr Grundstück Nr. 96 belastenden Fahrrechts. A._ und B._ beantragten die Abweisung der Klage und verlangten ihrerseits widerklageweise die Löschung des ihr Grundstück Nr. 619 belastenden Fahrrechts sowie eine Verlegung des zulasten des Grundstücks Nr. 96 von C._ und D._ bestehenden Fahrrechts.
Mit Urteil vom 16. September 2010 hiess das Bezirksgericht die Klage und Widerklage auf Ablösung der Fahrrechte gut. Den Antrag von A._ und B._ auf Verlegung des Fahrrechts erklärte es als gegenstandslos.
C. Dagegen gelangten A._ und B._ an das Obergericht des Kantons Thurgau. Dieses hiess die Berufung mit Urteil vom 15. Februar 2011 insofern teilweise gut (Ziff. 1 des Dispositivs), als es die Ablösung des Fahrrechts zulasten des Grundstücks Nr. 96 von C._ und D._ und zugunsten des Grundstücks Nr. 619 von A._ und B._ nur gegen Leistung einer Entschädigung von Fr. 100.-- erklärte (Ziff. 2 des Dispositivs). Im Übrigen bestätigte es den bezirksgerichtlichen Entscheid betreffend die Ablösung des Fahrrechts zulasten des Grundstücks Nr. 619 von A._ und B._ (Ziff. 3 des Dispositivs) und regelte die Kosten (Ziff. 4 des Dispositivs).
D. Dem Bundesgericht beantragen A._ und B._ (nachfolgend Beschwerdeführer) in ihrer subsidiären Verfassungsbeschwerde vom 1. April 2011 die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und die Bestätigung des Bestands des Fahrrechts zulasten des Grundstücks Nr. 96 von C._ und D._ (nachfolgend Beschwerdegegner) und zugunsten ihres Grundstücks Nr. 619, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegner.
Zudem ersuchen die Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdegegner und das Obergericht haben sich dazu nicht vernehmen lassen. Mit Verfügung vom 2. Mai 2011 hat die Abteilungspräsidentin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht hat die Akten, hingegen in der Sache keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Die vorliegende Streitigkeit betrifft eine Zivilsache in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit (Art. 72 Abs. 1 und Art. 74 Abs. 1 BGG; Urteil 5D_63/2009 vom 23. Juli 2009 E. 1). Die Beschwerde in Zivilsachen ist damit insbesondere nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (<ref-law>) oder sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (<ref-law>). Das Obergericht hat den Streitwert im angefochtenen Entscheid auf höchstens Fr. 7'999.-- beziffert. Da die Beschwerdeführer nicht ausführen, inwiefern ein höherer Streitwert massgebend sein soll (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.1.1 S. 62) oder sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (<ref-law>), steht - wie beantragt - einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung (<ref-law>).
Entschieden hat das Obergericht als letzte kantonale Rechtsmittelinstanz durch Urteil, welches das Verfahren abschliesst (Art. 114 i.V.m. <ref-law> und Art. 117 i.V.m. <ref-law>).
Entschieden hat das Obergericht als letzte kantonale Rechtsmittelinstanz durch Urteil, welches das Verfahren abschliesst (Art. 114 i.V.m. <ref-law> und Art. 117 i.V.m. <ref-law>).
1.2 1.2.1 Die Beschwerde hat ein Begehren zu enthalten (<ref-law>). Da die Beschwerde an das Bundesgericht ein reformatorisches Rechtsmittel darstellt (Art. 117 i.V.m. <ref-law>), dürfen sich die Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheides zu beantragen, sondern müssen ein Begehren in der Sache stellen.
Die Beschwerdeführer beantragen zwar die Aufhebung des gesamten obergerichtlichen Urteils, stellen jedoch einzig in Bezug auf die Ziff. 2 des Dispositivs (Klage auf Ablösung des Fahrrechts zulasten des Grundstücks Nr. 96 der Beschwerdegegner und zugunsten des Grundstücks Nr. 619 der Beschwerdeführer) einen reformatorischen Antrag, der sinngemäss auf Abweisung der Klage der Beschwerdegegner auf Ablösung dieser Dienstbarkeit lautet. Auch die Beschwerdebegründung - die zur Interpretation der Rechtsbegehren beigezogen werden kann (<ref-ruling> E. 1.2 S. 136) - bezieht sich einzig auf den in Ziff. 2 des angefochtenen Dispositivs geregelten Gegenstand.
Das Rechtsbegehren ist in diesem Sinne zu interpretieren. Da die Beschwerdeführer (zurecht) bereits ihre Berufungsanträge an das Obergericht nur auf diese Streitfrage begrenzt haben, wären darüber hinausgehende Begehren ohnehin unzulässig (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4.2 S. 365).
1.2.2 Die Beschwerdeführer erheben in ihrer Beschwerdebegründung (eventualiter, das heisst für den Fall, dass die Bejahung des Anspruchs der Beschwerdegegner auf Ablösung der Dienstbarkeit nicht beanstandet werden sollte) auch eine Rüge im Zusammenhang mit der Festsetzung der Entschädigung nach <ref-law> und fordern eine höhere Entschädigung. Insoweit fehlt es aber an einem entsprechenden Eventualbegehren, das überdies zu beziffern gewesen wäre (<ref-ruling> E. 2 S. 236 f.).
Wird damit ein Teil der Begründung - die der Erklärung der Rechtsbegehren dient (Urteil 5A_574/2010 vom 27. Dezember 2010 E. 3.3.3 mit Hinweis) - von den Begehren nicht umfasst, ist auf diese Rüge von vornherein nicht einzutreten.
1.3 In einem ersten Teil der Beschwerde kritisieren die Beschwerdeführer in sachverhaltlicher Hinsicht das erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts.
Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht ist nicht das Urteil des Bezirksgerichts, sondern einzig der Entscheid der letzten kantonalen Instanz, das heisst vorliegend des Obergerichts, das auf Berufung hin sämtliche Tat- und Rechtsfragen frei überprüfen konnte (vgl. § 223 des Gesetzes des Kantons Thurgau vom 6. Juli 1988 über die Zivilrechtspflege [ZPO; RB 271; in Kraft bis 31. Dezember 2010]).
Soweit die Beschwerdeführer das bezirksgerichtliche Urteil beanstanden, ist darauf nicht einzutreten.
2. 2.1 Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Es gilt insoweit das strenge Rügeprinzip (Art. 117 i.V.m. <ref-law>). Die Rüge muss in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet werden (<ref-ruling> E. 1.4 S. 400 f.; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer müssen dabei anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids genau angeben, welches verfassungsmässige Recht durch den angefochtenen kantonalen Entscheid verletzt wurde, und im Einzelnen darlegen, worin die Verletzung besteht. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2 S. 334; <ref-ruling> E. 4 S. 47).
2.2 Wird eine Verletzung des Willkürverbots - einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung - geltend gemacht, muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
2.2.1 Willkür in der Rechtsanwendung liegt dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 2.4 S. 5). Die Sachverhaltsfeststellung beziehungsweise Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung der Beschwerdeführer übereinstimmen, belegt keine Willkür (<ref-ruling> E. 4.2 S. 560; <ref-ruling> E. 4.3 S. 522).
2.2.2 Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 4.4 S. 315), was die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde aufzuzeigen haben (<ref-ruling> E. 2.1 S. 219).
3. 3.1 Die Beschwerdeführer erklären eingangs ihrer Beschwerde "ihre Eingaben und Ausführungen vor Vorinstanz und vor der ersten Instanz zum integrierenden Bestandteil der vorliegenden subsidiären Verfassungsbeschwerde" (Ziff. 5 S. 3 der Beschwerde).
Die erhobenen Rügen müssen in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein. Der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus und ist unzulässig (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.).
3.2 Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde mehrmals den angefochtenen Entscheid, ohne jedoch rechtsgenügliche Rügen zu erheben und anzugeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt worden sein soll (z.B. Ziff. 3 und 4 S. 5 f. der Beschwerde). So kritisieren sie insbesondere, das Obergericht habe zu Unrecht ihr Vorbringen (wonach das Fahrrecht nicht primär für den Landwirtschaftsbetrieb und die Bewirtschaftung des hinter dem Wohnhaus liegenden Landes, sondern in erster Linie für die Zufahrten zum Wohnhaus mit Holz errichtet worden sei), als nach <ref-law>/TG verspätet erachtet und damit unzulässigerweise nicht berücksichtigt. Eine Rüge (insbesondere der willkürlichen Anwendung von <ref-law>/TG) bringen die Beschwerdeführer nicht vor.
Fehlt es an einer Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte, ist darauf nicht einzutreten (vgl. E. 2.1 oben).
4. 4.1 Das Obergericht hielt fest, das strittige Fahrrecht sei am 30. Dezember 1970 folgendermassen in das Grundbuch eingetragen worden:
Fahrrecht zugunsten Parzelle Nr. 619 und zulasten Parzelle Nr. 96: "Jederzeitiges und ungehindertes Fahrrecht auf einer Breite von zwei Metern entlang der Grenze West-Ost mit einem Einlenker auf die Staatsstrasse. Das Fahrrecht darf für die Bewirtschaftung des hinterliegenden Landes sowie für die notwendigen Zufuhren zum Wohnhaus auf Parzelle Nr. 619 benützt werden, insbesondere für Holz, Mist, usw. Die genaue Lage des Fahrrechts ist im beiliegenden Plan skizziert."
4.2 Bei der Prüfung des Inhalts und Umfangs der Dienstbarkeit nach <ref-law> hielt das Obergericht fest, der Grundbucheintrag sei klar. Neben der Breite und Lage des Fahrrechts werde dieses auf zwei Zwecke beschränkt: Einerseits auf die Bewirtschaftung des hinterliegenden Landes und andererseits auf notwendige Zufuhren zum Wohnhaus. Die Bewirtschaftung des Landes sei aber quantitativ und qualitativ wichtiger gewesen und stelle damit den Hauptzweck dar.
Der Hauptzweck sei inzwischen endgültig weggefallen, weil das hinter dem Wohnhaus liegende Landwirtschaftsland überbaut und separat erschlossen worden sei. Nach wie vor ausgewiesen und aktuell sei jedoch das Interesse des berechtigten Grundstücks der Beschwerdeführer an der Holzzufuhr. Mit dem Wegfall des Hauptzwecks sei das Interesse des berechtigten Grundstücks aber "massiv reduziert" beziehungsweise habe sich "unverhältnismässig reduziert", weshalb der Tatbestand von <ref-law> erfüllt sei.
4.3 Die Höhe der Entschädigung gemäss <ref-law> setzte das Obergericht auf Fr. 100.-- fest, da davon ausgegangen werden müsse, dass pro Jahr nicht mehr als eine oder allenfalls zwei Fahrten mit Holz nötig seien, zumal die Beschwerdeführer nicht (rechtzeitig) Angaben zum jährlichen Brennholzverbrauch gemacht hätten. Das verbleibende Interesse sei damit so geringfügig, dass sich keine höhere Entschädigung rechtfertige.
5. 5.1 Die Beschwerdeführer rügen in zweierlei Hinsicht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law>.
5.2 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (<ref-ruling> E. 2.6.1 S. 285). Diese Rügen sind deshalb vorweg zu behandeln.
5.2 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (<ref-ruling> E. 2.6.1 S. 285). Diese Rügen sind deshalb vorweg zu behandeln.
5.3 5.3.1 Einerseits machen sie sinngemäss geltend, von ihnen (und den Beschwerdegegnern) erhobene Beweisanträge auf Einvernahme von Zeugen seien nicht berücksichtigt worden.
Damit berufen sich die Beschwerdeführer auf eine Verletzung ihres Anspruchs auf Beweisführung. Dieser Anspruch beschlägt <ref-law> und ist daher grundsätzlich als Verletzung dieser Bestimmung geltend zu machen. Eine Ausnahme drängt sich indes auf, wenn - wie hier - einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt und somit ein Verstoss gegen <ref-law> im Gegensatz zur Verletzung von <ref-law> nicht frei geprüft werden kann (Urteil 5A_193/2008 vom 13. Mai 2008 E. 3.1).
5.3.2 Der Beweisführungsanspruch verleiht der Partei das Recht darauf, für rechtserhebliche Sachvorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag rechtzeitig und formrichtig erfolgt (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148).
5.3.3 Die Beschwerdeführer legen nicht dar, welche (rechtserheblichen) Tatsachenbehauptungen sie aufgestellt und dazu prozesskonform Beweis angeboten haben sollen. Auf diese Rüge ist nicht einzutreten (vgl. E. 2.1 oben).
5.3.3 Die Beschwerdeführer legen nicht dar, welche (rechtserheblichen) Tatsachenbehauptungen sie aufgestellt und dazu prozesskonform Beweis angeboten haben sollen. Auf diese Rüge ist nicht einzutreten (vgl. E. 2.1 oben).
5.4 5.4.1 Andererseits halten die Beschwerdeführer im letzten Satz ihrer Beschwerdeschrift fest, "schliesslich" sei der angefochtene Entscheid auch mangelhaft begründet.
5.4.2 Wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. <ref-ruling> E. 5.2 S. 236).
5.4.3 Die Beschwerdeführer erheben einzig die Rüge der mangelhaften Begründung des Entscheides, gehen aber nicht weiter darauf ein. Sie zeigen nicht auf, inwiefern etwa eine Auseinandersetzung mit ihren Argumenten fehlen oder inwieweit eine sachgerechte Anfechtung nicht möglich sein soll. Auf diese Rüge ist nicht einzutreten (vgl. E. 2.1 oben).
6. 6.1 Die Beschwerdeführer werfen dem Obergericht zudem Willkür (<ref-law>) in der Sachverhaltsfeststellung sowie in der Rechtsanwendung vor.
6. 6.1 Die Beschwerdeführer werfen dem Obergericht zudem Willkür (<ref-law>) in der Sachverhaltsfeststellung sowie in der Rechtsanwendung vor.
6.2 6.2.1 Die Rüge der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung begründen die Beschwerdeführer damit, dass das Fahrrecht gerade nicht den Hauptzweck gehabt habe, das hinter dem Wohnhaus liegende Land zu bewirtschaften. Dieses Vorbringen hat das Obergericht jedoch als verspätet erachtet und nicht berücksichtigt, was die Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht rechtsgenüglich beanstanden (vgl. E. 3.2). Damit sind diese Tatsachen auch im bundesgerichtlichen Verfahren unbeachtlich (<ref-law>; Urteil 5A_241/2010 vom 9. November 2010 E. 2.2).
Die Beschwerdeführer begnügen sich im Übrigen mit appellatorischer Kritik (<ref-ruling> E. 2.8 S. 494) und simplen Bestreitungen (<ref-ruling> E. 5 S. 489), was unzulässig ist. Sie stellen den Sachverhalt einzig aus ihrer Sicht dar, indem sie insbesondere darlegen, die Bewirtschaftung des hinter dem Wohnhaus liegenden Landes sei über eine andere Parzelle vorgenommen worden, auf der sich auch der Hof befand, von dem aus die Landbewirtschaftung erfolgt sei. Darauf ist nicht einzutreten (vgl. E. 2 oben).
6.2.2 Die Rüge der willkürlichen Rechtsanwendung begründen die Beschwerdeführer ausschliesslich damit, dass sich das Ergebnis der "offensichtlich unkorrekten" Sachverhaltsfeststellung auch auf den Entscheid ausgewirkt habe.
Nur eine Tatsachenfeststellung, die für den Ausgang des Verfahrens erheblich ist, kann als willkürlich gerügt werden (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 588 f.). Dies ist nicht dargetan (vgl. E. 6.2.1 oben). Damit wird der Rüge der willkürlichen Rechtsanwendung von vornherein die Grundlage entzogen und es kann offen gelassen werden, inwieweit die Beschwerdeführer ihre Rüge überhaupt rechtsgenüglich vorbringen.
7. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführer werden unter solidarischer Haftung kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Den Beschwerdegegnern ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 2'500.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Juli 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Bettler | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['10c0db33-aa59-4e5d-9e24-e685d2c17cf0', '39d5b843-5e52-4add-b0fd-21cf54f428bf', '684b60eb-58dd-4cdf-b3fc-ac8680e075ac', 'ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '1143221a-9ff2-49c0-aa95-04f813b79fcc', '5bc373a7-50e7-447b-8a04-36068d77943d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329', '4a5b8fc0-bd38-49b6-964d-df29c204d228', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', 'c69ce1cc-a136-46d4-b076-1125b0941c28', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0b9a20b8-401a-425c-a046-be8b5814a4ba | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1973), Staatsangehörige von Bosnien-Herzegowina kroatischer Ethnie, reiste am 6. Dezember 1994 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, das am 23. Januar 1995 abgewiesen wurde. In der Folge wurde sie bis 1997 vorläufig aufgenommen. Am 12. Juni 1997 heiratete sie hier einen Landsmann und reiste mit diesem im August 1997 nach Bosnien aus. Ende 1997 kehrte X._ mit ihrem Ehemann illegal in die Schweiz zurück. Im Jahre 2001 reiste sie nach Kroatien und gebar dort am 1. August 2001 die gemeinsame Tochter Y._. Nach der Geburt kehrte sie mit dem Kind in die Schweiz zurück. Am 15. November 2004 wurde die Ehe geschieden.
A. X._ (geb. 1973), Staatsangehörige von Bosnien-Herzegowina kroatischer Ethnie, reiste am 6. Dezember 1994 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, das am 23. Januar 1995 abgewiesen wurde. In der Folge wurde sie bis 1997 vorläufig aufgenommen. Am 12. Juni 1997 heiratete sie hier einen Landsmann und reiste mit diesem im August 1997 nach Bosnien aus. Ende 1997 kehrte X._ mit ihrem Ehemann illegal in die Schweiz zurück. Im Jahre 2001 reiste sie nach Kroatien und gebar dort am 1. August 2001 die gemeinsame Tochter Y._. Nach der Geburt kehrte sie mit dem Kind in die Schweiz zurück. Am 15. November 2004 wurde die Ehe geschieden.
B. Am 8. Juli 2005 ersuchte X._ die Fremdenpolizei des Kantons Bern um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen gestützt auf Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21). In der Folge wurde das Gesuch an das für den Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung zuständige Bundesamt für Migration weitergeleitet, welches mit Verfügung vom 13. Januar 2006 feststellte, X._ bleibe der zahlenmässigen Begrenzung unterstellt.
B. Am 8. Juli 2005 ersuchte X._ die Fremdenpolizei des Kantons Bern um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen gestützt auf Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21). In der Folge wurde das Gesuch an das für den Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung zuständige Bundesamt für Migration weitergeleitet, welches mit Verfügung vom 13. Januar 2006 feststellte, X._ bleibe der zahlenmässigen Begrenzung unterstellt.
C. Dagegen erhob X._ am 16. Februar 2006 Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Am 22. Februar 2006 verlangte dieses die Bezahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 600.--, worauf X._ am 23. März 2006 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellte. Mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2006 wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement das Gesuch wegen fehlender Erfolgsaussichten der Beschwerde ab und hielt an der Bezahlung des Kostenvorschusses fest.
C. Dagegen erhob X._ am 16. Februar 2006 Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Am 22. Februar 2006 verlangte dieses die Bezahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 600.--, worauf X._ am 23. März 2006 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellte. Mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2006 wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement das Gesuch wegen fehlender Erfolgsaussichten der Beschwerde ab und hielt an der Bezahlung des Kostenvorschusses fest.
D. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 20. Juni 2006 beantragt X._, den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 12. Juni 2006 aufzuheben und ihr für das Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung des Bundesamtes für Migration die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Zudem stellt sie das Begehren, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren ebenfalls die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen.
Das Bundesgericht hat die Akten des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements beigezogen, jedoch keine Vernehmlassung eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen Entscheide über die Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 404 f. mit Hinweis). In diesen Verfahren kann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Zwischenverfügungen ergriffen werden, sofern sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 97 Abs. 1 und Art. 101 lit. a OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 45 Abs. 1 und Abs. 2 lit. h VwVG). Das ist hinsichtlich der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege der Fall. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
1. Gegen Entscheide über die Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 404 f. mit Hinweis). In diesen Verfahren kann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Zwischenverfügungen ergriffen werden, sofern sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 97 Abs. 1 und Art. 101 lit. a OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 45 Abs. 1 und Abs. 2 lit. h VwVG). Das ist hinsichtlich der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege der Fall. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. 2.1 Eine bedürftige Partei, deren Begehren nicht zum Vornherein als aussichtslos erscheint, kann auf Gesuch hin davon befreit werden, Verfahrenskosten zu bezahlen (Art. 65 Abs. 1 VwVG). Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen fehlender Erfolgsaussichten der Beschwerde abgewiesen.
2.2 Nach Art. 13 lit. f BVO sind Ausländer von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen, wenn ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt. Für die Anerkennung eines Härtefalls gelten strenge Voraussetzungen. Verlangt wird, dass sich der Ausländer in einer persönlichen Notlage befindet; seine Lebens- und Daseinsbedingungen müssen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Masse in Frage gestellt sein (<ref-ruling> E. 3 S 41 f.; Pra 2004 Nr. 140 S. 791). Die Tatsache, dass der Ausländer sich seit längerer Zeit in der Schweiz aufhält, hier sozial und beruflich gut integriert ist und sein Verhalten zu keinen Klagen Anlass gegeben hat, bildet für sich allein noch keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall.
2.3 Die Beschwerdeführerin hielt sich von Ende 1997 bis im Juli 2005 unbestrittenermassen illegal in der Schweiz auf; seither wird ihr Aufenthalt aufgrund des hängigen Verfahrens betreffend Härtefallbewilligung geduldet, was aber nicht einem ordentlichen Aufenthalt gleichgestellt werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden illegale Aufenthalte in der Schweiz im Rahmen der Überprüfung eines Härtefalls in der Regel nicht berücksichtigt, namentlich weil andernfalls die beharrliche Verletzung von geltendem Recht gewissermassen belohnt würde (<ref-ruling> E. 3 S. 42). Es besteht kein Anlass, vorliegend von dieser Regel abzuweichen. Weiter fallen Umstände, die allgemein die politische und wirtschaftliche Situation im Herkunftsland betreffen, im Zusammenhang mit Härtefallbewilligungen regelmässig ausser Betracht. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend diesbezügliche Schwierigkeiten im Fall einer Rückkehr ins Heimatland sind daher unerheblich. Beruflich und sozial ist die Beschwerdeführerin in der Schweiz nicht aussergewöhnlich gut integriert. Sie ist in Bosnien-Herzegowina aufgewachsen und hat gemäss ihren Angaben im Asylverfahren sowohl dort als auch in Kroatien, wohin sie sich offenbar für die Geburt ihrer Tochter begeben hat, Familienangehörige. Es kann davon ausgegangen werden, dass sie mit den in ihrer Heimat geltenden Gepflogenheiten nach wie vor vertraut ist. Ihre Tochter ist in einem Alter, wo Kinder noch stark an die Eltern gebunden sind und sie daher eine Rückkehr nicht besonders hart trifft (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 128 ff. mit Hinweisen). Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen zur Auffassung gelangte, das Beschwerdebegehren habe kaum Aussicht auf Erfolg und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abwies, lässt sich dies nicht beanstanden.
2.3 Die Beschwerdeführerin hielt sich von Ende 1997 bis im Juli 2005 unbestrittenermassen illegal in der Schweiz auf; seither wird ihr Aufenthalt aufgrund des hängigen Verfahrens betreffend Härtefallbewilligung geduldet, was aber nicht einem ordentlichen Aufenthalt gleichgestellt werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden illegale Aufenthalte in der Schweiz im Rahmen der Überprüfung eines Härtefalls in der Regel nicht berücksichtigt, namentlich weil andernfalls die beharrliche Verletzung von geltendem Recht gewissermassen belohnt würde (<ref-ruling> E. 3 S. 42). Es besteht kein Anlass, vorliegend von dieser Regel abzuweichen. Weiter fallen Umstände, die allgemein die politische und wirtschaftliche Situation im Herkunftsland betreffen, im Zusammenhang mit Härtefallbewilligungen regelmässig ausser Betracht. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend diesbezügliche Schwierigkeiten im Fall einer Rückkehr ins Heimatland sind daher unerheblich. Beruflich und sozial ist die Beschwerdeführerin in der Schweiz nicht aussergewöhnlich gut integriert. Sie ist in Bosnien-Herzegowina aufgewachsen und hat gemäss ihren Angaben im Asylverfahren sowohl dort als auch in Kroatien, wohin sie sich offenbar für die Geburt ihrer Tochter begeben hat, Familienangehörige. Es kann davon ausgegangen werden, dass sie mit den in ihrer Heimat geltenden Gepflogenheiten nach wie vor vertraut ist. Ihre Tochter ist in einem Alter, wo Kinder noch stark an die Eltern gebunden sind und sie daher eine Rückkehr nicht besonders hart trifft (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 128 ff. mit Hinweisen). Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen zur Auffassung gelangte, das Beschwerdebegehren habe kaum Aussicht auf Erfolg und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abwies, lässt sich dies nicht beanstanden.
3. 3.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen.
3.2 Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 OG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren ist abzuweisen, da das Beschwerdebegehren nach dem Gesagten zum Vornherein aussichtslos war (Art. 152 OG), wobei dahingestellt bleiben kann, ob die Beschwerdeführerin ihre Bedürftigkeit nachgewiesen hat. Der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin wird bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen (Art. 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. August 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ca070524-b621-43c2-85f9-37a7a002f8a7', '74fb09c9-cf00-407c-8ef6-9841ddd05c84', '74fb09c9-cf00-407c-8ef6-9841ddd05c84', 'fc50801b-ff6e-4a9e-8b21-659a27da9ad4'] | [] |
0b9a37b7-8be4-43cb-aed0-ba1d589eac19 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A.a Die Y._ SA mit Sitz in Belgien, (Klägerin, Beschwerdegegnerin) klagte am 29. März 2010 beim Zivilgericht Basel-Stadt gegen die X._ AG, Basel, (Beklagte, Beschwerdeführerin) auf Übertragung verschiedener Patentanmeldungen.
Die Klägerin begründete in ihrer Klageschrift die Zuständigkeit des Zivilgerichts Basel-Stadt damit, dass dieses die einzige kantonale Instanz im Sinne des damals geltenden aArt. 76 PatG sei. Die Beklagte stellte die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht in Frage.
Die Beklagte schloss in ihrer Klageantwort vom 29. September 2010 auf Abweisung der Klage. In ihrer Replik vom 23. August 2011 ergänzte bzw. präzisierte die Klägerin ihre Rechtsbegehren. Am 22. Dezember 2011 reichte die Beklagte dem Zivilgericht ihre Duplik ein.
B. B.a Mit Eingabe vom 23. Dezember 2011 beantragte die Klägerin dem Zivilgericht Basel-Stadt die Überweisung des Verfahrens an das Bundespatentgericht.
Mit Verfügung vom 27. Dezember 2011 stellte das Zivilgericht Basel-Stadt den Parteien die Duplik vom 22. Dezember 2011 und die Eingabe der Klägerin vom 23. Dezember 2011 je zur Kenntnis zu und überwies das Verfahren an das Bundespatentgericht.
Mit Schreiben vom 13. Januar 2012 bestätigte das Bundespatentgericht gegenüber der Klägerin die Überweisung des Verfahrens und setzte ihr Frist zur Zahlung eines Kostenvorschusses an.
B.b Mit Eingabe vom 11. Januar 2012 beantragte die Beklagte dem Zivilgericht Basel-Stadt, es sei die Verfügung vom 22. Dezember 2011 in Wiedererwägung zu ziehen und der Antrag der Klägerin auf Verfahrensüberweisung abzuweisen; eventualiter sei der Überweisungsentscheid schriftlich zu begründen.
Mit Verfügung vom 12. Januar 2012 zog das Zivilgericht Basel-Stadt die Überweisungsverfügung an das Bundespatentgericht samt Kostenabrechnung vom 27. Dezember 2011 in Wiedererwägung und hob die Verfügung auf. Im Weiteren setzte das Gericht der Beklagten Frist an zur Stellungnahme zum Antrag der Klägerin auf Verfahrensüberweisung an das Bundespatentgericht.
B.c Mit Eingabe vom 25. Januar 2012 beantragte die Beklagte erneut, es sei der Antrag der Klägerin auf Überweisung des Verfahrens abzuweisen und das Verfahren vor dem Zivilgericht Basel-Stadt fortzuführen; zudem sei der Entscheid von der Kammer zu fällen und schriftlich zu begründen.
Mit Schreiben vom 18. Januar 2012 teilte der Präsident des Bundespatentgerichts dem Präsidenten des Zivilgerichts Basel-Stadt seine Rechtsauffassung mit, wonach das Verfahren infolge der Überweisung beim Bundespatentgericht anhängig geworden und keine rechtliche Grundlage ersichtlich sei, diese Rechtshängigkeit durch eine "Rücküberweisung" an das Zivilgericht Basel-Stadt aufzuheben; hingegen dürfte den Parteien gegen den Entscheid vom 27. Dezember 2011 die Beschwerde an das Bundesgericht offenstehen und das Verfahren könne bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung sistiert werden.
Mit Verfügung vom 25. Januar 2012 ersuchte das Zivilgericht Basel-Stadt die Parteien, zur Rechtsauffassung des Bundespatentgerichts Stellung zu nehmen. Die Parteien hielten an ihren im bisherigen Verfahrensverlauf gestellten Anträgen fest.
Mit Verfügung vom 17. Februar 2012 stellte das Zivilgericht Basel-Stadt fest, dass mit der Überweisung der Akten nach der Verfügung vom 27. Dezember 2011 das Verfahren am Bundespatentgericht hängig gemacht worden sei; die Wiedererwägungsverfügung vom 12. Januar 2012 sei daher ergangen, ohne dass das Zivilgericht Verfahrensherrschaft gehabt hätte, weshalb sie keine Wirkung entfalten könne.
B.d Mit Eingabe vom 2. März 2012 teilte die Beklagte dem Zivilgericht Basel-Stadt mit, dass sie die Hauptanträge gemäss ihrer ursprünglichen Eingabe vom 11. Januar 2012 als erledigt erachte. Gleichzeitig ersuchte sie das Zivilgericht um schriftliche Begründung des Überweisungsentscheids vom 27. Dezember 2011.
Mit Verfügung vom 2. April 2012 trat das Zivilgericht Basel-Stadt auf den Antrag der Beklagten um Begründung der Überweisungsverfügung nicht ein. Es merkte jedoch an, das Bundespatentgericht übernehme, sofern es zuständig sei, gemäss Art. 41 des Bundesgesetzes über das Bundespatentgericht die Beurteilung der Verfahren, die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bei kantonalen Gerichten hängig sind, sofern die Hauptverhandlung noch nicht stattgefunden habe. Das Zivilgericht äusserte seine Rechtsauffassung hinsichtlich der erwähnten Übergangsbestimmung im Allgemeinen sowie zu deren Anwendung im konkreten Verfahren.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei die Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27. Dezember 2011 aufzuheben, es sei der Antrag der Klägerin auf Überweisung des Verfahrens an das Bundespatentgericht vom 23. Dezember 2011 abzuweisen und festzustellen, dass das Zivilgericht Basel-Stadt als einzige kantonale Instanz weiterhin in der Sache zuständig ist. Eventualiter sei die Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27. Dezember 2011 aufzuheben und die Sache an das Zivilgericht Basel-Stadt zurückzuweisen; subeventualiter sei die Verfügung zur Verbesserung an das Zivilgericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Zudem sei festzustellen, dass das Bundespatentgericht für die Streitsache zuständig ist.
Die Beschwerdeführerin reichte dem Bundesgericht am 26. Juni 2012 eine Replikschrift ein. Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 3. Juli 2012 auf eine Duplik. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde.
D. Mit Verfügung vom 31. Mai 2012 gewährte das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 417 mit Hinweisen).
1.1 Nach <ref-law> ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Gegen selbstständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zuständigkeit steht gemäss <ref-law> ebenfalls die Beschwerde offen; diese können später nicht mehr angefochten werden (<ref-law>). Diese Bestimmung beruht auf Gründen der Verfahrensökonomie, da es sich um Fragen handelt, die unmittelbar entschieden werden müssen, ohne den Ausgang der Hauptsache abzuwarten. Anfechtbar sind Entscheide, die sich auf die örtliche, sachliche oder auch auf die funktionelle Zuständigkeit beziehen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 290; Urteil 4A_184/2012 vom 18. September 2012 E. 1.3, zur Publikation vorgesehen).
Mit der angefochtenen Verfügung vom 27. Dezember 2011 überwies das Zivilgericht Basel-Stadt das Verfahren mit sämtlichen Akten an das Bundespatentgericht. Der Entscheid enthält keine Begründung; aus der später ergangenen Verfügung vom 2. April 2012 geht jedoch hervor, dass das Zivilgericht gestützt auf die Übergangsbestimmung von Art. 41 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht (Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41) erwog, das Bundespatentgericht übernehme die Verfahren, welche die Voraussetzungen nach dieser Bestimmung erfüllten, "ex lege". Das Zivilgericht hielt einerseits zwar fest, mit der Verfügung vom 27. Dezember 2011 sei kein negativer Kompetenzentscheid ergangen, sondern der Instruktionsrichter habe "alleine gemäss den bundesrechtlichen Vorgaben gehandelt", es erachtete jedoch andererseits die Voraussetzungen von Art. 41 PatGG als erfüllt und hielt dafür, dass der Beschwerdegegnerin - falls keine ausschliessliche Zuständigkeit des Bundespatentgerichts vorliegen sollte - ein nachträgliches Wahlrecht zustehe, das sie zugunsten des Bundespatentgerichts ausgeübt habe.
Mit der angefochtenen Überweisungsverfügung hat das Zivilgericht Basel-Stadt die Streitsache weder materiell entschieden noch formell abschliessend behandelt. Vielmehr bleibt die Rechtshängigkeit durch die Überweisung erhalten und das Bundespatentgericht, an das die Sache überwiesen worden ist, führt das Verfahren weiter. Aufgrund der Auswirkungen der Überweisung auf die sachliche Zuständigkeit, indem das überweisende Gericht nicht mehr mit der Klage befasst ist, erscheint der Überweisungsentscheid als Zwischenentscheid über die sachliche Zuständigkeit (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 181 zur Qualifikation des Überweisungsentscheids nach Art. 36 Abs. 2 aGestG [AS 2000 2363] unter der Herrschaft des OG; vgl. nunmehr <ref-law>). Die Frage braucht jedoch nicht vertieft zu werden, da der Entscheid auch angefochten werden könnte, sofern er als Endentscheid nach <ref-law> einzuordnen wäre (vgl. auch Urteil 9C_1000/2009 vom 6. Januar 2010 E. 1.2; FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2011, N. 8a zu <ref-law>).
Der Einwand der Beschwerdegegnerin, die Beschwerde hätte sich (auch) gegen die Verfügung des Bundespatentgerichts vom 13. Januar 2012 richten müssen, verfängt nicht. Entgegen der in der Beschwerdeantwort vertretenen Ansicht stellt diese Verfügung keinen positiven Zuständigkeitsentscheid dar. Das Bundespatentgericht hat darin der Beschwerdegegnerin gegenüber lediglich die Überweisung des Verfahrens bestätigt und ihr Frist zur Zahlung eines Kostenvorschusses angesetzt; ein Entscheid über die Zuständigkeit ist darin nicht zu erkennen. Auch das Bundespatentgericht äusserte im Übrigen in dem von der Beschwerdegegnerin ebenfalls ins Feld geführten Schreiben vom 18. Januar 2012 seine Rechtsauffassung, wonach gegen den Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27. Dezember 2011 die Beschwerde in Zivilsachen offensteht und die Zuständigkeitsfrage auf Anfechtung dieser Verfügung hin durch das Bundesgericht zu entscheiden ist.
Der Beschwerdeführerin, die sich gegen die Überweisung an ein nach ihrer Auffassung unzuständiges Gericht wehrt, kann im Übrigen ein schutzwürdiges Interesse (<ref-law>) entgegen der in der Beschwerdeantwort vertretenen Ansicht nicht abgesprochen werden.
1.2 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (<ref-law>). Eröffnet die Vorinstanz ihren Entscheid in Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts zunächst ohne Begründung, können die Parteien innert 30 Tagen ab Mitteilung des Urteilsdispositivs die Nachreichung einer schriftlichen Begründung verlangen (<ref-law>). Für den Fall, dass eine solche verlangt wird, stellt <ref-law> klar, dass die Frist für die Beschwerde an das Bundesgericht erst mit der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids ausgelöst wird.
Der angefochtene Überweisungsentscheid vom 27. Dezember 2011 enthält lediglich das Urteilsdispositiv. Die Beschwerdeführerin verlangte am 11. Januar 2012 eine schriftliche Begründung der Überweisungsverfügung für den Fall, dass diese nicht wiedererwägungsweise aufgehoben werden sollte. Nachdem das Zivilgericht dem Hauptantrag der Beschwerdeführerin entsprochen und die Überweisungsverfügung mit Entscheid vom 12. Januar 2012 aufgehoben sowie Frist zur Stellungnahme zum Überweisungsantrag angesetzt hatte, wurde der Eventualantrag auf Nachreichung der Begründung gegenstandslos. Entgegen der in der Beschwerdeantwort vertretenen Ansicht kann in der gerichtlichen Anmerkung, dass der Instruktionsrichter irrtümlich davon ausgegangen sei, dass die Überweisung an das Bundespatentgericht eine reine Formsache darstelle, weshalb der entsprechende Antrag der Beschwerdegegnerin ohne Anhörung der Beschwerdeführerin direkt gutgeheissen worden sei, keine nachträgliche Begründung der ursprünglichen Überweisungsverfügung erblickt werden, welche die Beschwerdefrist auslösen würde.
Am 25. Januar 2012 beantragte die Beschwerdeführerin innert der angesetzten Frist unter anderem erneut, der Entscheid über die Überweisung sei von der Kammer mit schriftlich begründetem Entscheid zu fällen. Auch die Verfügung vom 17. Februar 2012, in der das Zivilgericht Basel-Stadt feststellt, dass die Wiedererwägungsverfügung vom 12. Januar 2012 keine Wirkung entfalten könne, enthält keine Begründung des Überweisungsentscheids, sondern weist lediglich darauf hin, dass der Instruktionsrichter hinsichtlich der Wiedererwägungsverfügung einem Irrtum unterlegen sei.
Die Beschwerdeführerin verlangte daraufhin mit Eingabe vom 2. März 2012 erneut eine schriftliche Begründung des Überweisungsentscheids vom 27. Dezember 2011. Darauf trat das Zivilgericht Basel-Stadt mit Verfügung vom 2. April 2012 nicht ein, merkte allerdings dennoch an, weshalb es die Voraussetzungen für die sachliche Zuständigkeit des Bundespatentgerichts nach der Übergangsbestimmung von Art. 41 PatGG als erfüllt erachte. Erst mit dieser Verfügung wurde der Antrag der Beschwerdeführerin um Nachreichung einer schriftlichen Begründung der ursprünglichen Überweisungsverfügung behandelt bzw. wurden ihr die Gründe für die Überweisung in einer gerichtlichen Anmerkung mitgeteilt, womit die dreissigtägige Beschwerdefrist für die Anfechtung der Überweisungsverfügung nach <ref-law> ausgelöst wurde. Die Verfügung wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 4. April 2012, d.h. während des Fristenstillstands (vgl. <ref-law>), zugestellt. Die Frist für die Anfechtung der Überweisungsverfügung vom 27. Dezember 2011 begann damit am 16. April 2012 zu laufen und wurde mit Eingabe der Beschwerdeführerin vom 7. Mai 2012 gewahrt.
Die Beschwerdeführerin verlangte daraufhin mit Eingabe vom 2. März 2012 erneut eine schriftliche Begründung des Überweisungsentscheids vom 27. Dezember 2011. Darauf trat das Zivilgericht Basel-Stadt mit Verfügung vom 2. April 2012 nicht ein, merkte allerdings dennoch an, weshalb es die Voraussetzungen für die sachliche Zuständigkeit des Bundespatentgerichts nach der Übergangsbestimmung von Art. 41 PatGG als erfüllt erachte. Erst mit dieser Verfügung wurde der Antrag der Beschwerdeführerin um Nachreichung einer schriftlichen Begründung der ursprünglichen Überweisungsverfügung behandelt bzw. wurden ihr die Gründe für die Überweisung in einer gerichtlichen Anmerkung mitgeteilt, womit die dreissigtägige Beschwerdefrist für die Anfechtung der Überweisungsverfügung nach <ref-law> ausgelöst wurde. Die Verfügung wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 4. April 2012, d.h. während des Fristenstillstands (vgl. <ref-law>), zugestellt. Die Frist für die Anfechtung der Überweisungsverfügung vom 27. Dezember 2011 begann damit am 16. April 2012 zu laufen und wurde mit Eingabe der Beschwerdeführerin vom 7. Mai 2012 gewahrt.
1.3 1.3.1 Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen. Bei der letzten kantonalen Instanz muss es sich um ein oberes Gericht handeln (<ref-law>). Zudem muss dieses obere Gericht als Rechtsmittelinstanz entscheiden (<ref-law>), es sei denn, es liege einer der Ausnahmefälle von Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG vor. Die den Kantonen zur Anpassung ihrer Bestimmungen an <ref-law> gewährte Übergangsfrist (<ref-law>) ist mit Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 abgelaufen. Seither ist die Beschwerde in Zivilsachen, wie im Übrigen auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (vgl. <ref-law>), nur noch zulässig gegen Urteile letzter kantonaler Instanzen, die zugleich obere Gerichte sind und - unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG - auf Rechtsmittel hin entschieden haben (<ref-ruling> E. 1.1 S. 42; <ref-ruling> E. 2.2 S. 239 f., 424 E. 2.1 S. 426). Diese Anforderungen gelten demnach für die nach dem 1. Januar 2011 eröffneten Urteile vollumfänglich, weil für diese der übergangsrechtliche Vorbehalt von <ref-law> keine Anwendung findet.
1.3.2 Der angefochtene Entscheid erging am 27. Dezember 2011. Er ist daher nur mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar, wenn er von einem oberen kantonalen Gericht erlassen wurde. Das Zivilgericht Basel-Stadt ist kein oberes kantonales Gericht im Sinne von <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 98). Auf die Beschwerde kann nicht eingetreten werden (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2.2/2.3; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.2 und E. 6.4).
Das Zivilgericht Basel-Stadt war bei Einleitung der Klage am 29. März 2010 gestützt auf aArt. 76 Abs. 1 PatG (AS 1955 892) in Verbindung mit dem damals geltenden § 27 des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 27. Juni 1895 (GOG; in der bis 31. Dezember 2010 gültigen Fassung) als einzige kantonale Instanz zur Beurteilung patentrechtlicher Klagen zuständig. Mit dem Inkrafttreten von <ref-law> war der Kanton Basel-Stadt verpflichtet, ein oberes kantonales Gericht einzusetzen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Dieser Verpflichtung ist er mit § 11 des seit 1. Januar 2011 geltenden Gesetzes des Kantons Basel-Stadt über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO; GS 221.100) nachgekommen. Danach ist für Streitigkeiten im Zusammenhang mit geistigem Eigentum nunmehr die besondere zivilrechtliche Abteilung des Appellationsgerichts zuständig.
Nach der Rechtsprechung ist die Sache an die zuständige Vorinstanz des Bundesgerichts zur weiteren Behandlung zu überweisen, wenn die kantonale Gerichtsorganisation den Beschwerdeweg ans Bundesgericht nicht rechtzeitig sicherstellt (vgl. <ref-ruling> E. 6.2 S. 104). Die vorliegende Streitsache ist daher zur Weiterbehandlung an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt zu überweisen. Dieses wird zu befinden haben, ob es zur Beurteilung der Streitsache sachlich zuständig ist oder ob eine Überweisung an das Bundespatentgericht in Frage kommt.
2. Auf die beim Bundesgericht eingereichte Beschwerde ist demnach nicht einzutreten und die Sache ist zur weiteren Behandlung an das Appellationsgericht Basel-Stadt zu überweisen. Das Bundespatentgericht ist anzuweisen, die Verfahrensakten dem Appellationsgericht zu übermitteln.
Der fehlerhafte Verfahrensablauf, der zum Nichteintretensentscheid führt, geht auf die Gerichtsorganisation des Kantons Basel-Stadt zurück; die entsprechenden Kosten lassen sich nicht der Beschwerdeführerin anlasten. Es rechtfertigt sich im konkreten Fall, auf die Erhebung von Gerichtskosten und die Zusprechung von Parteientschädigungen zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Sache wird zur weiteren Behandlung an das Appellationsgericht Basel-Stadt überwiesen.
3. Das Bundespatentgericht wird angewiesen, die Verfahrensakten dem Appellationsgericht Basel-Stadt zu übermitteln.
4. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Zivilgericht Basel-Stadt, dem Appellationsgericht Basel-Stadt und dem Bundespatentgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Oktober 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', 'd26d4614-3b9e-48fe-adef-2accefa3f788', '56ef637a-c373-4dc4-939c-5a9ca1f74b8f', '685a4107-d810-4415-b78f-7a21fd2ea208', 'bea3e162-c7e4-4892-a92c-a00522cea606', '80ba8737-5352-433c-8a1f-4d54a53e8a8a', 'bea3e162-c7e4-4892-a92c-a00522cea606', '80ba8737-5352-433c-8a1f-4d54a53e8a8a', '80ba8737-5352-433c-8a1f-4d54a53e8a8a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0b9a3f7d-21ae-47bf-b810-f71214e2d7c5 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._ (Kläger, Beschwerdeführer) und die B._ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) schlossen am 4. Oktober 2003 einen Werkvertrag für den Bau "einer schlüsselfertigen Wurzelraumkläranlage (B._-System) " in U._ mit einer Ausbaugrösse von 40 m2 Sohlenfläche. Der Werklohn belief sich gemäss dem Vertrag insgesamt auf Fr. 33'969.30. In der Folge erstellte die Beklagte die Wurzelraumkläranlage auf dem Grund und Boden des Klägers. Am 23. Oktober 2003 erfolgte die Inbetriebnahme. Die C._ AG als Gemeindekontrollorgan führte am 4. Dezember 2004 eine Abnahme durch. Das Werk wurde zudem vom Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft des Kantons Zürich (nachfolgend: AWEL) am 3. September 2004 ebenfalls abgenommen. Letzteres Amt hielt fest, es lägen keine Mängel vor. Anlässlich der Abnahme war aber keine Wasserprobe entnommen worden.
In den Folgejahren wurden vom AWEL diverse Wasserproben vorgenommen. Diese ergaben, dass die Abflusswerte die geforderten Einleitungsbedingungen nicht erfüllten. Gestützt auf die ersten Berichte des AWEL erhob der Kläger am 23. September 2006 schriftlich Mängelrüge, weil die Wasserqualität der Anlage die geforderten Werte bei Weitem nicht erreiche. Er forderte einerseits einen konkreten Sanierungsvorschlag und andererseits eine schriftliche Garantieverlängerung, bis mindestens zwei Proben gut oder sehr gut ausfallen würden. Die Beklagte verlängerte am 25. September 2006 die Garantiefrist von drei Jahren um weitere zwei Jahre und hielt fünf Massnahmen fest, mittels derer die Anlage "in Ordnung" gebracht würde. Indessen nahm die Beklagte trotzdem keine Nachbesserung vor. Der Kläger teilte ihr daher am 21. Oktober 2007 mit, dass die Kläranlage noch immer nicht richtig funktioniere. Die Sanierung der Anlage sei im Frühjahr 2007 nicht vorgenommen worden. Werde die Anlage bis Ende Mai 2008 von der Beklagten nicht ordnungsgemäss saniert und ihre Funktionsfähigkeit durch ausreichende Wasserproben bewiesen, werde er sich auf die Garantieverlängerung "beziehen". Er werde sich ab Oktober 2008 mit dem AWEL in Verbindung setzen und ein Baugesuch für eine andere Kläranlage einreichen.
Am 19. August 2008 teilte er der Beklagten mit, auch den diesjährigen Prüfungsberichten sei zu entnehmen, dass die Wasserproben völlig ungenügend seien. Die vorgeschlagenen Sanierungsarbeiten seien nie durchgeführt worden. Somit werde er die Kläranlage entfernen lassen und durch ein anderes Produkt ersetzen. Zudem machte er die Kosten für den Bau der Kläranlage und weitere Kosten in der Höhe von insgesamt Fr. 46'942.55 geltend. Die Beklagte reagierte nicht.
B.
Am 6. April 2009 begehrte der Kläger vor dem Bezirksgericht in Leuk, die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 46'942.55 nebst Zins zu verurteilen. Am 29. Februar 2012 beauftragte das Gericht Dr. D._ und Prof. E._ mit der Durchführung einer Expertise. Das Gutachten vom 29. Juni 2012 wurde dem Bezirksgericht am 9. Juli 2012 erstattet (nachfolgend: Gerichtsgutachten D._/E._). Der Kläger verlangte einen Ergänzungsbericht, der am 23. Oktober 2012 erstellt wurde. Daraufhin beantragte der Kläger am 19. Oktober 2012 eine Oberexpertise. Die Bezirksrichterin wies diesen Antrag am 22. November 2012 ab.
Der Schlussantrag des Klägers lautete auf Bezahlung von Fr. 42'942.55 nebst Zins seit dem 20. Oktober 2004. Damit forderte er Rückerstattung des bezahlten Werklohnes von Fr. 33'969.30 sowie den Ersatz weiteren Aufwandes im Umfang von Fr. 8'973.25. Die Beklagte verlangte die Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 3. April 2013 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
Dieses Urteil focht der Kläger mit Berufung beim Kantonsgericht Wallis an, wobei er in der Sache den gleichbleibenden Antrag stellte. Das Kantonsgericht wies die Berufung mit Urteil vom 19. Dezember 2013 ab. In der Begründung hielt es zunächst fest, dass die Mängelrüge innerhalb der gewährten Garantiefrist erfolgt und auch die Nachbesserung respektive Sanierung der Anlage rechtzeitig verlangt worden sei. Da die Beklagte innert der angesetzten Frist keine Nachbesserung vorgenommen habe, obwohl sie versprochen habe, die Anlage (zusammen mit dem Kläger) in Ordnung zu bringen, sei das Wahlrecht wieder aufgelebt. Der Kläger habe davon Gebrauch gemacht und die Wandelung verlangt. Das Kantonsgericht prüfte daher die Voraussetzungen für die Wandelung. Gestützt auf das Gerichtsgutachten D._/E._ erachtete es das Kantonsgericht für erwiesen, dass die Kläranlage wohl Mängel aufweise, jedoch nicht unbrauchbar sei, insbesondere nicht definitiv. Vielmehr könnten sich die Mängel mit einem geschätzten Aufwand von Fr. 13'000.-- beheben lassen. Demnach - so der Schluss des Kantonsgerichts - könne der Kläger nicht die (einzig geltend gemachte) Wandelung verlangen, und das Bezirksgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Den neben dem Werklohn geltend gemachten Ersatz des weiteren Aufwandes im Umfang von Fr. 8'973.25 lehnte die Vorinstanz mangels hinlänglicher Substanziierung ab.
C.
Der Kläger beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, die Beklagte sei zu verurteilen, ihm den Werklohn von Fr. 33'969.30 nebst Zins zurückzubezahlen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Beklagte begehrt, die Beschwerde abzuweisen und das Urteil des Kantonsgerichts zu bestätigen. Die Vorinstanz verwies auf das angefochtene Urteil und einen Zwischenentscheid vom 19. September 2013, ohne einen Antrag zu stellen. | Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG. Sodann übersteigt der Streitwert die Grenze nach <ref-law>. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist unter Vorbehalt einer hinlänglichen Begründung (Erwägung 2) auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (<ref-ruling> E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116).
Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444). Macht die beschwerdeführende Partei eine Verletzung des Willkürverbots von <ref-law> geltend, genügt es nicht, wenn sie einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Sie hat vielmehr anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieses offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 1.3 S. 60; <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 3 S. 352). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.8; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.1 S. 399).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 2 S. 117; <ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (<ref-ruling> E. 2 S. 90; Urteile 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.3.1).
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.1 S. 22; <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 2.1). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich, wenn sie nicht mit der Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmt, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 4.2.1; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2b). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Sachgericht erhebliche Beweismittel übersieht, augenscheinlich missversteht oder grundlos ausser Acht lässt, oder wenn es aus den vorliegenden Beweisen unhaltbare Schlüsse zieht (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2.1). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (BGE <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 1.3). Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob diesem freie Sachverhaltsprüfung zukäme (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2b).
Der Beschwerdeführer kann demnach im Folgenden nicht gehört werden, soweit er seine rechtliche Argumentation auf einen Sachverhalt stützt, der von den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht oder darüber hinausgeht, ohne im Einzelnen hinreichend begründete Sachverhaltsrügen zu formulieren.
3.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz erklärte der Beschwerdeführer die Wandelung des Werkvertrags vom 4. Oktober 2003. Dass er als Besteller des Werks seine Mängelrechte unter fristgerechter Einhaltung der Rügeobliegenheiten geltend gemacht hat, ist unbestritten. Er fordert mit seiner Klage die Rückerstattung des bezahlten Werklohnes von Fr. 33'969.30. Vor Bundesgericht verzichtet er auf den Ersatz weiteren Aufwandes im Umfang von Fr. 8'973.25. Zu beurteilen ist bei diesen Vorgaben einzig die - bereits im kantonalen Verfahren umstrittene - Frage, ob die Voraussetzungen für die Wandelung des Werkvertrags vom 4. Oktober 2003 erfüllt sind.
4.
4.1. Der Unternehmer im Werkvertrag schuldet ein mängelfreies Werk. <ref-law> regelt die Rechte des Bestellers bei Mängeln. Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern (<ref-law>). Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage minder erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen (<ref-law>).
Verlangt der Besteller vom Unternehmer die Nachbesserung des Werkes, übt er damit in unwiderruflicher Weise ein Gestaltungsrecht aus. Leistet der Unternehmer indessen die Nachbesserung nicht oder nur mangelhaft, so hat der Besteller erneut die Wahl nach <ref-law>; er kann folglich unter den Voraussetzungen von <ref-law> wieder die Wandelung verlangen (<ref-ruling> E. 2.4 S. 275; <ref-ruling> E. 6; Urteile 4A_290/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 1.1 und 1.2; 4C.347/2005 vom 13. Februar 2006 E. 4; siehe auch Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 1796).
Bei Werken, die auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet sind und ihrer Natur nach nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können, stehen dem Besteller nur die im zweiten Absatz von <ref-law> genannten Rechte zu (<ref-law>), d.h. die Wandelung ist nicht zulässig. Ob dem Hersteller solche Nachteile drohen, beurteilt sich nach den Umständen des einzelnen Falles, insbesondere nach dem Wert, den das Werk in Verbindung mit dem Grundstück hat und nach der Wertverminderung, die es im Falle einer Trennung erlitte. Nicht unverhältnismässig ist ein Nachteil des Unternehmers grundsätzlich dann, wenn das mangelhafte Werk für den Besteller unbrauchbar im Sinne von <ref-law> ist (<ref-ruling> E. 3b; vgl. auch Chaix, in: Commentaire Romand, Code des Obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 22 zu <ref-law>; Gauch, a.a.O., Rz. 1575; Zindel/Pulver, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N. 77 zu <ref-law>).
Unbrauchbarkeit gemäss <ref-law> ist nur gegeben, wenn das Werk gänzlich unbrauchbar ist und sich der Mangel auch nicht beheben lässt (Urteil 4C.126/2002 vom 19. August 2002 E. 2.1). Wandelung setzt in diesem Sinne voraus, dass das abgelieferte Werk definitiv unbrauchbar ist (Gauch, a.a.O., Rz. 1568; Zindel/Pulver, a.a.O., N. 19 zu <ref-law>).
4.2. Bei der vertragsgegenständlichen Wurzelraumkläranlage handelt es sich unbestrittenermassen um ein auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtetes Werk. Die Vorinstanz ging sodann davon aus, dass eine Trennung dieser in den Boden eingebauten Anlage das Werk wertlos machen würde, was unwidersprochen blieb.
Streitig ist demgegenüber, ob die Kläranlage (definitiv) unbrauchbar im Sinne von <ref-law> ist und der Beschwerdeführer berechtigt war, die Wandelung zu erklären. Die Vorinstanz verneinte dies gestützt auf das Gerichtsgutachten D._/E._ vom 29. Juni 2012 und den Ergänzungsbericht vom 23. Oktober 2012. Daher habe es an den Voraussetzungen der Wandelung hinsichtlich des auf Grund und Boden errichteten Werks gefehlt. Der Beschwerdeführer beanstandet diese Beurteilung unter verschiedenen Gesichtspunkten.
5.
Vorab ist seine formelle Rüge zu prüfen, wonach die Vorinstanz <ref-law> und <ref-law> verletzt haben soll, weil sie die vom Beschwerdeführer mit Noveneingabe vom 23. August 2013 eingereichte Stellungnahme des AWEL vom 26. Juli 2013 mit Zwischenentscheid vom 19. September 2013 aus dem Recht gewiesen hat.
5.1. Der Beschwerdeführer ficht diesen Zwischenentscheid gestützt auf <ref-law> mit dem Endentscheid an und macht geltend, bei besagter Stellungnahme des AWEL handle es sich um ein Parteigutachten, zu dessen Einholung erst das Gerichtsgutachten D._/E._ Anlass gegeben habe. Er habe es unverzüglich nach Erhalt dem Gericht eingereicht. Die Stellungnahme des AWEL sei geeignet, die Richtigkeit der Gerichtsexpertise in Zweifel zu ziehen. Der Entscheid, mit dem die Stellungnahme aus dem Recht gewiesen worden sei, verletze Bundesrecht und vermöge sich auf den Endentscheid auszuwirken.
5.2. Die Vorinstanz erwog in ihrem Zwischenentscheid vom 19. September 2013, der Beschwerdeführer habe dem Bezirksgericht am 29. August 2012 beantragt, das AWEL um Abgabe einer Stellungnahme zum Gutachten D._/E._ anzufragen, was das Bezirksgericht am 14. September 2012 abgelehnt habe. Sodann habe er am 19. November 2012 ein Gesuch um eine Oberexpertise gestellt, das am 22. November 2012 abgewiesen worden sei. Er habe weder die ablehnenden Entscheide des Bezirksgerichts angefochten noch mit seiner Berufung beim Kantonsgericht entsprechende Beweisanträge erhoben. Stattdessen habe er mit einer nachträglichen Eingabe vom 23. August 2013 eine selbst eingeholte Stellungnahme des AWEL eingereicht. Dies gehe jedoch nicht an. Der Beschwerdeführer habe die Ablehnung seiner Beweisanträge akzeptiert und könne die entsprechenden Beweise nicht ausserhalb des Verfahrens selbst einholen und als "Nova" einbringen. Ansonsten müssten entsprechende Stellungnahmen stets zugelassen werden, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid abgegeben würden.
5.3. Diese Erwägungen sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Nachdem das Bezirksgericht die beantragte Einholung einer Stellungnahme des AWEL zum Gerichtsgutachten und ebenso eine Oberexpertise abgelehnt hatte, konnte der Beschwerdeführer nicht selbst ausserhalb des Verfahrens eine solche Stellungnahme einholen, um sie dann bei für ihn negativ ausgefallenem erstinstanzlichen Entscheid als echtes Novum im Berufungsverfahren einzubringen. Würde ein solches Vorgehen zugelassen, hätten es die Parteien in der Hand, die im Nachgang zu Gerichtsgutachten bestehende Möglichkeit zur Beantragung einer Oberexpertise faktisch dadurch zu umgehen, dass sie ungeachtet der Ablehnung eines solchen Antrags einfach selbst ein Privatgutachten einholen und als Novum einreichen. Ohnehin kommt aber Privatgutachten nicht die Bedeutung von Beweismitteln, sondern lediglich von Parteivorbringen zu (<ref-ruling> E. 3.4). Es wird nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer entsprechende Vorbringen, welche die Richtigkeit des Gerichtsgutachtens in Zweifel ziehen, nicht rechtzeitig in das kantonale Verfahren einbringen konnte. Wie er selbst ausführt, bat er das AWEL schon im Oktober 2012 um eine Stellungnahme. Es liegt in seinem Verantwortungsbereich, die Grundlagen für seine Parteivorbringen rechtzeitig zu beschaffen.
Die Vorinstanz verletzte demnach weder das Recht auf Beweisführung nach <ref-law> noch das Novenrecht im Berufungsverfahren gemäss <ref-law>, indem sie die nachträglich eingereichte Stellungnahme des AWEL vom 26. Juli 2013 aus dem Recht wies.
6.
6.1. Der Beschwerdeführer hält das Gerichtsgutachten D._/E._ vom 29. Juni 2012 samt Ergänzungsbericht vom 23. Oktober 2012 für widersprüchlich und auf falsche Ergebnisse gestützt. Er moniert, die Vorinstanz habe <ref-law> und den Grundsatz der freien Beweiswür-digung nach <ref-law> verletzt, indem sie dieses Gutachten trotzdem als vollständig, nachvollziehbar und schlüssig gewürdigt habe.
6.2. Wie jedes Beweismittel unterliegen auch Gutachten der freien richterlichen Beweiswürdigung (<ref-law>). In Sachfragen darf der Richter allerdings nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen und muss eine allfällige Abweichung begründen. Triftige Gründe können sich ergeben, wenn das Gutachten die gesetzlichen Qualitätserfordernisse nicht erfüllt, mithin unvollständig, unklar bzw. nicht nachvollziehbar oder widersprüchlich ist (vgl. <ref-law>). Das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten kann gegen <ref-law> verstossen (<ref-ruling> E. 2 S. 86). Erscheint dem Richter die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat er nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 4.4.1; <ref-ruling> E. 5.4.2; <ref-ruling> E. 3a).
6.3. Vorliegend ist die Vorinstanz nicht vom Gerichtsgutachten D._/E._ abgewichen, sondern hat darauf abgestellt. Sie hielt es bezüglich Funktions- respektive Reinigungsfähigkeit der Kläranlage und der Mängelbehebung sowie der vorgeschlagenen Optimierungsmassnahmen für vollständig, nachvollziehbar und schlüssig. Sie stellte fest, die Gutachter seien zum Schluss gelangt, dass die von der Beschwerdegegnerin erstellte Wurzelkläranlage nicht unbrauchbar sei. Damit die Abflussgrenzwerte eingehalten werden könnten, seien gemäss dem Gutachten "eine bauliche Optimierung zur Probenahmestelle, eine verfahrensgemässe Probenahme und Berücksichtigung des hydraulischen Abflussregimes sowie eine Optimierung der Anleitung zur Durchführung der Wartung" notwendig. Darauf stützte die Vorinstanz ihre Folgerung, dass die Kläranlage wohl Mängel aufweise, jedoch nicht unbrauchbar sei, insbesondere nicht definitiv, sondern dass sich die Mängel mit einem geschätzten Aufwand von Fr. 13'000.-- beheben lassen könnten.
6.4. Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, vermag das vorinstanzliche Abstellen auf das Gutachten nicht als will-kürlich auszuweisen:
6.4.1. Er greift die Erwägung auf S. 17 des angefochtenen Urteils he-raus, mit der die Vorinstanz klarstellt, dass die Aussage der Experten in der Ergänzungsexpertise, wonach die Bewertung der Reinigungsleistung nicht aussagekräftig sei, im konkreten Zusammenhang mit der detailliert beschriebenen Schwierigkeit bzw. Unmöglichkeit einer repräsentativen Ablaufprobeentnahme und mit Bezug auf die an sie gestellten Fragen gesehen werden müsse. Die Gutachteraussage - so die Vorinstanz - beziehe sich mithin nur auf den Sachverhalt, dass keine repräsentative Abwasserprobe habe entnommen werden können, womit auch die vom AWEL durchgeführten Kontrollen keine verlässlichen Ergebnisse hätten liefern können, und nicht auf die globale Reinigungsleistung der Anlage. Der Beschwerdeführer hält dieser Erwägung entgegen, die vom AWEL durchgeführten Kontrollen hätten verlässliche Ergebnisse geliefert. Das AWEL sei die zuständige Kontrollbehörde. Ihre Analyseergebnisse seien verbindlich. Diese blosse gegenteilige Behauptung weist die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht als willkürlich aus. Sie geht ohnehin am entscheidenden Umstand vorbei: Die Gutachter zogen nicht die Messwerte des AWEL als solche in Zweifel, sondern stellten deren Aussagekraft dahin, weil das Verfahren zur Probeentnahme in technischer Hinsicht keine repräsentative Probeentnahme erlaubt hatte. Die Schwierigkeiten bei der Probeentnahme und die damit verbundene negative Beeinflussung der Proben bestätigte aber auch F._, der die Wasserproben für das AWEL vorgenommen hatte.
6.4.2. Der Beschwerdeführer bezeichnet es sodann als unhaltbar, dass die Experten ihr Gutachten mit dem Fazit "100% Klärleistung" erstellt hätten, obwohl gemäss ihren Angaben keine repräsentative Probeentnahme möglich gewesen sei. Diesen angeblichen Widerspruch hat bereits die Vorinstanz aufgelöst, indem sie erläuterte, dass zu unterscheiden sei, ob Abwasser in den Vorfluter gelange oder nicht. Die Gutachter sprächen von einer 100-prozentigen Klärleistung, wenn kein Abwasser aus dem Auslaufschlauch in den Vorfluter gelange. Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander und begründet demnach nicht hinlänglich, weshalb trotz der nachvollziehbaren Erklärung von einem Widerspruch ausgegangen werden muss. Auf seine Ausführungen kann nicht eingetreten werden.
6.4.3. Der Beschwerdeführer beanstandet des Weiteren, dass das Gutachten auf einer homogenisierten und filtrierten Probe beruhe, die gemäss den Angaben der Gutachter für die Bewertung der Reinigungsleistung nicht aussagekräftig sei. Erforderlich wäre eine repräsentative Probeentnahme gewesen. Trotz dieser unhaltbaren Ausgangslage hätten die Experten ihr Gutachten verfasst, anstatt einen neuerlichen Termin für eine Probeentnahme zu vereinbaren. Auch mit diesem Vorbringen widerlegt der Beschwerdeführer die Schlüssigkeit des Gutachtens nicht. Die Vorinstanz hat das Vorgehen der Gutachter erläutert und ausgeführt, aufgrund des fehlenden separaten Beprobungsschachtes erweise sich die Wasserentnahme im Abflussrohr als problematisch, um die Reinigungsleistung der Kläranlage festzulegen. Diese falsche Konzeption stelle einen Mangel dar, den es zu beheben gelte und der behoben werden könne. Da es den Gutachtern ebenfalls nicht gelungen sei, eine saubere Probe im Ablaufrohr zu entnehmen und dadurch die Konzentration der ungelösten Stoffe erhöht sowie die Durchsichtigkeit vermindert und gleichzeitig die BSB5-Konzentration ebenfalls erhöht worden sei, hätten sie ihre Probe gefiltert und die Ergebnisse tabellarisch festgehalten. Sie seien zum Schluss gekommen, dass der BSB5-Grenzwert gut eingehalten worden wäre, wenn das Abwasser verfahrensgemäss langsam aus dem Ablaufrohr geflossen wäre. Es stellt somit gerade einen Mangel der Anlage dar, dass wegen des fehlenden separaten Beprobungsschachtes keine repräsentative Probeentnahme möglich ist. Diesem Mangel wären die Gutachter auch ausgesetzt gewesen, wenn sie einen neuen Termin für eine Probeentnahme abgemacht hätten. Stattdessen haben sie die Probe homogenisiert und gefiltert, um trotz der Schwierigkeiten bzw. Unmöglichkeit, eine repräsentative Probe zu entnehmen, zu einem verwertbaren Analyseergebnis zu gelangen. Weshalb dieses von der Vorinstanz gutgeheissene Vorgehen der Gutachter geradezu unhaltbar sein soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar.
6.4.4. Ferner hält der Beschwerdeführer folgende Aussage der Gutachter für tatsachenwidrig: "Die am Begehungstag (Tabelle 1) gemessenen Abwasserwerte bestätigen die in den Jahren 2005 bis 2011 (Tabelle 2) vom AWEL gemessene konstant hervorragende Klärleistung." Er meint, im Gegensatz dazu belegten die Prüfberichte des AWEL eindeutig, dass die Grenzwerte nicht eingehalten worden seien. Als Beleg für letztere Aussage verweist er auf das angefochtene Urteil S. 7. Dort wird indessen lediglich festgehalten, dass die Abflusswerte die geforderten Einleitungsbedingungen nicht erfüllt hätten. Anhand dieser pauschalen Ausführung ist nicht dargetan, dass die im Gutachten auf S. 16 in der Tabelle aufgelisteten Werte tatsachenwidrig sind. Vor allem reisst der Beschwerdeführer die beanstandete Gutachteraussage aus dem Zusammenhang, anstatt sie im Kontext der übrigen Ausführungen zu sehen, mit denen insbesondere wiederum betont wird, dass gemäss den im AWEL-Prüfungsbericht aufgelisteten Messungen bei fast allen Beprobungsterminen während der bisher siebenjährigen Überwachungszeit festgestellt worden sei, dass kein (belastetes) Ablaufwasser aus der Kläranlage in den Vorfluter eingeleitet werde. Die Klärleistung habe dabei einer 100-prozentigen Elimination der Schmutzstoffe entsprochen, verursacht durch die Verdunstungsleistung der Schilfanlage. Auch im vorliegenden Zusammenhang ist mithin für die gutachterlich festgehaltene Klärleistung die Unterscheidung relevant, ob Abwasser aus dem Auslaufschlauch in den Vorfluter gelangte oder nicht. Auf der Grundlage der Tatsachen, die das Bundesgericht mit Blick auf seine grundsätzliche Sachverhaltsbindung (Erwägung 2.2) berücksichtigen darf, vermag der Beschwerdeführer die behauptete Widersprüchlichkeit nicht aufzuzeigen. Er legt zudem nicht dar, dass er diese bereits bei der Vorinstanz gerügt hätte, und kann Letzterer daher auch nicht vorwerfen, sie nicht beachtet zu haben.
Wenn der Beschwerdeführer schliesslich moniert, dass ihm die Gutachter in Überschreitung ihrer Kompetenzen vorgeworfen hätten, die Wartungsarbeiten vernachlässigt zu haben, so hilft ihm auch dies nicht weiter. Denn die Vorinstanz hat besagte Überschreitung der gutachterlichen Zuständigkeiten gerade berücksichtigt und insoweit nicht darauf abgestellt. Sie konnte willkürfrei festhalten, dass deswegen die Glaubwürdigkeit des Gutachtens betreffend die Gebrauchstauglichkeit der Kläranlage nicht beeinträchtigt sei.
6.4.5. Zusammenfassend zeigt der Beschwerdeführer nicht hinlänglich auf, inwiefern Widersprüche vorliegen sollen oder das Gutachten in einer Art und Weise unschlüssig wäre, die es als offensichtlich unhaltbar erscheinen liessen, auf die darin gezogenen Schlussfolgerungen abzustellen. Eine Verletzung von <ref-law> und <ref-law> ist nicht dargetan.
7.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Vorinstanz auf das Gerichtsgutachten D._/E._ abstellen und mit diesem die vollständige und definitive Unbrauchbarkeit der Kläranlage verneinen durfte. Demnach stellte die Vorinstanz bundesrechtskonform fest, dass es an einer Voraussetzung für die - vom Beschwerdeführer erklärte und mit der Klage einzig verlangte - Wandelung fehlte. Die gerügte Verletzung von <ref-law> liegt nicht vor.
8.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis, I. zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. September 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Kölz | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'ef4ff9ca-7929-4b04-beaf-d6bd1602e880', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '8fd92fb1-ed4a-4965-ba55-589d19bfcb2b', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '98aec391-5a44-4117-8c66-ceeb5eb922fe', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '9db51c71-66cb-465d-9c22-342829ab7fa2', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '33f3ce1a-8e88-4846-9797-a92298dfafda', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'e9d02d04-fb13-4f05-8878-a7e19eca94a5', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'e9d02d04-fb13-4f05-8878-a7e19eca94a5', '988223cb-7a7f-4d67-9eed-565b55e7748b', '19b2b285-ed85-46c5-b573-e04fd9b30a8a', 'f9ee8cf5-6b39-4f32-bd32-500a0808f849', 'cedfdfa5-9cb1-485c-9ce7-14938e25a282', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', 'f8e945b5-e9f3-4b58-9eba-af40f9e668da', '7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', '0e622814-edbf-485e-a13e-8403e2a64368', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0b9a4f0b-2017-4074-846b-8e4010584b88 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a Der Kanton Schaffhausen (Gerichtskasse) betrieb X._ für eine Forderung von Fr. 2'000.-- zuzüglich Kosten. Am 4. Dezember 2009 stellte das Betreibungsamt Schaffhausen den entsprechenden Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 1 aus, welcher X._ nicht persönlich zugestellt werden konnte. Mit Brief vom 23. Dezember 2009 teilte X._ dem Betreibungsamt mit, seines Wissens bestehe bis heute nur ein laufendes Betreibungsverfahren gegen ihn; in diesem Verfahren erhebe er Rechtsvorschlag; zudem ersuchte er das Amt, eine nicht eingeschriebene Kopie der Betreibungsurkunde an die Adresse seiner Mutter, A._, B._weg x, C._, zu senden. Das Betreibungsamt kam dieser Aufforderung nicht nach, sondern liess den Zahlungsbefehl X._ am 25. Januar 2010 an der angegebenen Adresse seiner Mutter polizeilich zustellen.
A.b Am 17. Februar 2010 stellte der Kanton Schaffhausen das Fortsetzungsbegehren, worauf das Betreibungsamt am 19. Februar 2010 X._ die Pfändungsanzeige/Vorladung ausstellte und ihn überdies am 25. Februar 2010 aufforderte, unverzüglich auf dem Betreibungsamt zu erscheinen.
B. Die am 4. März 2010 gegen die Pfändungsankündigung erhobene Beschwerde von X._ wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen, Aufsichtsbehörde über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen, mit Entscheid vom 21. Mai 2010 ab, soweit darauf einzutreten war.
C. X._ hat gegen diesen ihm am 3. Juni 2010 zugestellten Entscheid mit einem am 14. Juni 2010 der Post übergebenen Schriftsatz Beschwerde erhoben. Wie schon vor der kantonalen Instanz beantragt er im Wesentlichen die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils; ferner seien die Pfändungsankündigung für nichtig und der Rechtsvorschlag vom 23. Dezember 2009 für gültig zu erklären.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen und das Betreibungs- und Konkursamt Schaffhausen haben ausdrücklich auf Vernehmlassung verzichtet. Der Kanton Schaffhausen hat sich nicht vernehmen lassen. | Erwägungen:
1. Letztinstanzliche Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen (<ref-law> i.V.m. <ref-law>). Beschwerdeentscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden über Verfügungen der Vollstreckungsorgane gemäss <ref-law> sind Endentscheide im Sinn von <ref-law>, zumal diese Verfügungen im laufenden Vollstreckungsverfahren grundsätzlich nicht mehr infrage gestellt werden können (<ref-ruling> E. 1.2 S. 351). Als Endentscheid gilt selbst die angefochtene Pfändungsankündigung (Urteile 5A_692/2008 vom 18. November 2008 E. 1.2 und 5A_487/2009 vom 12. Oktober 2009 E. 1.1). Auf die rechtzeitig (<ref-law>) erhobene Beschwerde kann eingetreten werden.
2. 2.1 Das Obergericht hat erwogen, gemäss <ref-law> habe der Betriebene den Rechtsvorschlag gegenüber dem Überbringer des Zahlungsbefehls oder innert 10 Tagen nach dessen Zustellung dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich zu erklären. Die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages laufe vom Zeitpunkt an, da der Betriebene den Zahlungsbefehl erhalten habe. Ein zum voraus oder auf Vorrat erklärter Rechtsvorschlag sei unzulässig, wobei ausnahmsweise gegenüber einer bereits pendenten und dem Schuldner vor Zustellung des Zahlungsbefehls bekannten Betreibung rechtsgültig Rechtsvorschlag erhoben werden könne.
Auf dem vom Beschwerdeführer eingereichten Schuldnerdoppel des Zahlungsbefehls vom 4. Dezember 2009 sei die Sendungsnummer des "Track&Trace" aufgeführt. Nach diesem Vermerk sei der Zahlungsbefehl am 5. Dezember 2009 aufgegeben und am 8. Dezember 2009 zur Abholung gemeldet worden. Am 23. Dezember 2009 habe der Beschwerdeführer dem Betreibungsamt ein Schreiben zukommen lassen, in welchem er geltend mache, soweit ihm bekannt sei, bestehe nur ein laufendes Betreibungsverfahren gegen ihn, in welchem er hiermit Rechtsvorschlag erhebe. Aus dem Wortlaut des Schreibens lasse sich nicht erkennen, dass der Beschwerdeführer vom am 4. Dezember 2009 ausgestellten Zahlungsbefehl tatsächlich Kenntnis erhalten habe. Gemäss "Track&Trace" sei der Beschwerdeführer bis zum Zeitpunkt seiner Eingabe an das Betreibungsamt der Abholungseinladung nicht nachgekommen. Von daher sei die Annahme des Betreibungsamtes nicht zu beanstanden, dem Beschwerdeführer sei die angehobene Betreibung nicht bekannt gewesen und er habe daher im Hinblick auf eine allenfalls noch unbestimmte Anzahl künftiger Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben.
2.2 Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, die Abholungseinladung der Post vom 8. Dezember 2009 trage den Vermerk, dass es sich bei der zuzustellenden Urkunde um eine Betreibungsurkunde handle, womit die Kenntnis der Betreibung bewiesen sei. Am 23. Dezember 2009 habe er in der ihm bekannten Betreibung rechtsgültig Rechtsvorschlag erhoben. Mit diesem Vorbringen wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht sinngemäss vor, es habe nicht beachtet, dass auch bei blosser Kenntnis der Betreibung, d.h. ohne vorgängige Zustellung des Zahlungsbefehls, rechtsgültig Rechtsvorschlag erhoben werden könne. Überdies stellt er sich sinngemäss auf den Standpunkt, das Obergericht gehe willkürlich davon aus, er habe von der Betreibung keine Kenntnis gehabt.
3. 3.1 Wie das Obergericht zu Recht erkannt hat, ist ein vor der Zustellung des Zahlungsbefehls "auf Vorrat" bzw. "zum voraus" erklärter Rechtsvorschlag unzulässig (<ref-ruling> E. 2 S. 5). Mit dem Rechtsvorschlag widerspricht der Betriebene dem Zahlungsbefehl. Er ist deshalb an die von der Zustellung des Zahlungsbefehls an laufende gesetzliche Frist gebunden (<ref-law>) und setzt normalerweise voraus, dass diese Zustellung erfolgt ist. Indessen ist ein Rechtsvorschlag nicht "auf Vorrat" (für allfällige künftige Betreibungen) oder "zum voraus" (vor dem bestehen eines bestimmten Zahlungsbefehls) erhoben, wenn er sich auf eine bestimmte Betreibung bezieht, die bereits eingeleitet und vom Betreibungsamt durch Ausstellung eines Zahlungsbefehls mit einer bestimmten Betreibungsnummer an die Hand genommen worden ist. Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag gegenüber einer solchen ihm zur Kenntnis gelangten Betreibung, so ist der Rechtsvorschlag selbst dann weder "auf Vorrat" noch "zum voraus" erhoben worden, wenn die vom Amt beabsichtigte und in die Wege geleitete Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht erfolgt ist (<ref-ruling> E. 2 S. 5 mit Hinweisen). Entscheidend ist vorliegend somit, ob der Beschwerdeführer vor der Zustellung des Zahlungsbefehls von der in die Wege geleiteten Betreibung Kenntnis erhalten hat. Entgegen der Auffassung des Obergerichts ist aber nicht von Bedeutung, ob er anlässlich seines Schreibens vom 23. Dezember 2009 bereits vom Zahlungsbefehl Kenntnis gehabt hat.
3.2 Genaue Kenntnis über eine offene Betreibung setzt normalerweise voraus, dass der Betriebene trotz der noch nicht vollzogenen Zustellung des Zahlungsbefehls zumindest über die Person des betreibenden Gläubigers und über die ungefähre Höhe der in Betreibung gesetzten Forderung Bescheid weiss und diese Angaben in seinem vor Zustellung des Zahlungsbefehls erhobenen Rechtsvorschlag mitteilen kann. Der Beschwerdeführer hat keine dieser entscheidenden Eckdaten erwähnt, sodass seine Kenntnis über die angehobene Betreibung auf den ersten Blick fraglich erscheint.
Wie der Beschwerdeführer zu Recht bemerkt und als gerichtsnotorisch angenommen werden kann, trägt die Abholungseinladung für Betreibungsurkunden den Vermerk, dass es sich bei der abzuholenden Sendung um eine Betreibungsurkunde (BU) handelt. Entsprechendes lässt sich denn auch dem Auszug "Track&Trace" für die besagte Sendung entnehmen, auf den das Obergericht verweist. Aus diesem Eintrag ergibt sich weiter, dass die Sendung am 8. Dezember 2009 zur Abholung gemeldet worden ist. Aufgrund der obergerichtlichen Feststellungen ist zudem erwiesen, dass der Beschwerdeführer am 23. Dezember 2009 Rechtsvorschlag in der seines Wissen einzigen offenen Betreibung erhoben hat. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich nicht entnehmen, dass gegen den Beschwerdeführer zum fraglichen Zeitpunkt mehrere Betreibungen offen waren und Betreibungsurkunden aus verschiedenen Betreibungen auf dem Postweg zugestellt worden sind. Insbesondere hat auch das Betreibungsamt der Äusserung des Beschwerdeführers nicht widersprochen, der nur eine einzige Betreibung gegen ihn offen wähnt. Aufgrund dieser tatsächlichen Konstellation lässt sich trotz fehlender Kenntnis über die genannten Eckdaten nicht ohne Willkür vertreten, der Beschwerdeführer habe vor der Zustellung des Zahlungsbefehls von der gegen ihn angehobenen (einzigen) Betreibung keine Kenntnis gehabt. Dass er zum Zeitpunkt des Rechtsvorschlags noch keine Kenntnis vom Zahlungsbefehl erlangt hat, ist, wie bereits dargelegt, nicht von Belang. Wird ebenso berücksichtigt, dass der Betroffene aufgrund einer Abholungseinladung über eine Frist von sieben Tagen verfügt, um die Sendung zu behändigen, und dass eine nicht abgeholte Sendung als am siebten Tag der Frist zugestellt gilt (in casu 15. Dezember 2009), so hat der Beschwerdeführer mit seiner Eingabe vom 23. Dezember 2009 noch innerhalb der zehntägigen Frist Rechtsvorschlag erhoben. Zudem wird auch von den kantonalen Behörden nicht behauptet, bei der in die Wege geleiteten Betreibung handle es sich nicht um jene des Beschwerdegegners. Insgesamt sprechen damit wesentliche, vom Obergericht nicht berücksichtigte Tatsachenelemente dafür, dass der Beschwerdeführer von der vom Beschwerdegegner eingeleiteten und mit einer Betreibungsnummer versehenen Betreibung Kenntnis gehabt und somit nicht "zum voraus" bzw. "auf Vorrat" Rechtsvorschlag erhoben hat. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts erweist sich damit als willkürlich.
3.3 Ist aber der Rechtsvorschlag in der strittigen Betreibung rechtsgültig erfolgt, führt dies zur Gutheissung der Beschwerde. Der angefochtene Entscheid sowie die Pfändungsankündigung in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Schaffhausen sind aufzuheben. Mit dieser Aufhebung erübrigt sich die Feststellung im Dispositiv, dass der Rechtsvorschlag in der betreffenden Betreibung rechtsgültig erfolgt ist.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, er habe in seinem Schreiben vom 23. Dezember 2009 die Adresse seiner Mutter als Zustelladresse für nicht eingeschriebene Postsendungen angegeben, womit eine Zustellung eingeschriebener Sendungen selbstredend ausgeschlossen worden sei. Mangels Wohnsitzes an der Adresse der Mutter sei die polizeiliche Zustellung des Zahlungsbefehls nichtig.
4.2 Soweit der Beschwerdeführer damit die Ansicht vertritt, mangels ausdrücklicher Bestimmung könne eine Zustellung von Betreibungsurkunden nicht stellvertretend an seine Mutter erfolgen, erweist sich seine Beschwerde als unbegründet: Zwar kann die Zustellung entsprechender Urkunden an einen gewillkürten Vertreter des Schuldners nur erfolgen, wenn dieser den Vertreter gegenüber dem Betreibungsamt ausdrücklich dazu ermächtigt oder ihm eine Generalvollmacht erteilt hat. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist eine Zustellung an den Vertreter aber dennoch statthaft, wenn der Schuldner entweder seine Adresse verschweigt oder über keine feste Unterkunft verfügt und das Betreibungsamt seine Adresse nicht ermitteln kann (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Zustellung von Betreibungsurkunden, BlSchKG 1996, S. 215). Im vorliegenden Fall war es dem Betreibungsamt nicht möglich, die Wohnadresse des Beschwerdeführers zu ermitteln und der Beschwerdeführer hat seinerseits keine Angaben dazu gemacht. Von daher ist nicht zu beanstanden, dass die Zustellung des eingeschrieben versandten Zahlungsbefehls stellvertretend für den Beschwerdeführer an seine Mutter erfolgt ist. Damit aber ist auch die Rüge unbegründet, die polizeiliche Zustellung des Zahlungsbefehls an die Adresse der Mutter sei nichtig.
5. Im vorliegenden Fall ist die Beschwerde aufgrund einer unzutreffenden Auffassung der kantonalen Behörden gutgeheissen worden. Der Beschwerdegegner hat sich nicht vernehmen lassen und es kann ihm kein Fehler angelastet werden. Unter diesen Umständen werden keine Gerichtskosten erhoben (<ref-law>). Es besteht kein Anlass, dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer zulasten des Gemeinwesens eine Parteientschädigung zuzusprechen, zumal er keinen entschädigungspflichtigen Aufwand ausgewiesen hat (<ref-ruling> E. 4 S. 446; <ref-ruling> E. 4 S. 136). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziffer 1 des Entscheides des Obergerichts des Kantons Schaffhausen, Aufsichtsbehörde über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen, vom 21. Mai 2010 wird aufgehoben. Die Pfändungsankündigung in der Betreibung Nr. 20914895 des Betreibungsamtes Schaffhausen vom 19. Februar 2010 wird aufgehoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen, Aufsichtsbehörde über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. September 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '247c4e63-c462-418d-8e29-74ded2d57cb8', '247c4e63-c462-418d-8e29-74ded2d57cb8', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
0b9a53db-a114-40fd-a0f4-366559afddb6 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. En 1994, la communauté des copropriétaires de l'immeuble Y._ (ci-après: la communauté des copropriétaires) a fait remplacer la chaudière à mazout du bâtiment en copropriété par un chauffage au gaz naturel. Les travaux ont été confiés à X._ SA. Cette entreprise a sous-traité à A._/Cheminées le tubage du boisseau de l'ancienne cheminée et l'introduction d'une isolation en granulés (vermiculite). Effectués en juin 1994, ces travaux ont fait l'objet de deux factures adressées à X._ SA le 27 juin et le 17 octobre 1994, pour un montant total de 8'680 fr.
A l'époque des travaux, le sous-traitant était une entreprise individuelle. Son inscription au registre du commerce a été radiée en mai 1995; ses actifs et passifs ont été repris par B._ AG, dont le siège social se trouvait dans le canton de Lucerne et qui disposait d'une succursale à Nyon, Z._ SA.
A la fin du printemps 1998, X._ SA et Z._ SA ont été averties de la présence de traces d'humidité sur les murs de plusieurs appartements situés près du canal de la cheminée de la chaudière. Par courrier du 24 juin 1998, Z._ SA a contesté tout lien entre les travaux exécutés en 1994 et l'infiltration d'eau. C._, assureur couvrant les dégâts d'eau du bâtiment, a refusé de prendre en charge le sinistre; D._, l'expert mandaté par l'assureur, concluait en effet que les dégâts provenaient d'un défaut caché du tubage posé en 1994.
Le 11 octobre 1999, la communauté des copropriétaires a fait notifier à X._ SA un commandement de payer le montant de 29'316 fr.70, qui correspondait au coût de la remise en état du canal de la cheminée et de la réparation des dégâts. Afin d'obtenir la radiation de cette poursuite, X._ a, le 3 avril 2000, renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu'au 30 juin 2001.
Le 15 septembre 2000, la communauté des copropriétaires, X._ SA et Z._ SA ont signé une «convention d'expertise» qui comprend les passages suivants:
«PRÉAMBULE
(...)
Aux termes de différents rapports de contrôles effectués dans cette affaire, les opinions divergent sur l'origine du dommage, qui est estimé, en l'état, à environ CHF 30'000.-- en capital.
En l'état, il apparaît que le dommage pourrait avoir deux causes différentes:
- Soit il provient de la dallette de la souche de la cheminée, qui serait poreux (sic), et dans ce cas, la réparation du dommage incomberait à l'assurance-bâtiment de l'immeuble, C._.
- Soit il provient d'une malfaçon du travail de tubage adjugé à X._ SA et exécuté en qualité de sous-traitant par Z._ SA et, dans ce cas, ces dernières devraient supporter la réparation du dommage.
Afin d'éviter une procédure judiciaire, les parties sont tombées d'accord pour mettre en oeuvre un expert neutre dont les conclusions seront acceptées par elles. En d'autres termes, la partie concernée par l'origine du dommage prendra celui-ci à sa charge.
Dans cette perspective, C._ a accepté de mettre en oeuvre une procédure d'expertise (...).
Cette procédure prévoit la nomination d'experts (...), l'un désigné par la PPE et les deux autres parties à la présente convention et l'autre par C._, ainsi que la désignation d'un arbitre au cas où les conclusions des experts différeraient (...).
(...)
Article 5
Les parties s'engagent à accepter d'ores et déjà les conclusions définitives des experts, respectivement du tiers expert (arbitre).
Article 6
S'il apparaît, au vu du résultat définitif de l'expertise, que la cause du dommage n'est pas liée à l'immeuble, X._ SA et Z._ SA s'engagent à procéder immédiatement et solidairement entre elles, à la réparation, à leurs frais, de l'ouvrage défectueux et des dommages causés, ainsi qu'à indemniser la PPE pour les autres dommages (frais d'expertise supportés par la PPE, participation aux honoraires d'avocat).
(...)»
E._, ingénieur, a été désigné comme expert par les parties. Dans son rapport du 20 mars 2002, il conclut que les dégâts résultent du tubage de la cheminée au moyen d'un tuyau flexible, et non des fissures de la souche de la cheminée.
Z._ SA a contesté les résultats de cette expertise. La communauté des copropriétaires a fait observer que tant E._ que D._, l'expert mandaté par C._, étaient parvenus à la conclusion que les dégâts étaient liés à une défectuosité du tubage. Elle a imparti à X._ SA et à Z._ SA un délai au 15 juillet 2002 pour effectuer les réparations nécessaires.
N'ayant pas obtenu satisfaction, la communauté des copropriétaires a introduit des poursuites le 15 novembre 2002 contre X._ SA. Celle-ci a formé opposition au commandement de payer le montant de 150'000 fr.
La communauté des copropriétaires a requis la mainlevée de l'opposition, limitant sa demande aux frais d'expertise par 14'200 fr. et aux frais d'avocat par 4'500 fr. Par jugement du 5 août 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a fait droit à la demande.
Par lettre du 14 mars 2003, le conseil de Z._ SA avait déclaré invalider la convention du 15 septembre 2000 pour erreur essentielle, crainte fondée et lésion, au motif que sa mandante ignorait, lors de la signature de ladite convention, que la prescription était «déjà acquise en 1999».
Par lettre du 14 mars 2003, le conseil de Z._ SA avait déclaré invalider la convention du 15 septembre 2000 pour erreur essentielle, crainte fondée et lésion, au motif que sa mandante ignorait, lors de la signature de ladite convention, que la prescription était «déjà acquise en 1999».
B. Par acte déposé le 7 novembre 2003, X._ SA a agi en libération de dette.
La communauté des copropriétaires a formé une demande reconventionnelle, tendant notamment à la constatation de la validité de la convention du 15 septembre 2000 et à la condamnation de X._ SA à lui verser une avance de 120'000 fr. sur le coût total des travaux, sous réserve d'amplification.
X._ SA a déposé une demande d'appel en cause de Z._ SA. Elle concluait à ce que l'appelée en cause soit déclarée seule et unique débitrice des montants réclamés par la communauté des copropriétaires et, en conséquence, soit condamnée à relever et garantir X._ SA de toute condamnation pouvant être prononcée contre elle de ce chef.
Par jugement du 21 juin 2005, le Tribunal de première instance du canton de Genève a déclaré recevable l'appel en cause et ordonné la jonction des deux causes.
La communauté des copropriétaires a alors pris des conclusions également contre Z._ SA, tendant en particulier à la constatation de la validité de la convention du 15 septembre 2000 et à ce qu'il soit ordonné à X._ et à Z._ SA, solidairement entre elles, de verser à la communauté des copropriétaires une avance de 120'000 fr. sur le coût des travaux à entreprendre.
En mars 2005, B._ AG avait transféré son siège social à Nyon, sous la raison sociale Z._ SA.
Par jugement du 8 novembre 2005, le Tribunal de première instance a reconnu la légitimation passive à Z._ SA (ch. 1), dit que les prétentions de la communauté des copropriétaires «faisant l'objet de la (...) procédure» n'étaient pas prescrites (ch. 2), dit que la convention du 15 septembre 2000 «li[ait] les parties» (ch. 3) et réservé la suite de l'instruction au fond.
Statuant le 15 septembre 2006 sur appel de Z._ SA et appel incident de X._ SA, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a annulé le chiffre 3 du dispositif du jugement querellé et précisé que la convention du 15 septembre 2000 était «valide»; elle a confirmé la décision de première instance pour le surplus. En particulier, la cour cantonale a rejeté le moyen tiré de la prescription invoqué par les appelants; elle a jugé en effet que les prétentions de la communauté des copropriétaires ne se fondaient pas sur le contrat d'entreprise, mais sur la convention d'expertise du 15 septembre 2000, laquelle devait se comprendre comme un contrat sui generis relevant à la fois de la transaction extrajudiciaire et de l'expertise-arbitrage et emportant novation.
Statuant le 15 septembre 2006 sur appel de Z._ SA et appel incident de X._ SA, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a annulé le chiffre 3 du dispositif du jugement querellé et précisé que la convention du 15 septembre 2000 était «valide»; elle a confirmé la décision de première instance pour le surplus. En particulier, la cour cantonale a rejeté le moyen tiré de la prescription invoqué par les appelants; elle a jugé en effet que les prétentions de la communauté des copropriétaires ne se fondaient pas sur le contrat d'entreprise, mais sur la convention d'expertise du 15 septembre 2000, laquelle devait se comprendre comme un contrat sui generis relevant à la fois de la transaction extrajudiciaire et de l'expertise-arbitrage et emportant novation.
C. X._ SA interjette un recours en réforme. Elle demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal, puis de prononcer que les prétentions de la communauté des copropriétaires sont prescrites et, en conséquence, de débouter la défenderesse et demanderesse reconventionnelle de toutes ses conclusions.
La communauté des copropriétaires propose, principalement, l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, son rejet.
Z._ SA n'a pas déposé de réponse. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'acte dont est recours a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF). Par conséquent, la procédure reste soumise à l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ; art. 132 al. 1 LTF).
1. L'acte dont est recours a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF). Par conséquent, la procédure reste soumise à l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ; art. 132 al. 1 LTF).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 1).
2.1 En règle générale, le recours en réforme n'est recevable que contre une décision finale (art. 48 al. 1 OJ). Pour qu'une décision soit qualifiée de finale, il faut, d'une part, qu'elle mette un terme à la procédure entre les parties et, d'autre part, que l'autorité cantonale ait statué sur le fond de la prétention ou s'y soit refusée pour un motif qui empêche définitivement que la même prétention soit exercée à nouveau entre les mêmes parties (<ref-ruling> consid. 2 p. 789 et les arrêts cités). Hormis le cas des décisions quant à la compétence (art. 49 al. 1 OJ), le recours en réforme est ouvert contre des décisions préjudicielles ou incidentes aux conditions posées à l'art. 50 al. 1 OJ: une décision finale doit pouvoir ainsi être provoquée immédiatement et, en outre, la durée et les frais de la procédure probatoire doivent apparaître si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat. Une décision est préjudicielle ou incidente au sens de l'art. 50 al. 1 OJ lorsque, sans mettre fin au procès, la juridiction cantonale tranche définitivement le sort d'une condition de fond ou de procédure préliminaire à la décision finale, que ce soit expressément dans le dispositif ou en renvoyant la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants (<ref-ruling> consid. 2 p. 789 et les arrêts cités).
2.2 En l'espèce, l'arrêt attaqué n'est pas final. En confirmant notamment, à la suite du juge de première instance, que les prétentions de la communauté des copropriétaires n'étaient pas prescrites, la Cour de justice a rendu une décision préjudicielle (<ref-ruling> consid. 1 p. 449), qui ne peut faire l'objet d'un recours en réforme qu'aux conditions de l'art. 50 OJ, rappelées ci-dessus (consid. 2.1).
La possibilité de recourir en vertu de cette disposition constitue une exception et, à ce titre, n'est ouverte que de manière restrictive. Cela s'impose d'autant plus que les parties ne subissent aucun préjudice lorsqu'elles n'attaquent pas immédiatement des décisions préjudicielles ou incidentes, car l'art. 48 al. 3 OJ leur permet de les contester en même temps que la décision finale. Cette faculté subsiste du reste lorsque le Tribunal fédéral déclare irrecevable un recours fondé sur l'art. 50 al. 1 OJ (<ref-ruling> consid. 2a p. 255; <ref-ruling> consid. 1b p. 92).
Une décision peut être provoquée immédiatement au sens de cette disposition lorsque le Tribunal fédéral peut mettre fin à la procédure, en jugeant différemment la question tranchée dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 2.3.3 p. 291; <ref-ruling> consid. 1c/aa p. 436). En d'autres termes, il faut que la solution inverse de celle retenue dans la décision préjudicielle ou incidente soit finale au sens de l'art. 48 OJ (<ref-ruling> consid. 2a p. 255/256). Tel n'est pas le cas notamment si le Tribunal fédéral peut seulement renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour compléter l'instruction ou appliquer sa procédure et statuer à nouveau (ATF <ref-ruling> consid. 1c/aa p. 436; <ref-ruling> consid. 2a p. 256). Lorsque le Tribunal fédéral ne peut rendre qu'un jugement partiel, à l'encontre de certains des défendeurs ou des demandeurs uniquement, le recours immédiat n'est recevable qu'exceptionnellement, si des motifs liés à l'économie de la procédure le justifient (<ref-ruling> p. 506/507 consid. 1c; <ref-ruling> consid. 2 p. 352/353; Bernard Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ II 2000, p. 12). Dans le même ordre d'idées, le Tribunal fédéral a admis la recevabilité du recours en réforme immédiat contre un jugement partiel par lequel il est statué sur l'action dirigée contre un consort, lorsque l'étendue de la procédure probatoire dépend dans une mesure importante du point de savoir si tous les consorts ou seuls certains d'entre eux peuvent être recherchés (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 669/670 et les arrêts cités).
Lorsque l'exception de prescription a été rejetée, on considère en général qu'une décision inverse mettrait fin à la procédure (<ref-ruling> consid. 1 p. 137; <ref-ruling> consid. 1 p. 244). Cependant, si la prescription n'a été invoquée que par une seule des parties défenderesses, le recours immédiat ne sera ouvert que si des motifs relevant de l'économie de la procédure le justifient (arrêt 4C.111/2005 du 9 août 2005, consid. 2.5, reproduit in RtiD 2006 I, n. 28c, p. 660). Tel sera le cas si le procès contre la partie soulevant l'exception de prescription s'annonce long, complexe et onéreux, alors que la procédure contre l'autre partie se révèle beaucoup plus simple (même arrêt, consid. 2.4).
2.3 En l'espèce, même s'il devait admettre l'exception de prescription, le Tribunal fédéral ne serait pas en mesure de rendre un arrêt final. En effet, la procédure ne serait pas terminée entre toutes les parties, car il ne pourrait être statué à ce stade sur les conclusions condamnatoires prises par la défenderesse et demanderesse reconventionnelle à l'encontre de l'appelée en cause.
C'est le lieu de rappeler que l'appel en cause est une institution de droit cantonal qui permet de contraindre un tiers à être partie au procès de telle sorte que le jugement à rendre le soit également contre lui; il doit permettre de régler dans le procès initial des prétentions connexes contre un tiers et, le cas échéant, de celui-ci contre l'une ou l'autre des parties principales (Fabienne Hohl, Procédure civile, tome I, n. 644, p. 127; Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, tome I, n. 1 ad art. 104). S'il n'existe pas de relation de procédure directe entre l'appelé en cause et le demandeur principal (Nina J. Frei, Die Interventions- und Gewährleistungsklagen im Schweizer Zivilprozess, thèse Zurich 2004, p. 36), celui-ci peut néanmoins prendre des conclusions actives contre celui-là s'il est lié à lui par un rapport de droit (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, op. cit., n. 6 in fine ad art. 104; cf. également Frei, op. cit., p. 72 et Vincent Salvadé, Dénonciation d'instance et appel en cause, thèse Lausanne 1995, p. 247). Tel est précisément le cas en l'occurrence, la demanderesse reconventionnelle ayant passé la convention d'expertise du 15 septembre 2000 non seulement avec la défenderesse reconventionnelle, mais également avec l'appelée en cause.
Cela étant, il convient d'examiner si les principes liés à l'économie de la procédure commandent que le Tribunal fédéral puisse rendre, le cas échéant, un jugement partiel dans la présente espèce. L'admission de l'exception de prescription aurait certes pour effet de mettre hors de cause une des parties à la procédure. Contrairement au cas envisagé dans l'arrêt précité du 9 août 2005, le procès ne s'en trouverait pas pour autant simplifié dans une mesure importante. En effet, la juridiction cantonale compétente devrait toujours se prononcer sur le point de savoir si l'expertise E._, dont les conclusions sont contestées tant par la demanderesse et défenderesse reconventionnelle que par l'appelée en cause, suffit à fonder les prétentions en réparation élevées par la demanderesse reconventionnelle. L'étendue de la procédure probatoire serait ainsi quasiment identique, que le procès se poursuive entre deux ou trois parties. Dans ces conditions, il n'apparaît pas que l'économie de la procédure justifie l'ouverture exceptionnelle du recours en réforme contre la décision du 15 septembre 2006. Le recours est par conséquent irrecevable.
Cela étant, il convient d'examiner si les principes liés à l'économie de la procédure commandent que le Tribunal fédéral puisse rendre, le cas échéant, un jugement partiel dans la présente espèce. L'admission de l'exception de prescription aurait certes pour effet de mettre hors de cause une des parties à la procédure. Contrairement au cas envisagé dans l'arrêt précité du 9 août 2005, le procès ne s'en trouverait pas pour autant simplifié dans une mesure importante. En effet, la juridiction cantonale compétente devrait toujours se prononcer sur le point de savoir si l'expertise E._, dont les conclusions sont contestées tant par la demanderesse et défenderesse reconventionnelle que par l'appelée en cause, suffit à fonder les prétentions en réparation élevées par la demanderesse reconventionnelle. L'étendue de la procédure probatoire serait ainsi quasiment identique, que le procès se poursuive entre deux ou trois parties. Dans ces conditions, il n'apparaît pas que l'économie de la procédure justifie l'ouverture exceptionnelle du recours en réforme contre la décision du 15 septembre 2006. Le recours est par conséquent irrecevable.
3. Vu le sort réservé au recours, il convient de mettre les frais judiciaires à la charge de la demanderesse et défenderesse reconventionnelle (art. 156 al. 1 OJ). En outre, celle-ci versera des dépens à la défenderesse et demanderesse reconventionnelle (art. 159 al. 1 OJ). N'ayant pas déposé de réponse, l'appelée en cause ne peut prétendre à des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la demanderesse et défenderesse reconventionnelle.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la demanderesse et défenderesse reconventionnelle.
3. La demanderesse et défenderesse reconventionnelle versera à la défenderesse et demanderesse reconventionnelle une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens.
3. La demanderesse et défenderesse reconventionnelle versera à la défenderesse et demanderesse reconventionnelle une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 20 avril 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', '36d0d0b3-147f-4596-ac5b-f3a4ad427203', '8e0e9582-3ecd-4b6c-a7d1-b89fd3008b8e', '8e0e9582-3ecd-4b6c-a7d1-b89fd3008b8e', '91741e88-25c4-4417-a780-ecfcc36ef4d1', '35a91146-d2ec-4245-86b0-d5d7974e9f56', '6bd29573-740b-4b84-97b0-69c21cba1f1f', 'c462ed62-39b2-4d6e-877b-7c63a43efeff', '5e311a5e-8032-4ac7-b3ed-0fbc112ca1f6', '35a91146-d2ec-4245-86b0-d5d7974e9f56', '5e311a5e-8032-4ac7-b3ed-0fbc112ca1f6', '35a91146-d2ec-4245-86b0-d5d7974e9f56', '81aeee39-336b-4ea5-9703-caa200122a5e', '3ed71ba6-a2c1-455d-a105-fb8dabb2c352', '1b7c9914-46b1-4821-90a6-41039b6072cb', 'fbf518d3-176c-4cc3-80fd-7c28b61c675c', 'aa1fb0b8-8dfc-476c-a6d5-c82e3f6f0363'] | [] |
0b9ba3ce-3c1f-45c3-955e-689ce43a3a24 | 2,008 | fr | Faits:
A. G._, né en 1933, est au bénéfice de prestations, fédérales et cantonales, complémentaires à l'AVS. Ces prestations ont été calculés en considération notamment d'une rente trimestrielle française de 346 euros 27. Le 23 avril 2007, la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la caisse) a procédé à un réexamen du droit aux prestations de l'assuré. A cette occasion, celui-ci a informé la caisse que sa rente française avait été augmentée à 286 euros 95 par mois à partir du 1er janvier 2007.
Par décision du 21 mai 2007, la caisse a fixé le montant des prestations complémentaires auxquelles G._ a droit dès le 1er juin 2007 à 2'904 fr. (en lieu et place de 3'198 fr. auparavant). Saisie d'une opposition, la caisse a confirmé sa position initiale dans une nouvelle décision du 1er juin 2007.
B. Par jugement du 19 novembre 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition du 1er juin 2007.
C. G._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en demandant à ce que ses prestations complémentaires ne soient pas réduites. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) peut être formé pour violation du droit tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF).
1.2 Selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, les mémoires doivent indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve; les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Pour satisfaire à cette obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (voir ATF 8C_274/2007 du 8 janvier 2008).
2. Le litige porte sur le montant des prestations complémentaires dues au recourant à partir du 1er juin 2007.
Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales applicables au cas (art. 3c et 3b de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité [LPC], en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, mais applicable en l'espèce [<ref-ruling> consid. 1 p. 467]), de sorte qu'on peut y renvoyer.
3. 3.1 Le recourant fait valoir qu'il a une dette de plus de 300'000 FF à l'égard d'un hôpital français en raison d'une intervention réalisée en 1998 et qu'il emploie la rente que la sécurité sociale française lui alloue au remboursement de cette dette. Pour lui, il ne touche pas concrètement cet argent, si bien qu'il ne faut pas le prendre en compte dans le calcul de ses prestations complémentaires.
3.2 On peut se demander si cette argumentation répond aux exigences de motivation déduites de l'art. 42 al. 2 LTF. Quoi qu'il en soit, le recours doit être rejeté. La juridiction cantonale a constaté - de manière à lier la Cour de céans (art. 105 al. 1 LTF) - que l'assuré touche une rente mensuelle française de 286 euros 95, soit un montant annuel converti en francs suisses de 5'557 fr. (au taux de 1,6138). Le recourant ne prétend pas que cette constatation de fait serait inexacte ou qu'elle aurait été établie en violation du droit. Selon l'art. 3c al. 1 let. d LPC, les revenus déterminants comprennent les rentes, pensions et autres prestations périodiques, y compris les rentes de l'AVS et de l'AI. C'est donc à juste titre que le droit aux prestations de G._ a été fixé en tenant compte de cette rente. Que le prénommé l'utilise non pas pour couvrir ses besoins vitaux mais pour rembourser sa dette vis-à-vis d'un établissement hospitalier ne permet pas de s'écarter de cette solution. C'est également à bon droit que les premiers juges n'ont pas considéré cette dette comme une dépense reconnue au sens de l'art. 3b al. 1 LPC. En effet, elle ne figure pas dans la liste - exhaustive (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 15/03 du 26 mars 2004, consid. 3.3 et la référence) - de cette disposition. Tout au plus pourrait-elle être prise en considération dans le cadre de la fixation de la fortune nette du recourant (voir l'art. 3c al. 1 let. c LPC), ce qui n'est toutefois pas pertinent pour le cas d'espèce.
4. Le recours se révèle manifestement infondé, si bien qu'il convient de statuer selon la procédure prévue à l'art. 109 al. 2 let. a LTF et sans qu'il y ait lieu d'ordonner d'échange d'écritures. Par ailleurs, vu l'indigence manifeste du recourant, il y a lieu exceptionnellement de renoncer à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 6 mars 2008
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Ursprung von Zwehl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['cfb1f4da-aead-48f3-b185-8750c555eae7'] | [] |
0b9d4a7c-70fb-45c0-95f4-9a8ac72df4ec | 2,008 | fr | Considérant:
que par décision du 18 décembre 2007, la Justice de paix du district de Vevey a constaté la caducité de la mesure de tutelle instituée en faveur de dame X._, décédée en avril 2007, a approuvé les rapports et comptes établis par le tuteur Y._ pour les années 2006/2007 et a arrêté l'indemnité de ce dernier à 900 fr. ainsi que les frais à 400 fr., montants qu'elle a mis à la charge de la succession;
que sur recours de X._, époux de la pupille décédée, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 10 mars 2008 rendu sans frais, réformé la décision de la Justice de paix en ce sens que l'indemnité de 900 fr. était mise à la charge de la succession par 450 fr. et à la charge de l'Etat par 450 fr., et que la décision était rendue sans frais;
que la Chambre cantonale a considéré tout d'abord que le recourant ne pouvait, dans la procédure en cours, remettre en cause le bien-fondé des mesures prises à l'époque, soit le placement de la défunte en 2003, ni même le bien-fondé de la mesure de tutelle;
qu'elle a retenu ensuite, s'agissant des frais - d'approbation des rapports/comptes et de prononcé de levée de tutelle -, qu'ils ne pouvaient être mis à la charge de la succession dès lors qu'ils étaient nés après le décès de la pupille;
qu'en revanche, s'agissant de l'indemnité du tuteur, créance qui était née du vivant de la pupille, elle pouvait être mise à la charge de la succession même si son montant avait été fixé ultérieurement, mais elle ne pouvait l'être qu'en partie seulement, car la réglementation cantonale en matière de rémunération des tuteurs et curateurs interdisait d'imposer à la succession une indemnité supérieure à 450 fr., qui aurait fait tomber l'actif successoral au-dessous du seuil d'indigence fixé à 5'000 fr.;
que devant le Tribunal fédéral, le recourant ne s'en prend pas, d'une manière compréhensible, à ces considérants pertinents de l'arrêt cantonal attaqué, se bornant à critiquer la tutelle, qui constituerait une atteinte à la liberté personnelle, et à exiger un extrait de la comptabilité de 2003 à 2007;
qu'ainsi, ne répondant manifestement pas aux exigences de motivation posées par les art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, le présent recours ne peut qu'être déclaré irrecevable en procédure simplifiée (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>); | par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 29 septembre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Raselli Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0b9d6115-3aca-4a60-84f5-35374a660769 | 2,015 | de | Erwägungen:
1.
A._ (Beschwerdeführer) hat am 19. Oktober 2015 beim Bundesgericht einen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich (PP150026-O/U) vom 8. September 2015 angefochten, mit dem das Obergericht auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen eine Verfügung des Einzelgerichts für SchKG-Klagen des Bezirksgerichts Zürich vom 1. Juli 2015 nicht eingetreten ist und das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen hat. Er ersucht um aufschiebende Wirkung, um Wiederherstellung der Frist und um unentgeltliche Rechtspflege.
2.
2.1. Anfechtungsgegenstand der Beschwerde bildet ausschliesslich der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. September 2015. Soweit der Beschwerdeführer andere Entscheide anficht, ist darauf nicht einzutreten.
2.2. Da in der vorliegenden vermögensrechtlichen Zivilsache (<ref-law>) der Streitwert von Fr. 30'000.-- nicht erreicht ist (<ref-law>), ist gegen den angefochtenen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegeben (<ref-law>). In der subsidiären Verfassungsbeschwerde ist die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>); es ist anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399).
2.3. Das Obergericht hat erwogen, die Begründung des Beschwerdeführers beschränke sich auf das Vorbringen, unverschuldet keine weiteren Begründungen und Beweismittel beibringen zu können. Seine Rechtsmitteleingabe sei am letzten Tag der Frist beim Obergericht eingegangen. Als gesetzliche Rechtsmittelfrist sei sie nicht erstreckbar (<ref-law>) und sei die Rechtsmitteleingabe somit abschliessend in Wahrung der Rechtsmittelfrist zu begründen. Zwar sei eine Fristwiederherstellung grundsätzlich möglich. Dazu müsse die säumige Partei indes innert 10 Tagen seit dem Wegfall des Säumnisgrundes ein entsprechendes Gesuch bei Gericht einreichen, wobei die Gründe der Wiederherstellung zu belegen und entsprechende Beweismittel einzureichen seien. Indem der Beschwerdeführer lediglich eine Strafanzeige betreffend Diebstahl u.a. beilege, aus der nicht im geringsten ersichtlich sei, inwiefern er mit der Person der Anzeigeerstatterin verbunden und durch den behaupteten Datenträgerdiebstahl tangiert sei, genüge er diesen Begründungsanforderungen nicht. Auch der Handelsregisterauszug der betroffenen C._ AG gebe keinen Aufschluss über die mögliche Verbindung zum Beschwerdeführer. Zusammenfassend sei mangels Einhaltung der Begründungserfordernisse auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.4. Der Beschwerdeführer geht in seiner Eingabe nicht auf die den Entscheid tragenden Erwägungen ein und zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich festgestellt, Bundesrecht willkürlich angewendet oder verfassungsmässige Rechte des Beschwerdeführers verletzt haben soll. Auf die offensichtlich nicht hinreichend begründete Beschwerde ist somit im vereinfachten Verfahren durch das präsidierende Mitglied der Abteilung (Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 bzw. <ref-law>) unter Kostenfolge für den Beschwerdeführer (<ref-law>) nicht einzutreten.
3.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
4.
Wie die bisherigen Ausführungen zeigen, hat sich die Verfassungsbeschwerde als von Anfang an aussichtslos erwiesen. Fehlt es somit an einer der materiellen Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, ist das entsprechende Gesuch des Beschwerdeführer abzuweisen (<ref-law>). | Demnach erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Oktober 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
0b9eb50c-d9bf-4533-a8e1-3757c1c884a6 | 2,000 | fr | A.-X_ a enseigné au Centre de langues de l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (ci-après : EPFL), en qualité de chargée de cours. Durant ses années d'activité dans cet établissement, X_ a été rétribuée de manière variable, le revenu annuel de son travail oscillant entre 5'830 francs et 63'954 francs. Une partie de celui-ci provenait d'honoraires directement versés par ses étudiants.
Le 10 janvier 1996, la direction de l'EPFL a informé X_ qu'en raison de la prochaine privatisation du Centre de langues, elle avait décidé d'une part de l'assimiler à une employée permanente pour tenir compte de sa longue duréed'emploiet, d'autrepart, delalicencierpourle30septembresuivant. Lalettrecontenaitenparticulierlaphrasesuivante : "3. le licenciement étant dû à une suppression de fonction, il est non fautif au sens de l'article 43 des statuts de la CFP", c'est-à-dire la Caisse fédérale de pensions.
Après avoir donné à X_ la possibilité de s'exprimer, la direction de l'EPFL a confirmé ses intentions dans une première lettre de licenciement datée du 22 février 1996, puis dans une seconde, du 19 mars 1996, annulant et remplaçant la précédente. Saisi d'un recours de Q._, leConseildesÉcolespolytechniquesfédérales(ci-après : EPF) l'a rejeté par décision du 19 septembre 1996.
Le 30 avril 1996, le service du personnel de l'EPFL a demandé à la CFP d'affilier rétroactivement X_ ainsi que d'autres collaborateurs du Centre de langues. X_ fut informée de cette démarche par ce service le 7 mai 1996. La caisse lui communiqua toutefois, par lettre du 30 juillet 1996, qu'elle ne pouvait donner suite à cette demande, au motif que selon la réglementation applicable au corps des maîtres des EPF, les privat-docents et chargés de cours ne sont pas liés par des rapports de service en ce qui concerne les cours qu'ils donnent et sont exclus de l'assurance obligatoire selon la LPP.
B.- Le 11 février 1997, X_ a ouvert action contre la CFP devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en demandant à cette juridiction de dire que "la défenderesse doit affilier la demanderesse à son régime de prévoyance pour toute la période où la demanderesse a travaillé au service de l'EPFL et entreprendre en conséquence les démarches qui s'imposent à l'égard de l'EPFL".
Représentéeparl'Administrationfédéraledesfinances(ci-après : AFF), la Confédération suisse "agissant par la Caisse fédérale de pensions" a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 22 juin 1998, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a partiellement admis la demande dans le sens des considérants et "dit que la demanderesse est soumise à l'assurance obligatoire LPP pour son enseignement à l'EPFL pour autant qu'elle n'ait pas déjà été affiliée à une autre institution de prévoyance professionnelle pour les années en cause".
Dans les considérants auxquels renvoie le dispositif, la juridiction cantonale a notamment jugé que la CFP n'ayant pas la personnalité juridique, c'est la Confédération suisse qui est défenderesse et que cette dernière "est simultanément l'employeur et l'institution de prévoyance, ce qui a pour conséquence que si elle n'a pas qualité pour défendre à ce second titre, elle l'a, dans tous les cas, en tant qu'employeur".
C.-La Confédération suisse(ci-après : la Confédération) interjette recours de droit administratif contre ce jugement et conclut à l'annulation du jugement attaqué, sous suite de frais et dépens. L'EPFL qui n'était pas partie à la procédure de première instance en fait de même et conclut elle aussi à l'annulation du jugement attaqué. Elle produit diverses pièces à l'appui de son recours.
X_ conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours de la Confédération et à l'irrecevabilité de celui formé par l'EPFL. Par ailleurs, elle demande la production du dossier ouvert à la CFP au nom d'une ancienne collègue, Y_ qui aurait été affiliée à la caisse, alors qu'elle avait également le statut de chargée de cours au Centre de langues de l'EPFL.
L'Office fédéral des assurnaces sociales propose au tribunal de confirmer le jugement entrepris "pour ce qui est de l'obligation d'assurance selon la LPP". | Considérant en droit :
1.- Les recours de droit administratif concernent des faits de même nature, portent sur des questions juridiques communes et sont dirigés contre le même jugement, de sorte qu'il se justifie de les réunir et de les liquider dans un seul arrêt (<ref-ruling> consid. 1, 120 V 466 consid. 1 et les références; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, p. 343 ss).
2.- a) La contestation ici en cause relève des autorités juridictionnelles mentionnées à l'<ref-law>, tant du point de vue de la compétence ratione temporis que de celui de la compétence ratione materiae (<ref-ruling> consid. 2, 122 V 323 consid. 2, 120 V 18 consid. 1a et les références), et les recours de droit administratif sont recevables de ce chef.
b) Le jugement attaqué n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
c) Lorsque le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est limité par l'art. 105 al. 2 OJ, la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est très restreinte. Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû réunir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (<ref-ruling> consid. 1c, 120 V 485 consid. 1b et les références).
3.- Le litige lié devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud oppose l'intimée X_ à la Caisse fédérale de pensions (CFP) dont les statuts font l'objet de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 24 août 1994 régissant la CFP, approuvée par l'Assemblée fédérale le 15 décembre 1994 (RS 172. 222.1). C'est dès lors à juste titre que le jugement attaqué a été rendu entre la prénommée et la Confédération, cette dernière étant représentée non pas par la CFP, comme elle l'allègue inexactement, mais par l'AFF, conformément à l'art. 35 al. 5 de la Loi fédérale du 6 octobre 1989 sur les finances de la Confédération (LFC; RS 611. 0).
En revanche, c'est de manière erronée que les juges cantonaux ont considéré que la Confédération avait qualité d'employeur de l'intimée. En effet, les EPF de Zurich et de Lausanne sont des établissements autonomes de droit public fédéral et elles jouissent de la personnalité juridique en vertu de l'art. 5 al. 1 de la loi sur les EPF (RS 414. 110). Il est dès lors indiscutable que c'est l'EPFL et non la Confédération qui était l'employeur de X_ jusqu'au 30 septembre 1996.
Or, le jugement attaqué a des effets directs importants pour l'ex-employeur de l'intimée, dans la mesure où il reconnaît à cette dernière le droit d'être affiliée à une institution de prévoyance professionnelle, dans le cadre de l'assurance obligatoire, pour ses activités d'enseignante à l'EPFL. Cet établissement est donc directement atteint par le jugement attaqué et il a un intérêt digne de protection à ce qu'il soit annulé ou modifié. L'EPFL a ainsi qualité pour recourir en son propre nom contre ledit jugement, en vertu de l'art. 103 let. a en liaison avec l'art. 132 OJ (<ref-ruling> consid. 1 et les références), contrairement à ce que soutient l'intimée.
4.- Les deux recourantes soulèvent des griefs d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu (<ref-ruling> consid. 2).
La Confédération fait grief aux premiers juges d'avoir violé le droit de l'EPFL d'être entendue, alors même que le jugement entrepris lui ordonne d'affilier ses chargés de cours à une institution de prévoyance.
De son côté, l'EPFL se plaint, dans son propre recours, de n'avoir pu participer à la procédure de première instance, alors qu'en sa qualité d'ancien employeur de l'intimée, elle était directement intéressée au sort de la cause. Le grief est bien fondé.
Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner plus avant si cette violation du droit d'être entendu de l'EPFL (art. 29 al. 2 Cst. ) nécessite l'annulation du jugement attaqué. En effet, celui-ci doit de toute manière être annulé pour une autre raison, ainsi qu'on va le voir.
5.- Selon l'<ref-law>, sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au montant limite fixé à l'<ref-law>. L'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail (<ref-law>, première partie de la phrase). Les critères juridiques de l'AVS sont déterminants pour décider de la qualité de salarié au sens de la LPP, sans toutefois que le statut de cotisant dans l'AVS soit formellement obligatoire (<ref-ruling> consid. 2a, 115 Ib 41 consid. 4 et les références).
Aux termes de l'<ref-law>, le Conseil fédéral définit les catégories de salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire. C'est ce qu'il a fait en édictant l'art. 1er OPP 2.
Par ailleurs, l'art. 17 al. 1 de la loi sur les EPF dispose que le Conseil fédéral règle, dans le statut juridique, les rapports de service et la prévoyance professionnelle notamment des professeurs (lesquels se divisent en plusieurs catégories et se distinguent des privat-docents et chargés de cours, comme le précise l'art. 13 al. 1 let. a de la loi). Ce statut juridique doit permettre des rapports de service de droit public et de droit privé. Quant aux autres collaborateurs, le second alinéa de cet article prévoit qu'ils sont, en principe, soumis au statut du personnel de l'administration fédérale mais que si les besoins particuliers de l'enseignement et de la recherche l'exigent, le Conseil des EPF peut, avec l'autorisation du Conseil fédéral, adopter une réglementation extraordinaire.
Selon l'Ordonnance du Conseil fédéral du 16 novembre 1983 sur le corps des maîtres des EPF (RS 414. 142), les privat-docents et chargés de cours ne sont pas liés par des rapports de service en ce qui concerne les cours qu'ils donnent (art. 3); en vertu de l'art. 3a, introduit dans l'ordonnance le 22 décembre 1993 et en vigueur depuis le 1er janvier 1994 (RO 1994 295), ils sont exclus de l'assurance obligatoire selon la LPP et ne sont pas affiliés à la caisse fédérale d'assurance en ce qui concerne l'indemnité qui leur est allouée pour leur enseignement.
Les premiers juges sont d'avis que le Conseil fédéral pouvait certes exclure ces deux catégories d'enseignants de l'assurance obligatoire, dans la mesure où il s'agit de salariés exerçant une activité accessoire, mais à la condition qu'ils soient déjà assujettis à l'assurance obligatoire pour une activité lucrative exercée à titre principal ou qu'ils exercent une activité indépendante à titre principal, comme le prévoit l'art. 1 al. 1 let. c OPP 2. Par contre, dans la mesure où il est établi que l'activité de l'intimée à l'EPFL constituait son activité unique ou principale, on ne pouvait l'exclure de l'assurance obligatoire du seul fait qu'elle exerçait la fonction d'une chargée de cours.
Ce point de droit peut toutefois rester indécis en l'état. En effet, même en admettant que la délégation législative figurant à l'<ref-law> couvre l'exception à l'assurance obligatoire statuée par le Conseil fédéral à l'art. 3a de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 16 novembre 1983, cela ne peut avoir d'effet, pour les personnes concernées, qu'à partir du 1er janvier 1994, date d'entrée en vigueur de la novelle. Or, l'intimée a exercé son activité à l'EPFL depuis 1985 et la LPP est entrée en vigueur le 1er janvier de cette année-là.
D'autre part, il ressort des pièces produites par l'EPFL à l'appui de son recours et qui sont, dans le cas particulier, de nouvelles preuves admissibles, que même après l'introduction dans l'ordonnance de l'art. 3a, la situation juridique des chargés de cours à l'EPFL, en ce qui concerne leur soumission à l'assurance obligatoire, n'était pas claire tant aux yeux du service du personnel de l'école qu'à ceux de la CFP, comme en témoigne l'échange de correspondance qui a eu lieu entre le 7 septembre 1995 et le 25 juillet 1996.
La cause doit en conséquence être renvoyée au Tribunal des assurances du canton de Vaud, afin que celui-ci élucide, en fait et en droit, la situation des chargés de cours aux EPF entre le 1er janvier 1985 - date de l'entrée en vigueur de la LPP et de ses dispositions d'exécution - et le 1er janvier 1994, date d'entrée en vigueur de l'art. 3a de l'ordonnance sur le corps des maîtres des EPF. S'il y a lieu, c'est dans ce cadre que la preuve offerte par l'intimée en procédure fédérale, à propos du statut d'assurée d'une de ses anciennes collègues, pourra être administrée. Il paraît en outre nécessaire d'examiner de plus près la ratio legis de cette disposition de l'ordonnance, notamment en ce qui concerne les personnes pour lesquelles l'activité d'enseignant à l'EPFL constitue l'activité lucrative principale, voire unique, comme cela semble avoir été le cas de l'intimée pendant plusieurs années.
En outre, il n'est pas exclu que les juges cantonaux soient appelés à se pencher sur la question de la protection de la bonne foi de l'intimée, non seulement durant la période qui a précédé l'entrée en vigueur de l'art. 3a de l'ordonnance précitée, mais également après cette date, eu égard, en particulier, au caractère contradictoire des renseignements donnés à l'intimée par la direction de l'EPFL dans ses lettres des 10 janvier, 22 février et 19 mars 1996, en ce qui concerne son statut dans la fonction publique fédérale.
Enfin, si la juridiction cantonale parvient à la conclusion que l'intimée doit être affiliée à titre rétroactif à la CFP, il lui incombera de se prononcer sur l'effet de cette mesure dans le temps et les conséquences pécuniaires qui en résulteront pour l'EPFL, en sa qualité d'employeur de X_.
C'est dans ce sens qu'il convient d'accueillir les conclusions des recourantes et d'annuler le jugement attaqué.
6.- Les frais de la cause (art. 134 OJ a contrario) seront mis à la charge de l'intimée qui succombe. Ni la Confédération, ni l'EPFL ne peuvent prétendre des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances,
prononce :
I. Les recours sont admis et le jugement attaqué est annulé, la cause étant renvoyée au Tribunal des assurances du canton de Vaud pour instruction complémentaire et nouveau jugement au sens des motifs.
II. Les frais de justice, d'un montant total de 1000 fr. , sont mis à la charge de l'intimée.
III. Les avances de frais versées parles recourantes, d'un montant de 1000fr. chacune, leur sont restituées.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 31 mars 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :
La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00'] |
0ba0188b-8577-4c4a-9e5a-ce209a6a4a95 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1963 geborene H._, Staatsangehörige des ehemaligen Jugoslawien, verheiratet und Mutter von vier Kindern, lebt mit ihrer Familie seit 1991 in der Schweiz. Im März 2002 meldete sie sich unter Hinweis auf ein psychisches Leiden bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte Berichte der Hausärztin und des behandelnden Psychiaters sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto und eine Auskunft der Arbeitslosenkasse GBI ein. Gestützt auf diese Unterlagen und einen Abklärungsbericht Haushalt vom 20. Dezember 2002 wies die Verwaltung das Leistungsbegehren bei einem nicht rentenbegründenden Invaliditätsgrad von 35 % ab. Der Invaliditätsbemessung legte sie die Annahme zugrunde, dass die Versicherte im Gesundheitsfall zu 70 % im Haushalt und zu 30 % erwerblich tätig wäre (Verfügung vom 5. Juni 2003 und Einspracheentscheid vom 5. November 2003).
A. Die 1963 geborene H._, Staatsangehörige des ehemaligen Jugoslawien, verheiratet und Mutter von vier Kindern, lebt mit ihrer Familie seit 1991 in der Schweiz. Im März 2002 meldete sie sich unter Hinweis auf ein psychisches Leiden bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte Berichte der Hausärztin und des behandelnden Psychiaters sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto und eine Auskunft der Arbeitslosenkasse GBI ein. Gestützt auf diese Unterlagen und einen Abklärungsbericht Haushalt vom 20. Dezember 2002 wies die Verwaltung das Leistungsbegehren bei einem nicht rentenbegründenden Invaliditätsgrad von 35 % ab. Der Invaliditätsbemessung legte sie die Annahme zugrunde, dass die Versicherte im Gesundheitsfall zu 70 % im Haushalt und zu 30 % erwerblich tätig wäre (Verfügung vom 5. Juni 2003 und Einspracheentscheid vom 5. November 2003).
B. Hiegegen erhob H._ Beschwerde. Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich qualifizierte die Versicherte als Nichterwerbstätige, schloss aus der gemäss Abklärungsbericht vom 20. Dezember 2002 bestehenden Beeinträchtigung im Haushalt auf einen Invaliditätsgrad von 6.5 % und wies das Rechtsmittel ab (Entscheid vom 1. Juli 2004).
B. Hiegegen erhob H._ Beschwerde. Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich qualifizierte die Versicherte als Nichterwerbstätige, schloss aus der gemäss Abklärungsbericht vom 20. Dezember 2002 bestehenden Beeinträchtigung im Haushalt auf einen Invaliditätsgrad von 6.5 % und wies das Rechtsmittel ab (Entscheid vom 1. Juli 2004).
C. H._ lässt, nunmehr anwaltlich vertreten, Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihr ab 1. April 2000 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen; eventualiter wird die Rückweisung zur ergänzenden Abklärung an die Vorinstanz oder die Verwaltung und subeventualiter die Überweisung an die Verwaltung unter Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. Juni 2004 beantragt. Weiter wird um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ersucht.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ohne sich weiter zur Sache zu äussern. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Bei der Prüfung eines allfälligen schon vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 am 1. Januar 2003 entstandenen Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung sind die allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln heranzuziehen, gemäss welchen - auch bei einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen - grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts galten. Demzufolge ist der Rentenanspruch für die Zeit bis 31. Dezember 2002 auf Grund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (<ref-ruling>). Da rechtsprechungsgemäss der streitige Verwaltungsakt (hier: Einspracheentscheid vom 5. November 2003) die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen), finden demgegenüber die am 1. Januar 2004 im Rahmen der 4. IV-Revision in Kraft getretenen Rechtsänderungen keine Anwendung.
1. Bei der Prüfung eines allfälligen schon vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 am 1. Januar 2003 entstandenen Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung sind die allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln heranzuziehen, gemäss welchen - auch bei einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen - grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts galten. Demzufolge ist der Rentenanspruch für die Zeit bis 31. Dezember 2002 auf Grund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (<ref-ruling>). Da rechtsprechungsgemäss der streitige Verwaltungsakt (hier: Einspracheentscheid vom 5. November 2003) die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen), finden demgegenüber die am 1. Januar 2004 im Rahmen der 4. IV-Revision in Kraft getretenen Rechtsänderungen keine Anwendung.
2. Das ATSG brachte hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Rechtslage (<ref-ruling>; ferner <ref-ruling> speziell zur gemischten Methode und Urteile R. vom 19. Oktober 2004, I 300/04, Erw. 2.2, sowie M. vom 6. September 2004, I 249/04 [zusammengefasst in: HAVE 2004 S. 316.], Erw. 2.2, zur spezifischen Methode der Invaliditätsbemessung). Es schadet daher im Ergebnis nicht, wenn Verwaltung und Vorinstanz die Anspruchsprüfung formal allein aufgrund der ab dem 1. Januar 2003 geltenden Bestimmungen vorgenommen haben (Urteil G. vom 28. Dezember 2004, I 704/03, Erw. 2.3). Somit kann auf die zutreffende Darstellung der Rechtsgrundlagen in Einsprache- und vorinstanzlichem Entscheid verwiesen werden. Es betrifft dies den Invaliditätsbegriff (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [in der seit Anfang 2003 geltenden Fassung]), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 [in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung] und Abs. 1bis [in Kraft gestanden bis Ende 2003] IVG), die Bemessung der Invalidität bei nichterwerbstätigen, namentlich bei im Haushalt beschäftigten Versicherten (<ref-law> und <ref-law> [je in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung]) mittels der spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [je in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung]; <ref-ruling> Erw. 2a und seitherige Entscheide; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 3.3.1) sowie bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode unter gewichteter Berücksichtigung der beiden Teilbereiche (<ref-law> [in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung]; vgl. <ref-ruling> Erw. 3.4) und die Kriterien, nach welchen sich die anzuwendende Bemessungsmethode bestimmt (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen; ferner <ref-ruling>). Richtig wiedergegeben ist auch die Rechtsprechung über die Aufgabe der Ärzte bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4; AHI 2002 S. 70) und den Beweiswert ärztlicher, namentlich auch hausärztlicher Berichte (<ref-ruling> Erw. 3a, 353 Erw. 3b/cc).
2. Das ATSG brachte hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Rechtslage (<ref-ruling>; ferner <ref-ruling> speziell zur gemischten Methode und Urteile R. vom 19. Oktober 2004, I 300/04, Erw. 2.2, sowie M. vom 6. September 2004, I 249/04 [zusammengefasst in: HAVE 2004 S. 316.], Erw. 2.2, zur spezifischen Methode der Invaliditätsbemessung). Es schadet daher im Ergebnis nicht, wenn Verwaltung und Vorinstanz die Anspruchsprüfung formal allein aufgrund der ab dem 1. Januar 2003 geltenden Bestimmungen vorgenommen haben (Urteil G. vom 28. Dezember 2004, I 704/03, Erw. 2.3). Somit kann auf die zutreffende Darstellung der Rechtsgrundlagen in Einsprache- und vorinstanzlichem Entscheid verwiesen werden. Es betrifft dies den Invaliditätsbegriff (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [in der seit Anfang 2003 geltenden Fassung]), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 [in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung] und Abs. 1bis [in Kraft gestanden bis Ende 2003] IVG), die Bemessung der Invalidität bei nichterwerbstätigen, namentlich bei im Haushalt beschäftigten Versicherten (<ref-law> und <ref-law> [je in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung]) mittels der spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [je in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung]; <ref-ruling> Erw. 2a und seitherige Entscheide; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 3.3.1) sowie bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode unter gewichteter Berücksichtigung der beiden Teilbereiche (<ref-law> [in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung]; vgl. <ref-ruling> Erw. 3.4) und die Kriterien, nach welchen sich die anzuwendende Bemessungsmethode bestimmt (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen; ferner <ref-ruling>). Richtig wiedergegeben ist auch die Rechtsprechung über die Aufgabe der Ärzte bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4; AHI 2002 S. 70) und den Beweiswert ärztlicher, namentlich auch hausärztlicher Berichte (<ref-ruling> Erw. 3a, 353 Erw. 3b/cc).
3. In tatbeständlicher Hinsicht ist vorab festzuhalten, dass - jedenfalls bis zum Einspracheentscheid vom 5. November 2003 - gemäss der übereinstimmenden und nach Lage der medizinischen Akten zutreffenden Auffassung von Parteien und Vorinstanz kein gegebenenfalls anspruchsrelevanter somatischer Gesundheitsschaden vorliegt. Dem Grundsatz nach einhellig bejaht wird hingegen ein die funktionelle Leistungsfähigkeit einschränkendes psychisches Leiden. Dieses interpretiert der behandelnde Psychiater als generalisierte Angststörung (ICD-10: F41.1).
3. In tatbeständlicher Hinsicht ist vorab festzuhalten, dass - jedenfalls bis zum Einspracheentscheid vom 5. November 2003 - gemäss der übereinstimmenden und nach Lage der medizinischen Akten zutreffenden Auffassung von Parteien und Vorinstanz kein gegebenenfalls anspruchsrelevanter somatischer Gesundheitsschaden vorliegt. Dem Grundsatz nach einhellig bejaht wird hingegen ein die funktionelle Leistungsfähigkeit einschränkendes psychisches Leiden. Dieses interpretiert der behandelnde Psychiater als generalisierte Angststörung (ICD-10: F41.1).
4. Die Meinungen der Verfahrensbeteiligten gehen zunächst in der Beantwortung der Frage auseinander, ob die Versicherte im Gesundheitsfall teilerwerbstätig wäre (wie von ihr in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht und von der Verwaltung anfänglich angenommen) oder gänzlich im Haushalt arbeiten würde (wie im angefochtenen Entscheid erwogen). Dies hat je nachdem eine anderes Vorgehen zur Bestimmung des Invaliditätsgrades (spezifische oder gemischte Methode) zur Folge.
4.1 Welche Methode der Invaliditätsbemessung anzuwenden ist, entscheidet sich danach, was die versicherte Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Dies beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung resp. (seit In-Kraft-Treten des ATSG [nicht publ. Erw. 4.1 des Urteils <ref-ruling>]) des Einspracheentscheides entwickelt haben, wobei für die Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen).
4.2 Gemäss der im Bericht vom 20. Dezember 2002 wiedergegebenen und im Einspracheentscheid vom 5. November 2003 übernommenen Einschätzung der Abklärungsperson Haushalt wäre die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung teilweise erwerbstätig. Demgegenüber verneint das kantonale Gericht eine hypothetische Erwerbstätigkeit gänzlich.
4.2.1 Zur Begründung hiefür wird im angefochtenen Entscheid zunächst angeführt, die Versicherte sei gemäss ihren eigenen Angaben in der Schweiz nie erwerbstätig gewesen. Dies stützt die vorinstanzliche Auffassung zur Statusfrage in der Tat.
Die Beschwerdeführerin wendet letztinstanzlich ein, sie habe in den in der Schweiz bewohnten Liegenschaften jeweils die Funktion der Hauswartin ausgeübt. Die Vergütung hiefür habe in einer Reduktion des Mietzinses bestanden. Im Verwaltungsverfahren habe sie die Frage nach einer ausgeübten Erwerbstätigkeit verneint, weil sie unter diesem Begriff fälschlicherweise nur eine Festanstellung und darunter nicht das Amt der Hauswartin verstanden habe.
Die nach dieser Darstellung ausgeübte Funktion gestattet indessen, unabhängig vom Begriffsverständnis der Versicherten, keine Rückschlüsse auf eine von ihr im Gesundheitsfall ausgeübte Erwerbstätigkeit, zumal die wirtschaftliche Bedeutung des Hauswartsamtes schon mit Blick darauf, dass hierüber kein schriftlicher Arbeitsvertrag bestand und im aufgelegten Mietvertrag vom 13./17. Januar 1996 weder die Tätigkeit an sich noch eine deswegen erfolgte Mietzinsreduktion erwähnt wird, als gering einzustufen ist.
4.2.2 Es bestehen indessen andere Anhaltspunkte, welche den Schluss auf eine ausschliessliche Betätigung im Haushalt im Gesundheitsfall nicht ohne weiteres als gerechtfertigt erscheinen lassen.
Als Erstes ist zu erwähnen, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Abklärungsperson Haushalt ausdrücklich verlauten liess, sie ginge ohne gesundheitliche Beeinträchtigung derzeit einer hälftigen Erwerbstätigkeit als Raumpflegerin nach. Die Abklärungsperson liess sich offensichtlich von der Ernsthaftigkeit dieser Erklärung überzeugen und wich davon einzig insofern ab, als sie die angenommene Erwerbstätigkeit mit 30 % tiefer bemass. Die konkrete familiäre Situation hindert eine solche Betätigung grundsätzlich nicht. Wohl leben (jedenfalls im Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 5. November 2003) noch alle vier Kinder im elterlichen Haushalt. Angesichts ihres Alters (Jahrgänge 1984, 1986, 1989 und 1993) sind sie aber nicht zwingend auf die vollzeitliche Anwesenheit eines Elternteils angewiesen.
Zu beachten ist sodann, dass die Versicherte gemäss Bestätigung der Arbeitslosenkasse vom Februar 1998 bis Ende August 1999 als vermittlungsfähige Person Arbeitslosenentschädigung bezog, welche auch im individuellen Konto ausgewiesen ist. Das stellt ein Indiz dar für den Willen, einer Erwerbstätigkeit nachgehen zu wollen. Anderseits ist nicht umstritten, dass sich die Versicherte nach dem Bezugsende nicht um eine Arbeitsstelle bemüht hat. Dies wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit bereits damals bestehenden psychischen Problemen begründet. Für diese Möglichkeit spricht die Äusserung der Hausärztin, wonach der Beginn der Angststörung wahrscheinlich bereits in den Jahren 1998 und 1999 zu suchen sei. Demgegenüber bestätigt der Psychiater, welcher die Versicherte auf Veranlassung der Hausärztin ab Mai 2000 behandelte, eine relevante psychische Erkrankung erst ab April 2000. Diese Aussage erfolgte aber, der Fragestellung entsprechend, im Zusammenhang mit der gesundheitsbedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Zuverlässigen Aufschluss darüber, ob die Versicherte allenfalls schon vor diesem Zeitpunkt aufgrund der seelischen Problematik in der Stellensuche behindert wurde oder nicht, bieten weder dieser noch die weiteren Arztberichte.
4.2.3 Das kantonale Gericht verneint sodann finanzielle Beweggründe für die Aufnahme einer Teilerwerbstätigkeit. Es stützt sich dabei auf die Aussage im Abklärungsbericht vom 20. Dezember 2002, wonach der Ehemann genug verdiente und die Familie bis zur ersten Manifestation des psychischen Leidens der Beschwerdeführerin keine finanziellen Probleme hatte. Demgegenüber wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine finanzielle Notwendigkeit für einen Zusatzerwerb geltend gemacht. Die Akten sind hiezu wenig aussagekräftig. Namentlich fehlen zuverlässige Angaben über das Einkommen, das der Ehemann vor Eintritt der invalidisierenden Gesundheitsschädigung der Versicherten erzielt hat. Es liegen lediglich Lohnausweise der Monate Januar bis Februar 2000 über ein geringes Nettoeinkommen als Taxifahrer vor. Wie hoch die Einkünfte aus dieser Tätigkeit über längere Zeit hinweg waren, ergibt sich nicht. Nirgends dokumentiert ist sodann die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zudem angesprochene Arbeit des Ehegatten auf dem Bau.
Die von der Vorinstanz weiter angeführten mangelnden oder zumindest beschränkten Deutschkenntnisse der Versicherten erschweren zweifellos die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. Zu erwähnen ist aber auch, dass dieser Umstand offenbar der Annahme einer Vermittlungsfähigkeit durch die Arbeitslosenkasse ebenso wenig entgegenstand wie der Bejahung einer hypothetischen Teilerwerbstätigkeit durch die Haushalt-Abklärungsperson.
4.3 Gesamthaft gestattet die gegebene Aktenlage nicht die zuverlässige Beantwortung der Frage, ob die Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall eine (Teil-)Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte. Es bedarf daher zur Bestimmung der anwendbaren Methode der Invaliditätsbemessung weiterer Abklärungen.
4.3 Gesamthaft gestattet die gegebene Aktenlage nicht die zuverlässige Beantwortung der Frage, ob die Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall eine (Teil-)Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte. Es bedarf daher zur Bestimmung der anwendbaren Methode der Invaliditätsbemessung weiterer Abklärungen.
5. Die Frage der anzuwendenden Bemessungsmethode kann offen bleiben, wenn sich der Rentenpunkt unabhängig von ihrer Beantwortung beurteilen lässt, weil jede der möglichen Vorgehensweisen zum selben Ergebnis führt. Im vorliegenden Fall fehlt es hiefür an den nötigen Entscheidungsgrundlagen, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt.
5.1 Der behandelnde Psychiater hat der IV-Stelle am 24. Mai 2002 und 19. Mai 2003 Bericht erstattet. Darin spricht er der Versicherten aufgrund der diagnostizierten Angststörung seit April 2000 für eine ausserhäusliche erwerbliche Betätigung jegliche Arbeitsfähigkeit ab.
Diese Einschätzung begründet der Arzt indessen nur kurz und gesamthaft nicht überzeugend. Namentlich wird nicht klar, inwieweit er sich einzig auf die Angaben der Versicherten resp. ihres als Übersetzer fungierenden Ehemannes zu den auftretenden Beschwerden oder aber auf fachärztliche eigene und insofern objektivierte Erkenntnisse über die Leidenssymptomatik und deren Auswirkungen auf das funktionelle Leistungsvermögen stützt. Die Stellungnahmen des Psychiaters sind überdies insofern nicht widerspruchsfrei, als er zuvor, aber ebenfalls ab April 2000, noch von einer lediglich 80%igen Arbeitsunfähigkeit ausgegangen war (Kurzatteste vom 7. September 2000 und 16. Dezember 2002) . Neben diesen inhaltlichen Bedenken ist der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen, dass nicht nur allgemeinpraktizierende Hausärzte, sondern auch behandelnde Spezialärzte (vgl. Urteile C. vom 26. November 2004, I 383/04, Erw. 3.4, und G. vom 20. Oktober 2004, I 139/04, Erw. 4.2.2, je mit Hinweisen) im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/cc mit Hinweisen). Die besagten Berichte des Psychiaters bilden daher, entgegen der von der Versicherten vertretenen und von Verwaltung sowie Vorinstanz nicht in Frage gestellten Auffassung, keine den rechtsprechungsgemässen Beweisanforderungen genügende Grundlage (hiezu <ref-ruling> Erw. 3a) für die Beurteilung von Gesundheitszustand sowie (Rest-)Arbeitsfähigkeit im Erwerbsbereich. Gleiches gilt für die im Wesentlichen gleichlautende Stellungnahme der Hausärztin vom 23. April 2002.
5.2 Hinsichtlich der Beeinträchtigung im Aufgabenbereich stellen Verwaltung und Vorinstanz auf den Abklärungsbericht vom 20. Dezember 2002 ab. Gemäss der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung stellt dieser Bericht keine taugliche Entscheidungsgrundlage dar. Unter Berufung auf den behandelnden Psychiater wird eine wesentlich höhere Einschränkung im Aufgabenbereich, als von der Abklärungsperson angenommen, geltend gemacht.
5.2.1 Weder bei der Bemessungsmethode des Einkommensvergleichs nach <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung; vgl. nunmehr <ref-law>) noch beim Betätigungsvergleich nach <ref-law> kann auf eine medizinisch-theoretische Schätzung der Invalidität abgestellt werden (vgl. statt vieler bereits erwähntes Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, 5.1.1). Massgebend ist bei Anwendung der spezifischen Methode vielmehr die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, was unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse im Einzelfall festzustellen ist. Insbesondere kommt dabei den ärztlichen Schätzungen der Arbeitsfähigkeit kein genereller Vorrang gegenüber den Ergebnissen einer von der Invalidenversicherung durchgeführten Haushaltabklärung zu. Diese nach Massgabe der Verwaltungsweisungen des BSV (Rz 3090 ff. des KSIH in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung; vgl. erwähntes Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, Erw. 4.1.1 und 4.1.2) eingeholten Abklärungsberichte im Haushalt stellen eine geeignete und im Regelfall genügende Grundlage für die Invaliditätsbemessung im Haushalt dar. Rechtsprechungsgemäss bedarf es des Beizugs eines Arztes, der sich zu den einzelnen Positionen der Haushaltführung unter dem Gesichtswinkel der Zumutbarkeit zu äussern hat, nur in Ausnahmefällen, namentlich bei unglaubwürdigen Angaben der versicherten Person, die im Widerspruch zu den ärztlichen Befunden stehen (AHI 2001 S. 161 Erw. 3c; erwähntes Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, Erw. 5.1.1, auch zum Folgenden). Dies gilt, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht unlängst entschieden hat, selbst für den Fall, dass es um die Bemessung einer psychisch bedingten Invalidität geht, d.h. die Beurteilung psychischer Erkrankungen im Vordergrund steht. Einzig wenn es zu Divergenzen zwischen den Ergebnissen der Haushaltabklärung und den ärztlichen Feststellungen zur Fähigkeit der versicherten Person kommt, ihre Haushaltstätigkeiten trotz des psychischen Leidens noch verrichten zu können, ist der medizinischen Einschätzung in der Regel grösseres Gewicht beizumessen als der Abklärung im Haushalt (AHI 2004 S. 137 ff., namentlich S. 139 unten).
5.2.2 Die Abklärungsperson ist zum Ergebnis gelangt, die Versicherte sei bei der Betätigung im Haushalt gesundheitsbedingt um 6.5 % eingeschränkt.
Dieser Einschätzung stehen die ärztlichen Stellungnahmen zum funktionellen Leistungsvermögen nicht grundsätzlich entgegen. Der behandelnde Psychiater äussert sich zur gesundheitsbedingten Beeinträchtigung im Haushaltbereich nicht bestimmt. Während er einerseits von einer Restarbeitsfähigkeit von ca. 50 % spricht, was eventuell auf den Haushalt zu beziehen ist, führt er an anderer Stelle aus, es sei ihm nicht möglich, die Arbeitsfähigkeit in diesem Betätigungsfeld einzuschätzen. Diese müsse durch die Verwaltung mittels Hausbesuch abgeklärt werden (Berichte vom 19. Mai 2003 und 24. Mai 2002). Demgegenüber geht die Hausärztin zwar von einer vollen Arbeitsunfähigkeit im Aufgabenbereich aus, ohne dies aber überzeugend zu begründen (Bericht vom 23. April 2002).
5.2.3 Fragen wirft aber unter den gegebenen Verhältnissen der Umstand auf, dass die Haushaltabklärung im Beisein des Ehemannes erfolgte. Er beantwortete auch die gestellten Fragen, wogegen die Versicherte mit der Abklärungsperson kein Wort wechselte. Dieses Vorgehen bei der Sachverhaltsaufnahme wäre an sich nicht zwingend zu beanstanden. Es gilt aber in diesem Zusammenhang die weitere Äusserung des behandelnden Psychiaters zu berücksichtigen, wonach sich die diagnostizierte Angststörung gerade darin äussere, dass die Versicherte nicht resp. nicht längere Zeit allein sein könne und das Getrenntsein von ihrem Mann nicht aushalte. Die Hausärztin spricht ebenfalls davon, die Angstsymptome verlangten die ständige Anwesenheit des Ehemannes, und auch im Abklärungsbericht Haushalt wird von einem bestehenden Abhängigkeitsverhältnis ausgegangen.
Diese Aussagen sind insofern von Interesse, als bei der Haushaltabklärung davon ausgegangen wurde, der Ehemann könne, da er seit dem Jahr 2000 keine Erwerbstätigkeit mehr ausübe, ständig anwesend sein und auch in entsprechend hohem Masse bei den anfallenden Betätigungen mithelfen. Nun trifft es zwar zu, dass auch die im Haushalt tätigen Versicherten der Schadenminderungspflicht unterliegen und die Auswirkungen des Gesundheitsschadens durch geeignete organisatorische Massnahmen und die Mithilfe der Familienangehörigen möglichst zu mildern haben, wobei diese Mithilfe weiter geht, als die ohne Gesundheitsschaden üblicherweise zu erwartende Unterstützung. Den Familienangehörigen soll dadurch aber keine unverhältnismässige Belastung entstehen (nicht publ. Erw. 8 des Urteils <ref-ruling>; Urteile G. vom 28. Dezember 2004, I 704/03, Erw. 5, und S. vom 4. September 2001, I 175/01, Erw. 4b, je mit Hinweis auf Meyer-Blaser, Rechtsprechung zum Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 222 f.; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3.3.3). Dies steht hier zur Diskussion. Denn in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird - wie schon gegenüber den behandelnden Ärzten und der Abklärungsperson Haushalt sowie einspracheweise - geltend gemacht, der Ehemann habe die zuletzt ausgeübte Erwerbstätigkeit nur deswegen aufgegeben, um ständig bei der Versicherten sein zu können, wie dies ihr Gesundheitszustand erfordere.
5.2.4 Muss ein Familienangehöriger seine Erwerbstätigkeit aufgeben, um die wegen der Gesundheitsschädigung der versicherten Person erforderliche Mithilfe im Haushalt bieten zu können, übersteigt dies zweifellos das Mass der zumutbaren und damit beim Betätigungsvergleich anrechenbaren Unterstützung (vgl. auch Meyer-Blaser, a.a.O., S. 223).
Ob im vorliegenden Fall die Aufgabe der erwerblichen Betätigung des Ehemannes tatsächlich in der gesundheitsbedingten Behinderung der Beschwerdeführerin begründet lag, kann zuverlässig nur beurteilt werden, wenn feststeht, inwieweit die Versicherte alleine und bei der im Gesundheitsfall üblicherweise gegebenen An- und Abwesenheit von Familienangehörigen, namentlich auch des Ehemannes, gesundheitsbedingt bei der Erledigung der im Haushalt anfallenden Arbeiten eingeschränkt ist. Erst wenn gesicherte Erkenntnisse hierüber, und damit auch über das Mass und die Art der erforderlichen Mithilfe vorliegen, kann die Frage nach der Verhältnismässigkeit dieser Unterstützung und deren Anrechenbarkeit im Sinne der genannten Grundsätze (Erw. 5.2.3 hievor) beantwortet werden.
5.2.5 Dieser Aufschluss ergibt sich aus der im Beisein des Ehegatten vorgenommene Haushaltabklärung ebenso wenig wie aus den vorhandenen medizinischen Berichten. Bei der demnach auch hiezu (vgl. Erw. 4.3 hievor) gebotenen Sachverhaltsergänzung stehen aufgrund der gegebenen Verhältnisse eine psychiatrische Begutachtung und eine neue Abklärung im Haushalt im Vordergrund, wobei zweckmässigerweise ein Dialog zwischen fachärztlicher und Haushaltsabklärungsperson stattfindet. Der sich ergebende Erkenntnisgewinn über den tatsächlichen Gesundheitszustand der Versicherten und die Auswirkungen auf ihre Leistungsfähigkeit im Aufgabenbereich dient als Grundlage für die Festlegung der zumutbaren Mithilfe der Familienangehörigen bei der Haushaltführung. Darin sind auch die im Haushalt lebenden, teils erwachsenen Kinder mit einzubeziehen, was bisher ohne Begründung nicht geschah. Die erwähnten Abklärungen sollten mit Blick auf die umschriebene Abhängigkeitssituation nach Möglichkeit nicht in Anwesenheit des Ehemannes oder weiterer Familienangehöriger stattfinden. Nötigenfalls ist ein Dolmetscher beizuziehen (vgl. hiezu SVR 2004 IV Nr. 29 S. 91 Erw. 2.3.2, namentlich auch zu den Vorbehalten hinsichtlich der Übersetzung durch den Ehegatten bei einer psychiatrischen Begutachtung). Ferner empfiehlt es sich, mit der psychiatrischen Expertise aus den bereits erwähnten Gründen (vgl. Erw. 5.1 hievor) nicht den behandelnden Facharzt zu betrauen.
5.2.5 Dieser Aufschluss ergibt sich aus der im Beisein des Ehegatten vorgenommene Haushaltabklärung ebenso wenig wie aus den vorhandenen medizinischen Berichten. Bei der demnach auch hiezu (vgl. Erw. 4.3 hievor) gebotenen Sachverhaltsergänzung stehen aufgrund der gegebenen Verhältnisse eine psychiatrische Begutachtung und eine neue Abklärung im Haushalt im Vordergrund, wobei zweckmässigerweise ein Dialog zwischen fachärztlicher und Haushaltsabklärungsperson stattfindet. Der sich ergebende Erkenntnisgewinn über den tatsächlichen Gesundheitszustand der Versicherten und die Auswirkungen auf ihre Leistungsfähigkeit im Aufgabenbereich dient als Grundlage für die Festlegung der zumutbaren Mithilfe der Familienangehörigen bei der Haushaltführung. Darin sind auch die im Haushalt lebenden, teils erwachsenen Kinder mit einzubeziehen, was bisher ohne Begründung nicht geschah. Die erwähnten Abklärungen sollten mit Blick auf die umschriebene Abhängigkeitssituation nach Möglichkeit nicht in Anwesenheit des Ehemannes oder weiterer Familienangehöriger stattfinden. Nötigenfalls ist ein Dolmetscher beizuziehen (vgl. hiezu SVR 2004 IV Nr. 29 S. 91 Erw. 2.3.2, namentlich auch zu den Vorbehalten hinsichtlich der Übersetzung durch den Ehegatten bei einer psychiatrischen Begutachtung). Ferner empfiehlt es sich, mit der psychiatrischen Expertise aus den bereits erwähnten Gründen (vgl. Erw. 5.1 hievor) nicht den behandelnden Facharzt zu betrauen.
6. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird weiter eine seit dem Einspracheentscheid vom 5. November 2003 eingetretene Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes geltend gemacht. Eine entsprechende Entwicklung wird bei der erneuten Beurteilung über den Leistungsanspruch, soweit rentenrevisionsrechtlich relevant, mit zu berücksichtigen sein.
6. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird weiter eine seit dem Einspracheentscheid vom 5. November 2003 eingetretene Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes geltend gemacht. Eine entsprechende Entwicklung wird bei der erneuten Beurteilung über den Leistungsanspruch, soweit rentenrevisionsrechtlich relevant, mit zu berücksichtigen sein.
7. Es geht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen ist (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend ist der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist damit gegenstandslos. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Juli 2004 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 5. November 2003 aufgehoben und die Sache wird an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Juli 2004 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 5. November 2003 aufgehoben und die Sache wird an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 21. Februar 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', 'd14cb9e6-8041-44c0-81be-d6d80334b186'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0ba0b046-0a8a-420b-9294-4722d5828e6a | 2,008 | fr | Faits:
Faits:
A. Dans le cadre de poursuites exercées par l'Administration fédérale des contributions à l'encontre de X._, l'Office des poursuites du Littoral et du Val-de-Travers a exécuté, le 6 janvier 2005, une saisie sur le salaire du poursuivi à concurrence de 3'950 fr. par mois jusqu'à fin septembre 2005, puis de 5'100 fr. par mois dès octobre 2005, la charge locative de 2'000 fr. annoncée par le poursuivi étant réduite dès cette date à 850 fr. Le 9 janvier 2006, l'office a établi un acte de défaut de biens pour le montant de 683'888 fr. 30.
Au bénéfice de cet acte de défaut de biens, la créancière a requis une nouvelle continuation de la poursuite en date du 30 janvier 2006. Enregistrée sous le n° xxxx, dans la série n° xxxx, cette procédure a fait l'objet d'une plainte, qui a été rejetée par l'autorité cantonale inférieure de surveillance le 13 avril 2006, d'un recours à l'autorité cantonale supérieure de surveillance, qui a été rejeté le 29 décembre 2006, puis d'un recours au Tribunal fédéral, qui a été déclaré irrecevable le 18 janvier 2007.
Au bénéfice de cet acte de défaut de biens, la créancière a requis une nouvelle continuation de la poursuite en date du 30 janvier 2006. Enregistrée sous le n° xxxx, dans la série n° xxxx, cette procédure a fait l'objet d'une plainte, qui a été rejetée par l'autorité cantonale inférieure de surveillance le 13 avril 2006, d'un recours à l'autorité cantonale supérieure de surveillance, qui a été rejeté le 29 décembre 2006, puis d'un recours au Tribunal fédéral, qui a été déclaré irrecevable le 18 janvier 2007.
B. En septembre 2006, l'office avait fait savoir à l'employeur du poursuivi, que la saisie de 5'100 fr. par mois dès octobre 2005 demeurait valable jusqu'à nouvel avis et que si les conditions de salaire du poursuivi s'étaient modifiées depuis lors, il appartenait à ce dernier de solliciter un réexamen de sa situation.
Procédant à ce réexamen le 5 février 2007, l'office a fixé la quotité saisissable du salaire du poursuivi à 800 fr. par mois dès octobre 2006, compte tenu du gain mensuel net de celui-ci de 3'548 fr. et de son minimum vital de 2'696 fr. 60. Le poursuivi a porté plainte contre cette décision, reprochant notamment à l'office d'avoir pris en compte un loyer réduit à 850 fr., alors que sa charge locative était de 2'000 fr., et d'avoir refusé de prendre en considération comme dépenses professionnelles les primes, d'un montant mensuel de 500 fr., relatives à deux assurances-vie souscrites par lui en vue de garantir des crédits de la société dont il était administrateur.
Par décision du 7 juin 2007, l'autorité cantonale inférieure de surveillance a rejeté la plainte. Saisie d'un recours du poursuivi, l'autorité cantonale supérieure de surveillance l'a rejeté par arrêt du 19 novembre 2007, notifié à l'intéressé le 26 du même mois.
Par décision du 7 juin 2007, l'autorité cantonale inférieure de surveillance a rejeté la plainte. Saisie d'un recours du poursuivi, l'autorité cantonale supérieure de surveillance l'a rejeté par arrêt du 19 novembre 2007, notifié à l'intéressé le 26 du même mois.
C. Par acte du 3 décembre 2007, le poursuivi a interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Invoquant la violation des règles sur la détermination du minimum vital au sens de l'<ref-law>, il conclut à ce que les montants de 2'000 fr., au titre des frais de logement, et de 500 fr., au titre des frais professionnels, soient pris en considération dans le calcul de la quotité saisissable de son revenu.
Des réponses n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (<ref-law>) et dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (<ref-law>) par une autorité cantonale de surveillance de dernière instance (<ref-law>), le recours est recevable, et ce indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF).
1. Interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (<ref-law>) et dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (<ref-law>) par une autorité cantonale de surveillance de dernière instance (<ref-law>), le recours est recevable, et ce indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF).
2. Le recourant présente sa propre version des faits, qui diverge de celle de l'autorité précédente, concernant "le fonds de l'existence de la créance", "le calcul du montant saisissable" et "la nature des frais qui sont insaisissables".
2.1 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140).
En l'espèce, à défaut d'un tel exposé, le Tribunal fédéral s'en tient aux faits constatés par l'autorité cantonale supérieure de surveillance en ce qui concerne le calcul du montant saisissable.
2.2 Les faits allégués par le recourant relativement au fondement de la créance sont tout simplement dénués de pertinence, car l'autorité précédente n'avait pas à en tenir compte. Selon la jurisprudence, en effet, les contestations entre le créancier et le débiteur ressortissent aux juridictions civiles ou administratives, non aux autorités de poursuite et de surveillance auxquelles il n'incombe pas d'examiner les questions de droit matériel (<ref-ruling> consid. 3b p. 21, 113 III 2 consid. 2b p. 3).
2.3 Dès lors que devant lui aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>), le Tribunal fédéral ne peut prendre en considération la statistique des "logements vacants selon le nombre de pièces, au 1er juin 2006, par commune", produite par le recourant, soit une "autre statistique" que celle utilisée par l'autorité précédente, laquelle portait sur le "loyer mensuel des logements vacants à louer au 1er janvier (recte: juin) 2006, par district".
2.3 Dès lors que devant lui aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>), le Tribunal fédéral ne peut prendre en considération la statistique des "logements vacants selon le nombre de pièces, au 1er juin 2006, par commune", produite par le recourant, soit une "autre statistique" que celle utilisée par l'autorité précédente, laquelle portait sur le "loyer mensuel des logements vacants à louer au 1er janvier (recte: juin) 2006, par district".
3. L'<ref-law> prévoit que les biens relativement saisissables, tels que les revenus du travail, ne peuvent être saisis que déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille (minimum vital). Cette disposition garantit à ces derniers la possibilité de mener une existence décente, sans toutefois les protéger contre la perte des commodités de la vie; elle vise à empêcher que l'exécution forcée ne porte atteinte à leurs intérêts fondamentaux, les menace dans leur vie ou leur santé ou leur interdise tout contact avec le monde extérieur. Les besoins du poursuivi et de sa famille reconnus par la jurisprudence sont ceux d'un poursuivi moyen et des membres d'une famille moyenne, c'est-à-dire du type le plus courant. Ils doivent toutefois tenir compte des circonstances objectives, et non subjectives, particulières au poursuivi (arrêt 5A_654/2007 du 4 mars 2008 consid. 2, destiné à la publication, et les références citées).
La détermination du minimum indispensable est une question d'appréciation (P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 165 ad <ref-law> et la jurisprudence citée). Dans ce domaine, le Tribunal fédéral n'intervient donc qu'en cas d'abus ou d'excès, par exemple lorsque l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés ou n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1 et les références). Il revoit en revanche librement les décisions cantonales en tant qu'elles sont contraires à la loi ou se fondent sur une interprétation erronée des notions ou concepts juridiques sur lesquels repose la loi, tels que ceux de revenu relativement saisissable, de saisissabilité, de minimum insaisissable (arrêt 5A_654/2007 déjà cité consid. 2).
La détermination du minimum indispensable est une question d'appréciation (P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 165 ad <ref-law> et la jurisprudence citée). Dans ce domaine, le Tribunal fédéral n'intervient donc qu'en cas d'abus ou d'excès, par exemple lorsque l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés ou n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1 et les références). Il revoit en revanche librement les décisions cantonales en tant qu'elles sont contraires à la loi ou se fondent sur une interprétation erronée des notions ou concepts juridiques sur lesquels repose la loi, tels que ceux de revenu relativement saisissable, de saisissabilité, de minimum insaisissable (arrêt 5A_654/2007 déjà cité consid. 2).
4. En ce qui concerne ses frais de logement, le recourant soutient que la réduction décidée à ce titre par l'office et confirmée dans l'arrêt attaqué repose sur des données chiffrées invraisemblables, sans lien avec la réalité économique, qu'on ne saurait lui appliquer, en sa qualité de propriétaire, des normes d'insaisissabilité valables pour les locataires et qu'il serait inconstitutionnel de contraindre une personne à habiter dans un lieu où elle ne veut pas vivre sous prétexte que les loyers y sont moins élevés.
4.1 Le principe selon lequel le débiteur qui fait l'objet d'une saisie doit restreindre son train de vie et s'en sortir avec le minimum d'existence qui lui est reconnu s'applique aussi aux frais de logement, que le débiteur soit propriétaire ou locataire de son appartement. Les dépenses consenties au titre des frais de logement ne peuvent être prises en considération que si elles correspondent à la situation familiale du débiteur et aux loyers usuels du lieu. Si le débiteur habite sa propre maison, il est tenu compte de ses frais de logement en incluant dans son minimum vital le montant des charges immobilières courantes, lesquelles comprennent les intérêts hypothécaires, les impôts de droit public et les frais d'entretien de la propriété. L'office doit accorder au débiteur la possibilité d'adapter ses frais de logement aux conditions déterminantes pour le calcul du minimum d'existence dans un délai convenable - en principe le plus prochain terme de résiliation - délai à l'échéance duquel l'office pourra réduire le loyer excessif à un montant normal. Il ne peut toutefois contraindre le débiteur à emménager dans un logement plus avantageux. Le débiteur qui, à l'expiration du délai qui lui a été imparti, reste dans le logement dont le coût est exagéré peut compenser la diminution de son minimum vital en rognant d'autres dépenses prises en compte dans le calcul de celui-ci (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 2a p. 14 et la jurisprudence citée dans ces arrêts; Lignes directrices de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse pour le calcul du minimum d'existence en matière de poursuite [minimum vital] selon l'<ref-law> (ci-après: lignes directrices), ch. II.1; P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 107 ad <ref-law>; Michel Ochsner, Commentaire romand de la LP, n. 111 ss ad <ref-law>).
4.2 En l'espèce, il est constant que le recourant, célibataire sans enfant, vivant dans un appartement de 4 1⁄2 pièces dont il est copropriétaire, a été informé, lors de l'exécution de la saisie du 6 janvier 2005, que la déduction de 2'000 fr. à titre de charge de logement était admise pour la période de janvier à septembre 2005, mais qu'ensuite un loyer mensuel de 850 fr. seulement serait pris en compte dans le calcul de son minimum vital. Il a d'ailleurs concédé que ce dernier montant correspondait à celui des intérêts relatifs à sa dette hypothécaire et il n'a pas remis en question sa prise en compte dès octobre 2005. En outre, selon les données de l'Office cantonal de la statistique sur lesquelles s'est fondée l'autorité précédente, le loyer mensuel moyen (sans les charges) des logements vacants à louer au 1er juin 2006 s'élevait, dans le district de Boudry où habite le recourant, à 532 fr. pour un logement d'une pièce et à 760 fr. pour un logement de deux pièces. L'autre statistique invoquée par le recourant, soit celle des logements vacants au 1er juin 2006, outre qu'elle constitue une pièce nouvelle irrecevable (cf. consid. 2.3 ci-dessus), n'est pas pertinente puisque le critère déterminant posé par la jurisprudence est le montant des loyers usuels, et non pas le nombre des logements vacants dans le lieu considéré.
Avec l'autorité précédente, l'on peut retenir que l'office a, conformément à la jurisprudence et aux lignes directrices, laissé au recourant un délai suffisant pour réduire sa charge locative à un montant correspondant à sa situation de famille et aux loyers usuels du lieu et qu'en arrêtant ce montant à 850 fr. par mois, alors que les données statistiques déterminantes faisaient état d'un loyer mensuel moyen, sans les charges, de 532 fr. (logement d'une pièce) et de 760 fr. (logement de deux pièces), il est resté dans le cadre de son pouvoir d'appréciation.
4.3 Le recourant prétend par ailleurs que son appartement de 4 1⁄2 pièces lui sert aussi dans son activité professionnelle, qu'il a besoin d'une bibliothèque, d'un ordinateur, de recevoir des clients le soir, le week-end, et que tout cela ne pourrait se faire dans un deux pièces. Outre que cette situation ne ressort pas des constatations de l'autorité précédente et qu'elle n'a donc pas à être prise en considération par le Tribunal fédéral (cf. consid. 2 ci-dessus), le recourant n'établit pas qu'il exercerait son activité professionnelle prioritairement dans son appartement plutôt qu'au siège de la société qui l'emploie et que son appartement serait ainsi indispensable à l'obtention de son revenu. Au demeurant, il n'apparaît pas devoir être contraint de quitter son 4 1⁄2 pièces pour un deux pièces dans la mesure où le loyer admis par l'office, soit 850 fr., correspond au montant des intérêts hypothécaires dus pour son logement actuel, qui n'a donc pas pour lui la valeur locative prétendue de 2'000 fr.
4.3 Le recourant prétend par ailleurs que son appartement de 4 1⁄2 pièces lui sert aussi dans son activité professionnelle, qu'il a besoin d'une bibliothèque, d'un ordinateur, de recevoir des clients le soir, le week-end, et que tout cela ne pourrait se faire dans un deux pièces. Outre que cette situation ne ressort pas des constatations de l'autorité précédente et qu'elle n'a donc pas à être prise en considération par le Tribunal fédéral (cf. consid. 2 ci-dessus), le recourant n'établit pas qu'il exercerait son activité professionnelle prioritairement dans son appartement plutôt qu'au siège de la société qui l'emploie et que son appartement serait ainsi indispensable à l'obtention de son revenu. Au demeurant, il n'apparaît pas devoir être contraint de quitter son 4 1⁄2 pièces pour un deux pièces dans la mesure où le loyer admis par l'office, soit 850 fr., correspond au montant des intérêts hypothécaires dus pour son logement actuel, qui n'a donc pas pour lui la valeur locative prétendue de 2'000 fr.
5. S'agissant du refus de l'office de prendre en considération les primes relatives aux deux assurances-vie au titre des dépenses professionnelles, le recourant estime qu'il est arbitraire de considérer que les assurances-vie d'un célibataire données en garantie de prêts professionnels ne sont pas des frais professionnels.
Sont généralement considérées comme des dépenses indispensables à l'exercice d'une profession qu'il y a lieu de prendre en compte dans la détermination du minimum vital en vertu de l'<ref-law>, à condition toutefois que l'employeur ne les assume pas directement: le surplus de nourriture pour les travaux difficiles, le travail en équipes et le travail de nuit; les dépenses pour les repas pris hors du domicile; les dépenses supérieures à la moyenne pour l'entretien des vêtements ou de blanchissage; les déplacements jusqu'au lieu de travail (lignes directrices, ch. II.4; Gilliéron, op. cit., n. 108 ad <ref-law>; Ochsner, loc. cit., n. 123 ss ad <ref-law>), ainsi que, dans le cas du travailleur indépendant, les frais d'acquisition et d'entretien de l'outillage et le loyer professionnel, pour autant qu'ils soient indispensables à l'obtention du revenu (Ochsner, loc. cit., n. 163 ad <ref-law>).
Les primes des deux assurances-vie en question, souscrites par le recourant pour garantir des crédits accordés à la société dont il est administrateur, ne rentrent manifestement dans aucune des catégories ci-dessus. Elles devraient d'ailleurs être payées ou remboursées par la société. L'autorité précédente n'est dès lors pas tombée dans l'arbitraire en retenant qu'elles ne constituaient pas des frais professionnels déductibles du revenu au sens de l'<ref-law>.
Les primes des deux assurances-vie en question, souscrites par le recourant pour garantir des crédits accordés à la société dont il est administrateur, ne rentrent manifestement dans aucune des catégories ci-dessus. Elles devraient d'ailleurs être payées ou remboursées par la société. L'autorité précédente n'est dès lors pas tombée dans l'arbitraire en retenant qu'elles ne constituaient pas des frais professionnels déductibles du revenu au sens de l'<ref-law>.
6. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de son auteur (<ref-law>).
Le dépôt de réponses n'ayant pas été requis, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 700 fr. , sont mis à la charge du recourant.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 700 fr. , sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Office des poursuites du Littoral et du Val-de-Travers et à l'Autorité cantonale supérieure de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 11 mars 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Raselli Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4b1bdc19-1e66-4777-96b0-8e6ffa232eb5', '81295b4e-b338-44b1-ab85-4ea476326712', 'e468f165-827e-402e-8b73-9e4192f6bb6b', 'bda52cac-6225-40e8-9836-cd7a8093047c', 'c3a2e93c-982d-44f9-b875-d16fb8fe70f8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
0ba0ca29-67dd-4543-a82c-64b03a26e343 | 2,014 | de | In Erwägung,
dass der Präsident des Bezirksgerichts Liestal die Beschwerdeführerin mit Urteil vom 18. Februar 2013 in teilweiser Gutheissung der Klage des Beschwerdegegners verpflichtete, diesem restliche Lohnanteile von Fr. 9'139.65 brutto nebst Zins zu bezahlen;
dass der Gerichtspräsident keine Gerichtskosten erhob und die Parteikosten des erstinstanzlichen Verfahrens wettschlug;
dass das Kantonsgericht Basel-Landschaft eine von der Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Gerichtspräsidenten erhobene Berufung am 10. Dezember 2013 abwies und das angefochtene Urteil bestätigte (Dispositiv Ziffer 1), unter Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 2'679.70 für das Berufungsverfahren zu Gunsten des Beschwerdegegners (Dispositiv Ziffer 3);
dass die Beschwerdeführerin gegen dieses Urteil mit Eingabe vom 6. Februar 2014 Beschwerde in Zivilsachen erhob mit dem Antrag, es seien die Ziffern 1 und 3 des kantonsgerichtlichen Urteils aufzuheben;
dass bei Rechtsmitteln an das Bundesgericht die Beschwerdeschrift ein Rechtsbegehren zu enthalten hat (Art. 42 Abs. 1 BGG) und sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken darf, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern einen Antrag in der Sache stellen und angeben muss, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.3, 133 III 489 E. 3.1 );
dass Rechtsbegehren, die auf einen Geldbetrag lauten, beziffert werden müssen (<ref-ruling> E. 2 S. 236 f. mit Hinweis), was auch gilt, wenn wie vorliegend u.a. die Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens selbständig angefochten werden (Urteile 4A_225/2011 vom 15. Juli 2011 E. 2.6.2; 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009 E. 11.3, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_43/2008 vom 4. März 2008 E. 2, publ. in: Praxis 97/2008 Nr. 121 S. 757 f.);
dass daran nichts ändert, dass das Bundesgericht Gerichtskosten und Parteientschädigungen für das kantonale Verfahren im Fall der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids in der Regel nicht selbst gestützt auf kantonale Gebührenverordnungen festlegt (vgl. Urteile 4G_2/2013 vom 3. Februar 2014 E. 2; 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; Urteil 4A_691/2012 vom 17. Januar 2013 E. 2), da das Bundesgericht jedenfalls die Kompetenz hat, reformatorisch zu entscheiden (Art. 107 Abs. 2 BGG);
dass es immerhin genügt, wenn aus der Beschwerdebegründung klar hervorgeht, in welchem Sinne der angefochtene Entscheid abgeändert werden soll (<ref-ruling> E. 2 S. 236 f. mit Hinweis);
dass die Beschwerdeführerin bloss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt und auch aus ihrer Beschwerdebegründung nicht klar hervorgeht, in welchem Sinne dieser abgeändert werden soll;
dass damit auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden kann (Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG), ohne dass das bundesgerichtliche Verfahren bis zum Entscheid über ihre parallel eingereichte Beschwerde in Sachen Z._ zu sistieren wäre;
dass die Gerichtskosten dem Verfahrensausgang entsprechend der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG);
dass der Beschwerdegegner keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren hat, da ihm in diesem kein Aufwand entstanden ist (Art. 68 Abs. 1 BGG); | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Februar 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', 'ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc', '0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329', '2afbf0dd-84e9-4dc3-9b17-40115c7f229d', 'ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc'] | [] |
|
0ba0eed7-1a73-48a0-9557-97c8962b61f0 | 2,009 | fr | Considérant en droit:
1. Dans la mesure où le recourant invoque une violation du principe de la présomption d'innocence parce que les faits retenus à son encontre ne seraient établis par aucune preuve directe, son grief est irrecevable. En effet, la cause avait été renvoyée à l'autorité cantonale par la cour de céans pour qu'il soit à nouveau statué sur la peine. Par conséquent, seule cette question peut faire l'objet du recours.
2. Invoquant une violation de l'art. 47 CP, le recourant juge sa peine excessivement sévère et reproche aux juges cantonaux de ne pas avoir tenu compte de sa situation personnelle, ni de l'écoulement du temps.
2.1 L'art. 47 CP correspond à l'art. 63 aCP et à la jurisprudence y relative, laquelle conserve donc sa valeur (cf. arrêt 6B_472/2007 consid. 8.1). Cette jurisprudence a été rappelée dans l'<ref-ruling> consid. 6.1 et dans l'ATF 6B_771/2007 qui concerne le recourant et auxquels on peut donc se référer.
2.2 La cour cantonale a jugé que la culpabilité du recourant était importante. Elle a relevé que, pour assouvir ses pulsions sexuelles, ce dernier n'avait pas hésité à s'en prendre à une jeune fille particulièrement vulnérable et qu'il avait profité de la confiance et de la fragilité de sa victime, déjà abusée à l'âge de six ans par son grand-père, puis traumatisée à la suite d'une interruption de grossesse et confrontée à un climat de violence domestique depuis le décès de son père. Elle a constaté que le recourant avait commis, à quelques semaines d'écart, deux viols, auxquels s'ajoutait un baiser lingual donné à une autre jeune fille et a souligné la différence d'âge entre l'auteur et ses victimes. La cour cantonale a également retenu que le recourant n'avait eu de cesse de nier les faits, qu'il n'avait jamais exprimé le moindre regret, qu'il avait même tenté de charger une des victimes pour se soustraire à une condamnation, ce qui était révélateur de son manque de scrupules, et qu'il avait eu des déclarations éloquentes quant à son mépris pour sa victime. Elle a aussi considéré que la responsabilité de l'intéressé était entière et qu'il ne bénéficiait d'aucune circonstance atténuante, l'écoulement du temps n'étant pas suffisant pour constituer la circonstance de l'art. 48 let. e CP. Elle a enfin tenu compte du concours d'infractions.
Au vu de la culpabilité du recourant, telle qu'elle résulte des éléments précités, ainsi que de la sanction encourue pour les infractions commises, la peine complémentaire qui lui a été infligée, à savoir quarante-six mois et sept jours de privation de liberté, ne peut être qualifiée d'excessive au point qu'elle doive être considérée comme procédant d'un abus du pouvoir d'appréciation. Pour le reste, contrairement à ce que prétend le recourant, l'écoulement du temps n'a pas été ignoré, mais n'a pas été retenu, à juste titre (cf. <ref-ruling> consid. 6.2), comme circonstance atténuante au sens de l'art. 48 let. e CP. Quant à la situation personnelle du recourant, elle a été rappelée et, sur la base des faits constatés dont ne peut s'écarter l'intéressé, elle n'apparaît pas si exceptionnelle qu'elle justifie de qualifier la peine prononcée d'exagérément sévère. Les griefs invoqués sont donc vains.
3. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme ses conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (cf. art. 64 al. 6 al. LTF) et le recourant doit supporter les frais, fixés en fonction de sa situation financière (art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, fixés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal valaisan, IIe Cour pénale.
Lausanne, le 13 janvier 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Bendani | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '436e8e33-f0c5-4513-b47b-10776e480e4a'] | [] |
|
0ba2ad59-c918-41bb-9b26-b20cb35fada1 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. A.a Par contrat du 6 avril 2001, X._ SA (ci-après: X._), s'est engagée à fournir à la société A._, en Turquie, une machine d'emballage automatique de morceaux de sucre, pour un prix de 900'000 francs.
A teneur du contrat, l'acheteur A._ devait payer 15% du prix total (soit 135'000 fr.) comme acompte contre la lettre de garantie de la banque du vendeur X._. La Banque Y._ (ci-après: Y._) devait émettre la garantie en faveur de la banque de l'acheteur, la banque B._, en Turquie. X._, en qualité de donneur d'ordre, devait ainsi donner mandat à Y._ de délivrer, pour son compte, une garantie en faveur de la banque B._, qui devait elle-même donner sa garantie à A._. Ce système avait pour but d'assurer la restitution de l'acompte de 135'000 fr. à A._ en cas de non-livraison de la machine.
Le contrat prévoyait en outre que la machine devait être expédiée dans un délai de huit mois après paiement de l'acompte et que les monteurs de X._ devaient assembler la machine en Turquie, la mettre en service et assurer la formation des ouvriers de A._.
A.b Le 25 avril 2001, A._ a versé sur le compte de X._ auprès de Y._ l'acompte de 135'000 fr. contre obtention de la garantie bancaire fournie par sa banque turque, elle-même au bénéfice de la contre-garantie fournie par Y._. Le mandat d'émission de garantie bancaire daté du 11 avril 2001 que X._ a remis à Y._ prévoyait notamment que la banque était chargée d'émettre une "garantie bancaire irrévocable et indépendante" (en caractère gras dans le texte) et qu'elle effectuerait son paiement à première réquisition sans faire valoir d'exception ou d'objection résultant du rapport juridique de base dès que le bénéficiaire lui aurait signifié par écrit ne pas avoir reçu les prestations couvertes par la garantie bancaire. La durée de ce mandat était convenue jusqu'au 15 décembre 2001.
A.c La machine d'emballage a été acheminée en Turquie en octobre 2001, sous la forme de pièces détachées. Le 25 octobre 2001, X._ a informé Y._ que la machine sujette à la garantie était partie dans les temps et que, en conséquence, A._ ne pouvait plus activer cette garantie. Le 21 novembre 2001, la banque B._ a en revanche informé Y._ que X._ n'avait pas encore complètement exécuté les obligations contractuelles de livraison et que celles-ci seraient considérées comme accomplies lorsque le procès-verbal d'acceptation de la marchandise aurait été signé. Le solde du prix a néanmoins été versé à X._. Dans les mois qui ont suivi, X._ a dû, à plusieurs reprises, envoyer des employés en Turquie pour procéder à divers travaux de mise au point ou de réparation. A teneur de la procédure, le procès-verbal d'acceptation n'était pas signé par A._ en février 2003. Les causes de ce retard n'ont pas été déterminées par l'instance inférieure qui a évoqué - sans les trancher - les hypothèses de l'existence de motifs objectifs de retard ou de tergiversations abusives de l'acheteur.
La garantie bancaire du 11 avril 2001 a été prolongée à cinq reprises les 16 janvier, 21 mars, 22 mai, 22 juillet et 27 septembre 2002 par le biais de nouveaux mandats d'émission ayant chaque fois la même teneur que le premier. Le 29 novembre 2002, X._ a encore signé un nouveau mandat d'émission valable jusqu'au 15 février 2003 et ayant le même contenu que les précédents, à l'exception du montant de la garantie, ramené à 67'500 francs.
A.d Alléguant qu'il n'avait pas obtenu complètement la livraison promise, A._ a invoqué la garantie indépendante de B._, qui lui a payé le montant encore garanti de 67'500 francs. Le 4 février 2003, Y._ a informé X._ qu'elle devait verser à la banque B._ la somme de 67'500 fr., en contre-garantie de la garantie fournie par B._ à A._. Le même jour, l'avocat de X._ s'est rendu dans les locaux de Y._ pour l'informer du dépôt d'une requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles d'extrême urgence visant à lui interdire de verser la somme de 67'500 fr. à la banque B._.
Le lendemain, 5 février 2003 à 8h40, Y._ a exécuté le versement de 67'500 fr. en faveur de la banque B._, par débit du compte courant de X._ auprès d'elle. La même matinée à 9h55, la banque s'est vu communiquer par télécopie une ordonnance de mesures préprovisionnelles, non motivée, lui interdisant d'effectuer le paiement litigieux.
Le lendemain, 5 février 2003 à 8h40, Y._ a exécuté le versement de 67'500 fr. en faveur de la banque B._, par débit du compte courant de X._ auprès d'elle. La même matinée à 9h55, la banque s'est vu communiquer par télécopie une ordonnance de mesures préprovisionnelles, non motivée, lui interdisant d'effectuer le paiement litigieux.
B. Le 10 octobre 2003, X._ a assigné Y._ devant la justice vaudoise en concluant, avec suite de dépens, à ce qu'il soit constaté qu'elle n'est pas la débitrice de Y._ du montant de 67'500 fr. que celle-ci a été amenée à payer à la banque B._ (ch. I), qu'en conséquence Y._ doit restituer tout débit qu'elle aurait effectué en application de son droit de recours, sur tout compte ouvert auprès de ladite banque par X._, notamment son compte courant (ch. II) et que Y._ est débitrice de X._ d'un montant de 67'500 fr. en capital, accessoires légaux en sus, et lui en doit immédiatement paiement (ch. III). Y._ s'est opposée à la demande et a conclu à ce que le tribunal constate qu'elle avait valablement porté au débit du compte courant de X._, valeur 5 février 2003, la somme de 67'500 francs.
Par jugement du 9 septembre 2005, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a fait droit à la demande. En substance, il a retenu que la garantie visait à garantir le remboursement de l'acompte jusqu'à la livraison de la machine. Or, cette livraison était intervenue en octobre 2001 de sorte que tant la garantie que la contre-garantie auraient dû être libérées, ce que Y._ aurait dû exiger de la banque turque. Dans ces conditions, les prolongations de garantie consenties après la livraison étaient contraires au texte de la garantie. En outre, Y._ avait commis un abus de droit évident en honorant sa contre-garantie le 5 février 2003 à la première heure alors qu'elle avait été informée qu'une requête de mesures préprovisionnelles urgentes allait être déposée.
Par arrêt du 5 juillet 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis le recours interjeté par Y._ contre le jugement du 9 septembre 2005 et a entièrement débouté X._ des fins de sa demande, avec suite de frais et dépens.
Par arrêt du 5 juillet 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis le recours interjeté par Y._ contre le jugement du 9 septembre 2005 et a entièrement débouté X._ des fins de sa demande, avec suite de frais et dépens.
C. Contre l'arrêt de la Chambre des recours, X._ interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme de cet arrêt dans le sens des conclusions prises devant les instances cantonales.
Dans sa réponse, Y._ conclut au rejet du recours, avec suite de dépens. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Le jugement attaqué ayant été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) est applicable à la présente cause (<ref-law>).
1.2 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions condamnatoires et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ).
1.3 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral, mais non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 OJ) ou pour violation du droit cantonal (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ; <ref-ruling> consid. 2c). L'acte de recours doit contenir les motifs à l'appui des conclusions; ils doivent indiquer succinctement quelles sont les règles de droit fédéral violées par la décision attaquée et en quoi consiste cette violation (art. 55 al. 1 let. c OJ).
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2). Dans la mesure où un recourant présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte. L'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale ne peut être remise en cause (<ref-ruling> consid. 1.4). II ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2). Dans la mesure où un recourant présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte. L'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale ne peut être remise en cause (<ref-ruling> consid. 1.4). II ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
2. Dans un premier moyen, la recourante critique l'interprétation qu'a faite la cour cantonale de la notion de livraison prévue dans le contrat du 6 avril 2001 (ci-après: le contrat de base).
2.1 Dans l'arrêt entrepris, l'instance inférieure a constaté que les conceptions des deux parties au contrat de base divergeaient fortement sur la notion de livraison; de plus, elles n'avaient pas défini le terme de livraison, n'avaient pas désigné le droit applicable en cas de litige ni fait allusion à une convention internationale sur la vente internationale de marchandises. Dès lors, il convenait de procéder à une interprétation objective de la notion de livraison, conformément à l'<ref-law> et à la jurisprudence y relative.
La cour cantonale s'est référée au droit suisse de la vente et de l'entreprise. Partant du constat que les <ref-law> ne donnent pas de définition de la livraison dans le contrat de vente, elle a appuyé son argumentation sur le contrat d'entreprise. Elle a justifié cette analyse par le fait que, en l'espèce, le vendeur n'avait pas simplement l'obligation habituelle d'un vendeur, à savoir livrer la chose vendue et en transférer la propriété à l'acheteur, mais aussi l'obligation d'exécuter un ouvrage, comme dans un contrat d'entreprise ou un contrat mixte tel qu'une vente avec obligation de montage. La cour cantonale a déduit de ces éléments que la machine fournie par la recourante n'avait pas été livrée au moment où elle avait quitté l'usine de fabrication en Suisse ni lorsqu'elle était arrivée en Turquie, mais à une date ultérieure - qui ne ressortait pas des éléments du dossier - mais qui devait correspondre au montage, à la mise en service et à la vérification de la machine. Or, ces étapes n'étaient pas achevées et le procès-verbal d'acceptation n'était en tout cas pas signé par l'acheteur en février 2003. Et la cour cantonale de conclure que, faute d'acceptation de la machine en bonne et due forme, il n'était pas insoutenable pour l'acheteur de considérer la livraison comme non encore intervenue et de réclamer la restitution de l'acompte.
2.2 Sous couvert d'interprétation du contrat de base, la recourante fait principalement grief à la cour cantonale d'avoir prétendument transformé l'objet de la garantie bancaire, convenue à l'origine comme une garantie "en restitution d'acompte" en une garantie "de bonne exécution". Sur ce point, le recours s'écarte des constatations de l'autorité cantonale qui mentionnent la faculté de l'acheteur de réclamer la restitution de la moitié de son acompte au motif que la livraison n'était pas intervenue. Il n'est nulle part fait mention d'un éventuel défaut de la marchandise ouvrant la voie à des actions en garantie, de sorte que l'argumentation de la recourante n'est pas recevable sur ce sujet.
S'agissant du contrat de base lui-même, la recourante fait état de nombreux éléments de fait qui sont absents de la décision entreprise. Dans la mesure où la recourante ne se prévaut pas, sur ces points, d'une inadvertance manifeste de l'autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ) ou de la nécessité de compléter l'état de fait (art. 64 OJ), son argumentation est irrecevable. Quant à l'interprétation objective elle-même, qui s'impose ici en raison de la divergence des parties sur la notion de livraison, la recourante se contente d'opposer sa propre argumentation à celle de l'instance cantonale pour arriver à la conclusion que la "livraison" au sens du contrat consistait en l'expédition de la machine et que cette expédition était prouvée par les documents de livraison. Elle n'indique cependant pas avec précision les griefs reprochés aux juges cantonaux et ne démontre en particulier pas la violation par l'autorité inférieure de l'<ref-law> et des principes qui lui sont attachés. A la limite de la recevabilité, le recours apparaît de toute manière mal fondé pour les motifs qui suivent.
2.3 Pour interpréter une clause contractuelle selon la théorie de la confiance, le juge doit rechercher comment cette clause pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à la volonté intime de l'intéressée. L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement. Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait. Les circonstances déterminantes sont celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, à l'exclusion des événements postérieurs (<ref-ruling> consid. 2.2.1). L'interprétation doit également respecter la logique du contrat (arrêt 4C.283/2002 du 6 janvier 2003 consid. 4).
Aux termes du contrat de base, la recourante s'est engagée à expédier en Turquie, sous forme de pièces détachées, une machine d'emballage automatique de morceaux de sucre, d'assembler sur place cette machine, de la mettre en service et d'assurer la formation des ouvriers locaux. L'existence de ces obligations n'est pas contestée par la recourante et il est établi que des employés de celle-ci ont été envoyés en Turquie dans les mois qui ont suivi l'arrivée de la marchandise pour procéder à des travaux de mise au point. Ces circonstances de fait - qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme - doivent être prises en compte pour rechercher comment les parties pouvaient comprendre, de bonne foi, le terme "livraison" dans le contrat particulier. Elles permettent de retenir que l'obligation de livraison de la recourante ne s'épuisait pas par l'expédition de la marchandise, mais subsistait jusqu'au montage et à la mise en service de la machine en Turquie. L'écoulement d'un certain laps de temps ne caractérise pas uniquement le contrat d'entreprise, mais est aussi propre au contrat de vente avec obligation de montage (Jean-Samuel Leuba, Le contrat de vente avec obligation de montage, thèse Lausanne 1995, p. 91; Herbert Schönle, Commentaire zurichois, n. 135 ad <ref-law>; Silvio Venturi, Commentaire romand, n. 12 ad <ref-law>). Dans ces conditions, l'acheteur pouvait de bonne foi considérer, en février 2003, que la livraison de la machine que devait installer et mettre en service la recourante n'était pas encore intervenue. Pour être parvenue à cette conclusion, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral et le recours apparaît infondé.
Aux termes du contrat de base, la recourante s'est engagée à expédier en Turquie, sous forme de pièces détachées, une machine d'emballage automatique de morceaux de sucre, d'assembler sur place cette machine, de la mettre en service et d'assurer la formation des ouvriers locaux. L'existence de ces obligations n'est pas contestée par la recourante et il est établi que des employés de celle-ci ont été envoyés en Turquie dans les mois qui ont suivi l'arrivée de la marchandise pour procéder à des travaux de mise au point. Ces circonstances de fait - qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme - doivent être prises en compte pour rechercher comment les parties pouvaient comprendre, de bonne foi, le terme "livraison" dans le contrat particulier. Elles permettent de retenir que l'obligation de livraison de la recourante ne s'épuisait pas par l'expédition de la marchandise, mais subsistait jusqu'au montage et à la mise en service de la machine en Turquie. L'écoulement d'un certain laps de temps ne caractérise pas uniquement le contrat d'entreprise, mais est aussi propre au contrat de vente avec obligation de montage (Jean-Samuel Leuba, Le contrat de vente avec obligation de montage, thèse Lausanne 1995, p. 91; Herbert Schönle, Commentaire zurichois, n. 135 ad <ref-law>; Silvio Venturi, Commentaire romand, n. 12 ad <ref-law>). Dans ces conditions, l'acheteur pouvait de bonne foi considérer, en février 2003, que la livraison de la machine que devait installer et mettre en service la recourante n'était pas encore intervenue. Pour être parvenue à cette conclusion, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral et le recours apparaît infondé.
3. Dans un second moyen, la recourante invoque une violation par l'intimée des règles du mandat d'émission de garantie qu'elle lui a confié. Elle soutient en particulier que l'appel à la garantie était abusif: ainsi, en versant la somme de 67'500 fr. à la banque turque, l'intimée a violé son obligation de diligence (<ref-law>) et ne peut obtenir de la recourante le remboursement de cette somme (<ref-law>).
3.1 La qualification de la garantie convenue par les parties n'est pas contestée. Il s'agit d'une garantie indirecte par laquelle une banque dite de deuxième rang (i.e la banque suisse intimée), sur instruction du donneur d'ordre (i.e la venderesse recourante), donne mandat à une autre banque dite de premier rang (i.e la banque turque) de délivrer au bénéficiaire (acheteur) une garantie propre soumise à la loi de cette autre banque. Les rapports entre la banque de deuxième rang et le donneur d'ordre sont régis par le contrat de mandat (François Logoz, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 49 s.).
Lorsqu'une garantie indépendante est délivrée, le garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire, si les conditions de mise en jeu, telles que précisées dans la lettre d'engagement, sont réunies. Le garant appelé à exécuter son engagement ne peut donc opposer au bénéficiaire d'autres exceptions que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de lui d'autres justifications que celles que stipulait, le cas échéant, ce contrat. Une garantie indépendante n'est cependant jamais totalement "dégagée" du contrat de base. Son caractère abstrait ou autonome trouve certaines limites, entre autres dans la loi; l'indépendance de la dette résultant d'un contrat de garantie cesse lorsque son bénéficiaire s'en prévaut au mépris manifeste des règles de la bonne foi (<ref-law>). Par ailleurs, le bénéficiaire ne peut pas valablement demander le paiement de la garantie pour couvrir l'inexécution d'un autre contrat que le contrat de base. Ainsi, lorsqu'une garantie est appelée pour couvrir une prétention qu'elle n'avait pas pour but d'assurer, l'appel est abusif. Dans la mesure où l'abus de droit du bénéficiaire est évident pour la banque, celle-ci a non seulement le droit de lui refuser le paiement, mais elle en a également l'obligation à l'égard du donneur d'ordre (<ref-ruling> consid. 4a et les références).
Pour éviter de porter atteinte au principe de l'indépendance de la garantie bancaire, l'abus de droit doit être manifeste (arrêt 4P.5/2002 du 8 avril 2002, publié in: SJ 2003 I 95, consid. 5 et les auteurs cités). En d'autres termes, le refus de paiement d'une telle garantie, au motif que le bénéficiaire y fait appel de manière abusive, doit rester exceptionnel (arrêt 4P.44/2005 du 21 juin 2005 consid. 4.2.1; Carlo Lombardini, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 315 s., n. 94 ss). Les mêmes principes de rigueur valent dans le domaine des crédits documentaires (<ref-ruling> consid. 4.2).
3.2 La recourante soutient que l'appel à la garantie était abusif dès le moment où la banque turque a réclamé la prolongation de la garantie au motif que la livraison n'était pas encore intervenue. Il y aurait également abus de droit, imputable à la banque turque, pour avoir accepté le paiement au bénéficiaire alors que la livraison avait déjà eu lieu. En fonction du sens objectif du terme livraison contenu dans le contrat de base (consid. 2.3), cette argumentation tombe à faux. On ne saurait dès lors discerner un quelconque abus de droit dans le comportement précité de la banque turque.
La recourante fait ensuite valoir qu'elle n'aurait pas accepté la prolongation de la garantie au-delà de l'échéance convenue à l'origine, cette prolongation étant contraire à ses intérêts. Cette assertion est contredite par les cinq documents contractuels successifs prévoyant une garantie bancaire indépendante et irrévocable à première demande que la recourante a - à teneur du dossier - librement signés. Dans la mesure où il se fonde sur un état de fait différent de celui établi par l'autorité cantonale, le recours est irrecevable sur ce point.
La recourante voit également une attitude contradictoire de la part de l'acheteur à verser l'intégralité du prix de vente tout en sollicitant la prolongation de la garantie; à ses yeux, cette contradiction aurait dû éveiller chez l'intimée des soupçons d'abus de droit à faire appel à la garantie. A teneur de la jurisprudence précitée, il découle de l'indépendance de la garantie, d'une part, que seul l'abus manifeste du bénéficiaire empêche le paiement par la banque et, d'autre part, que cet abus doit être évident pour la banque. Dès lors, de simples soupçons d'abus de droit - comme se contente de l'alléguer la recourante - ne sont pas suffisants (François Logoz, op. cit., p. 158 s.; en matière documentaire: Nicolas De Gottrau, Le crédit documentaire et la fraude, thèse Genève 1999, p. 315).
3.3 La recourante soutient en dernier lieu que les circonstances dans lesquelles l'intimée a honoré la contre-garantie constitueraient un abus de droit de l'intimée; elle reproche en particulier à cette dernière d'avoir opéré le versement à la banque turque in extremis, moins d'une heure avant la notification d'une ordonnance provisionnelle dont elle avait été avertie du dépôt la veille; elle invoque également un revirement de la banque turque consistant à réclamer le paiement de sa contre-garantie après avoir sollicité une prolongation dans le temps de la garantie, circonstance qui aurait dû attirer l'attention de l'intimée. En tant qu'elle se fonde sur des faits qui ne ressortent pas de la décision entreprise, cette dernière argumentation de la recourante est irrecevable (art. 63 al. 2 et 64 OJ).
Par ailleurs, c'est à juste titre que la cour cantonale a estimé que le fait d'exécuter la contre-garantie, tout en sachant que des mesures judiciaires interdisant le paiement seraient déposées à bref délai, n'était pas constitutif d'abus de droit. La cour a en effet retenu - de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme - que la recourante, au moment de s'exécuter, n'avait pas de motif de penser que le paiement litigieux était requis par la banque turque de manière abusive. Ainsi, en l'absence d'indices révélant un comportement abusif du bénéficiaire, l'intimée n'avait pas à refuser le versement de la contre-garantie jusqu'au prononcé des mesures judiciaires qui lui avaient été annoncées (cf. Jürgen Dohm, Les garanties bancaires dans le commerce international, Berne 1986, p. 83 n. 141). Au demeurant, la cour a jugé que les conditions imposées par le droit cantonal pour obtenir des mesures provisionnelles et préprovisionnelles urgentes n'étaient pas réunies, sans que cette considération ne soit remise en cause par la recourante.
3.4 Au vu de ce qui précède, c'est sans violer le droit fédéral que l'instance inférieure est arrivée à la conclusion que l'intimée, en effectuant le versement réclamé par la banque de premier rang, n'avait pas contrevenu à son obligation de diligence issue de l'<ref-law>. Dès lors, le recours doit être entièrement rejeté.
3.4 Au vu de ce qui précède, c'est sans violer le droit fédéral que l'instance inférieure est arrivée à la conclusion que l'intimée, en effectuant le versement réclamé par la banque de premier rang, n'avait pas contrevenu à son obligation de diligence issue de l'<ref-law>. Dès lors, le recours doit être entièrement rejeté.
4. Compte tenu de l'issue de la cause, la recourante supportera l'émolument de justice et versera des dépens à l'intimée (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
1. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
2. Un émolument judiciaire de 3'500 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 3'500 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 4'000 fr. à titre de dépens.
3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 4'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 26 juin 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', '7724fdbf-d55e-417a-b6df-9fcc5c657f11', 'b6943eed-ec3e-4242-b541-0e0a88803678'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Faits:
A. La société X._ SA est affiliée en qualité d'employeur à la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise (ci-après: la caisse). Par décision du 31 janvier 2002, la caisse lui a notifié un décompte final des cotisations paritaires dues au 31 décembre 2001. Effectué le 1er mars 2002, le paiement des redevances a été crédité à la caisse le 5 mars suivant. Par décision du 8 mars 2002, la caisse a réclamé à la société le paiement d'intérêts moratoires de 44 fr. 95, calculés au taux de 5 % l'an sur un montant de 9'252 fr. 25, pour la période du 1er février 2002 au 5 mars 2002.
A. La société X._ SA est affiliée en qualité d'employeur à la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise (ci-après: la caisse). Par décision du 31 janvier 2002, la caisse lui a notifié un décompte final des cotisations paritaires dues au 31 décembre 2001. Effectué le 1er mars 2002, le paiement des redevances a été crédité à la caisse le 5 mars suivant. Par décision du 8 mars 2002, la caisse a réclamé à la société le paiement d'intérêts moratoires de 44 fr. 95, calculés au taux de 5 % l'an sur un montant de 9'252 fr. 25, pour la période du 1er février 2002 au 5 mars 2002.
B. Saisi d'un recours contre cette décision, le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a admis, annulant la décision attaquée (jugement du 11 juillet 2002). Il a considéré que la briéveté du retard (trois jours), la modicité de la somme en jeu et le fait que le débit avait été effectué par la banque avant l'échéance (28 février 2002), justifiaient que l'on renonçât à la perception de ces intérêts.
B. Saisi d'un recours contre cette décision, le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a admis, annulant la décision attaquée (jugement du 11 juillet 2002). Il a considéré que la briéveté du retard (trois jours), la modicité de la somme en jeu et le fait que le débit avait été effectué par la banque avant l'échéance (28 février 2002), justifiaient que l'on renonçât à la perception de ces intérêts.
C. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation.
La société X._ SA ne s'est pas déterminée. La caisse s'en remet à dire de justice. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
1. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et a entraîné la modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants. Ce nonobstant, le cas d'espèce reste régi par la LAVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1, 126 V 166 consid. 4b). Aussi, les dispositions légales applicables dans le cas d'espèce sont-elles mentionnées dans les considérants qui suivent dans leur teneur jusqu'à cette date.
2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et a entraîné la modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants. Ce nonobstant, le cas d'espèce reste régi par la LAVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1, 126 V 166 consid. 4b). Aussi, les dispositions légales applicables dans le cas d'espèce sont-elles mentionnées dans les considérants qui suivent dans leur teneur jusqu'à cette date.
3. 3.1 Selon l'art. 41bis al. 1 let. c RAVS, des intérêts moratoires doivent être prélevés sur les cotisations paritaires qui n'ont pas été payées dans les trente jours à compter de la facturation, dès la facturation. Ils cessent de courir lorsque les cotisations sont intégralement payées (<ref-law>). Les cotisations sont réputées payées lorsqu'elles parviennent à la caisse de compensation (<ref-law>, en vigueur depuis le 1er janvier 2001). Les art. 41bis al. 1 let. c et 42 RAVS se fondent sur l'art. 14 al. 4 let. e LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), par lequel le législateur a chargé le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur la perception d'intérêts moratoires.
3.2 Dans un arrêt du 28 novembre 2002, la cour de céans a confirmé la conformité de l'<ref-law> à la Constitution fédérale et à la loi (VSI 2003 p. 143 ss). Elle a réaffirmé le principe selon lequel le débiteur qui paie par monnaie scripturale supporte les risques de retard et de perte dans l'espace de temps allant de l'ordre de paiement à l'exécution (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2a et les références).
3.2 Dans un arrêt du 28 novembre 2002, la cour de céans a confirmé la conformité de l'<ref-law> à la Constitution fédérale et à la loi (VSI 2003 p. 143 ss). Elle a réaffirmé le principe selon lequel le débiteur qui paie par monnaie scripturale supporte les risques de retard et de perte dans l'espace de temps allant de l'ordre de paiement à l'exécution (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2a et les références).
4. 4.1 En l'espèce, il est constant que le paiement des cotisations est parvenu à la caisse de compensation le 5 mars 2002, soit plus de trente jours après l'établissement de la facture du 31 janvier 2002. Cela étant, il y a lieu d'examiner si le premier juge était autorisé à annuler la décision attaquée, au motif que la perception d'intérêts dans des circonstances telles que celles de la présente espèce (montant d'intérêts modique, dépassement du délai minime et débit effectué par la banque avant l'échéance) «ferait fi de la ratio legis qui est de favoriser la trésorerie de l'assurance, tout en sanctionnant les débiteurs rénitents».
4.2 L'office recourant fait valoir que le premier juge a interprété les <ref-law> et 41bis RAVS d'une manière contraire à leur lettre et à leur but. Ne pouvant choisir ses partenaires, ni exercer des poursuites par voie de faillite, l'AVS ne peut que compter sur une procédure d'encaissement des cotisations efficace. Elle est obligée de se montrer intransigeante, même lorsque le paiement n'intervient qu'avec un peu de retard, pour empêcher tout favoritisme, assurer l'égalité de traitement et garantir une administration à la fois claire et conforme au droit.
4.2 L'office recourant fait valoir que le premier juge a interprété les <ref-law> et 41bis RAVS d'une manière contraire à leur lettre et à leur but. Ne pouvant choisir ses partenaires, ni exercer des poursuites par voie de faillite, l'AVS ne peut que compter sur une procédure d'encaissement des cotisations efficace. Elle est obligée de se montrer intransigeante, même lorsque le paiement n'intervient qu'avec un peu de retard, pour empêcher tout favoritisme, assurer l'égalité de traitement et garantir une administration à la fois claire et conforme au droit.
5. 5.1 Sous l'empire de l'ancien <ref-law>, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, qui réglait divers cas d'expiration du cours des intérêts moratoires, le Tribunal fédéral des assurances avait jugé que le moment du paiement était réputé intervenir non pas à la date du versement par le débiteur des cotisations, mais à la date à laquelle les cotisations parvenaient à l'administration (arrêt non publié S. du 3 avril 1997, H 347/96). Cette jurisprudence a été introduite dans le droit formel avec le nouvel <ref-law>, en vigueur depuis le 1er janvier 2001 (VSI 2000 p. 134). Ainsi qu'il ressort du consid. 3.2. supra, se situant dans le cadre de la large marge d'appréciation dont dispose le Conseil fédéral sur la base de l'art. 14 al. 4 let. e LAVS, cette réglementation n'est ni dénuée de sens, ni inutile et ne crée pas non plus de distinctions juridiques injustifiées (VSI 2003 p. 144 consid. 3.3).
5.2 En réponse à une question ordinaire du conseiller national Widrig du 7 mai 2001 (BO 2001 CN 1456), le Conseil fédéral a expliqué que le coeur de la révision consistait à introduire le principe de l'obligation de payer des intérêts moratoires dès trente jours déjà, au lieu des soixante jours applicables précédemment (<ref-law>) et que, compte tenu du temps pris pour le trafic des paiements, il reste effectivement moins de trente jours pour procéder au versement (<ref-law>). Quant au fait que, dans le régime de l'AVS, les intérêts moratoires sont perçus rétroactivement (soit déjà avant l'échéance du délai de paiement), lorsque les paiements parviennent trop tard à la caisse, ce n'est pas une nouveauté. La sévérité des prescriptions se justifie ne serait-ce que parce qu'il s'agit de cotisations des salariés qui ont été prélevées sur leurs salaires et doivent parvenir à l'AVS aussi rapidement que possible. L'AVS ne gagnerait pas en crédibilité si elle affichait des règles d'encaissement laxistes, ce qui la conduirait non seulement à augmenter le risque de pertes de cotisations, mais compromettrait aussi toute rigueur dans l'application du principe de l'égalité de traitement.
Si le Conseil fédéral n'a pas prévu dans le RAVS la possibilité pour les caisses de compensation de renoncer à percevoir les intérêts d'un petit montant, il ne lui paraît pas déraisonnable que l'OFAS fasse usage de sa compétence et permette aux caisses de compensation de renoncer pour de motifs d'efficacité administrative, à l'encaissement d'intérêts d'un montant égal ou inférieur à trente francs. Mais, s'agissant de dispositions réglementaires édictées par ses soins, le Conseil fédéral n'autorisera en aucun cas d'instructions édictées par cet office qui soumettraient l'application desdites dispositions à l'appréciation des caisses de compensation. (BO 2001 CN Annexe IV p. 174 ss).
5.3 Pour sa part, l'OFAS a adopté une Circulaire sur les intérêts moratoires et rémunératoires (CIM) dans l'AVS, AI et APG, valable dès le 1er janvier 2001, dans le cadre de laquelle il a autorisé exceptionnellement les caisses de compensation à renoncer à l'encaissement d'intérêts moratoires inférieurs à trente francs (cf. ch. 4024 CIM). Conformément à la volonté du Conseil fédéral, il s'agit d'une limite qui ne peut être dépassée.
5.4 Il ressort de ce qui précède qu'en édictant les art. 41bis et 42 al. 1 RAVS, le Conseil fédéral a introduit des dispositions plus sévères en matière d'encaissement (notamment) des intérêts moratoires dans le régime de l'AVS. Afin de garantir l'égalité de traitement, l'AVS doit se montrer intransigeante, même en présence d'un montant d'intérêts modique et d'un dépassement de délai minime et ce, quel que soit le motif du retard. La seule exception à ce principe concerne l'encaissement d'intérêts moratoires d'un montant inférieur à trente francs, l'OFAS ayant fait usage de la faculté que lui a réservée le Conseil fédéral d'autoriser les caisses de compensation à renoncer au prélèvement d'intérêts moratoires dans de telles situations.
Le Conseil fédéral a admis que l'application de cette nouvelle réglementation puisse avoir pour conséquence que les intérêts moratoires soient perçus rétroactivement (soit déjà avant l'échéance du délai de paiement), lorsque les paiements parviennent trop tard à la caisse (ibidem p.175).
Sur le vu de ce qui précède, ni la briéveté du retard, ni le fait que la banque a effectué le débit avant l'échéance n'autorisaient le premier juge à libérer l'intimée du paiement des intérêts moratoires d'un montant de 44 fr. 95. Il s'ensuit que le jugement entrepris n'est pas conforme au droit fédéral.
Sur le vu de ce qui précède, ni la briéveté du retard, ni le fait que la banque a effectué le débit avant l'échéance n'autorisaient le premier juge à libérer l'intimée du paiement des intérêts moratoires d'un montant de 44 fr. 95. Il s'ensuit que le jugement entrepris n'est pas conforme au droit fédéral.
6. Vu la nature du litige, la procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). Succombant, l'intimée en supportera les frais.
Le recours se révèle dès lors bien fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est admis et le jugement du 11 juillet 2002 du Tribunal des assurances du canton de Vaud est annulé.
1. Le recours est admis et le jugement du 11 juillet 2002 du Tribunal des assurances du canton de Vaud est annulé.
2. Les frais de justice, d'un montant de 250 fr., sont mis à la charge de X._ SA.
2. Les frais de justice, d'un montant de 250 fr., sont mis à la charge de X._ SA.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à Caisse AVS de la Fédération Patronale Vaudoise (CIVAS), Paudex, et au Tribunal des assurances du canton de Vaud.
Lucerne, le 21 août 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Juge présidant la IIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0ba2cbd3-f217-45cf-a675-205907756600 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Am 6. März 2008 ersuchte die X._ GmbH (Beschwerdeführerin) das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE; Beschwerdegegner) um Eintragung einer dreidimensionalen, von der Beschwerdeführerin als "Wellenverpackung" bezeichneten Marke für folgende Waren und Dienstleistungen:
Klasse 29: Frische (nicht lebende), gefrorene, gebratene, geräucherte und konservierte Fische und Fischwaren; Fischerzeugnisse; Fischgerichte; Krebstiere, Schalentiere, Krustentiere und Weichtiere (nicht lebend) sowie Erzeugnisse daraus; Fertiggerichte, fertige Teilgerichte und Snacks, in der Hauptsache bestehend aus vorgenannten Waren; sämtliche vorgenannte Waren in rohem, gekühltem, tiefgefrorenem aber auch verzehrfertig zubereitetem Zustand.
Klasse 43: Verpflegung von Gästen; Catering.
Das als dreidimensionale Marke angemeldete Zeichen sieht wie folgt aus:
A.b. Das IGE wies das Markeneintragungsgesuch mit Verfügung vom 2. September 2009 für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 29 und 43 zurück. Zur Begründung erklärte es, die hinterlegte Verpackungs- bzw. Darreichungsform unterscheide sich aus Sicht des Durchschnittskonsumenten kaum von den üblichen Formen. Bei der Transparenz (zur Sichtbarkeit der Ware bei ungeöffneter Verpackung), der Versiegelung (zur Frischhaltung) oder der wellenförmigen Wölbung (zur Knickbruchsicherheit und einfachen Handhabung) handle es sich um rein funktional bedingte Elemente. Ausserdem seien die Transparenz und die wellenförmige, asymmetrische Wölbung ästhetisch geprägte Elemente, die einzeln, aber auch im Gesamteindruck sowohl vom Durchschnittskonsumenten als auch von den Fachkreisen als solche wahrgenommen würden. Darüber hinaus fehle der angemeldeten Form der individualisierende Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Produkte. Der hinterlegten Form fehle daher für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen die erforderliche konkrete Unterscheidungskraft.
B.
Mit Urteil vom 15. Oktober 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht eine von der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung des IGE vom 2. September 2009 erhobene Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Oktober 2010 sei aufzuheben und das IGE sei anzuweisen, die dreidimensionale Marke gemäss Markeneintragungsgesuch im schweizerischen Markenregister einzutragen. Im Weiteren sei die Sache zur Neuverlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sowohl das IGE als auch die Vorinstanz beantragen die Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1.
1.1. In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden (<ref-law>). Der Entscheid erging nicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Begehren vor der Vorinstanz unterlegen und damit formell zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>). Da sie den gewünschten Markenschutz für ihr Zeichen nicht erhalten hat, ist sie auch materiell beschwert (<ref-law>). Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren betreffend das Markeneintragungsgesuch ab und stellt demnach einen Endentscheid dar (<ref-law>). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen (<ref-law>) wurde eingehalten. Der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert ist erreicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 491 ff.). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
1.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254; <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und konkret aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 749). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 387 f.; je mit Hinweisen). Letzteres verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie hinsichtlich der Frage der Formenvielfalt im massgebenden Produktbereich auf ihre Beschwerdeeingabe im vorinstanzlichen Verfahren verweist.
1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt unter Berufung auf <ref-law> eine Verletzung der Begründungspflicht bzw. des rechtlichen Gehörs (<ref-law>).
2.1. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie sei unter Verweis auf drei Bundesgerichtsentscheide vom Erfahrungssatz ausgegangen, das Publikum nehme konkrete Formen von Waren und Verpackungen in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern nur als besondere Gestaltung wahr. Dabei habe die Vorinstanz nicht überprüft und sachverhaltlich erstellt, aus welchen Gründen auch Verpackungsformen unter diesen Erfahrungssatz fallen sollen.
2.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verlangt insbesondere, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 2.4 S. 72). Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 4.2 S. 355; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88; <ref-ruling> E. 3.3 S. 445; je mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass die von der Beschwerdeführerin angerufene Bestimmung von <ref-law>, die ebenfalls eine Begründungspflicht vorsieht, inhaltlich nicht über den verfassungsrechtlichen Anspruch hinausgeht (vgl. André Moser und andere, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, Rz. 3.104).
2.3. Der angefochtene Entscheid verweist in Bezug auf den von der Vorinstanz angewendeten Erfahrungssatz auf konkrete Erwägungen verschiedener Entscheide des Bundesgerichts. Er führt zu der von der Beschwerdeführerin verlangten Differenzierung zwischen Waren- und Verpackungsformen unter Hinweis auf die Rechtsprechung aus, die Unterscheidungskraft einer Form sei ungeachtet ihrer Qualifizierung als Waren- oder Verpackungsform anhand des Einzelfalls zu beurteilen.
Damit lassen sich dem angefochtenen Entscheid die Überlegungen entnehmen, von denen sich die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Beurteilung der Unterscheidungskraft der Verpackungsform hat leiten lassen. Die Begründung des angefochtenen Entscheids verunmöglicht der Beschwerdeführerin dessen sachgerechte Anfechtung nicht. Ob die vorinstanzliche Erwägung zutrifft, beschlägt nicht die Frage des rechtlichen Gehörs bzw. der Begründungspflicht, sondern die Anwendung des Markenschutzgesetzes. Der Vorwurf der Gehörsverletzung ist unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe die angemeldete Form zu Unrecht mangels konkreter Unterscheidungskraft dem Gemeingut im Sinne von <ref-law> (SR 232.11) zugerechnet.
3.1. Die Vorinstanz erwog, dass Zeichen, denen die erforderliche Unterscheidungskraft fehle, dem Gemeingut nach <ref-law> angehörten und damit grundsätzlich vom Markenschutz ausgeschlossen seien. Damit eine Waren- oder Verpackungsform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden werden könne, müsse sich die Form von sämtlichen im beanspruchten Waren- oder Dienstleistungssegment im Zeitpunkt des Eintragungsentscheids üblichen Formen auffällig unterscheiden. Dabei sei zu beachten, dass das Publikum konkrete Formen von Waren oder Verpackungen in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern als besondere Gestaltung wahrnehme. Damit einer konkreten Form ursprüngliche Unterscheidungskraft zukommen könne, müsse ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was insbesondere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment regelmässig zu verneinen sei. Dabei sei nicht grundsätzlich zwischen Waren- und Verpackungsformen zu unterscheiden.
Die Vorinstanz hielt weiter dafür, dass sich das hinterlegte Zeichen allein durch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Tatsache, dass die angemeldete Verpackungsform für verschiedene Designpreise nominiert und mit solchen ausgezeichnet worden sei, noch nicht vom in den beanspruchten Waren- und Dienstleistungsbereichen üblichen Formenschatz abhebe.
Hinsichtlich der im beanspruchten Warensegment gebräuchlichen Formen stellte die Vorinstanz unter Hinweis auf entsprechende Abbildungen fest, die beanspruchten Waren der Klasse 29 würden, soweit ersichtlich, in folgenden Verpackungsformen angeboten:
- Frische Fische: in rechteckigen Beuteln; in "Aluflex-Beuteln"; in rechteckigen, mit transparenter Folie überspannten Schalen, welche abgerundete Ecken aufweisen; vorgenannter Typ von Schalen, bei welchen die transparente Folie das Verpackungsgut und die Schale eng umschliesst;
- Gefrorene Fische: in rechteckigen Beuteln; in rechteckigen Kartonschachteln;
- Gebratene Fische und Fischgerichte: in rechteckigen Kartonschalen, auf runden oder rechteckigen Kartontellern (bei Fischimbissbuden oder -restaurants wie "Nordsee");
- Geräucherte Fische: in flachen, rechteckigen Schalen oder auf Platten, die mit einer Folie überspannt sind und teilweise eine Kartonumhüllung aufweisen;
- Konservierte Fische: in runden, teilweise gebauchten Einmachgläsern; in runden, ovalen oder rechteckigen (mit abgerundeten Ecken) Dosen; in rechteckigen (Dosen enthaltenden) Schachteln; in quadratischen Schachteln, aus denen an zwei sich gegenüberliegenden Seiten die Rundungen der darin liegenden Dose hervortreten; in Tuben;
- Fischerzeugnisse: in rechteckigen Beuteln und Schalen;
- Krebstiere, Schalentiere, Krustentiere und Weichtiere: als Frischprodukt in rechteckigen oder runden Schalen mit festem Deckel oder überspannter Folie; als Tiefkühlprodukt in rechteckigen Schalen oder Beuteln respektive in rechteckigen Kartonschachteln;
- Fertiggerichte, fertige Teilgerichte und Snacks mit Fisch und/oder Meeresfrüchten: in rechteckigen, gedeckten Schalen, Kartonschalen und -schachteln; viereckige Schalen, wovon zwei sich gegenüberliegende Seiten gerade, die anderen zwei gebaucht sind.
Die von der Beschwerdeführerin zusätzlich beanspruchten Verpflegungs- und Cateringdienstleistungen der Klasse 43 würden zudem mittels folgender Darreichungsformen erbracht: Kartonschachteln; runde, achteckige und rechteckige (teilweise mit abgerundeten Ecken und gebauchten Seiten) Platten, Schalen (teilweise mit gewelltem Rand) und Teller, teilweise mit Griffen. Angesichts dieser Auflistung hielt die Vorinstanz fest, dass in den strittigen Waren- und Dienstleistungsbereichen die Formenvielfalt relativ gross sei.
Nach Ansicht der Vorinstanz ist die von der Beschwerdeführerin hervorgehobene Neigung der Seitenflügel auf den massgeblichen Abbildungen des Zeichens nicht erkennbar, weshalb dieser Umstand bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ausser Betracht falle. Die Bodenkrümmung, die in den aufgelisteten Verpackungsformen nirgends zu Tage trete, sei zwar erkennbar, jedoch in der Gesamtbetrachtung von untergeordneter Bedeutung, da die angesprochenen Verkehrskreise die Verpackungen in der Regel von oben sähen. Im Weiteren qualifizierte die Vorinstanz die asymmetrische Wölbung der Seitenwände als ästhetisches Element, das Assoziationen mit einer Wellenbewegung oder mit zwei (gegenverkehrt angeordneten) Fischen wachrufen könne. Abgesehen von der Wölbung unterschieden sich die Seitenwände indessen nicht von üblichen - nämlich waagrecht geschnittenen - Seitenwänden rechteckiger Verpackungen; vielmehr handle es sich dabei lediglich um eine ästhetisch wirkende Variation von bei Fischverpackungen üblichen Seitenwänden.
Insgesamt betrachtet erscheine die strittige Form als eine im Wesentlichen rechteckige Verpackung, was für Fischverpackungen üblich sei. Anders als übrige rechteckige Schalenverpackungen verfüge sie über lediglich zwei Seitenwände. Die fehlenden beiden Seitenwände würden durch die Krümmung des Bodens kompensiert, weshalb bei den angesprochenen Verkehrskreisen dennoch insgesamt der Eindruck einer Schale erweckt werde. Schliesslich entspreche die über die Seitenwände gespannte Deckfolie dem Erwarteten, zumal Lebensmittel nach den anwendbaren Lebensmittelvorschriften sauber und geordnet gelagert und so abgegeben werden müssten, dass sie nicht von gesundheitsgefährdenden Stoffen oder sonst wie beeinflusst werden könnten. Die von der Beschwerdeführerin angemeldete "Wellenverpackung" erscheine nur als - ästhetische und attraktive - Variante einer der gewöhnlichen Formen von Fischverpackungen, denn die Konsumenten seien sich an Fischverpackungen gewohnt, die eine rechteckige Schale bildeten, über die eine transparente Folie straff gespannt sei. Die angemeldete Form werde von den Adressaten daher als naheliegende Verpackungs- bzw. Darreichungsform, nicht aber als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden, weshalb sie dem Gemeingut im Sinne von <ref-law> angehöre.
3.2. Die Beschwerdeführerin rügt die Eintragungspraxis in Bezug auf Formmarken als zu restriktiv. Sie stellt den Grundsatz in Frage, wonach eine Formmarke nur unterscheidungskräftig sei, wenn die Markenadressaten die entsprechende Form als Marke erkennen bzw. verstehen; diese "dogmatische Eintrittshürde" sei zu hoch angesetzt. Sie widerspricht sodann dem der bisherigen Rechtsprechung zugrundegelegten Erfahrungssatz, nach dem bei Formmarken die Unterscheidungskraft mangels Gewöhnung der Abnehmer weniger leicht bejaht werden könne als bei Wort- oder Bildmarken. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sei bei der Frage der Unterscheidungskraft zwischen Waren- und Verpackungsformen zu differenzieren. Der Schweizer Konsument habe sich inzwischen daran gewöhnt, dass besonders gestaltete Verpackungsformen als Hinweis auf einen Hersteller dienten. Im Übrigen stelle der Umstand, dass die vorliegende "Wellenverpackung" mehrere bedeutende Designpreise gewonnen habe, ein wesentliches Indiz dafür dar, dass deren Form nicht nur originell sei, sondern so eigenständig, dass sie auch geeignet sei, in ihrem Gesamteindruck längerfristig in der Erinnerung haften zu bleiben; damit sei sie geeignet, herkunftshinweisend zu wirken.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die von der Vorinstanz festgestellte Formenvielfalt; angesichts der aufgelisteten quadratischen, rechteckigen, runden sowie bauchigen Formen, die sich auf vier oder gar nur zwei Grundformen zurückführen liessen, könne nicht von einer relativ grossen Formenvielfalt die Rede sein. Die Vorinstanz habe zudem zu Unrecht allein nach solchen Elementen gesucht, die "nicht mehr wegen ihrer ästhetischen Attraktivität" vom Konsumenten erwartet würden und bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft besonders schön gestaltete Elemente fälschlicherweise ausgeblendet.
Selbst wenn bei Verpackungsformen dieselben Anforderungen an das Erreichen von Unterscheidungskraft zu stellen wären wie bei Warenformen, sei die "Wellenverpackung" zweifellos geeignet, das Angebot eines Unternehmens zu individualisieren und dem Käufer zu ermöglichen, ein einmal geschätztes Produkt im Marktangebot wiederzufinden.
3.3.
3.3.1. Nach der gesetzlichen Definition von <ref-law> ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Das Gesetz erwähnt zudem ausdrücklich, dass dreidimensionale Formen als Marken in Betracht fallen (<ref-law>).
Das IGE sowie die Vorinstanz stellen zu Recht weder in Frage, dass auch Formen markenrechtlich geschützt sein können, noch bestreiten sie, dass das angemeldete Zeichen grundsätzlich nach <ref-law> markenfähig ist. Umstritten ist vielmehr, ob der angemeldeten Form aufgrund fehlender konkreter Unterscheidungskraft (<ref-law>) die Schutzfähigkeit abzusprechen ist.
3.3.2. Nach <ref-law> sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, sie haben sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt, für die sie beansprucht werden. Nicht schutzfähig sind demnach unter anderem Zeichen, denen in Bezug auf die konkret beanspruchten Produkte die Unterscheidungskraft fehlt, indem sie weder von Anfang an (originär) auf ein bestimmtes - wenn auch dem Publikum nicht unbedingt namentlich bekanntes - Unternehmen hinweisen, noch (derivativ) infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr.
Ob die massgebenden Adressaten ein Zeichen für die beanspruchten Produkte als Hinweis auf ein Unternehmen wahrnehmen, ist vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (<ref-ruling> E. 2.3 S. 551). Die erforderliche Unterscheidungskraft einer Marke hat ein Zeichen nur, wenn es sich derart in der Erinnerung einprägt, dass der Adressat die damit gekennzeichneten Produkte eines bestimmten Unternehmens in der Fülle des Angebots jederzeit wieder finden kann (<ref-ruling> E. 2.3 S. 551; <ref-ruling> E. 4 S. 346; <ref-ruling> E. 1 S. 383 f.). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen ist und - bei Gütern des allgemeinen Bedarfs - wie die Adressaten aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnehmen (<ref-ruling> E. 2.3 S. 551; <ref-ruling> E. 4 S. 347).
Abgesehen davon, dass die - vorliegend nicht zur Diskussion stehenden - für Formen besonders formulierten absoluten Ausschlussgründe nach <ref-law> zu beachten sind, ist die Schutzfähigkeit von Waren- und Verpackungsformen insoweit nach denselben Kriterien zu beurteilen wie diejenige anderer Markenarten (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 124; Michael Noth, in: Noth und andere [Hrsg.], Markenschutzgesetz, 2009, N. 21 zu <ref-law>; Magda Streuli-Youssef, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 11/2002 S. 797).
3.3.3. Die Form einer Ware identifiziert in erster Linie die Ware selbst und nicht deren betriebliche Herkunft. Damit eine Warenform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden wird, muss sie sich von sämtlichen im beanspruchten Warensegment im Zeitpunkt des Entscheids über die Markeneintragung üblichen Formen auffällig unterscheiden (<ref-ruling> E. 2.3.4 S. 553; <ref-ruling> E. 3.3 S. 346 mit Hinweisen). Dabei ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu beachten, dass Warenformen primär anderen Funktionen als dem Hinweis auf eine betriebliche Herkunft dienen. Entsprechend nimmt das Publikum konkrete Formen von Waren in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern lediglich als besondere Gestaltung wahr. Damit eine Warenform originär unterscheidungskräftig ist, reicht es nicht aus, dass sie sich lediglich nach ihrer gefälligen Gestaltung unterscheidet; vielmehr muss ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was nach der Praxis des Bundesgerichts insbesondere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment regelmässig zu verneinen ist, sofern sich die als Marke beanspruchte dreidimensionale Form nicht deutlich von den üblicherweise verwendeten Formen abhebt (dazu <ref-ruling> E. 2.3.4 S. 553 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH).
Die Beschwerdeführerin wirft zu Recht die Frage auf, ob diese Grundsätze gleichermassen für Verpackungsformen gelten oder ob hinsichtlich der Unterscheidungskraft von Verpackungsformen Besonderheiten zu beachten sind.
3.3.4. Eine Verpackung kann aufgrund der Natur des Produkts unabdingbar sein (wie etwa bei Flüssigkeiten, Granulaten oder Pulver). Zahlreiche Lebensmittel (nicht zuletzt leicht verderbliche Produkte wie z.B. Fleisch oder Fisch) werden aus (lebensmittelhygienischen) Gründen, die unmittelbar mit der Art der Ware selbst zusammenhängen, üblicherweise verpackt angeboten. Die Verpackung dient dabei zunächst einem - durch die Ware bedingten - naheliegenden Zweck. Wie eine Warenform wird die Form einer solchen Verpackung vom Publikum daher nicht notwendigerweise in gleicher Weise wahrgenommen wie ein Wort- oder Bildzeichen, das vom Erscheinungsbild der Ware bzw. deren Verpackung unabhängig ist (vgl. dazu die ständige Rechtsprechung des EuGH: Urteile vom 7. Oktober 2004 C-136/02 P Mag Instrument, Slg. 2004 I-9165 Randnr. 30; vom 29. April 2004 C-468/01 P Procter & Gamble, Slg. 2004 I-5145 Randnr. 36; vom 12. Februar 2004 C-218/01 Henkel, Slg. 2004 I-1737 Randnr. 52; vom 12. Januar 2006 C-173/04 P Deutsche SiSi-Werke, Slg. 2006 I-568 Randnr. 28; vom 22. Juni 2006 C-25/05 P Storck, Slg. 2006 I-5739 Randnr. 27; vom 25. Oktober 2007 C-238/06 Develey, Slg. 2007 I-9379 Randnr. 80; vgl. auch Paul Ströbele, in: Ströbele/Hacker [Hrsg.], Markengesetz, 9. Aufl., Köln 2009, § 8 Rz. 181; William Cornish und andere, Intellectual Property, 7. Aufl. 2010, Rz. 18.41 f.). Dabei ist zu beachten, dass Verpackungen in der Regel der Ware angepasst werden, die sie enthalten, so dass die Verpackung der Beschaffenheit der Ware selbst zugerechnet wird. Dies gilt nach der massgebenden Wahrnehmung der Endverbraucher gemeinhin selbst dann, wenn die verpackten Waren eine eigene, von der Verpackung unabhängige Form aufweisen (BGE <ref-ruling> E. 4.1 S. 347 mit Hinweisen).
Wie einer Ware kann auch einer Verpackungsform nicht von vornherein jegliche (originäre) Unterscheidungskraft abgesprochen werden (Christoph Willi, Kommentar zum schweizerischen Markenschutzgesetz, 2002, N. 122 zu <ref-law>; vgl. demgegenüber das von der Beschwerdeführerin erwähnte Urteil Wal-Mart Stores v. Samara Brothers des US Supreme Court vom 22. März 2000, in: 525 U.S. 205 [2000], wonach Warengestaltungen nicht originär unterscheidungskräftig sind, sondern nur unter der Voraussetzung der Verkehrsdurchsetzung markenrechtlichen Schutz erlangen können). Wie andere Arten von Zeichen, die markenrechtlichen Schutz beanspruchen, genügt auch eine Verpackungsform jedoch nur dann der Schutzvoraussetzung der ursprünglichen Unterscheidungskraft, wenn die blosse Form der Verpackung unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Produkte wahrgenommen werden kann (<ref-ruling> E. 2 S. 123; vgl. Annette Kur, Was macht ein Zeichen zur Marke-, MarkenR 1/2000 S. 5; Markus Ineichen, Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Markenschutzgesetz, GRUR Int 3/2003 S. 195).
Die Anwendung dieser Kriterien auf Marken, die in der Form einer Verpackung bestehen, bedeutet nicht eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu anderen Markenkategorien, vielmehr ist die Anwendung derselben Kriterien markenrechtlich geboten (Ineichen, a.a.O., S. 200; vgl. auch Ströbele, a.a.O., § 8 Rz. 180; Urteile Develey, Randnr. 80; Deutsche SiSi-Werke, Randnr. 27; Mag Instrument, Randnr. 30). Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie bei Formmarken geringere Anforderungen an die originäre Unterscheidungskraft angewendet wissen will. Ausserdem setzt sie sich damit in Widerspruch zu weiteren Ausführungen ihrer Beschwerdebegründung, in denen sie selbst die Massgeblichkeit gleicher Anforderungen betont. Den Unterschieden zwischen Waren- und Verpackungsformen ist nicht auf systematischer Ebene, sondern bei der Beurteilung des konkreten Einzelfalls Rechnung zu tragen (Eugen Marbach, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 495).
3.3.5. Damit die Verpackungsform von Waren, die üblicherweise verpackt angeboten werden, als Marke schutzfähig ist, muss sie vom Durchschnittsabnehmer als Kennzeichen für Produkte aus einem bestimmten Unternehmen erkannt und diesem zugerechnet werden können (vgl. Streuli-Youssef, a.a.O., S. 797; Urteile Henkel, Randnr. 53; SiSi-Werke, Randnr. 30; Develey, Randnr. 79). Mit Blick auf die Hauptfunktion der Marke ist auch ein solches Zeichen nur dann unterscheidungskräftig, wenn es den massgeblichen Verkehrskreisen ermöglicht, die Produkte nach ihrer Herkunft - und nicht etwa lediglich nach ihrer gefälligen Gestaltung - zu unterscheiden (Ineichen, a.a.O., S. 199).
Mit der Beschwerdeführerin ist zwar davon auszugehen, dass Verpackungen von Verbrauchsgütern als Marketingmittel eine wichtige Rolle spielen und in der Gesamtheit ihrer verschiedenen Gestaltungselemente (grafische Gestaltung, Farben, Beschriftung, Material usw.) vom Konsumenten unter Umständen als Herkunftshinweis erkannt werden können (in diese Richtung auch das von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte Urteil Wal-Mart Stores v. Samara Brothers des US Supreme Court, a.a.O., S. 209, 212, das sich entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, nicht unmittelbar auf dreidimensionale Verpackungsformen bezieht, sondern allgemein auf Ausstattungen ["trade dress"]; vgl. zum wettbewerbsrechtlichen Schutz der Ausstattung in Form einer Verpackung etwa <ref-ruling> E. 6.3 S. 451 ff.). Daraus lässt sich jedoch nicht ohne Weiteres schliessen, der Durchschnittsabnehmer erkenne einen entsprechenden Hinweis bereits anhand der blossen Form. Fehlen grafische oder Wortelemente, schliesst der Durchschnittsverbraucher allein aus der Form der Verpackung gewöhnlich nicht unmittelbar auf die Herkunft der Waren (vgl. Urteile Mag Instrument, Randnr. 30; Procter & Gamble, Randnr. 36; Henkel, Randnr. 52; Deutsche SiSi-Werke, Randnr. 28; Storck, Randnr. 27; Develey, Randnr. 80; Ineichen, a.a.O., S. 199; Kur, a.a.O., S. 6; Cornish und andere, a.a.O., Rz. 18.41 f.).
Es mag zwar zutreffen, dass die Wahrnehmung des Publikums in dieser Hinsicht im Wandel begriffen ist. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Schweizer Durchschnittskonsument inzwischen ganz allgemein daran gewöhnt habe, in Verpackungsformen ein herkunftshinweisendes Zeichen zu erkennen. Dies - entgegen dem, was die Beschwerdeführerin vorbringt - ganz im Gegensatz etwa zu Wortzeichen, in denen der Konsument in der Regel auch dann ohne Weiteres eine Wortmarke zu erblicken vermag, wenn es sich (wie etwa bei Marken für Medikamente) um umständliche und nicht leicht aus dem Gedächtnis abrufbare Wortkreationen handelt.
In bestimmten Produktsegmenten, in denen der Konsument den Formgebungen eine besondere Aufmerksamkeit widmet, weil regelmässig auch die Form als Unternehmenshinweis beworben wird (wie etwa bei Parfümflacons), mag dieser Prozess eingesetzt haben bzw. bereits fortgeschritten sein (Ineichen, a.a.O., S. 199 f.; Kur, a.a.O., S. 6; vgl. auch Noth, a.a.O., N. 74 und 81 zu <ref-law>; Markus Wang, Die schutzfähige Formgebung, 1998, S. 348; Willi, a.a.O., N. 127 zu <ref-law>, wonach für die Orientierung der Konsumenten die Formgebung bei Trend- und Statuswaren von besonderer Bedeutung ist). Für die überwiegende Anzahl der in mehr oder weniger variationsreicher Abwandlung einiger Grundformen auftretenden Gestaltungen von Warenverpackungen des Massenkonsums dürfte es jedoch auch im heutigen Zeitpunkt dabei bleiben, dass ihnen eher selten unmittelbare Unterscheidungskraft zukommt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegt darin jedoch keine Benachteiligung von Formmarken. Vielmehr folgt dies aus dem Umstand, dass Produkt- und Verpackungsformen in den Augen des Publikums normalerweise lediglich auf die ästhetische und funktionale Beschaffenheit der Verpackung hindeuten, nicht jedoch auf ihre betriebliche Herkunft (vgl. Kur, a.a.O., S. 6; Ineichen, a.a.O., S. 200). Nicht ein strengerer Massstab an die Unterscheidungskraft von Formmarken, sondern das folgerichtige Abstellen auf die Wahrnehmung des Durchschnittskonsumenten führt zu diesem Ergebnis (Ineichen, a.a.O., S. 6).
Damit die Form der Verpackung für sich allein als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden werden kann, muss sie sich demnach von sämtlichen im beanspruchten Segment im Zeitpunkt des Entscheids über die Eintragung im Markenregister üblichen Formen auffällig unterscheiden. Besteht im beanspruchten Warensegment eine grosse Formenvielfalt, taugt die auffällige Eigenart der Verpackungsform regelmässig nicht als Herkunftshinweis, sondern wird lediglich als besondere Gestaltung wahrgenommen, sofern sie sich nicht erheblich vom Gewohnten abhebt. Bei einer Vielzahl bekannter Formen, die zum Vergleich heranzuziehen sind, ist es daher schwieriger, eine nicht banale Form zu gestalten, die derart vom Gewohnten und Erwarteten abweicht, dass sie als Herkunftshinweis wahrgenommen wird (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.4 S. 553). Die Vorinstanz hat zur Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Form daher zutreffend darauf abgestellt, inwieweit sich diese von den im beanspruchten Produktsegment vorhandenen Verpackungsformen unterscheidet (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3.3 S. 346 mit Hinweisen).
3.3.6. Bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten Waren der Klasse 29 handelt es sich um Konsumgüter des alltäglichen Bedarfs, die sich regelmässig an die Endverbraucher in der Schweiz richten, an deren Aufmerksamkeit keine übertriebene Anforderungen gestellt werden dürfen (<ref-ruling> E. 2.3.3 S. 552; <ref-ruling> E. 4.1 S. 347).
Die Verpackung erfüllt bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten Lebensmitteln zunächst eine naheliegende praktische (insbesondere lebensmittelhygienische) Funktion. Die Formgebung der Verpackung steht für den Durchschnittskonsumenten von Fischen und Meeresfrüchten kaum im Vordergrund, und es sind keine Hinweise darauf ersichtlich, dass in diesem Bereich die Verpackungsform regelmässig als Unternehmenshinweis beworben würde. Auch die Beschwerdeführerin zeigt im Übrigen nicht konkret auf, inwiefern der Durchschnittsabnehmer dieser Waren hinsichtlich der blossen Verpackungsform besonders sensibilisiert sein soll.
Die von der Vorinstanz im massgebenden Produktbereich festgestellte Formenvielfalt erscheint zwar nicht besonders ausgeprägt. Dennoch listet der angefochtene Entscheid einige verschiedenartige Verpackungsformen auf (vorn E. 3.1), mit denen die angemeldete "Wellenverpackung" im Hinblick auf die geltend gemachte Unterscheidungskraft zu vergleichen ist.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin überrasche die angemeldete Verpackungsform aufgrund ihrer marktuntypischen Merkmale "Transparenz der Materialien, gegenläufige Wellenbewegung der nach innen geneigten Seitenflügel, wie ein Wellental gespannte Folie, gekrümmter stabiler Boden". Sie weist zutreffend darauf hin, dass die beanspruchte Formmarke aufgrund der beim IGE eingereichten Abbildung zu beurteilen ist (<ref-ruling> E. 3a S. 310). Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist die von der Beschwerdeführerin hervorgehobene Neigung der Seitenwände nach innen auf der massgebenden Abbildung nicht erkennbar, weshalb sie bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft zu Recht ausser Betracht blieb. Das geltend gemachte Merkmal der Transparenz bezweckt bei Fischen, Meeresfrüchten und ähnlichen Waren deren Sichtbarkeit bei ungeöffneter Verpackung. Sie ist funktional bedingt und scheint bei verschiedenen im angefochtenen Entscheid erwähnten Verpackungen auf. Die transparente Abdeckung ist im beanspruchten Warenbereich geradezu typisch und prägt den Gesamteindruck massgebend mit. Für den Durchschnittskonsumenten entspricht sie dem Gewohnten, wird von ihm erwartet und identifiziert den Gegenstand auf Anhieb als Verpackung solcher Waren. Daran ändert auch die Wölbung der transparenten Oberfläche nichts, die sich aus der gegenläufigen Anordnung der (ansonsten identischen) Seitenwände ergibt, zumal die von der Beschwerdeführerin als Wellental bezeichnete Verformung aufgrund der durchsichtigen Beschaffenheit der Oberseite kaum als nachdrückliches Formelement wahrnehmbar ist.
Die beanspruchte Form unterscheidet sich von den anderen im massgebenden Produktbereich üblichen Verpackungsformen somit lediglich durch die asymmetrische Anordnung der gewölbten Seitenwände sowie die leichte Bodenkrümmung. Letztere vermag den Gesamteindruck der Form nicht zu prägen. Sie ist lediglich in einer bestimmten Seitenansicht deutlich erkennbar, die für den Durchschnittskonsumenten von - dank der durchsichtigen Verpackungsoberseite sichtbaren - Fischen, Meeresfrüchten, Krustentieren und ähnlichen Waren von untergeordneter Bedeutung ist. In der ersten Abbildung der Verpackungsform im Eintragungsgesuch ist die Krümmung des Verpackungsbodens lediglich (durch die transparente Oberfläche hindurch) auf der Innenseite erkennbar und hinterlässt damit beim Publikum keinen konkret fassbaren Eindruck. Wie die gegenläufige Wölbung der Seitenwände wird sie als ästhetisches Element wahrgenommen. Auch wenn die Seitenwände Assoziationen mit einer Wellenbewegung bzw. mit zwei (gegenverkehrt angeordneten) Fischen wachrufen sollten, so bringt der Konsument diese Formelemente mit der verpackten Ware in Verbindung und vermag darin keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu erkennen.
Obwohl nicht auszuschliessen ist, dass im Einzelfall auch ein ästhetisches Stilelement als betrieblicher Herkunftshinweis erkannt wird, so erschöpfen sich die aufgeführten Merkmale im zu beurteilenden Fall darin, der Verpackung eine besonders attraktive Gestaltung zu verleihen (vgl. Noth, a.a.O., N. 75 zu <ref-law>). Mit ihrem Vorbringen, die fragliche "Wellenverpackung" habe mehrere bedeutende Designpreise gewonnen, was sie als wesentliches Indiz für die Unterscheidungskraft gewertet wissen will, verkennt die Beschwerdeführerin die unterschiedlichen Schutzvoraussetzungen im Marken- und Designrecht (dazu <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 551; vgl. auch Ineichen, a.a.O., S. 201). Der Vorinstanz ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie diesem Umstand keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat.
3.3.7. Im Gesamteindruck wird die angemeldete Verpackungsform vom durchschnittlich aufmerksamen Endverbraucher als ansprechend gestaltete Fischverpackung wahrgenommen. Sie hebt sich von den für die beanspruchten Waren der Klasse 29 üblichen Verpackungen nicht in einer Weise ab, dass sie in Alleinstellung (ohne Wort- oder Bildelemente) als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen wahrgenommen würde. Dabei kann offenbleiben, ob sich die erwähnten Überlegungen ohne Weiteres auf die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 43 übertragen lassen, zumal die Beschwerdeführerin auf den Gemeingutcharakter der angemeldeten Form in Bezug auf diese Dienstleistungen nicht eigens eingeht und die Beschwerde den gesetzlichen Begründungsanforderungen (<ref-law>) in dieser Hinsicht nicht genügt.
Der Vorinstanz ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie die angemeldete Verpackungsform mangels originärer Unterscheidungskraft dem Gemeingut im Sinne von <ref-law> zugerechnet hat. Da eine Verkehrsdurchsetzung nicht geltend gemacht wurde, hat die Vorinstanz der angemeldeten Form die Eintragung in das Markenregister daher zu Recht versagt.
4.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind bei diesem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Parteientschädigungen werden keine zugesprochen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Mai 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c71b85ba-b797-4107-9c17-410d930cd987', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'aadaec5d-31c2-4ce2-8cf4-4fa223c36fc1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'eb9b3d5e-81c7-464d-a2a0-25c572a03447', 'd4274281-b5a9-46e0-84a9-c3af34bc5f50', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '97171ee0-7fec-4e46-913d-f6fb2b13f578', '97171ee0-7fec-4e46-913d-f6fb2b13f578', '5e7369e9-8137-44b9-83f3-65e950626e77', '8dc13921-98ca-4389-aae6-96e5d662de58', '97171ee0-7fec-4e46-913d-f6fb2b13f578', '5e7369e9-8137-44b9-83f3-65e950626e77', '41c67e64-0f6f-40f6-a7aa-8321798715b1', '97171ee0-7fec-4e46-913d-f6fb2b13f578', '5e7369e9-8137-44b9-83f3-65e950626e77', '97171ee0-7fec-4e46-913d-f6fb2b13f578', '5e7369e9-8137-44b9-83f3-65e950626e77', '41c67e64-0f6f-40f6-a7aa-8321798715b1', 'd6eb3643-51e9-4d04-b46c-47c3a4459f45', '97171ee0-7fec-4e46-913d-f6fb2b13f578', '5e7369e9-8137-44b9-83f3-65e950626e77', '97171ee0-7fec-4e46-913d-f6fb2b13f578', '5e7369e9-8137-44b9-83f3-65e950626e77', '8ddd4e8f-f69e-4e2f-8ad3-896a66c206d7', '97171ee0-7fec-4e46-913d-f6fb2b13f578'] | ['2f6fcb6f-b792-4cca-b6f3-8c919d7f4ebe', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '4d555994-845f-4c71-9193-ea4ce27c5102', '6f380aac-32e0-43ea-a5d7-332925fcf7ea'] |
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A.- Il 1° marzo 2000 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha approvato le opere di arginatura lungo il fiume Vedeggio, da Camignolo alla foce, segnatamente quelle contemplate nel Progetto definitivo allestito nel giugno 1998/febbraio 2000 dallo Studio d'ingegneria Tunesi SA di Pregassona. L'Esecutivo cantonale ha dichiarato la pubblica utilità delle opere e previsto la costituzione di un consorzio obbligatorio per la loro realizzazione; ha stabilito altresì che al termine dei lavori le opere sarebbero state cedute agli esistenti Consorzi di manutenzione arginature dell'Alto e del Basso Vedeggio. Contro la pubblica utilità delle opere era dato ricorso al Gran Consiglio, mentre le altre contestazioni dovevano essere sollevate attraverso la via dell'opposizione al Consiglio di Stato.
B.- Il Comune di Manno ha inoltrato un'opposizione al Governo, chiedendo la modificazione della chiave di riparto per il finanziamento delle opere, la modifica dei piani del progetto definitivo di sistemazione come pure l' approfondimento e il completamento del rapporto sull'impatto ambientale. La dichiarazione di pubblica utilità e la costituzione del consorzio, non impugnate con ricorso, sono cresciute in giudicato.
Con decisione del 12 giugno 2001 il Consiglio di Stato ha respinto l'opposizione.
C.- Il Comune di Manno insorge contro questa decisione con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede che, concesso al gravame effetto sospensivo, la decisione impugnata sia annullata e la causa rinviata al Consiglio di Stato affinché completi il rapporto d'impatto ambientale ai sensi dei considerandi e proceda a una nuova pubblicazione.
La Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio, che si oppone alla concessione dell'effetto sospensivo, propone, in via principale, di dichiarare irricevibile il ricorso in applicazione dell'art. 98a OG e, in via subordinata, di respingerlo nel merito. I Consorzi di manutenzione delle opere di arginatura dell'Alto e del Basso Vedeggio non hanno inoltrato risposte. | Considerando in diritto :
1.- Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (<ref-ruling> consid. 1, 127 II 198 consid. 2).
a) Secondo gli art. 97 e 98 lett. g OG, combinati con l'art. 5 PA, la via del ricorso di diritto amministrativo è aperta contro le decisioni delle autorità cantonali d'ultima istanza fondate sul diritto federale - o che avrebbero dovuto esserlo - sempre che non sia realizzata nessuna delle eccezioni previste negli art. da 99 a 102 OG o nella legislazione speciale (<ref-ruling> consid. 2a, 124 I 223 consid. 1a/aa, 231 consid. 1a, 124 II 409 consid. 1d/dd, 123 II 231 consid. 2, 122 I 328 consid. 1a, 122 II 274 consid. 1, 121 II 39 consid. 2a, 72 consid. 1b). Il ricorso di diritto amministrativo è pure ammissibile contro le decisioni cantonali fondate nel medesimo tempo sul diritto federale e sul diritto cantonale, in quanto sia in gioco la violazione di norme di diritto federale direttamente applicabili (<ref-ruling> consid. 1d/dd, 123 I 231 consid. 2 e rinvii). Realizzandosi una simile connessione, il Tribunale federale esamina liberamente, nell'ambito del ricorso di diritto amministrativo, se il diritto cantonale sia conforme alle norme superiori federali (cfr. art. 104 lett. a OG; <ref-ruling> consid. 2, 121 II 39 consid. 2a, 72 consid. 1b).
aa) Il gravame si fonda su una pretesa lesione del diritto amministrativo federale, in particolare della legge federale sulla protezione dell'ambiente, del 7 ottobre 1983 (LPAmb), e dell'ordinanza concernente l'esame dell'impatto ambientale, del 19 ottobre 1988 (OEIA); è criticata in particolare l'incompletezza delle indicazioni fornite dal rapporto sull'impatto ambientale. Il ricorrente, adducendo che la sua legittimazione a ricorrere si fonderebbe sull'art. 103 lett. a OG e sull'art. 57 LPAmb, non precisa perché si sarebbe in presenza di una decisione cantonale di ultima istanza e perché, con la decisione governativa, sarebbe stato esaurito il corso delle istanze cantonali, nonostante l'art. 98a OG.
bb) L'art. 98a OG fa obbligo ai Cantoni di istituire autorità giudiziarie di ultima istanza cantonale, in quanto le decisioni di queste ultime siano direttamente impugnabili con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, evenienza che si avvera riguardo alle opere litigiose. Il Tribunale federale ha ricordato che a partire dal 15 febbraio 1997 (vedi n. 1 cpv. 1 delle disposizioni finali della novella legislativa introducente l'art. 98a OG) l'art. 98a OG si applica direttamente: questa norma comporta quindi la competenza di un'autorità giudiziaria cantonale quando pure mancassero disposizioni cantonali in merito (<ref-ruling> consid. 7, 125 I 412 consid. 3a, 125 V 135 consid. 3; sentenza inedita dell'11 febbraio 2000 nella causa R., consid. 2a, apparsa in RDAT II-2000 n. 68 pag. 250). La vertenza doveva pertanto essere sottoposta, quale ultima istanza cantonale destinata a dirimerla, a un Tribunale nel Cantone; qualora l'istanza giudiziaria cantonale avesse negato la propria competenza a risolverla, l' insorgente avrebbe potuto censurare un siffatto diniego dinanzi al Tribunale federale (<ref-ruling> consid. 3a, 123 I 275 consid. 2c; sentenza inedita del 1° dicembre 2000 nella causa M., consid. 3, causa 1A.193/2000).
b) Il ricorso di diritto amministrativo interposto dal Comune contro la decisione del Consiglio di Stato è pertanto inammissibile per mancato esaurimento delle istanze cantonali giusta l'art. 98a OG, già direttamente applicabile quando il Governo ha reso la decisione impugnata; il ricorso non può pertanto essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 3a, 123 II 231 consid. 7 pag. 237).
2.- a) La decisione del Consiglio di Stato non contiene alcuna indicazione dei rimedi di diritto, nonostante l'esigenza dell'art. 26 cpv. 2 della legge cantonale di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1996 (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, n. 5 all'art. 26, pag. 133). Nelle osservazioni al ricorso di diritto amministrativo il Governo, richiamando gli art. 60 e 61 della menzionata legge, sostiene invero che avverso la decisione impugnata sarebbe dato il ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
Esso ritiene inoltre che, indipendentemente dall'avvenuto allestimento di un rapporto d'impatto ambientale secondo la LPAmb, tale competenza sarebbe egualmente data perché la sua decisione è stata resa in applicazione dell' art. 10 cpv. 2 della legge cantonale sui consorzi, del 21 luglio 1913 (LCons); rileva pure che il Consorzio per la sistemazione del fiume Vedeggio è stato costituito giusta l'art. 32 cpv. 2 LCons, secondo il quale le decisioni del Consiglio di Stato non riconosciute definitive dalla legge sono impugnabili davanti al Tribunale cantonale amministrativo.
L'Esecutivo cantonale ritiene infine che la Corte cantonale sarebbe competente anche per decidere ricorsi che non sono limitati all'impugnazione di decisioni della delegazione consortile e dell'assemblea, come disposto dall' art. 32 cpv. 1 LCons. Si può aggiungere che l'art. 6 cpv. 3 del Decreto legislativo cantonale di applicazione della LPAmb, del 16 dicembre 1991, dispone che contro le decisioni del Consiglio di Stato è dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo.
b) Il principio stabilito all'art. 107 cpv. 3 OG nell'ambito della giurisdizione amministrativa, secondo cui l'inesatta indicazione dei rimedi giuridici non può cagionare alle parti alcun pregiudizio, ha una portata generale.
Quando il diritto cantonale lo prevede espressamente, come è il caso secondo la procedura amministrativa ticinese, l' autorità giudicante ha il dovere di istruire gli interessati sui mezzi legali. Se questa istruzione è errata o incompleta, il ricorrente ha di massima il diritto di prevalersene secondo il principio della buona fede, diritto che tuttavia non gli compete se l'inesattezza dell'indicazione gli fosse conosciuta o, comunque, facilmente riconoscibile in ragione di elementi non solo oggettivi ma anche soggettivi, e usando la dovuta diligenza (<ref-ruling> consid. 8b, 121 II 72 consid. 2a/b, 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2a; Borghi/Corti, loc. cit.). La giurisprudenza ha stabilito che, in particolare, non merita protezione la parte il cui avvocato avrebbe potuto scoprire l'omissione o l'errore, rispettivamente colmare la lacuna dell'indicazione, attraverso la sola lettura dei testi legali, senza ricorrere alla consultazione della giurisprudenza e della dottrina (<ref-ruling> consid. 2c, 117 Ia 297 consid. 2 pag. 299, 421 consid. 2a). In concreto, sia l'art. 98a OG sia le norme di diritto cantonale sopra citate portavano chiaramente alla conclusione che la decisione impugnata non era d'ultima istanza cantonale. Il ricorso è quindi inammissibile.
3.- a) Si giustifica di non prelevare la tassa di giustizia (art. 156 cpv. 1 e 2 OG).
b) L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo. | Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Il ricorso di diritto amministrativo è inammissibile.
2. Non si preleva tassa di giustizia.
4. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Consorzio manutenzione opere di arginatura Alto Vedeggio, al Consorzio manutenzione opere di arginatura Basso Vedeggio, Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio, al Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni e Ufficio delle arginature e delle estrazioni, e al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', 'aa354977-c5a0-417f-a2c9-d6d777d3718e', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', '2c7e8158-18e3-4118-80c5-03493976584c', '00f78b1c-5438-4811-a953-0cf540581c36', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', '61b31528-1954-4332-b35e-efb70790798e'] | [] |
0ba41de8-ed2b-49c5-aff8-7cbcbb62b15b | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. S._ und M._ waren ab dem 8. September 1997 Verwaltungsräte der im Juli 1997 aus der P._ GmbH hervorgegangenen P._ AG mit Sitz in X._. Neben ihnen amteten E._ als Verwaltungsratspräsident und der Hauptaktionär, L._, als Verwaltungsratsdelegierter. Die Firma war bei der Ausgleichskasse des Kantons Bern als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 15. September 1998 wählte die Generalversammlung die Verwaltungsräte E._, S._ und M._ ab; am 9. Februar 1999 wurde über die P._ AG der Konkurs eröffnet und in der Folge mangels Aktiven wieder eingestellt. Die Ausgleichskasse erliess am 9. Februar 2000 unter anderem gegen S._ und M._ Schadenersatzverfügungen mit welchen sie für entgangene AHV/IV/EO/ALV-Beiträge inklusive Verzugszinsen den Betrag von je Fr. 120'302.45 verlangte. Die Betroffenen erhoben Einspruch.
A. S._ und M._ waren ab dem 8. September 1997 Verwaltungsräte der im Juli 1997 aus der P._ GmbH hervorgegangenen P._ AG mit Sitz in X._. Neben ihnen amteten E._ als Verwaltungsratspräsident und der Hauptaktionär, L._, als Verwaltungsratsdelegierter. Die Firma war bei der Ausgleichskasse des Kantons Bern als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 15. September 1998 wählte die Generalversammlung die Verwaltungsräte E._, S._ und M._ ab; am 9. Februar 1999 wurde über die P._ AG der Konkurs eröffnet und in der Folge mangels Aktiven wieder eingestellt. Die Ausgleichskasse erliess am 9. Februar 2000 unter anderem gegen S._ und M._ Schadenersatzverfügungen mit welchen sie für entgangene AHV/IV/EO/ALV-Beiträge inklusive Verzugszinsen den Betrag von je Fr. 120'302.45 verlangte. Die Betroffenen erhoben Einspruch.
B. Die Ausgleichskasse reichte Klagen auf Zahlung von Schadenersatz im verfügten Umfang ein, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheiden vom 30. Juli 2003 guthiess.
B. Die Ausgleichskasse reichte Klagen auf Zahlung von Schadenersatz im verfügten Umfang ein, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheiden vom 30. Juli 2003 guthiess.
C. S._ und M._ lassen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, der vorinstanzliche Entscheid sei abzuweisen und die Verfügung vom 9. Februar 2000 aufzuheben (S._ und M._), eventuell sei die Schadenersatzsumme auf die Arbeitnehmerbeiträge für AHV/IV/EO ohne Mahnkosten und Verzugszinsen zu reduzieren und davon ein Betrag nach den Grundsätzen der differenzierten Solidarität zu ermitteln (S._).
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf Vernehmlassung verzichtet.
D. Sowohl S._ als auch M._ wurden als Mitinteressierte beigeladen. Während S._ ohne konkreten Verfahrensantrag Stellung bezieht, lässt M._ sinngemäss auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1).
1.2 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden kann nur soweit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richten (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
1.2 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden kann nur soweit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richten (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
2. 2.1 Da es sich bei den angefochtenen Verfügungen nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.2 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das den Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die er anzubringen hat (Rügepflicht), und seinerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (<ref-ruling> Erw. 1c; AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen).
Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das den Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die er anzubringen hat (Rügepflicht), und seinerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (<ref-ruling> Erw. 1c; AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen).
3. 3.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Recht, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitgeberhaftung nach <ref-law> sowie Art. 81 und 82 AHVV geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1, 126 V 166 Erw. 4b), kommen im vorliegenden Fall jedoch die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen zur Anwendung.
3.2 Im vorinstanzlichen Entscheid werden die für die Schadenersatzpflicht nach <ref-law> geltenden Regeln zutreffend dargelegt, sodass darauf verwiesen werden kann.
3.2.1 Nach ständiger Rechtsprechung handelt es sich bei der Haftung gemäss <ref-law> nicht um eine Kausalhaftung, sondern um eine Verschuldenshaftung, wobei die Schadenersatzpflicht ein qualifiziertes Verschulden voraussetzt. Dementsprechend ist die Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge für sich allein nicht haftungsbegründend; vielmehr bedarf es zusätzlich zur Widerrechtlichkeit (Missachtung von <ref-law>) eines Verschuldens in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit. Verwaltung und Sozialversicherungsgericht dürfen sich daher bei festgestellter Verletzung der AHV-Vorschriften nicht auf die Prüfung beschränken, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe vorliegen, sondern haben vorgängig festzustellen, ob ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von <ref-law> anzunehmen ist (<ref-ruling> Erw. 5). Die Annahme eines qualifizierten Verschuldens im Sinne von <ref-law> setzt einen Normverstoss von einer gewissen Schwere voraus.
3.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr ist abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (<ref-ruling> Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Waren mehrere Verwaltungsräte im Amt, so ist für jeden von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrates, so handeln weitere Verwaltungsräte schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben (<ref-ruling> Erw. 3a; vgl. auch <ref-ruling> ff. und 111 V 178).
3.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr ist abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (<ref-ruling> Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Waren mehrere Verwaltungsräte im Amt, so ist für jeden von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrates, so handeln weitere Verwaltungsräte schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben (<ref-ruling> Erw. 3a; vgl. auch <ref-ruling> ff. und 111 V 178).
4. Beschwerdeführer S._ rügt ausdrücklich die Verletzung von Art. 104 lit. b (in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2) OG, da die Vorinstanz wichtige Sachverhaltsbestandteile unerwähnt gelassen und bei ihrer rechtlichen Beurteilung ignoriert habe, womit der rechtserhebliche Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden sei. Die Verletzung dieser Bestimmung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen zu prüfen (vgl. Erwägung 2.1 hievor).
4.1 Bei der P._ AG handelte es sich um ein mittelgrosses Unternehmen mit einer sehr stark schwankenden Zahl von Arbeitnehmern (im Jahre 1998 wurde an über 120 verschiedene Mitarbeitende Löhne ausbezahlt), fünf Regionaldirektionen und - neben dem geschäftsführenden Verwaltungsratsdelegierten - fünf weiteren Direktoren. Die beiden Beschwerdeführer waren aussenstehende Verwaltungsräte, welche nicht selbst mit Geschäftsführungsaufgaben betraut waren und im Gegensatz zum Verwaltungsratsdelegierten kollektiv zu zweien zeichneten. Dies gilt auch für M._, welcher zwar in einem Teilzeitpensum bei der Firma angestellt war, dies jedoch nicht in einer Geschäftsführerposition. Beide Beschwerdeführer haben sich - soweit sowohl vor Vorinstanz wie auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht - auch faktisch nicht mit solchen Aufgaben befasst. Sie haben insbesondere keine Funktionen im Bereich des Rechnungs- und Zahlungswesens ausgeübt. Es fragt sich, ob sie der ihnen als Verwaltungsratsmitglieder obliegenden allgemeinen Kontroll- und Aufsichtspflicht nachgekommen sind.
4.1 Bei der P._ AG handelte es sich um ein mittelgrosses Unternehmen mit einer sehr stark schwankenden Zahl von Arbeitnehmern (im Jahre 1998 wurde an über 120 verschiedene Mitarbeitende Löhne ausbezahlt), fünf Regionaldirektionen und - neben dem geschäftsführenden Verwaltungsratsdelegierten - fünf weiteren Direktoren. Die beiden Beschwerdeführer waren aussenstehende Verwaltungsräte, welche nicht selbst mit Geschäftsführungsaufgaben betraut waren und im Gegensatz zum Verwaltungsratsdelegierten kollektiv zu zweien zeichneten. Dies gilt auch für M._, welcher zwar in einem Teilzeitpensum bei der Firma angestellt war, dies jedoch nicht in einer Geschäftsführerposition. Beide Beschwerdeführer haben sich - soweit sowohl vor Vorinstanz wie auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht - auch faktisch nicht mit solchen Aufgaben befasst. Sie haben insbesondere keine Funktionen im Bereich des Rechnungs- und Zahlungswesens ausgeübt. Es fragt sich, ob sie der ihnen als Verwaltungsratsmitglieder obliegenden allgemeinen Kontroll- und Aufsichtspflicht nachgekommen sind.
4.2 4.2.1 Wie die Beschwerdeführer sowohl vorinstanzlich, wie auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführen und mit Akten belegen, war ihnen bis zum Vorliegen der Zwischenbilanz per 30. April 1998 am 23. Juni 1998 nicht bekannt, dass die Firma in finanziellen Schwierigkeiten steckte. Die regelmässigen Berichte der monatlich stattfindenden regionalen Direktorenkonferenz, welche insbesondere dem Beschwerdeführer M._ zugingen, zeigten ein stetiges Wachstum. Im November 1997 wurde dem gesamten Verwaltungsrat beispielsweise über ein solches von 30 - 40% im Monat berichtet. Als Arbeitnehmer konnte Beschwerdeführer M._ auch erfahren, dass Lohnabrechnungen und Zahlungen korrekt und pünktlich erfolgten. Es bestand demnach kein Anlass, an der Zahlungsfähigkeit der Firma zu zweifeln. In seiner Eigenschaft als Berater für die Versicherungsbranche hatte er auch Gelegenheit mit den Geschäftspartnern Kontakt zu pflegen. Nach seinen Angaben kamen auch von dort keine negativen Berichte über Unregelmässigkeiten. Damit wurden interne Informationen aktiv extern überprüft. Es zeigten sich keine Divergenzen, die zu einem Handeln veranlasst hätten. Diese Sachverhaltsdarstellung, welche sich auch aus den Akten ergibt, hat das kantonale Gericht mit keinem Wort gewürdigt und damit den Sachverhalt unvollständig festgestellt. Dies stellt eine Verletzung von Art. 104 lit. b und Art. 105 Abs. 2 OG dar. Hingegen hat es festgestellt, dass die Zwischenbilanz per 30. April 1998 noch erhebliche flüssige Mittel auswies. Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei den Beschwerdeführern trotzdem der dringende Verdacht hätte aufkommen müssen, "dass vorliegend die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäss ausgewiesen wurden".
4.2.2 Entgegen der Darstellung im angefochtenen Entscheid ging es bei der im März 1998 entdeckten "Unregelmässigkeit in der Geschäftsführung" nicht um finanzielle Probleme. Mit dieser Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz wird der aktenwidrige Eindruck erweckt, bei den Unregelmässigkeiten habe es sich um solche finanzieller Art gehandelt. Dem haben die Beschwerdeführer aber bereits vorinstanzlich mittels geeigneter Beweisurkunden widersprochen. Der Verwaltungsrat fühlte sich vielmehr nicht zeitgerecht über ein wichtiges Schreiben der Eidgenössischen Bankenkommission orientiert. Beschwerdeführer M._ legte schon vorinstanzlich dar, er habe im März 1998 gerüchteweise vernommen, es sei bei Lohnzahlungen und dem Begleichen von Telefonrechnungen zu Verzögerungen gekommen. Er habe in der Folge sofort mit der dafür zuständigen Direktorin Kontakt aufgenommen und um Erläuterung ersucht. Auf Nachfragen hin sei ihm versichert worden, es sei alles in Ordnung. Er erhielt denn auch keine weitere Nachricht von ähnlichen Vorfällen. Trotzdem orientierte er seine Verwaltungsratskollegen, welche bei der externen Buchhaltungsstelle eine Zwischenbilanz per 30. April 1998 in Auftrag gaben. Erst als diese am 23. Juni 1998 vorlag, erhielten die Beklagten Kenntnis von den finanziellen Schwierigkeiten der Firma.
Diese bereits vorinstanzlich vorgebrachte Sachverhaltsdarstellung blieb unwidersprochen. Trotzdem hat sie das kantonale Gericht weder erwähnt noch gewürdigt. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz liegt kein grobes Verschulden im Umstand, dass sich die Beschwerdeführer nicht sofort und intensiv um die Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen gekümmert hatten. Die Zwischenbilanz wies einen Aufwand unter dem Titel AHV/IV/ALV/EO von Fr. 142'214.94 aus. Von entsprechenden Ausständen war nicht die Rede. Nach Darstellung der Ausgleichskasse wurden zwar überhaupt nie Beiträge bezahlt. Dies konnten die Beschwerdeführer aber nicht wissen. Es liegt kein grobes Verschulden darin, dass sie auf die von einer externen Treuhandstelle, der Firma C._ AG, erstellte Zwischenbilanz vertraut zu haben.
4.2.3 Der Verwaltungsrat unternahm sofort wesentliche Schritte um die Firma zu retten. Er stellte einen auswärtigen Turnaround-Manager an, verringerte die Ausgaben, liess sich vom Hauptaktionär neues Geld zusichern und vereinbarte mit wichtigen Gläubigern Stundungen. Zudem suchte er neue auswärtige Investoren. Als sich ein solcher nach anfänglicher Zusage von Kapital im Betrag von Fr. 450'000.- zurückzog, nachdem er von unlauterem Geschäftsgebaren von Seiten des Verwaltungsratsdelegierten und Hauptaktionärs L._ gehört hatte, reagierten die Verwaltungsräte E._, S._ und M._ gleichentags, indem sie das Arbeitsverhältnis mit L._ fristlos kündigten und beschlossen, die Bilanz der Firma beim Konkursrichter zu deponieren. Daran wurden sie vom Hauptaktionär durch sofortige Abwahl aus dem Verwaltungsrat gehindert. Auch diese belegten Sachverhaltselemente wurden vom kantonalen Gericht mit keinem Wort gewürdigt. Stellt man indessen auf diese ausgewiesenen und unwidersprochenen Tatsachen ab, steht fest, dass die Beschwerdeführer alles ihnen Zumutbare unternommen hatten, um die Firma zu retten und damit auch die Ausgleichskasse vor Schaden zu bewahren.
4.2.4 Es ergeben sich zwar keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer je auf die Notwendigkeit einer ordnungsgemässen Bezahlung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge hingewiesen oder sich auf andere Weise um die Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse gekümmert hätten. Anderseits spricht nichts dafür, dass sie von den eingetretenen Unregelmässigkeiten bei den Beitragszahlungen wussten oder hievon bei hinreichender Aufmerksamkeit hätten Kenntnis haben müssen. Entsprechende Hinweise waren insbesondere auch der Zwischenbilanz vom 23. Juni 1998 nicht zu entnehmen. Wie sich aus dem vorstehend Gesagten (Erwägung 4.2.2) ergibt, durften sie angesichts der als bezahlt ausgewiesenen Summe von ca. Fr. 140'000.- davon ausgehen, dass zumindest bis zum 30. April 1998 die Zahlungen ordentlich erfolgt waren. Gemäss verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Erwägung 1.3 hievor), betrug der Schaden bis zum Austritt der Beklagten aus dem Verwaltungsrat - damit bis zum 15. September 1998 - Fr. 123'379.20. Die Beschwerdeführer mussten daher nicht damit rechnen, es beständen entsprechende Schulden. Dass sie sich nicht von sich aus über die Einhaltung der Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse und die ordnungsgemässe Bezahlung der geschuldeten Beiträge vergewissert haben, kann ihnen unter den gegebenen Umständen allenfalls als fahrlässiges, nicht aber als grobfahrlässiges Verhalten angelastet werden (vgl. dazu auch Urteil F. vom 25. Juli 2000, H 319/99).
4.2.4 Es ergeben sich zwar keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer je auf die Notwendigkeit einer ordnungsgemässen Bezahlung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge hingewiesen oder sich auf andere Weise um die Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse gekümmert hätten. Anderseits spricht nichts dafür, dass sie von den eingetretenen Unregelmässigkeiten bei den Beitragszahlungen wussten oder hievon bei hinreichender Aufmerksamkeit hätten Kenntnis haben müssen. Entsprechende Hinweise waren insbesondere auch der Zwischenbilanz vom 23. Juni 1998 nicht zu entnehmen. Wie sich aus dem vorstehend Gesagten (Erwägung 4.2.2) ergibt, durften sie angesichts der als bezahlt ausgewiesenen Summe von ca. Fr. 140'000.- davon ausgehen, dass zumindest bis zum 30. April 1998 die Zahlungen ordentlich erfolgt waren. Gemäss verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Erwägung 1.3 hievor), betrug der Schaden bis zum Austritt der Beklagten aus dem Verwaltungsrat - damit bis zum 15. September 1998 - Fr. 123'379.20. Die Beschwerdeführer mussten daher nicht damit rechnen, es beständen entsprechende Schulden. Dass sie sich nicht von sich aus über die Einhaltung der Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse und die ordnungsgemässe Bezahlung der geschuldeten Beiträge vergewissert haben, kann ihnen unter den gegebenen Umständen allenfalls als fahrlässiges, nicht aber als grobfahrlässiges Verhalten angelastet werden (vgl. dazu auch Urteil F. vom 25. Juli 2000, H 319/99).
5. Nach dem Gesagten lässt sich der vorinstanzliche Entscheid mit der Haftungsregelung von <ref-law>, welche ein qualifiziertes Verschulden in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit voraussetzt, nicht vereinbaren. Damit kann offen bleiben, ob die Ausgleichskasse ihren Schaden genügend substantiiert hat und ob zwischen dem Verhalten der Beschwerdeführer und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht.
5. Nach dem Gesagten lässt sich der vorinstanzliche Entscheid mit der Haftungsregelung von <ref-law>, welche ein qualifiziertes Verschulden in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit voraussetzt, nicht vereinbaren. Damit kann offen bleiben, ob die Ausgleichskasse ihren Schaden genügend substantiiert hat und ob zwischen dem Verhalten der Beschwerdeführer und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht.
6. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses gehen die Kosten zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Art. 156 Abs. 1 OG), welche die durch je einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdeführer zu entschädigen hat (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verfahren H 273/03 und H 275/03 werden vereinigt.
1. Die Verfahren H 273/03 und H 275/03 werden vereinigt.
2. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, soweit auf sie einzutreten ist, werden die Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. Juli 2003 aufgehoben, und es werden die Schadenersatzklagen der Ausgleichskasse Bern vom 5. April 2000 abgewiesen.
2. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, soweit auf sie einzutreten ist, werden die Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. Juli 2003 aufgehoben, und es werden die Schadenersatzklagen der Ausgleichskasse Bern vom 5. April 2000 abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden der Ausgleichskasse Bern auferlegt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden der Ausgleichskasse Bern auferlegt.
4. Die geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 5000.- werden den Beschwerdeführern zurückerstattet.
4. Die geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 5000.- werden den Beschwerdeführern zurückerstattet.
5. Die Ausgleichskasse Bern hat den Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von je Fr. 3000.- (Honorar, Auslagenersatz und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Die Ausgleichskasse Bern hat den Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von je Fr. 3000.- (Honorar, Auslagenersatz und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über Parteientschädigungen für die kantonalen Verfahren entsprechend dem Ausgang der letztinstanzlichen Prozesse zu befinden haben.
6. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über Parteientschädigungen für die kantonalen Verfahren entsprechend dem Ausgang der letztinstanzlichen Prozesse zu befinden haben.
7. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 4. Oktober 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['3136d2e2-b659-49eb-acc6-fb00139a19bb'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008'] |
0ba44879-ad66-4506-aabc-acfdd6fb8ffa | 2,004 | fr | Considérant:
Que X._, ressortissant équatorien, né le 23 novembre 1970, est entré en Suisse en 1998 et y a séjourné et travaillé sans autorisation jusqu'en mars 2001, moment où il a quitté le pays à la suite d'un prononcé d'interdiction d'entrer en Suisse valable jusqu'au 22 janvier 2004,
qu'après être revenu illégalement en Suisse, il a sollicité une autorisation de séjour hors contingent au sens de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21),
que par décision du 6 octobre 2003, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de délivrer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit à X._,
que, statuant sur recours le 9 juin 2004, le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé cette décision et imparti à l'intéressé un délai au 15 juillet 2004 pour quitter le territoire cantonal,
qu'agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt précité du 9 juin 2004,
que le présent recours est manifestement irrecevable comme recours de droit administratif en vertu de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ (<ref-ruling> consid. 1.1.1; <ref-ruling> consid. 1a, 161 consid. 1a et les arrêts cités),
qu'en effet, le recourant ne peut invoquer aucune disposition parti- culière du droit fédéral ou d'un traité international lui accordant le droit à une autorisation de séjour à quelque titre que ce soit,
qu'il ne peut déduire aucun droit à une autorisation de séjour de l'art. 8 Cst., du Pacte international relatif aux droits civils et politiques conclu le 16 décembre 1966 (Pacte ONU II; RS 0.103.2) ou de l'art. 14 CEDH (cf. <ref-ruling> ss et les références citées),
que le recourant demande en outre à bénéficier d'une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE (cas personnel d'extrême gravité),
que la voie du recours de droit administratif n'est toutefois pas ouverte contre les décisions cantonales refusant une autorisation de séjour à laquelle l'étranger n'a pas de droit, quand bien même les autorités cantonales de police des étrangers auraient examiné à titre préjudiciel la question de l'assujettissement aux mesures de limitation (<ref-ruling> consid. 1c/aa p. 338; <ref-ruling> consid. 1),
que les cantons n'ont du reste pas l'obligation de transmettre la requête d'un étranger tendant à l'exemption aux mesures de limitation à l'autorité fédérale compétente, lorsqu'ils n'entendent de toute façon pas lui délivrer une autorisation de séjour, fût-elle hors contingent (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 96/97),
que le recourant n'a pas non plus qualité pour former un recours de droit public sur le fond au sens de l'art. 88 OJ, faute de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour,
qu'il serait certes habilité à agir par cette voie de droit pour se plaindre de la violation de ses droits de partie (garantis par la Constitution ou par la procédure cantonale) équivalant à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 7b et les arrêts cités),
qu'il ne soulève toutefois pas de tels griefs - du moins pas de manière conforme aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ -, si bien que le recours de droit public est également irrecevable sous cet aspect,
que le recours doit donc être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire d'ouvrir un échange d'écritures,
qu'avec le présent prononcé, la requête d'effet suspensif devient sans objet,
que, succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration.
Lausanne, le 6 juillet 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le juge présidant: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '8d42cc7d-84e2-4ca4-bf03-119421a248c6', '15fcb7c1-6435-4a0a-99f5-ad4899e6c6b0', 'e0a2f9f4-0296-4a29-96f4-2689eb90ba0c', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7'] | [] |
|
0ba4f4e8-9d66-472f-96c9-2ebd0bf46e8f | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Y._ und X._ sind die Eltern der am 27. Oktober 2007 in A._ geborenen Zwillinge B._ und C._.
Der Vater wurde ab Februar 2007 in D._ nach Aufwand besteuert, da er eine Wohnung an der E._strasse xxx gemietet und "steuerrechtlichen Wohnsitz" in der Schweiz genommen hatte.
Unbestrittenermassen lebten die Parteien bis Mitte 2008 gemeinsam mit den Kindern in F._. Ab dieser Zeit macht die Mutter eine beginnende Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthaltes nach D._ geltend, während der Vater vorbringt, der Lebensmittelpunkt der Familie sei weiterhin ununterbrochen in F._ gewesen.
Am 11. März 2010 reiste die Mutter mit den beiden Kindern unter Mitnahme praktisch aller Gegenstände nach D._. Sie möchte fortan ausschliesslich in der Schweiz leben.
B. Am 21. Mai 2010 verlangte der Vater beim Obergericht des Kantons Zürich gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HKÜ, SR 0.211.230.02), der Mutter sei unter Androhung der Ungehorsamsstrafe von <ref-law> zu befehlen, die beiden Kinder innert 20 Tagen an ihren Wohnort in Spanien zurückzuführen.
Am 14. Juni 2010 führte das Obergericht eine Verhandlung durch, bei der auch eine mögliche Mediation debattiert wurde; die Mutter sprach sich dafür, der Vater dagegen aus.
Mit Beschluss vom 13. Juli 2010 befahl das Obergericht der Mutter, die beiden Kinder innert 20 Tagen ab Zustellung des Beschlusses nach Spanien zurückzuführen oder zurückführen zu lassen, unter Androhung der Zwangsvollstreckung und Ungehorsamsstrafe im Widerhandlungsfall.
C. Gegen diesen Beschluss hat die Mutter am 26. Juli 2010 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Abweisung des Rückführungsgesuchs, eventualiter um Rückweisung an das Obergericht zur Durchführung eines Mediationsverfahrens und zur Neubeurteilung. Mit Verfügung vom 27. Juli 2010 wurde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt. In seiner Vernehmlassung vom 6. August 2010 schliesst der Vater auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1. Bei Rückführungsentscheiden nach dem HKÜ geht es um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten (<ref-ruling> E. 2b S. 224), die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG; <ref-ruling>). Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid (Art. 75 Abs. 1 sowie Art. 90 BGG) und die Beschwerdefrist von zehn Tagen ist eingehalten (<ref-law>). Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist somit einzutreten.
In sachlicher Hinsicht kann mit ihr insbesondere eine Verletzung des HKÜ geltend gemacht werden, dessen Anwendung vom Bundesgericht frei geprüft wird (Art. 95 lit. b i.V.m. <ref-law>), soweit Verletzungen konkret behauptet worden sind (<ref-law>).
Hingegen ist das Bundesgericht an den festgestellten Sachverhalt grundsätzlich gebunden (<ref-law>). Diesbezüglich kann einzig vorgebracht werden, er sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (<ref-law>), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398), oder er beruhe auf einer anderen Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> (z.B. <ref-law> oder <ref-law>). Ausserdem muss in der Beschwerde aufgezeigt werden, inwiefern die Behebung der vorerwähnten Mängel für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22). Für all diese Elemente gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 255). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
Mit der Beschwerde in Zivilsachen dürfen überdies keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden, es sei denn, erst der Entscheid der Vorinstanz habe dazu Anlass gegeben (<ref-law>). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die Voraussetzung für eine nachträgliche Einreichung von Beweismitteln erfüllt sein soll (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 395). Diesen Anforderungen wird die Beschwerde, soweit neue Beweismittel vorgelegt werden, nicht gerecht.
2. Unbestrittenermassen steht dem Vater ein (geteiltes) Sorgerecht über die beiden Kinder im Sinn von Art. 3 lit. a HKÜ zu. Nicht mehr umstritten ist sodann, dass er dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringes tatsächlich ausgeübt hat und damit auch die Voraussetzung von Art. 3 lit. b HKÜ erfüllt ist. Sodann wurde seitens der Mutter nie vorgebracht, dass die Rückführung eine Gefahr für die Kinder im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ darstelle.
In formeller Hinsicht macht die Mutter jedoch geltend, dass das Obergericht zwingend ein Mediationsverfahren hätte durchführen müssen (dazu E. 3). In materieller Hinsicht behauptet sie, dass einerseits die Kinder nicht im Sinn von Art. 3 lit. a HKÜ aus Spanien verbracht worden seien, weil ihr gewöhnlicher Aufenthalt sich längst in die Schweiz verlagert habe (dazu E. 4), und dass andererseits der Vater dem Aufenthaltswechsel der Kinder zugestimmt habe, womit der Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ vorliege (dazu E. 5).
3. Die Mutter macht geltend, das Obergericht habe in Verletzung von Art. 8 des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE, SR 211.222.32) kein Vermittlungsverfahren und insbesondere keine Mediation durchgeführt. Wenigstens der Versuch müsse unternommen werden.
Das Obergericht hat am 14. Juni 2010 eine Verhandlung durchgeführt. Auch wenn nicht so deklariert, kann diese ohne weiteres als Vermittlungsverhandlung im Sinn von <ref-law> gelten. An dieser Verhandlung wurde unter anderem auch die Mediationsfrage diskutiert. Angesichts der ablehnenden Haltung des Vaters - die als solche nicht kritisiert werden kann, da ja das HKÜ gerade die Möglichkeit gibt, die gerichtliche Rückführung zu verlangen - hat das Obergericht zu Recht befunden, dass eine Mediation keinen Sinn machen, sondern nur Zeitverlust bedeuten würde: Das Bundesgericht hat in einem analogen Fall (verweigernde Haltung des einen Elternteils) die Anordnung einer Mediation abgelehnt mit der Begründung, diese habe definitionsgemäss ein lösungsorientiertes Mitwirken der Parteien zum Gegenstand und mache deshalb nur dann Sinn, wenn beidseits wenigstens eine minimale Bereitschaft zur Konfliktbewältigung vorhanden sei (Urteil 5A_154/2010 vom 29. April 2010 E. 3).
Eine Verletzung von <ref-law> ist nach dem Gesagten nicht ersichtlich.
4. Mit Bezug auf den gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder im Zeitpunkt des Verbringens hat das Obergericht folgende Sachverhaltsfeststellungen getroffen: Es sei durch den Vater mittels elektronischer Flugtickets, Mietwagenreservierungsbestätigungen und Abrechnungen über Belastungen bei Finanzdienstleistern der Parteien hinreichend belegt, dass die beiden Kinder seit ihrer Geburt lediglich an 66 Tagen und die Mutter an 82 Tagen in der Schweiz geweilt hätten. Im letzten halben Jahr vor dem 11. März 2010 (Datum des Verbringens in die Schweiz) seien die Kinder an 21 Tagen in D._ gewesen. Die Mutter habe bestätigt, dass diese Aufenthaltsdauer stimmen könne. Der Vater sei bei diesen Aufenthalten teilweise auch in D._ gewesen. Die Kinder seien in Spanien geboren worden und hätten zuletzt die Escuela Infantil Garabatos in F._ besucht. Sie hätten ihr bisheriges Leben in F._ verbracht und es widerspreche der Lebenswirklichkeit, wenn die Mutter behaupte, der Lebensmittelpunkt der Kinder befinde sich nicht am Ort des Kindergartens, sondern in D._; für eine zunehmende Verlagerung des Aufenthaltes (über Ferienbesuche hinaus) gebe es keine objektiven Anhaltspunkte. Es sei vom Vater dargetan, dass die Miete der Liegenschaft in D._ und die "Wohnsitznahme" aus steuerrechtlichen Gesichtspunkten erfolgt sei; gewöhnlicher Aufenthalt sei dort nicht begründet worden. Die Aufforderung des Vaters an die Mutter mit E-Mail vom 30. März 2010, im Kanton Schwyz, Zug oder Tessin nach einer neuen Liegenschaft Ausschau zu halten, korrespondiere denn auch mit dem Umstand, dass im Kanton Zürich die Pauschalbesteuerung mit Volksentscheid vom Februar 2009 abgeschafft worden sei. In der Gemeinde D._ seien einzig die Schriften hinterlegt gewesen. Aus schriftlichen Bestätigungen des Sicherheitsdienstes der Siedlung G._ gehe hervor, dass sich der Vater mit den Kindern in dieser Siedlung aufgehalten habe. Ferner hätten die Kinder in Spanien, nicht aber in der Schweiz einen Kinderarzt. Aufgrund all dieser Elemente sei davon auszugehen, dass die Kinder im Zeitpunkt des Verbringens ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien gehabt hätten.
Nach dem in E. 1 Gesagten sind die vorstehenden Sachverhaltsfeststellungen für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich. Sie können einzig auf behauptete und substanziiert begründete Verfassungsverletzungen hin überprüft werden. Die Mutter macht indes keine Verfassungsverletzung geltend; insbesondere ruft sie keine Verletzung des Willkürverbotes an. Mit ihren Hinweisen (Mietwohnung in D._; Wohnsitzbestätigung der Gemeinde; damalige Anmeldung bei der AHV; Bankverbindung in H._; Firma in der Schweiz; sukzessive Verlagerung des Aufenthaltes) würde sie aber auch vom Inhalt her keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung dartun, weil diese ohne Auseinandersetzung mit den betreffenden Erwägungen des Obergerichtes in rein appellatorischer Weise vorgetragen werden, was zur Begründung von Willkürrügen ungenügend ist. Ihre weiteren Ausführungen (der Vater habe direkt in der Schweiz ein Rückführungsbegehren gestellt statt sich an die spanische Zentralbehörde zu wenden; sie habe inzwischen in I._ die Scheidungsklage eingereicht; die Kinder seien seit Juli 2010 in der Schweiz krankenversichert) haben mit der Aufenthaltsfrage im Zeitpunkt des Verbringens von vornherein nichts zu tun.
Mangels tauglicher Rügen hat es beim vorstehend wiedergegebenen Sachverhalt zu bleiben. Davon ausgehend ist das Obergericht zutreffend zum rechtlichen Schluss gelangt, dass die Kinder am 11. März 2010 ihren gewöhnlichen Aufenthalt in F._ bzw. Spanien gehabt haben und damit die Rückführungsvoraussetzungen gemäss Art. 3 lit. a HKÜ gegeben sind.
5. Mit Bezug auf die behauptete Zustimmung zum Verbringen der Kinder in die Schweiz hat das Obergericht folgende Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung getroffen: Die Mutter mache zwei Zustimmungserklärungen seitens des Vaters geltend, die aber bereits nach ihren eigenen Aussagen nicht als nachgewiesen gelten könnten. Zum einen habe sie ihm im Herbst 2009 anlässlich eines Abendessens in Spanien gesagt, dass sie mit ihm und den Kindern nach D._ wolle. Er habe nichts dagegen gehabt, sondern positiv reagiert und erwidert, man könne es sich überlegen. Zum andern habe er sie am 7. März 2010 anlässlich eines Streites weggeschubst und gesagt, er wolle sie nie mehr sehen. Sie habe dann erwidert, dass sie wegreisen werde, wie es geplant sei; er habe entgegnet, sie solle es doch machen. Danach habe er sich bei ihr entschuldigen wollen, was sie abgelehnt habe, da die Worte schon gefallen seien.
Das Obergericht hat weiter befunden, nichts ableiten könne die Mutter auch aus der Behauptung, bei ihrer Ausreise in die Schweiz am 11. März 2010 sei alles offen über die Kreditkarte gebucht worden; selbst bei allfälliger Kenntnis der Buchung hätte der Vater jedenfalls nicht wissen können, dass es sich um eine definitive Ausreise und nicht nur um einen Ferienaufenthalt handle. Kein Nachweis einer Zustimmung ergebe sich schliesslich aus dem Schreiben ihres Bruders, worin dieser festgehalten habe, dass dem Vater die Situation der Mutter bekannt gewesen sei, weshalb unerklärlich bleibe, dass ihm die absurde Idee gekommen sei, sie könnte die Kinder gegen seien Willen nach H._ mitnehmen.
Angelpunkt der kantonalen Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung sind die beiden angeblichen Zustimmungserklärungen beim Nachtessen im Herbst 2009 und anlässlich des Streites am 7. März 2010. Das Obergericht hat die beiden väterlichen Äusserungen dahingehend gewürdigt, dass der Vater keinen auf Zustimmung zu einem dauerhaften Aufenthaltswechsel der Kinder gerichteten Willen gehabt habe. Mit Bezug auf diese Sachverhaltsfeststellung zeigt die Mutter nicht auf, welche Verfassungsnormen und inwiefern diese verletzt sein sollen. Mit Bezug auf das Schreiben des Bruders verwendet die Mutter zwar das Wort "willkürlich"; die blosse Behauptung, das Schreiben sei ein klares Indiz für eine Zustimmung des Vaters, ist aber appellatorisch. Sodann erscheint die Wendung "Verletzung des Gehörsanspruchs" im Zusammenhang mit der Erklärung der Eheleute K._, wonach die Mutter seit längerem die Wohnung in der Schweiz für einen Umzug vorbereitet habe, der Erklärung von Frau L._ vom 10. Juni 2010, wonach der als dauerhaft gedachte Wohnort niemals in Spanien gewesen sei, der Erklärung von M._ vom 9. Juni 2010, wonach beide Parteien im Mai 2009 ihre Begeisterung für die Stadt H._ und den Willen kundgetan hätten, den Lebensmittelpunkt von D._ nach H._ zu verlegen, der Erläuterung von Frau N._, wonach sich die Mutter und die Kinder seit 2009 zunehmend in D._ integriert hätten, der Erklärung von Frau O._ vom 1. Juni 2010, wonach diese mit der Mutter und den Kindern, die regelmässig in D._ seien, ein warmes Nachbarschaftsverhältnis habe, sowie im Zusammenhang mit dem Beweisantrag auf Einvernahme der Grossmutter der Kinder. Mit Bezug auf all diese Erklärungen und den Beweisantrag ist aber nicht ersichtlich, was diese mit dem Nachweis einer konkreten und unmissverständlichen Zustimmungserklärung des Vaters zu tun haben sollen. Selbst wenn man über die ungenügende Substanziierung der angeblichen Gehörsverletzung hinwegsähe, würde es ihr jedenfalls an Relevanz für den Ausgang des Verfahrens fehlen (vgl. E. 1). Eine neue, da nicht kantonal festgestellt, und im übrigen unbelegte Parteibehauptung ist sodann das Vorbringen, anlässlich der Besprechung der Parteien zwischen dem 22. und 26. März 2010 sei vereinbart worden, dass die Mutter mit den Kindern in der Schweiz verbleiben solle. Von vornherein keine konkrete und unmissverständliche Zustimmung zu belegen vermag schliesslich der vage Hinweis, das Haus in F._ sei zum Verkauf ausgeschrieben gewesen, um Liquidität für das Geschäft zu schaffen.
Mangels substanziierter Verfassungsrügen hat es bei der vorstehend dargelegten Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung des Obergerichtes zu bleiben. Davon ausgehend ist dieses zum zutreffenden rechtlichen Schluss gelangt, dass der Verweigerungsgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ nicht nachgewiesen sei: An das Beweismass sind hohe Anforderungen zu stellen; nur eine klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebrachte, sich auf eine dauerhafte Aufenthaltsänderung gerichtete Willensäusserung kann als Zustimmung zum Verbringen der Kinder im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ aufgefasst werden (Urteil 5P.199/2006 vom 13. Juli 2007 E. 4.3, mit Hinweisen auf die Literatur). Keine Zustimmung kann aus Äusserungen abgeleitet werden, welche im Zustand emotionaler Betroffenheit geäussert worden sind (Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, Diss. Zürich 2005, S. 89). Dies trifft namentlich auf die vom Vater bestrittene, jedenfalls aber im Zorn hingeworfene und sogleich bereute Aussage zu, er wolle sie nie mehr sehen; ein solcher Ausspruch kann nicht als Zustimmung zu einer dauerhaften Aufenthaltsverlegung der Kinder gewertet werden. Ebenso wenig lässt sich die Aussage vom Herbst 2009, man könne sich einen Umzug in die Schweiz überlegen, als ausdrückliche Zustimmung interpretieren, zumal sie ein halbes Jahr früher erfolgte und offensichtlich auf dem Gedanken beruhte, dass es um einen gemeinsamen Umzug der Gesamtfamilie gehen würde.
Nach allgemeinem Grundsatz hat der Beweispflichtige die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (<ref-law>). Für das Vorliegen einer Zustimmung ist nach Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ die Person, Behörde oder sonstige Stelle beweispflichtig, die sich der Rückführung widersetzt. Dies ist vorliegend die Mutter.
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Mit dem Entscheid in der Sache wird derjenige über die aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Weil diese jedoch bereits superprovisorisch erteilt worden war, ist die Frist von 20 Tagen zur freiwilligen Rückführung gemäss Ziff. 1 des angefochtenen Beschlusses neu anzusetzen. Sie läuft ab Zustellung des vorliegenden Urteils.
In Rückführungsverfahren wird keine Gerichtsgebühr erhoben (Art. 26 Abs. 2 HKÜ). Allerdings können dem unterliegenden und die Rückführung verweigernden Elternteil die Kosten der anwaltlichen Vertretung des gesuchstellenden Teils auferlegt werden (Art. 26 Abs. 4 HKÜ), was hiermit entsprechend dem Verfahrensausgang erfolgt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die in Ziff. 1 des angefochtenen Beschlusses festgesetzte Frist von 20 Tagen beginnt ab Zustellung des vorliegenden Urteils zu laufen.
2. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, dem Bundesamt für Justiz, Dienste für internationale Kindesentführungen, und dem Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. August 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Escher Möckli | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['44e3fdb1-508a-45e3-b4b5-d472c7637045', '092ef4d8-ac66-472f-ac7e-85088ec2c9af', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1a66ed00-e4b0-41e6-b59c-e1e6712ba7c3', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '158c8c13-c858-4a46-b849-2c82c9174ad0', '07eec5c6-819f-49c9-91b9-7cf5aab05c49', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0ba5632b-323d-43eb-841a-9bb78d59fdc4 | 2,012 | fr | Faits:
A. Dans le cadre d'une instruction pénale dirigée contre D._, pour abus de confiance et gestion déloyale, le Ministère public du canton de Genève a ordonné, le 29 novembre 2010, le blocage de deux comptes détenus par la société A._, société appartenant au prévenu et qui aurait été constituée au moyen de fonds détournés. Du 22 au 24 novembre 2010, 500'000 USD étaient parvenus sur l'un de ces comptes; 400'000 fr. avaient ensuite été versés sur l'autre compte, d'où 300'000 fr. avaient été transférés pour la constitution de deux sociétés, B._ et C._. Le 24 mai 2011, le Ministère public a décidé d'étendre le séquestre prononcé le 29 novembre 2010 aux deux comptes de consignation ouverts auprès du Crédit Suisse pour la création de ces deux sociétés.
B. Par arrêt du 3 novembre 2011, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a, sur recours de A._, B._ et C._, confirmé cette décision. L'argument tiré du droit d'être entendu a été écarté, les sociétés recourantes connaissant suffisamment les raisons du séquestre. Les recourantes prétendaient que les fonds séquestrés appartenaient exclusivement à un homme d'affaires nigérien qui les auraient remis à A._ pour la création de deux sociétés actives dans le domaine du pétrole. Toutefois, ni l'identité de l'homme d'affaires, ni l'existence des sociétés parties à la transaction n'avaient pu être vérifiées; aucun document original n'avait été versé à la procédure et le prévenu, qui avait déjà reconnu avoir fabriqué un faux, n'avait jamais distingué les deux comptes de consignation dans ses demandes de libération partielle.
C. Par acte du 7 décembre 2011, A._, B._ et C._ forment un recours en matière pénale par lequel elles demandent l'annulation de l'arrêt de la Chambre pénale de recours et de la décision du Ministère public du 24 mai 2011, et la levée du séquestre des deux comptes de consignation; subsidiairement, elles demandent le renvoi de la cause pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Chambre pénale de recours se réfère à son arrêt. Le Ministère public conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière pénale, au sens de l'<ref-law>, est ouvert contre une décision de séquestre prise au cours de la procédure pénale, et confirmée en dernière instance cantonale (<ref-law>).
1.1 La décision par laquelle le juge ordonne ou maintient un séquestre pénal constitue une décision incidente (<ref-ruling> consid. 1 p. 131; <ref-ruling> consid. 1b p. 100 et les références). Selon la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 4 p. 141 et les références), le séquestre de valeurs patrimoniales cause en principe un dommage irréparable au sens de l'<ref-law>, car le détenteur se trouve privé temporairement de la libre disposition des valeurs saisies (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 101; voir également <ref-ruling> consid. 1 p. 131; <ref-ruling> consid. 4 p. 187 et les références).
1.2 Les sociétés recourantes, à tout le moins les titulaires des deux comptes séquestrés, ont qualité pour agir au sens de l'<ref-law>.
1.3 Le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation et l'application des conditions posées par le droit fédéral pour les atteintes aux droits fondamentaux (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 3.3 p. 269). La décision relative aux mesures de contrainte ne constitue pas une décision sur mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law>. La limitation des griefs prévue par cette disposition, de même que le principe d'allégation au sens de l'<ref-law> (qui va au-delà de l'obligation de motiver posée à l'<ref-law>), ne s'appliquent donc pas. Cela vaut également pour le séquestre d'objets ou de valeurs patrimoniales (<ref-ruling> consid. 2 p. 105 ss). Dès lors que le sort des biens saisis n'est décidé définitivement qu'à l'issue de la procédure pénale, et dans la mesure où les conditions de l'<ref-law> sont réunies pour statuer à propos d'une décision incidente, le Tribunal fédéral examine librement l'admissibilité de la mesure malgré son caractère provisoire compte tenu de la gravité de l'atteinte et afin d'assurer le respect des garanties de la CEDH (art. 36 et 190 Cst.; cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 339; 425 consid. 6.1 p. 434 et les références). S'agissant en revanche de l'application de notions juridiques indéterminées, le Tribunal fédéral respecte la marge d'appréciation qui appartient aux autorités compétentes (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 100 et les références).
2. Pour l'essentiel, les recourantes critiquent l'appréciation des preuves opérée par la cour cantonale et se plaignent d'établissement inexact des faits. Elles estiment avoir produit, à l'appui de leur recours cantonal, suffisamment de pièces pour démontrer que les deux comptes de consignation n'ont été alimentés que par les fonds en provenance de l'homme d'affaires nigérien, soit notamment un contrat portant sur la création des deux sociétés, des attestations de transferts, une déclaration selon laquelle l'homme d'affaires serait l'ayant droit des deux sociétés constituées et des trois sociétés d'où proviennent les fonds, ainsi qu'un décompte bancaire. La cour cantonale aurait écarté ces documents sans procéder à l'administration des preuves, en mettant en doute l'identité et les déclarations de l'homme d'affaires et en considérant, sur la base d'une simple recherche internet, que l'existence des sociétés impliquées n'était pas établie. Les recourantes produisent des pièces nouvelles censées démontrer l'existence des sociétés chinoises et nigériennes. Elles estiment en définitive que les conditions d'un séquestre, et notamment la connexité entre les fonds et l'infraction poursuivie, ne seraient pas réunies.
2.1 Le séquestre pénal ordonné par une autorité d'instruction est une mesure conservatoire provisoire destinée à préserver les objets ou valeurs que le juge du fond pourrait être amené à confisquer ou qui pourraient servir à l'exécution d'une créance compensatrice. En l'espèce, le séquestre est fondé sur l'<ref-law>, disposition selon laquelle les objets et les valeurs patrimoniales appartenant au prévenu ou à des tiers peuvent être séquestrés notamment lorsqu'il est probable qu'ils devront être confisqués (let. d). Une telle mesure est fondée sur la vraisemblance; elle porte sur des objets dont on peut admettre, prima facie, qu'ils pourront être confisqués en application du droit pénal fédéral (ATF <ref-ruling> consid. 3d/aa p. 107 et les références citées). Tant que l'instruction n'est pas achevée, une simple probabilité suffit car, à l'instar de toute mesure provisionnelle, la saisie se rapporte à des prétentions encore incertaines. L'autorité doit pouvoir décider rapidement du séquestre provisoire (cf. <ref-law>), ce qui exclut qu'il résolve des questions juridiques complexes ou qu'il attende d'être renseigné de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir (<ref-ruling> consid. 3a p. 99). Le séquestre pénal se justifie aussi longtemps que subsiste une probabilité de confiscation (SJ 1994 p. 90 et 102).
2.2 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente, sauf si ceux-ci ont été retenus de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire: <ref-ruling> consid. 4.3 p. 63 - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. art. 105 al. 1 et 2 LTF) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Lorsque le recourant entend s'en prendre aux faits ressortant de l'arrêt attaqué, il doit établir de manière précise la réalisation de ces conditions. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 5.1 et la jurisprudence citée).
Par ailleurs, à teneur de l'<ref-law>, aucun fait nouveau ou preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente; cette dernière précision a pour but de permettre au recourant de répondre à des arguments exposés pour la première fois dans la décision attaquée, et non de remettre en cause l'appréciation des preuves faite sur la base des pièces figurant au dossier cantonal. Les pièces nouvelles produites par les recourantes sont dès lors irrecevables.
2.3 La décision d'extension du séquestre aux deux comptes des recourantes est initialement fondée sur le fait que les fonds proviennent des deux comptes de A._, dont ils avaient été débités quelques jours avant la première décision de blocage, du 29 novembre 2010. Cette décision, confirmée par la Chambre d'accusation genevoise, n'est pas critiquée en tant que telle par les recourantes. On ne saurait dès lors reprocher à l'autorité de poursuite de vouloir s'assurer, d'une part, que les fonds n'ont pas la même origine potentiellement délictueuse que ceux qui se trouvent encore sur les comptes de A._ et, d'autre part, que le prononcé d'une créance compensatrice est exclu à leur égard. A ce sujet, le Ministère public a relevé que le prévenu n'avait pas, lors des demandes de libération partielle des fonds pour ses besoins personnels, fait de distinction entre les deux comptes jusqu'au mois d'avril 2011. Les recourantes estiment avoir démontré par pièces la véracité de leurs affirmations. Toutefois, comme le relève la cour cantonale, les documents produits ne sont pas des documents officiels certifiés, s'agissant en particulier de l'existence des sociétés impliquées et de l'identité de l'homme d'affaires nigérien. Le prévenu ayant apparemment déjà recouru à de faux documents, la prudence de l'autorité de poursuite apparaît légitime. Dès lors, sur le vu du dossier qui lui était soumis, la cour cantonale pouvait retenir que l'origine des fonds bloqués n'était pas encore clairement et définitivement établie. Les recourantes ont encore la possibilité de produire, en premier lieu devant l'autorité d'instruction, les documents officiels originaux propres à prouver leur version des faits.
3. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, aux frais des recourantes (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourantes.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourantes, au Ministère public et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 12 janvier 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Kurz | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ffac988a-1ba6-4b33-8c5f-2b6ed58f1782', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'ffac988a-1ba6-4b33-8c5f-2b6ed58f1782', '3b668243-ce96-4ec5-8f96-54f5e4f65b66', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', '2d4be23d-30c9-4771-88c8-1b668d321c6d', 'a737b6c6-878d-47a4-9ebc-3670b4a6e5dc', '58658802-d46c-4227-85fc-5e8d4a9129d0', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '3858f218-11a0-4361-9f90-60a3a28dd5cb', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0ba60d7e-e556-408d-b589-7a12eb55b96a | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid (430 11 252 vo1) vom 7. Oktober 2011 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, das ein Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der Kostenvorschussfrist (in einem Beschwerdeverfahren gegen einen definitiven Rechtsöffnungsentscheid über Fr. 4'053.35) abgewiesen hat, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Kantonsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist,
dass die Verfassungsbeschwerde zum Vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht die Wiederherstellung der Kostenvorschussfrist nach <ref-law> beantragt, weil für die Behandlung von Wiederherstellungsgesuchen betreffend kantonale Fristen die kantonalen Gerichte zuständig sind,
dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Kantonsgericht im Entscheid vom 7. Oktober 2011 erwog, obgleich das Kantonsgericht mit Verfügung vom 4. Juli 2011 ein Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege (wegen Aussichtslosigkeit) abgewiesen und ihr (unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis) eine (zweite) Nachfrist zur Vorschusszahlung (Fr. 300.--) angesetzt habe, sei der Vorschuss nicht bezahlt und vom Kantonsgericht mit Entscheid vom 2. August 2011 androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht eingetreten worden, das im Anschluss an diesen Entscheid beim Kantonsgericht gestellte Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der Kostenvorschussfrist sei abzuweisen, weil der von ihr behauptete finanzielle Engpass kein leicht- oder gar unverschuldetes Hindernis im Sinne eines Wiederherstellungsgrundes nach <ref-law> darstelle,
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass insbesondere die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach das Bundesgericht zur Behandlung ihres Wiederherstellungsgesuchs nach <ref-law> zuständig gewesen wäre, nicht nachvollziehbar begründet wird,
dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht anhand der kantonsgerichtlichen Erwägungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid des Kantonsgerichts vom 7. Oktober 2011 verletzt sein sollen,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. November 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0ba6ce69-2d5a-4f37-a235-e02c5e51e0d7 | 2,014 | fr | Faits:
A.
R._ bénéficie d'un délai-cadre d'indemnisation de l'assurance-chômage courant du 27 février 2012 au 26 février 2014.
Par décision du 25 février 2013, l'Office régional de placement (ORP) a sanctionné l'assuré pour recherches d'emploi "nulles" durant le mois de janvier 2013 et prononcé une suspension du droit à l'indemnité d'une durée de cinq jours. Cette décision était motivée par le fait que l'intéressé n'avait pas remis en temps voulu la preuve de ses recherches d'emploi.
Le 26 février 2013, R._ a formé opposition à cette décision en exposant avoir dûment envoyé le 2 février 2013, par courrier postal à l'adresse habituelle, le formulaire relatif à ses recherches (au nombre de cinq) pour janvier 2013. Il a joint à son écriture une copie de ce document. Par décision du 4 mars 2013, l'Office cantonal de l'emploi (OCE) a rejeté l'opposition.
B.
R._ a recouru contre cette dernière décision devant la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales.
La juridiction cantonale a partiellement admis le recours en ce sens qu'elle a réduit la suspension du droit à l'indemnité de chômage à trois jours (jugement du 26 juin 2013).
C.
L'OCE interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation.
R._ conclut implicitement au rejet du recours. Quant au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), il a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1.
Le recours est dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. Il est donc recevable.
2.
En l'espèce, l'assuré a allégué avoir envoyé, le 2 février 2013, le formulaire de ses recherches d'emploi (pour le mois de janvier 2013) à l'adresse habituelle. L'ORP a dit ne pas avoir reçu cette liste.
Le principe inquisitoire, applicable en droit des assurances sociales, dispense les parties de l'obligation de prouver, mais ne les libère pas du fardeau de la preuve: en cas d'absence de preuve, il s'agit de savoir qui en supporte les conséquences. En matière d'indemnités de chômage, l'assuré supporte les conséquences de l'absence de preuve en ce qui concerne la remise des pièces nécessaires pour faire valoir le droit à l'indemnité, notamment la liste de recherches d'emploi (cf. arrêt C 294/99 du 14 décembre 1999 consid. 2a, in DTA 2000 n o 25 p. 122; cf. aussi arrêt 8C_591/2012 du 29 juillet 2013 consid. 4). En pareil cas, l'administration était fondée à considérer que les pièces ne lui sont pas parvenues, ou pas en temps utile, et à en tirer les conséquences juridiques sur les droits de l'assuré.
3.
Le jugement entrepris expose les dispositions légales relatives à la suspension du droit aux indemnités de chômage (art. 30 al. 1 let. c LACI; RS 837.0) et à l'obligation des assurés d'apporter la preuve de leurs efforts en vue de retrouver un emploi (<ref-law>). On peut y renvoyer sur ces points.
On rappellera qu'aux termes de l'<ref-law> (RS 837.02), dans sa teneur en vigueur dès le 1er avril 2011 (RO 2011 1179), l'assuré doit remettre la preuve de ses recherches d'emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. A l'expiration de ce délai, et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne sont plus prises en considération.
Dans un arrêt récent publié aux <ref-ruling>, le Tribunal fédéral a admis la conformité à la loi du nouvel article 26 al. 2 OACI (qui ne prévoit plus l'octroi d'un délai de grâce comme dans son ancienne version). Il a jugé que la loi n'impose pas de délai supplémentaire et que, sauf excuse valable, une suspension du droit à l'indemnité peut être prononcée si les preuves ne sont pas fournies dans le délai de l'<ref-law>; peu importe qu'elles soient produites ultérieurement, par exemple dans une procédure d'opposition.
4.
La juridiction cantonale a considéré que l'intimé n'avait pas été en mesure de prouver qu'il avait bien déposé sa feuille de recherches d'emploi pour le mois de janvier 2013 dans le délai prescrit par l'<ref-law>. Par conséquent, l'administration était fondée à prononcer une sanction. S'écartant du barème du SECO (cinq jours de suspension en pareil cas), les premiers juges en ont réduit la durée à trois jours.
Le recourant se plaint d'une violation des <ref-law>, 26 al. 2 et 45 al. 2 OACI.
5.
5.1. La durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage est fixée compte tenu non seulement de la faute, mais également du principe de proportionnalité ( THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sichereit, SBVR, Vol. XIV, 2ème éd., n. 855 p. 2435). En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l'intéressé au regard de ses devoirs généraux d'assuré qui fait valoir son droit à des prestations (cf. arrêt 8C_ 601/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1, non publié in <ref-ruling> et les références).
5.2. La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation, qui est soumise à l'examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d'appréciation de manière contraire au droit, soit si elle a commis un excès positif ("Ermessensüberschreitung") ou négatif ("Ermessensunterschreitung") de son pouvoir d'appréciation ou a abusé ("Ermessensmissbrauch") de celui-ci. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (arrêt 8C_601/2012 précité consid. 4.2, non publié in <ref-ruling> et les références).
6.
En l'espèce, la juridiction cantonale a motivé la réduction de la suspension du droit à l'indemnité par le fait que l'assuré avait bel et bien effectué cinq recherches d'emploi en janvier 2013 (dont il avait communiqué la copie en annexe à son opposition). Par ailleurs, l'intéressé avait auparavant toujours remis ses offres de service dans le délai prévu depuis son inscription au chômage en février 2012. Ces motifs ne constituent cependant pas des critères d'évaluation pertinents pour fixer la durée de la suspension du droit à l'indemnité (pour des cas comparables cf. arrêts 8C_194/2013 du 26 septembre 2013 et 8C_601/2012 du 26 février 2013). Le présent cas se distingue de l'arrêt 8C_64/2012 du 26 juin 2012, dans lequel le Tribunal fédéral a confirmé une réduction de la suspension au minimum prévu par l'<ref-law>, au motif que l'intéressé avait remis la preuve de ses recherches d'emploi avec un jour de retard seulement et pour la première fois (cf. aussi arrêt 8C_33/2012 du 26 juin 2012). Or, dans le cas particulier, il n'a pas été établi que l'intimé ait remis spontanément les pièces requises en temps voulu. On doit ainsi retenir qu'il l'a fait seulement au moment de son opposition (26 février 2013). Dans ces conditions on doit admettre qu'il y a abus du pouvoir d'appréciation de la part de la juridiction cantonale. Il n'y avait donc pas de raison de s'écarter du barème du SECO. Le recours est ainsi bien fondé.
7.
Selon l'<ref-law>, en règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés (<ref-law>). En l'espèce, le Tribunal cantonal a statué contrairement à la jurisprudence fédérale rendue antérieurement dans une constellation identique concernant également une affaire genevoise (voir en particulier le consid. 4.3 non publié de l'<ref-ruling> [arrêt 8C_601/2012 du 26 février 2013]). Il convient, dans ces circonstances, de mettre les frais judiciaires à la charge de la République et canton de Genève (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 5 p. 407 et les références). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis. La décision de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 26 juin 2013 est annulée et la décision sur opposition de l'Office cantonal de l'emploi du 4 mars 2013 confirmée.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du canton de Genève.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).
Lucerne, le 16 avril 2014
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Leuzinger
La Greffière: Berset | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['02fa163b-bd5c-4828-9edb-2df70e9af3c2', '02fa163b-bd5c-4828-9edb-2df70e9af3c2', '02fa163b-bd5c-4828-9edb-2df70e9af3c2', '02fa163b-bd5c-4828-9edb-2df70e9af3c2', '4a1997fb-b16b-4090-8475-66ff2f83fbb7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
0ba7f8b3-f0d8-41d4-9af4-f402e2df217e | 2,012 | it | Considerando:
che con decisione del 22 dicembre 2011 il Pretore aggiunto della giurisdizione di Locarno-Campagna ha, in accoglimento di un'istanza della C._AG, ordinato l'espulsione di B._ e A._ dall'appartamento da loro occupato ad Ascona;
che con sentenza del 1° febbraio 2012 la Camera civile dei reclami del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto un reclamo dei convenuti;
che la Corte cantonale non ha ravvisato elementi nel comportamento dell'attrice da cui poteva essere dedotta l'intenzione di quest'ultima di continuare, dopo la rescissione consensuale del contratto, il rapporto di locazione con i convenuti;
che con ricorso 7 marzo 2012 B._ e A._ sono insorti al Tribunale federale contro il predetto giudizio;
che non essendo raggiunto il valore litigioso minimo per l'inoltro di un ricorso in materia civile, la sentenza cantonale può unicamente essere impugnata con un ricorso sussidiario in materia costituzionale;
che con tale rimedio può solo essere fatta valere la violazione di diritti costituzionali (<ref-law>) e che nell'atto di ricorso il ricorrente deve indicare, confrontandosi con i considerandi della sentenza impugnata, quali diritti costituzionali sono stati violati dalla Corte cantonale (art. 42 cpv. 2 e art. 106 cpv. 2 richiamato dall'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1);
che in concreto il gravame non soddisfa i predetti requisiti di motivazione;
che infatti il ricorso, eccezion fatta per l'affermazione secondo cui non è stata inviata una disdetta e non vi sarebbero pigioni arretrate, si esaurisce in una critica delle modalità con cui è stata eseguita l'espulsione il 9 febbraio 2012;
che pertanto il ricorso, insufficientemente motivato, si rivela inammissibile e va deciso dalla Presidente della Corte adita nella procedura semplificata (<ref-law>); | per questi motivi, la Presidente pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico dei ricorrenti.
3. Comunicazione alle parti e alla Camera civile dei reclami del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0ba800c6-dfc2-4efa-859e-5d6e130f66b0 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Frau A._, geboren 1947, und Herr B._, geboren 1954, bosnisch-herzegowinischer Staatsangehöriger, heirateten am 2. September 1998 in Kloten. In der Folge zog B._ mit seinem Sohn C._ in die Wohnung von A._. Das eheliche Verhältnis zwischen den Parteien verschlechterte sich bereits kurz nach der Hochzeit, so dass die Ehe nur wenige Tage wirklich gelebt wurde. Seit August 1999 leben die Ehegatten getrennt. Bereits am 7. April 1999 leitete A._ beim Friedensrichteramt Kloten die Scheidung gestützt auf Art. 142 Abs. 1 aZGB ein. Sie brachte im Wesentlichen vor, B._ habe nie einen wirklichen Ehewillen gehabt, sondern sei die Ehe mit ihr nur eingegangen, um eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu erhalten. Mit Urteil vom 16. November 2000 wies das Bezirksgericht Bülach die Klage ab.
A. Frau A._, geboren 1947, und Herr B._, geboren 1954, bosnisch-herzegowinischer Staatsangehöriger, heirateten am 2. September 1998 in Kloten. In der Folge zog B._ mit seinem Sohn C._ in die Wohnung von A._. Das eheliche Verhältnis zwischen den Parteien verschlechterte sich bereits kurz nach der Hochzeit, so dass die Ehe nur wenige Tage wirklich gelebt wurde. Seit August 1999 leben die Ehegatten getrennt. Bereits am 7. April 1999 leitete A._ beim Friedensrichteramt Kloten die Scheidung gestützt auf Art. 142 Abs. 1 aZGB ein. Sie brachte im Wesentlichen vor, B._ habe nie einen wirklichen Ehewillen gehabt, sondern sei die Ehe mit ihr nur eingegangen, um eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu erhalten. Mit Urteil vom 16. November 2000 wies das Bezirksgericht Bülach die Klage ab.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Berufung von A._ am 18. Juni 2001 ab. Dieses Urteil wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 11. April 2002 wegen teilweiser willkürlicher Beweiswürdigung aufgehoben und die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurückgewiesen, welches mit Urteil vom 12. September 2002 die Scheidungsklage erneut mit der Begründung abwies, dass der Beweis eines mangelnden wirklichen Ehewillens bei B._ nicht erbracht sei und dass sein übriges Verhalten nicht für die Annahme der Unzumutbarkeit gemäss <ref-law> ausreichen würde.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Berufung von A._ am 18. Juni 2001 ab. Dieses Urteil wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 11. April 2002 wegen teilweiser willkürlicher Beweiswürdigung aufgehoben und die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurückgewiesen, welches mit Urteil vom 12. September 2002 die Scheidungsklage erneut mit der Begründung abwies, dass der Beweis eines mangelnden wirklichen Ehewillens bei B._ nicht erbracht sei und dass sein übriges Verhalten nicht für die Annahme der Unzumutbarkeit gemäss <ref-law> ausreichen würde.
C. A._ gelangt mit Berufung ans Bundesgericht. Sie beantragt sinngemäss, die Scheidungsklage sei gutzuheissen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. Das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen angebracht. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Scheidungsurteil stellt eine nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG dar. Die Berufung ist rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG).
1. Das angefochtene Scheidungsurteil stellt eine nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG dar. Die Berufung ist rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG).
2. Die Klägerin bringt vor, das Obergericht habe durch die Schlussfolgerung, dass die Voraussetzungen für das Aussprechen der Scheidung nicht gegeben seien, <ref-law> verletzt. Entgegen der Annahme der Vorinstanz sei erwiesen, dass der Beklagte keinen wirklichen Ehewillen gehabt habe.
2.1 Das Bundesgericht ist im Berufungsverfahren an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden, sofern sie nicht offensichtlich auf einem Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (Art. 63 Abs. 2 OG) oder zu ergänzen sind (Art. 64 OG).
2.2 Die Ausführungen der Klägerin zur Verletzung von <ref-law> erschöpfen sich fast ausschliesslich in einer Kritik an den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts. So insbesondere, wenn sie vorbringt, dass der Beklagte nie einen wirklichen Ehewillen gehabt habe, sondern nur wegen der Aufenthaltsbewilligung eine Scheinehe eingegangen sei. Für das Bundesgericht ist die Feststellung des Obergerichts, dass der Beweis bezüglich des mangelnden Ehewillens des Beklagten nicht erbracht worden sei, verbindlich. Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten. Das Gleiche gilt auch bezüglich der Vorbringen zu der psychischen Verfassung der Klägerin. Das Obergericht hält fest, der Bericht einer Psychologin, welche bei der Klägerin eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes diagnostiziere, stehe im Gegensatz zu den Aussagen der Klägerin, wonach ihre Angstzustände und Schlafprobleme mit dem Auszug des Beklagten aus der Wohnung nachgelassen hätten. Die beruflichen Tätigkeiten der Klägerin würden ebenfalls auf eine intakte physische und psychische Verfassung hindeuten. Soweit die Klägerin rügt, diese Schlussfolgerung der Vorinstanz beruhe auf einer willkürlichen Beweiswürdigung, kann darauf nicht eingetreten werden.
2.2 Die Ausführungen der Klägerin zur Verletzung von <ref-law> erschöpfen sich fast ausschliesslich in einer Kritik an den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts. So insbesondere, wenn sie vorbringt, dass der Beklagte nie einen wirklichen Ehewillen gehabt habe, sondern nur wegen der Aufenthaltsbewilligung eine Scheinehe eingegangen sei. Für das Bundesgericht ist die Feststellung des Obergerichts, dass der Beweis bezüglich des mangelnden Ehewillens des Beklagten nicht erbracht worden sei, verbindlich. Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten. Das Gleiche gilt auch bezüglich der Vorbringen zu der psychischen Verfassung der Klägerin. Das Obergericht hält fest, der Bericht einer Psychologin, welche bei der Klägerin eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes diagnostiziere, stehe im Gegensatz zu den Aussagen der Klägerin, wonach ihre Angstzustände und Schlafprobleme mit dem Auszug des Beklagten aus der Wohnung nachgelassen hätten. Die beruflichen Tätigkeiten der Klägerin würden ebenfalls auf eine intakte physische und psychische Verfassung hindeuten. Soweit die Klägerin rügt, diese Schlussfolgerung der Vorinstanz beruhe auf einer willkürlichen Beweiswürdigung, kann darauf nicht eingetreten werden.
3. Die Klägerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe Art. 139 Abs. 1 und 2 ZGB verletzt, indem sie zum Schluss gelangt sei, dass der Beweis des mangelnden Ehewillens nicht erbracht sei, sowie durch die Feststellung, dass das übrige Verhalten des Beklagten zu keiner Unzumutbarkeit führe. Auf diese Rügen kann ebenfalls nicht eingetreten werden.
Der in <ref-law> umschriebene Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet lediglich, dass das Gericht nach Abnahme der Beweise, ohne Bindung an bestimmte formelle Beweisregeln des kantonalen Rechts, nach pflichtgemässem Ermessen und auf Grund seiner frei gebildeten Überzeugung darüber befinden soll, ob der Beweis für eine bestimmte Tatsache erbracht ist oder nicht. Unzulässig ist demgemäss, bestimmten Beweismitteln von vornherein in allgemeiner Weise die Beweiseignung abzusprechen oder wenn der Richter im konkreten Fall bei der Würdigung von Beweisen im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt (<ref-ruling> E. 1c S. 47; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 5 zu <ref-law>; Leuenberger in: Praxiskommentar zum neuen Scheidungsrecht, 2000, N. 4 zu <ref-law>). Die Beweiswürdigung wird dadurch aber nicht zu einer frei überprüfbaren Bundesrechtsfrage, die mit Berufung gerügt werden könnte (<ref-ruling> E. 5b S. 264, 453 E. 5d S. 456). Die von der Klägerin vorgebrachten Rügen des unvollständigen und aktenwidrigen Sachverhaltes kritisieren aber allgemein die kantonalen Sachverhaltsfeststellungen und die Beweiswürdigung und sind daher im vorliegenden Verfahren nicht zulässig. Solche Rügen sind ausschliesslich der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von <ref-law> vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 2b S. 554; <ref-ruling> E. 2b S. 292; <ref-ruling> E. 2c S. 252).
Der in <ref-law> umschriebene Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet lediglich, dass das Gericht nach Abnahme der Beweise, ohne Bindung an bestimmte formelle Beweisregeln des kantonalen Rechts, nach pflichtgemässem Ermessen und auf Grund seiner frei gebildeten Überzeugung darüber befinden soll, ob der Beweis für eine bestimmte Tatsache erbracht ist oder nicht. Unzulässig ist demgemäss, bestimmten Beweismitteln von vornherein in allgemeiner Weise die Beweiseignung abzusprechen oder wenn der Richter im konkreten Fall bei der Würdigung von Beweisen im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt (<ref-ruling> E. 1c S. 47; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 5 zu <ref-law>; Leuenberger in: Praxiskommentar zum neuen Scheidungsrecht, 2000, N. 4 zu <ref-law>). Die Beweiswürdigung wird dadurch aber nicht zu einer frei überprüfbaren Bundesrechtsfrage, die mit Berufung gerügt werden könnte (<ref-ruling> E. 5b S. 264, 453 E. 5d S. 456). Die von der Klägerin vorgebrachten Rügen des unvollständigen und aktenwidrigen Sachverhaltes kritisieren aber allgemein die kantonalen Sachverhaltsfeststellungen und die Beweiswürdigung und sind daher im vorliegenden Verfahren nicht zulässig. Solche Rügen sind ausschliesslich der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von <ref-law> vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 2b S. 554; <ref-ruling> E. 2b S. 292; <ref-ruling> E. 2c S. 252).
4. Die Klägerin bringt weiter vor, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt, indem sie das als bewiesen erachtete Fehlverhalten des Beklagten wie die intimen Kontakte zu anderen Frauen und die Ansteckung der Klägerin mit einer Geschlechtskrankheit nicht als Unzumutbarkeit im Sinne von <ref-law> gewertet habe.
4.1 Gemäss <ref-law> kann ein Ehegatte vor Ablauf der vierjährigen Frist die Scheidung verlangen, wenn ihm die Fortsetzung der Ehe aus schwerwiegenden Gründen, die ihm nicht zuzurechnen sind, nicht zugemutet werden kann. Dabei geht es - wie die Vorinstanz zutreffend ausführt - nicht um die Unzumutbarkeit des Zusammenlebens, sondern um die seelisch begründete Unzumutbarkeit der rechtlichen Verbindung (<ref-ruling> E. 4c S. 408; <ref-ruling> E. 3a S. 132). Unerheblich ist, ob die zur Scheidung Anlass gebenden Gründe objektiver Natur sind, oder ob sie dem anderen Ehegatten zugerechnet werden können. Übersteigerte Reaktionen infolge besonderer Empfindlichkeiten können allerdings keine Berücksichtigung finden. Ebenso geben Beeinträchtigungen, die normalerweise mit einer Scheidung einhergehen, keinen solchen Grund ab. An das Vorliegen eines schwerwiegenden Grundes dürfen jedoch auch keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Dass die Klägerin das Fortbestehen der Ehe während vier Jahren als unerträglich betrachtet, muss unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände objektiv nachvollziehbar sein (BGE <ref-ruling> E. 3b S. 134; <ref-ruling> E. 3a/cc S. 3).
Die Beantwortung der Frage, ob ein schwerwiegender Grund im Sinne von <ref-law> besteht, erfordert eine Gesamtbeurteilung aller massgebender Umstände im konkreten Einzelfall. Der Richter wird damit auf eine Entscheidung nach Recht und Billigkeit verwiesen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4g S. 410; <ref-ruling> E. 3b S. 134, 342 E. 3a S. 346, 347 E. 2a S. 349; <ref-ruling> E. 3a/cc S. 3). Es steht ihm ein gewisser Spielraum des Ermessens zu, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist. Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 4a S. 227 f.; <ref-ruling> E. 4a S. 354).
4.1.1 Fest steht, dass die Ehe bis zur tatsächlichen Trennung nur wenige Tage gedauert hat. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung berücksichtigt in der Gesamtbeurteilung der Unzumutbarkeit den Umstand, dass eine Ehe nur kurz gedauert hat (BGE <ref-ruling> E. 3b S. 3; Urteil des Bundesgerichts 5C.262/2001 vom 17. Januar 2002, E. 4b/bb). Obwohl die Ehedauer für sich allein in der Regel keinen wesentlichen Einfluss auf die Unzumutbarkeit der Fortführung der Ehe haben dürfte, kann dennoch tendenziell angenommen werden, dass den Ehegatten bei Kurzehen wohl eher unzumutbar ist, die Trennungsfrist von vier Jahren abzuwarten, wenn der andere Ehegatte nicht zu einer Scheidung auf gemeinsames Begehren Hand bietet; dagegen rechtfertigt eine Ehe von langer Dauer eher einen gewissen Vertrauensschutz (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N. 13 zu <ref-law>).
4.1.2 In tatsächlicher Hinsicht erstellt ist weiter, dass der Beklagte zumindest vor der Ehe intime Kontakte zu anderen Frauen unterhalten hat, was mit grosser Wahrscheinlichkeit zu der Geschlechtskrankheit bei der Klägerin geführt hat. Dass der Beklagte auch nach der Heirat die ehewidrigen Beziehungen weiter geführt hat, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Im Übrigen stellt auch ein begangener Ehebruch allein noch keinen schwerwiegenden Grund dar, der das Abwarten der vierjährigen Trennungsfrist als unzumutbar erscheinen liesse (Fankhauser in: Praxiskommentar zum neuen Scheidungsrecht, 2000, N. 7 zu <ref-law>; Rumo-Jungo, Scheidung auf Klage, AJP 1999, S. 1536). Dies muss verstärkt auch für intime Kontakte zu anderen Frauen vor der Heirat gelten. Dass die - gemäss Vorinstanz unvorsätzliche - Ansteckung mit einer Geschlechtskrankheit für die Klägerin psychisch belastend war, ist nachvollziehbar; wie das Obergericht zu Recht ausführt, vermag dies aber nicht zu einer unmittelbaren Auflösung des rechtlichen Ehebandes in Anwendung von <ref-law> zu führen.
4.1.3 Die weiteren vorgebrachten Verfehlungen des Beklagten, wie Gesprächsverweigerung, Ausweichverhalten und Vernachlässigung der Beziehungspflege können nicht als schwerwiegende Gründe angesehen werden, solange sie nicht über den Rahmen von ehelichen Auseinandersetzungen oder üblichem Konfliktverhalten hinausgehen (Fankhauser, a.a.O., N. 10 zu <ref-law>), was im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen ist.
4.2 Daraus ergibt sich, dass das Obergericht die von der Rechtsprechung geforderte umfassende Gesamtwürdigung der relevanten Umstände vorgenommen hat und diese nicht beanstandet werden kann. Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt rechtfertigt eine Scheidung nach <ref-law> nicht.
4.2 Daraus ergibt sich, dass das Obergericht die von der Rechtsprechung geforderte umfassende Gesamtwürdigung der relevanten Umstände vorgenommen hat und diese nicht beanstandet werden kann. Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt rechtfertigt eine Scheidung nach <ref-law> nicht.
5. Von der Unzumutbarkeit gemäss <ref-law> zu unterscheiden ist der offenbare Rechtsmissbrauch der Parteien im Rahmen der Scheidung (Urteil des Bundesgerichts 5C.242/2001 vom 11. Dezember 2001, E. 2b/aa, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 39 S. 204 und SJ 2002 S. 221; a.M. Fankhauser, a.a.O., N. 19 zu <ref-law>), den die Klägerin ebenfalls geltend macht. Es kann durchaus Fälle geben, wo sich der Beklagte in rechtsmissbräuchlicher Weise der Scheidung widersetzt. Tut er dies, obwohl ein schwerwiegender Grund gegeben ist, dringt der Kläger ohnehin durch. Kann der Kläger hingegen einen solchen nicht dartun, ist erst dann zu entscheiden, ob sich die an der Ehe festhaltende Partei rechtsmissbräuchlich verhält. Dies kann gegeben sein, wenn der eine Partner die Ehe unter keinen Umständen fortsetzen will, sich aber gleichzeitig der Scheidung widersetzt, um sich einen Vorteil zu verschaffen, der weder mit dem Zweck der Ehe noch mit der Vierjahresfrist einen Zusammenhang hat (Urteil vom 11. Dezember 2001, E. 2b/bb).
Die Klägerin bringt vor, der Rechtsmissbrauch liege darin, dass sich der Beklagte auf eine Ehe berufe, die nur noch formell aufrecht erhalten werde mit dem einzigen Ziel, die Aufenthaltsbewilligung erhältlich zu machen. Ob dieses Verhalten einen Rechtsmissbrauch darstellen könnte, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, denn dieser Vorwurf steht gemäss dem Beweisergebnis des Obergerichts eben gerade nicht fest; und andere Umstände, die auf einen offenbaren Rechtsmissbrauch hindeuten würden, ergeben sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht. Dies insbesondere auch, weil gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz keine Gefahr besteht, dass der Klägerin sachlich nicht gerechtfertigte finanzielle Konzessionen abgenötigt werden.
Die Klägerin bringt vor, der Rechtsmissbrauch liege darin, dass sich der Beklagte auf eine Ehe berufe, die nur noch formell aufrecht erhalten werde mit dem einzigen Ziel, die Aufenthaltsbewilligung erhältlich zu machen. Ob dieses Verhalten einen Rechtsmissbrauch darstellen könnte, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, denn dieser Vorwurf steht gemäss dem Beweisergebnis des Obergerichts eben gerade nicht fest; und andere Umstände, die auf einen offenbaren Rechtsmissbrauch hindeuten würden, ergeben sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht. Dies insbesondere auch, weil gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz keine Gefahr besteht, dass der Klägerin sachlich nicht gerechtfertigte finanzielle Konzessionen abgenötigt werden.
6. Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das angefochtene Urteil ist zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie schuldet dem Beklagten allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, zumal keine Berufungsantwort eingeholt worden ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 12. September 2002 wird bestätigt.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 12. September 2002 wird bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Dezember 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['8d076be7-7e67-4515-a0fe-b122be2da2fe', '29356039-7ba9-47d8-8447-679eb1ae2d93', '97881f63-368a-49df-8959-38059252da4c', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '8565e256-2f95-4d75-9ffc-87b80e7feeb1', '85d27bfc-70a5-413f-8ff5-289474ed22b4', '85d27bfc-70a5-413f-8ff5-289474ed22b4', '5d0234a6-140d-41c6-9f55-80897d36d93b', '8565e256-2f95-4d75-9ffc-87b80e7feeb1', '85d27bfc-70a5-413f-8ff5-289474ed22b4', '5d0234a6-140d-41c6-9f55-80897d36d93b', 'dc2643f9-c059-421b-8bd3-3079611ae096', 'f9e0865b-8442-4d33-ac98-c32cdbdfd91d', '5d0234a6-140d-41c6-9f55-80897d36d93b'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0ba81f70-b5bc-4d86-a325-4acb2e7e3397 | 2,000 | de | (Art. 13c Abs. 2 ANAG; 96-Stunden-Frist), hat sich ergeben:
A.- Der aus Syrien stammende H._, geb. 1969, kam am 22. April 2000 von Kairo her im Flughafen Zürich-Kloten an. Am 23. April 2000 stellte er im Transitbereich des Flughafens ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 25. April 2000 verweigerte ihm das Bundesamt für Flüchtlinge die Einreise vorläufig und wies ihm für die Dauer des weiteren Asylverfahrens bis längstens 10. Mai 2000 den Transitbereich des Flughafens Zürich-Kloten als Aufenthaltsort zu. Am 5. Mai 2000 bewilligte ihm das Bundesamt für Flüchtlinge die Einreise in die Schweiz nicht, wies ihn vorsorglich aus der Schweiz nach Ägypten weg, erklärte die vorsorgliche Wegweisung als sofort vollstreckbar und beauftragte die Flughafenpolizei mit dem Vollzug der Wegweisung; einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Am 10. Mai 2000 wies die Schweizerische Asylrekurskommission ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der inzwischen eingereichten Beschwerde ab. Diese Verfügung wurde dem Betroffenen am 12. Mai 2000 eröffnet.
Am 15. Mai 2000 wurde H._ "zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs" auf dem Polizeiposten des Flughafens in Haft genommen. Am 16. Mai 2000 verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Zürich die Ausschaffungshaft bis zum 15. August 2000 und beantragte dem Haftrichteramt die Bestätigung der Haft. Am 18. Mai 2000 entschied der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich, dass die angeordnete Ausschaffungshaft nicht bestätigt werde. Er begründete dies damit, dass die 96-Stunden-Frist, innerhalb welcher die Ausschaffungshaft durch eine richterliche Behörde zu überprüfen sei, im Flughafenverfahren mit der Eröffnung des vollstreckbaren, vorsorglichen Wegweisungsentscheids beginne. Diese Frist habe im konkreten Fall am 12. Mai 2000 (um 9.20 Uhr) begonnen und sei somit am 16. Mai 2000 (um 9.20 Uhr) abgelaufen. Das Begehren um Haftprüfung sei erst am 18. Mai 2000 (um 8.15 Uhr) beim Haftrichteramt eingegangen und deshalb verspätet. Dadurch seien wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt worden.
Da eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit weder von der Fremdenpolizei geltend gemacht werde noch den Akten entnommen werden könne, sei der Antragsgegner aus der Haft zu entlassen.
H._ wurde noch am gleichen Tag (18. Mai 2000) aus der Haft und aus dem Transitbereich des Flughafens Zürich-Kloten entlassen. Am 23. Mai 2000 wurde er von der Empfangsstelle Kreuzlingen dem Kanton St. Gallen zugewiesen.
B.-Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (im Folgenden: Departement) hat am 16./19. Juni 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben und beantragt, den Entscheid des Haftrichters vom 18. Mai 2000 aufzuheben. Das Departement rügt eine Verletzung von Bundesrecht, weil der Haftrichter davon ausgehe, dass die 96-Stunden-Frist zur Überprüfung der angeordneten Ausschaffungshaft nicht ab dem Zeitpunkt der tatsächlichen Inhaftierung (am
15. Mai 2000), sondern bereits ab Eröffnung des Entscheids der Asylrekurskommission vom 12. Mai 2000 zu laufen begonnen habe.
Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich hat unter Hinweis auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf eine Stellungnahme verzichtet. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich hat ausdrücklich auf Vernehmlassung verzichtet, während sich H._ nicht vernehmen liess. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement ist als das in der Sache zuständige Departement legitimiert, die Verfügung des Haftrichters, der als letzte kantonale Instanz entschieden hat, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (Art. 103 lit. b OG).
b) Der Bund führt im öffentlichen Interesse Beschwerde.
Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und rechtsgleichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen. Dabei besitzt der Bund ein abstraktes Interesse; er muss also kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung nachweisen (<ref-ruling> E. 1b S. 221, mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall wurde der betreffende Ausländer unmittelbar im Anschluss an den angefochtenen Haftrichterentscheid am 18. Mai 2000 aus der Haft und aus dem Transitbereich des Flughafens Zürich-Kloten entlassen und am 23. Mai 2000 von der Empfangsstelle Kreuzlingen dem Kanton St. Gallen zugewiesen; damit wurde ihm faktisch die Einreise in die Schweiz gestattet. Bei dieser Sachlage hat der Entscheid betreffend die vorsorgliche Wegweisung, dessen Vollzug mit der Ausschaffungshaft sichergestellt werden sollte, zwar seine Grundlage verloren, denn die vorsorgliche Wegweisung fällt nur dann in Betracht, wenn die Einreise am Flughafen nicht bewilligt wird (Art. 23 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998, AsylG; SR 142. 31). Deshalb könnte auch eine Gutheissung der Beschwerde nicht dazu führen, dass der Ausländer wieder in Haft genommen werden müsste; ein solcher Antrag wird übrigens in der Beschwerde auch gar nicht gestellt.
Trotzdem hat das beschwerdeführende Departement im Hinblick auf die zahlreichen Flughafenverfahren ein hinreichendes aktuelles Interesse daran, die streitige Rechtsfrage dem Bundesgericht zu unterbreiten, um die Unsicherheiten hierüber zu beseitigen. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.-Gemäss Art. 13c Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) sind die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen.
Nach <ref-law> ist der Entscheid über die vorsorgliche Wegweisung von asylsuchenden Personen am Flughafen innert 15 Tagen nach der Einreichung des Gesuchs zu eröffnen. Dauert das Verfahren länger, so bewilligt das Bundesamt (für Flüchtlinge) die Einreise. Wird die asylsuchende Person weggewiesen, so kann sie nicht länger als bis zur nächsten regulären Flugverbindung in den Heimat-, Herkunfts- oder Drittstaat, längstens aber sieben Tage, am Flughafen festgehalten werden. Vorbehalten bleibt <ref-law>.
3.- a) Der Haftrichter geht im angefochtenen Entscheid davon aus, die 96-Stunden-Frist des Artikels 13c Abs. 2 ANAG zur Überprüfung der Ausschaffungshaft habe mit der Eröffnung des abschlägigen Entscheids der Asylrekurskommission über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu laufen begonnen. Nach dem Zeitkonzept der neuen Regelung im Asylgesetz sei nämlich die in <ref-law> vorgesehene Frist von sieben Tagen, während der eine vorsorglich weggewiesene asylsuchende Person am Flughafen längstens festgehalten werden könne, so bemessen, dass darin sowohl die stipulierte Dauer des Verfahrens betreffend die aufschiebende Wirkung als auch die 96-Stunden-Frist des Artikels 13c Abs. 2 ANAG Platz fänden. Dem kann nicht gefolgt werden.
b) Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> ff. für eine Übergangsfrist bestimmte gesetzesergänzende Grundsätze für das so genannte Flughafenverfahren aufgestellt. Unter anderem hat es erkannt, dass die richterliche Haftüberprüfung gemäss Art. 13c Abs. 2 ANAG innert 96 Stunden seit dem Wirksamwerden der Wegweisungsverfügung (Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung) erfolgen müsse (a.a.O., E. 5b S. 204). Seit dem 1. Oktober 1999 ist das neue Asylgesetz (vom 26. Juni 1998) in Kraft, das unter anderem das Asylverfahren am Flughafen eingehend regelt. Dadurch sind die erwähnten vom Bundesgericht aufgestellten Grundsätze obsolet geworden.
c) Das Festhalten einer weggewiesenen asylsuchenden Person am Flughafen gemäss <ref-law> dient in dieser Phase der Sicherung des Wegweisungsvollzugs; die Frist von sieben Tagen soll es den Behörden ermöglichen, den Vollzug der Wegweisung zu organisieren (vgl. AB 1997 N 1225, Votum von Bundespräsident Koller). Diese Frist kann aber vernünftigerweise erst zu laufen beginnen, wenn der Entscheid über die vorsorgliche Wegweisung nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Auch der weggewiesene Ausländer selber, der nach Ablehnung seines Gesuchs um aufschiebende Wirkung (vgl. <ref-law>) freiwillig ausreisen will, ist unter Umständen darauf angewiesen, die Maximalfrist auszuschöpfen (z.B. bei bloss wöchentlichen Flugverbindungen); das Gleiche gilt in Fällen, wo die Ausreise durch die kantonale Fremdenpolizei organisiert wird. Stünde dafür nicht eine Frist von sieben Tagen zur Verfügung, könnte die vorsorgliche Wegweisung am Flughafen in vielen Fällen schon aus technischen Gründen gar nicht rechtzeitig durchgeführt werden, und die Einreise müsste jeweils bewilligt werden (Art. 23 Abs. 4 erster und zweiter Satz AsylG; vgl. auch Votum Koller, a.a.O.). Damit würde aber das Flughafenverfahren seinen Zweck weitgehend verfehlen.
Die 7-Tage-Frist des Artikels 23 Abs. 4 AsylG hat mit der 96-Stunden-Frist des Artikels 13c Abs. 2 ANAG nichts zu tun. Die Ausschaffungshaft (Art. 13b ANAG) wird erst angeordnet, wenn der Ausländer innert der 7-tägigen Maximalfrist nicht freiwillig ausreist oder die Wegweisung bis dahin nicht vollzogen werden kann. Erst mit der Anordnung der Ausschaffungshaft beginnt die Frist von 96 Stunden zu laufen, die allein der Überprüfung dieser Haft und nicht des Festhaltens am Flughafen dient (vgl. Walter Lang, Das Flughafenverfahren, in: ASYL 3/00, S. 3 ff., 17).
Es besteht entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung auch kein Grund zur Annahme, dass die Maximalfrist von sieben Tagen durch das Verfahren vor der Asylrekurskommission verkürzt würde: <ref-law> bestimmt, dass die ausländische Person gegen den angeordneten sofortigen Vollzug der Wegweisung innert 24 Stunden bei der Schweizerischen Asylrekurskommission ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einreichen kann (Abs. 1), dass darüber innerhalb von 48 Stunden zu entscheiden ist (Abs. 2) und dass bis zum Entscheid über das Gesuch, längstens aber während 72 Stunden, die beschwerdeführende Person von der zuständigen Behörde festgehalten werden kann (Abs. 3). Darum geht es aber hier gar nicht (über die Bedeutung des Vorbehalts von <ref-law> in Art. 23 Abs. 4 letzter Satz AsylG vgl. im Einzelnen Walter Lang, a.a.O.).
d) Im vorliegenden Fall erging der negative Entscheid der Asylrekurskommission betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung am 10. Mai 2000 und wurde dem Betroffenen am 12. Mai 2000 eröffnet. Die fremdenpolizeilich begründete Inhaftierung erfolgte faktisch am 15. Mai 2000 (die formelle Haftanordnung am 16. Mai 2000), also noch innert der Frist von sieben Tagen, die für den sofortigen Wegweisungsvollzug zur Verfügung stand. Erst ab diesem Datum (15. Mai) begann die 96-Stunden-Frist des Artikels 13c Abs. 2 ANAG zu laufen, weshalb das am 18. Mai 2000 beim Haftrichteramt eingegangene Begehren um Haftprüfung rechtzeitig war. Indem der Haftrichter darauf nicht eingetreten ist, hat er Bundesrecht verletzt.
4.- Damit erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Departements als begründet und ist gutzuheissen. Unter den gegebenen Umständen führt dies zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ohne dass weitere Vorkehren zu treffen wären.
Nach der Regel des Artikels 156 Abs. 2 OG sind keine Gerichtskosten zu erheben, und nach jener des Artikels 159 Abs. 2 OG ist keine Parteientschädigung zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid des Haftrichters am Bezirksgericht Zürich vom 18. Mai 2000 wird aufgehoben.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, Herrn H._, der Fremdenpolizei des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich (Haftrichter) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 3. Oktober 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['56a29869-5b9a-4b5b-b589-644f82dd7b75', '69933bd0-d579-442b-9303-e96df741e0e6'] | ['7335594c-c918-4da6-90d8-0e53e62aa6fa', '078933a0-389a-41cb-9a6a-ba2857b98111', 'c9592fe3-edc2-4469-9b82-5ab9884e1ef0'] |
0ba86ba9-2b3d-4989-8b40-1c8136affc91 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Le 23 août 2006, X._ a adressé à l'Office du juge d'instruction cantonal valaisan une plainte et dénonciation pénale à l'encontre de A._ pour abus de confiance et gestion déloyale. Le 7 février 2014, le Ministère public du canton du Valais a rendu une ordonnance de classement.
B.
Par ordonnance du 30 septembre 2014, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais a rejeté le recours, dans la mesure de sa recevabilité, et la plainte pour déni de justice formel, formés par X._.
C.
Contre cette dernière ordonnance, X._ dépose un recours en matière pénale (subsidiairement recours constitutionnel) devant le Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'ordonnance attaquée et au renvoi du dossier à l'autorité judiciaire valaisanne pour nouveau jugement dans le sens des considérants. En outre, il demande qu'il soit constaté que le canton du Valais a violé l'art. 29 Cst. et l'art. 6 CEDH (absence de délai raisonnable) dans la présente procédure. | Considérant en droit :
1.
Le jugement attaqué, qui est final, a été rendu dans une cause de droit pénal. Il peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale (<ref-law>), qui permet d'invoquer notamment toute violation du droit fédéral, y compris des droits constitutionnels (<ref-law>). Le recours constitutionnel subsidiaire est donc exclu (<ref-law>).
2.
2.1.
2.1.1. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law>.
Selon l'<ref-law>, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 539; <ref-ruling> consid. 1 p. 356). Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, la partie plaignante n'a pas nécessairement déjà pris des conclusions civiles (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 248). Quand bien même la partie plaignante aurait déjà déclaré des conclusions civiles (cf. <ref-law>), il n'en reste pas moins que le procureur qui refuse d'entrer en matière ou prononce un classement n'a pas à statuer sur l'aspect civil (cf. <ref-law>). Dans tous les cas, il incombe par conséquent à la partie plaignante d'expliquer dans son mémoire au Tribunal fédéral quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (<ref-ruling> consid. 1.1).
2.1.2. Indépendamment de sa qualité pour recourir sur le fond, celui qui se prétend lésé par une infraction peut invoquer la violation de droits que le code de procédure pénale ou le droit constitutionnel lui reconnaît comme partie à la procédure, lorsque cette violation équivaut à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 1.1). La possibilité d'invoquer des garanties procédurales ne lui permet cependant pas de remettre en cause, même de façon indirecte, le jugement au fond. Le recourant ne peut ni critiquer l'appréciation des preuves ni faire valoir que la motivation n'est pas correcte d'un point de vue matériel (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 326; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 44, 29 consid. 1.9 p. 40; <ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 232 s. et les références citées).
2.2. Par une brève détermination du 25 septembre 2006, le recourant a conclu à un dommage approximatif de 100'000 francs. Il était en effet interpellé par le juge d'instruction cantonal, qui lui demandait de formuler des conclusions, même approximatives, afin de déterminer si la plainte déposée était de la compétence de son office (cf. ordon-nance attaquée p. 1 let. A). Dans son recours cantonal, il s'est également référé à un préjudice de 100'000 fr. en relation avec la violation du principe de la célérité (ordonnance attaquée, consid. 4, p. 16). La seule allégation de ce préjudice ne saurait toutefois suffire pour fonder la qualité pour recourir du recourant. D'une part, ce préjudice n'est qu'approximatif. D'autre part, la jurisprudence exige que la partie plaignante explique, dans son mémoire au Tribunal fédéral, quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Or, dans son mémoire de recours au Tribunal fédéral, le recourant ne consacre aucun développement à cette question.
L'absence de toute explication sur ce point exclut la qualité pour recourir du recourant sur le fond de la cause. Dans la mesure où le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir retenu les infractions d'abus de confiance et de gestion déloyale, qu'il se plaint de l'établissement arbitraire des faits ou qu'il critique l'administration des preuves (notamment le refus d'une expertise financière ou d'édition de certains documents), ses griefs sont donc irrecevables. En revanche, le recourant a la qualité pour invoquer la violation du principe de la célérité qui est liée à sa qualité de partie.
3.
Se fondant sur l'art. 29 Cst. et l'art. 6 CEDH, le recourant demande qu'il soit constaté que le canton du Valais a violé le principe de la célérité.
3.1. L'art. 29 al. 1 Cst. dispose que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. A l'instar de l'art. 6 § 1 CEDH - qui n'offre, à cet égard, pas une protection plus étendue -, cette disposition consacre le principe de la célérité, autrement dit prohibe le retard injustifié à statuer. L'autorité viole cette garantie constitutionnelle lorsqu'elle ne rend pas la décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la nature de l'affaire ainsi que toutes les autres circonstances font apparaître comme raisonnable (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 5; <ref-ruling> consid. 3c; cf. <ref-ruling> consid. 3.1). Le type de procédure, la difficulté de la cause et le comportement des parties sont notamment déterminants, mais non des circonstances sans rapport avec le litige, telle une organisation déficiente ou une surcharge structurelle de l'autorité (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 3c). On ne saurait cependant reprocher à l'autorité quelques temps morts, inévitables dans une procédure (ATF 124 et 119 précités). Enfin, la nécessité d'une instruction complète l'emporte sur l'exigence de la célérité de la procédure (ATF <ref-ruling> consid. 5; arrêt 4A_153/2009 du 1er mai 2009 consid. 3.2.1).
3.2. En l'espèce, par décision du 7 octobre 2008, la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan a admis la plainte du recourant du 5 septembre 2008 pour retard injustifié. Dans sa décision du 18 février 2013, elle a constaté une nouvelle violation du principe de la célérité. Ainsi, la cour cantonale a déjà constaté la violation du principe de la célérité pour la période précédent le 18 février 2013, et il n'y a pas lieu de revenir sur cette question. Depuis cette date, il s'est écoulé une année jusqu'au prononcé de l'ordonnance de classement le 7 février 2014, puis un peu plus de six mois jusqu'au prononcé de l'ordonnance attaquée le 30 septembre 2014. Ces délais sont certes longs; ils ne sauraient toutefois être qualifiés d'excessifs ou de choquants vu le nombre des infractions dénoncées. Le grief de violation du principe de la célérité doit donc être rejeté.
4.
Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant qui succombe devra supporter les frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Chambre pénale.
Lausanne, le 8 octobre 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Kistler Vianin | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['07e02984-2310-46bd-8cc3-d15031488b23', '37247d99-dd45-4eb5-a948-28f3d1fbab36', '36b69256-e7ff-4b77-9300-7f16466d2bdb', '7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8', '7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8', '7ee3070e-f00a-49db-9833-bb8fa7f36dba', '2660b22e-e1a7-449c-8014-721af3b8e354', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '831e3f41-10dc-4bc9-aadf-940ffbd3e25c', 'ae71c7c7-6be5-4219-92cd-ad7932564206', 'bfe6ca30-521e-46f8-bb72-f97d89d482ed', 'be16f17e-e9d4-4bf1-b59d-9e4051a6f7f6', 'ae71c7c7-6be5-4219-92cd-ad7932564206', '831e3f41-10dc-4bc9-aadf-940ffbd3e25c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0ba9544a-b834-4eda-bbf0-bc9d98754bc4 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a A._ (Beschwerdegegnerin) war Anhängerin des B._, einer religiösen Gemeinschaft um den am 4. Januar 2000 verstorbenen C._. Die Mitglieder des B._ residierten vorab in Winterthur, und zwar in Liegenschaften, die dem B._ zuzurechnen waren. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 2. Juni 1995 kaufte die Beschwerdegegnerin von der D._ AG die Liegenschaft E._ in Winterthur zum Preis von Fr. 2.85 Mio. Am 12. Juni 1995 gewährte die Bank F._ der Beschwerdegegnerin im Hinblick auf den Erwerb dieser Liegenschaft zwei Hypotheken über insgesamt Fr. 2.28 Mio. Ebenfalls am 12. Juni 1995 erteilte die Beschwerdegegnerin der Bank F._ einen Zahlungsauftrag über Fr. 570'000.-- mit dem Vermerk "Restkaufpreis E._" zu Lasten eines auf sie lautenden Kontos und zu Gunsten der Verkäuferin.
Am 20. Juni 1995 schloss die Beschwerdegegnerin mit G._, ebenfalls Anhängerin des B._, einen Treuhandvertrag, wonach die Beschwerdegegnerin die Liegenschaft E._ im Auftrag von G._ erworben habe und treuhänderisch für diese halte. Gemäss diesem Treuhandvertrag war bei Verhinderung von G._ Dr. H._ gegenüber der Beschwerdegegnerin weisungsberechtigt. Mit einer vom 9. Januar 1999 datierenden Vereinbarung "annullierten" G._ und die Beschwerdegegnerin den Treuhandvertrag vom 20. Juni 1995 und erklärten ihn für "null und nichtig".
Gemäss einer mit "Privat-Hypothekar-Darlehensvertrag" betitelten Vereinbarung vom 1. Juli 1995 verpflichtete sich Dr. H._, ein Sympathisant des B._, der Beschwerdegegnerin ein Darlehen von Fr. 2.85 Mio. zu gewähren. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass die Liegenschaft E._ jederzeit auf Verlangen von Dr. H._ "ausgehändigt" und das Darlehen am Tag der lastenfreien Übergabe der Liegenschaft "ungültig" werde. Zudem sei das Darlehen zinsfrei, da die Mietzinsen aus der Liegenschaft E._ Dr. H._ zuflössen. Gemäss einem undatierten, von der Beschwerdegegnerin unterzeichneten Anhang zum "Privat-Hypothekar-Darlehensvertrag" vom 1. Juli 1995 gab die Beschwerdegegnerin das "unwiderrufliche Versprechen" ab, die Liegenschaft E._ nach Weisung von Dr. H._ als dessen Eigentum im Grundbuch eintragen zu lassen.
Am 10. Juli 1995 schlossen Dr. H._ und G._ einen Treuhandvertrag. Darin wird festgehalten, dass Dr. H._ G._ beauftragt habe, mit der Beschwerdegegnerin den Treuhandvertrag vom 20. Juni 1995 abzuschliessen, weshalb die Rechte aus diesem Treuhandvertrag ausschliesslich Dr. H._ zustünden.
A.b Mit Schreiben von 21. September 1999 verlangte Dr. H._ von der Beschwerdegegnerin unter Bezugnahme auf den "Privat-Hypothekar-Darlehensvertrag" vom 1. Juli 1995 die sofortige lastenfreie Übergabe der Liegenschaft E._ sowie die Auszahlung der seit Mitte 1997 offenstehenden Mietzinsen.
Mit Zessionserklärung vom 1. Februar 2000 trat Dr. H._ der X._ AG (Beschwerdeführerin) sämtliche Rechte aus dem "Privat-Hypothekar-Darlehensvertrag" vom 1. Juli 1995 ab. Gemäss einer weiteren Zessionserklärung vom 1. Februar 2000 trat Dr. H._ der Beschwerdeführerin auch sämtliche Rechte aus dem Treuhandvertrag mit G._ vom 10. Juli 1995 sowie dem Treuhandvertrag zwischen G._ und der Beschwerdegegnerin vom 20. Juni 1995 ab.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2000 kündigte die Beschwerdeführerin den "Privat-Hypothekar-Darlehensvertrag" mit der Beschwerdegegnerin vom 1. Juli 1995 über Fr. 2.85 Mio. sowie weitere Darlehensverträge und forderte die Beschwerdegegnerin auf, entweder die Liegenschaft E._ pfandfrei herauszugeben oder die geschuldete Darlehenssumme zu überweisen.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2000 kündigte die Beschwerdeführerin den "Privat-Hypothekar-Darlehensvertrag" mit der Beschwerdegegnerin vom 1. Juli 1995 über Fr. 2.85 Mio. sowie weitere Darlehensverträge und forderte die Beschwerdegegnerin auf, entweder die Liegenschaft E._ pfandfrei herauszugeben oder die geschuldete Darlehenssumme zu überweisen.
B. Mit Klage vom 10. Juli 2000 an das Bezirksgericht Winterthur beantragte die Beschwerdeführerin, das Grundbuchamt sei anzuweisen, die Liegenschaft E._ auf ihren Namen im Grundbuch einzutragen. Die Beschwerdegegnerin sei zudem zu verpflichten, ihr den für die Ablösung allfälliger Pfandrechte und Zinsansprüche Dritter notwendigen Betrag zu bezahlen, die vollständigen Abrechnungen betreffend die Liegenschaft E._ herauszugeben und ihr eine den Erträgen für diese Liegenschaft entsprechende Summe zu bezahlen. Eventualiter beantragte die Beschwerdeführerin im Laufe des Prozesses, die Beschwerdegegnerin zur Zahlung von Fr. 2.85 Mio. zuzüglich Zins zu verpflichten.
Mit Urteil vom 8. September 2004 wies das Bezirksgericht Winterthur die Klage der Beschwerdeführerin ab. Auf Berufung der Beschwerdeführerin wies das Obergericht des Kantons Zürich die Klage mit Urteil vom 10. März 2006 ebenfalls ab.
Mit Urteil vom 8. September 2004 wies das Bezirksgericht Winterthur die Klage der Beschwerdeführerin ab. Auf Berufung der Beschwerdeführerin wies das Obergericht des Kantons Zürich die Klage mit Urteil vom 10. März 2006 ebenfalls ab.
C. Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Beschwerdeführerin sowohl Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch eidgenössische Berufung an das Bundesgericht erhoben. Mit Zirkulationsbeschluss vom 23. März 2007 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen.
C. Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Beschwerdeführerin sowohl Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch eidgenössische Berufung an das Bundesgericht erhoben. Mit Zirkulationsbeschluss vom 23. März 2007 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen.
D. Mit der Beschwerde in Zivilsachen verlangt die Beschwerdeführerin, es seien das Urteil des Obergerichts vom 10. März 2006 sowie der Beschluss des Kassationsgerichts vom 23. März 2007 aufzuheben. In materieller Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen, das Grundbuchamt Winterthur-Altstadt sei anzuweisen, die Liegenschaft E._ auf den Namen der Beschwerdeführerin im Grundbuch einzutragen, eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Fr. 2.85 Mio. plus Zins zu 5 % seit 1. Juli 1997 zu bezahlen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, das Berufungsverfahren mit dem vorliegenden Beschwerdeverfahren zu vereinigen.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Nichteintreten bzw. auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (SR 173.110; BGG) in Kraft getreten. Nach <ref-law> ist dieses Gesetz auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist. Der angefochtene Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich erging am 23. März 2007. Das Verfahren richtet sich somit nach dem BGG.
1.2 Die Beschwerdeführerin will das Urteil des Obergerichts mitanfechten. Dieses erging jedoch am 10. März 2006, mithin vor Inkrafttreten des BGG. Es unterlag demnach der Anfechtung durch Berufung, die die Beschwerdeführerin denn auch ergriffen hat. Eine Vereinigung eines unter der Herrschaft des OG eingeleiteten Berufungsverfahrens mit einem Beschwerdeverfahren in Zivilsachen gemäss BGG sehen die Übergangsbestimmungen gemäss <ref-law> nicht vor. Entsprechend kann dem Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin, wonach das Berufungsverfahren mit dem vorliegenden Beschwerdeverfahren zu vereinigen sei, nicht stattgegeben werden.
1.3 Wurde ein Entscheid unter Geltung des OG sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit Berufung angefochten, so wurde die Behandlung der Letzteren in der Regel ausgesetzt, bis über die Erstere entschieden worden war (Art. 57 Abs. 5 OG; <ref-ruling> E. 1 S. 82 f.). Analog ist vorliegend zunächst die Beschwerde in Zivilsachen zu behandeln.
1.4 Gemäss <ref-law> können sich Parteien in Zivil- und Strafsachen nur von Anwälten und Anwältinnen vertreten lassen, die nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2007 oder nach einem Staatsvertrag berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichtsbehörden zu vertreten. Der gemäss Rechtsschrift der Beschwerdegegnerin bestellte Parteivertreter erfüllt diese gesetzliche Voraussetzung nicht, weshalb er in der vorliegenden Zivilsache vor Bundesgericht nicht zuzulassen ist. Da die Beschwerdegegnerin ihre Beschwerdeantwort vom 31. Mai 2007 auch selbst unterzeichnet hat, kann diese im vorliegenden Verfahren dennoch beachtet werden.
2. 2.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Unbeachtlich sind blosse Verweise auf die Akten; inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt, ist in der Beschwerdeschrift selber darzulegen (vgl. <ref-ruling> E. 1d; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 3 S. 85). Soweit die Beschwerdeführerin sich damit begnügt, auf die Ausführungen in ihren kantonalen Rechtsschriften zu verweisen, kann darauf von vornherein nicht eingegangen werden. Soweit eine Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht geltend gemacht wird, prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 161 f. mit Hinweisen). Macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung von <ref-law> geltend, genügt es nicht, wenn sie einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; sie hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 5.5 S. 5; <ref-ruling> E. 1.3 S. 262; <ref-ruling> E. 2a S. 3 f.). Richtet sich die Beschwerde wie hier gegen den Entscheid einer Kassationsinstanz, der dieselben Rügen unterbreitet werden konnten wie dem Bundesgericht im vorliegenden Verfahren, so ist unter Auseinandersetzung mit deren Erwägungen aufzuzeigen, inwiefern die Kassationsinstanz die gerügte Verfassungsverletzung zu Unrecht verneint haben soll (<ref-ruling> E. 1a/cc und E. 1b S. 494 ff.). Wird dem kantonalen Gericht Willkür in der Ermittlung des Sachverhaltes vorgeworfen, so hat die Beschwerdeführerin zudem darzutun, dass die willkürlichen Feststellungen erhebliche Tatsachen betreffen und sich auf den Entscheid ausgewirkt haben, rechtfertigt sich dessen Aufhebung doch von vornherein nur, wenn er sich nicht nur in einzelnen Punkten seiner Begründung, sondern auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 219; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 2.1 S. 182, je mit Hinweisen).
2.2 Diesen Erfordernissen genügt die vorliegende Beschwerde über weiteste Strecken nicht. Die Beschwerdeführerin trägt in weitschweifiger und kaum nachvollziehbarer Weise lediglich appellatorische Kritik vor. Die pauschalen Vorwürfe, es werde Art. 9 und 29 BV bzw. Art. 6 EMRK verletzt, ohne im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dies der Fall sein soll, verfehlen die gesetzlichen Begründungsanforderungen. Zudem begnügt sich die Beschwerdeführerin jeweils damit, ihre bereits vor Kassationsgericht gegen das obergerichtliche Urteil erhobenen Rügen zu zitieren und übersieht dabei, dass das Kassationsgericht auf verschiedene Rügen der Beschwerdeführerin gar nicht eingetreten ist. Diesbezüglich erhebt sie aber keine sachdienlichen Einwände. Auf die Beschwerde kann mangels rechtsgenüglicher Begründung grösstenteils nicht eingetreten werden. Immerhin ist zu einzelnen der erhobenen Rügen was folgt auszuführen:
2.2 Diesen Erfordernissen genügt die vorliegende Beschwerde über weiteste Strecken nicht. Die Beschwerdeführerin trägt in weitschweifiger und kaum nachvollziehbarer Weise lediglich appellatorische Kritik vor. Die pauschalen Vorwürfe, es werde Art. 9 und 29 BV bzw. Art. 6 EMRK verletzt, ohne im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dies der Fall sein soll, verfehlen die gesetzlichen Begründungsanforderungen. Zudem begnügt sich die Beschwerdeführerin jeweils damit, ihre bereits vor Kassationsgericht gegen das obergerichtliche Urteil erhobenen Rügen zu zitieren und übersieht dabei, dass das Kassationsgericht auf verschiedene Rügen der Beschwerdeführerin gar nicht eingetreten ist. Diesbezüglich erhebt sie aber keine sachdienlichen Einwände. Auf die Beschwerde kann mangels rechtsgenüglicher Begründung grösstenteils nicht eingetreten werden. Immerhin ist zu einzelnen der erhobenen Rügen was folgt auszuführen:
3. 3.1 Das Obergericht hat den Antrag der Beschwerdeführerin, das Grundbuchamt sei anzuweisen, die Liegenschaft E._ auf ihren Namen oder auf eine von ihr zu benennende natürliche oder juristische Person einzutragen, als unzulässig beurteilt. Die Beschwerdeführerin behauptet zunächst in Bezug auf diesen Vorwurf des Obergerichts eine Verletzung wesentlicher kantonaler Verfahrensgrundsätze (richterliche Fragepflicht gemäss <ref-law> ZH bzw. Dispositionsmaxime) sowie des Willkürverbots (<ref-law>) und des rechtlichen Gehörs (<ref-law> und Art. 6 EMRK). Die Beschwerdeführerin übersieht in ihren Ausführungen, dass das Kassationsgericht auf ihre diesbezügliche Rüge nicht eingetreten ist und unterlässt es, mit Bezug auf den Entscheid der Vorinstanz darzulegen, inwiefern dadurch verfassungsmässige Rechte bzw. kantonales Recht verletzt wurde. Entsprechend kann auf diese Rüge nicht eingetreten werden.
3.2 Soweit die Beschwerdeführerin in allgemeiner Weise geltend macht, der angefochtene Entscheid sei durch unzutreffende Tatsachenfeststellungen sowie unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommen und willkürlich, genügt die Beschwerde den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Soweit die Beschwerdeführerin eine unzutreffende rechtliche Subsumtion durch das Obergericht geltend macht, indem dieses das B._ nicht als einfache Gesellschaft im Sinne von <ref-law> qualifizierte, richtet sie sich direkt gegen die Erwägungen des Obergerichts, die im Verfahren der Berufung gegen den Entscheid des Obergerichts zu beanstanden wären. Dasselbe gilt für die behauptete Verletzung des Anspruchs auf Beweisführung nach <ref-law> durch das Obergericht.
3.3 Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren Willkür bei der Feststellung des Sachverhalts sowie eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss EMRK im Zusammenhang mit Ausführungen der Parteien zur Frage nach der Natur des B._ bzw. des Verhältnisses zwischen seinen Mitgliedern. Dabei bezieht sich die Beschwerdeführerin jedoch auf das Urteil des Obergerichts und erwähnt den Entscheid des Kassationsgerichts lediglich mit dem Hinweis, dass die Erwägung des Kassationsgerichts, das Obergericht habe diesen Umstand sehr wohl gewürdigt, aber als nicht wesentlich empfunden, ihre Grundrechte verletze. Die Beschwerde vermag den gesetzlichen Anforderungen auch mit diesen Vorbringen nicht zu genügen, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Sie wären überdies ohnehin unbegründet. Das Kassationsgericht ist nämlich ohne Verletzung von Art. 9 und 29 BV bzw. Art. 6 EMRK zum Schluss gekommen, dass von einer unfairen Zitierweise durch das Obergericht keine Rede sein kann und das Obergericht die Behauptungen der Beschwerdeführerin zur Natur des B._ durchaus würdigte. Damit erwiese sich der Vorwurf der Verletzung von Art. 9 und 29 BV bzw. Art. 6 EMRK selbst bei Eintreten auf die entsprechenden Rügen als unbegründet. Die Ausführungen der Vorinstanz zur Schlussfolgerung des Obergerichts, wonach keine Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte der einzelnen B._-Anhänger festgestellt werden konnten, halten den genannten Bestimmungen ebenfalls stand.
3.4 Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf die Ausführungen in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde die Verletzung der Verhandlungsmaxime, des rechtlichen Gehörs, des Beweisanspruchs sowie von <ref-law>, Art. 6 EMRK und <ref-law> geltend. Die Beschwerde genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht, da nicht dargetan wird, inwiefern der Entscheid des Kassationsgerichts die genannten Bestimmungen verletzt haben soll. Aus diesem Grund kann auch auf diese Rügen nicht eingetreten werden.
3.5 In Bezug auf die Rügen der Annahme nicht behaupteter Tatsachen auf Grundlage der Korrespondenz zwischen Dr. H._ und +C._, der Verletzung von Verfahrensrechten im Zusammenhang mit der Erwägung des Obergerichts zur Unwiderruflichkeit des Auftragsverhältnisses sowie der Rechtsnatur des von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Anspruchs übersieht die Beschwerdeführerin, dass das Kassationsgericht auf ihre diesbezüglichen Rügen mangels genügender Substantiierung nicht eingetreten ist. Die Beschwerdeführerin unterlässt es auch, mit Bezug auf den Entscheid des Kassationsgerichts darzulegen, inwiefern dieser Grundrechte bzw. kantonales Recht hätte verletzen sollen. Unbegründet bleiben auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin in Bezug auf die verschiedenen von ihr aufgelisteten Tatsachenfeststellungen des Obergerichts. Entsprechend ist auch auf diese Rügen der Beschwerdeführerin nicht einzutreten.
3.6 Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren im Zusammenhang mit drei angeblich gar nicht behaupteten, aber vom Obergericht als erwiesen betrachteten Tatsachen eine Verletzung der Verhandlungsmaxime. Das Kassationsgericht ist auf diese Rügen jedoch nicht eingetreten, da die Beschwerdeführerin nicht aufzeigte, dass und inwiefern sich die von ihr erwähnten Feststellungen zu ihrem Nachteil ausgewirkt hätten. Darin kann keine Verletzung der von der Beschwerdeführerin angeführten Grundrechte gesehen werden. Auf die von der Beschwerdeführerin erstmals vor Bundesgericht vorgebrachten Rügen der willkürlichen Beweiswürdigung und der Verletzung des Fairnessgebots sowie der Rechtsgleichheit durch das Obergericht kann mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges ohnehin nicht eingetreten werden.
3.7 In der Erwägung der Vorinstanz, wonach das Obergericht die von der Beschwerdeführerin aufgelisteten Ausführungen und Tatsachenbehauptungen als rechtlich unerheblich angesehen und deshalb nicht eigens darauf eingegangen ist, kann keine Verletzung der Verhandlungsmaxime, des Willkürverbots oder des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin gesehen werden, wie dies die Beschwerdeführerin vorbringt. Die Begründungspflicht als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör bedeutet insbesondere nicht, dass sich das angerufene Gericht mit jedem einzelnen Vorbringen und jedem einzelnen Aktenstück ausdrücklich auseinandersetzen muss. Der aus <ref-law> fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt insbesondere, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhören und bei der Entscheidfindung berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2 S. 242). Damit sich die Parteien ein Bild über die Erwägungen des Gerichts machen können, ist sein Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 4.3 S. 540; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236; <ref-ruling> E. 2b S. 102 f., je mit Hinweisen). Wie das Kassationsgericht zutreffend feststellte, hat sich das Obergericht eingehend mit der Behauptung der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, die Anhänger des B._ bildeten aufgrund des behaupteten animus societatis eine einfache Gesellschaft im Sinne von <ref-law>. Daraus ist erkennbar, von welchen Überlegungen sich das Obergericht hat leiten lassen, weshalb das Kassationsgericht eine Verletzung der Begründungspflicht zu Recht verneinte. Inwiefern in der tatsächlichen Feststellung des Obergerichts, das den Anhängern des B._ einen animus societatis abspricht, eine Verletzung des Willkürverbots liegen soll, ist nicht dargetan.
3.8 Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit der Aufhebungsvereinbarung zwischen der Beschwerdegegnerin und G._ eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, des Verfahrensgrundsatzes von <ref-law> ZH sowie des Willkürverbots. Sie habe entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht nur das Datum der Aufhebungsvereinbarung rechtzeitig bestritten, sondern auch das Zustandekommen dieser Vereinbarung an sich. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, beanstandete die Beschwerdeführerin in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht die Erwägung des Obergerichts nicht, wonach sie lediglich das Datum des Aufhebungsvertrages in Frage gestellt habe, nicht aber, dass sich die Beschwerdegegnerin und G._ auf die Aufhebung des Treuhandvertrages geeinigt hätten. Sie kann diese Beanstandung nicht vor Bundesgericht nachholen und ist damit nicht zu hören.
3.9 Nicht zu beanstanden ist die Erwägung der Vorinstanz, auf die unverständliche Rüge der Beschwerdeführerin in Bezug auf "die 'Rechtsnachfolge' der ERB-Nonne im PHD-Vertrag" sowie hinsichtlich der Aufhebung des "Privat-Hypothekar-Darlehensvertrags" sei nicht einzutreten, ebensowenig auf die Rüge, das Obergericht habe den "Privat-Hypothekar-Darlehensvertrag" als aufgehoben betrachtet. Die Rügen können in der Tat nicht nachvollzogen werden und durften daher zu Recht als unverständlich bzw. nicht ausreichend substantiiert betrachtet werden.
3.10 Die Vorinstanz ist auf die Rügen der Beschwerdeführerin, soweit sie sich gegen die Frage der rechtlichen Qualifizierung des B._ bzw. seiner Mitglieder als einfache Gesellschaft im Sinne von <ref-law> sowie diejenige der rechtlichen Bedeutungslosigkeit der Kenntnisnahme einer Vereinbarung durch die Beschwerdegegnerin wendeten, mit nachvollziehbarer Begründung nicht eingetreten. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, des Fairnessgebots gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK oder des Willkürverbots kann nicht die Rede sein.
3.11 Die Beschwerdeführerin bezeichnet die vorinstanzlichen Erwägungen im Zusammenhang mit der obergerichtlichen Feststellung, es lasse sich nicht sagen, +C._ habe die Geschäftsführung der Beschwerdegegnerin oder einer anderen Person überlassen, als aktenwidrig und willkürlich. Diese Rüge ist unbegründet. Weder die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Zustimmung verschiedener Personen zum Privat-Hypothekar-Darlehensvertrag noch die von ihr angeführten Belege führen zu einer abweichenden Schlussfolgerung, die die Feststellung der fehlenden Übertragung der Geschäftsführung durch +C._ als willkürlich erscheinen liesse. Der Hinweis des Kassationsgerichts darauf, dass G._ im Verfahren "als 'Finanzverwalterin' von +C._ bezeichnet" wurde, stützt die Rüge der Aktenwidrigkeit der Beschwerdeführerin im Übrigen nicht. Die Tatsache, dass der Begriff in Anführungs- und Schlusszeichen gesetzt wurde, verdeutlicht im Gegenteil, dass es sich dabei um eine Bezeichnung durch die Beschwerdeführerin und gerade nicht um eine Annahme der Vorinstanzen in tatsächlicher Hinsicht handelte.
3.12 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, dass das Obergericht ihm vorgetragene rechtlich relevante Tatsachen, die sich vor dem Datum des Kaufs der Liegenschaft E._ ereignet hätten, in Verletzung des Gehörsanspruchs sowie des Willkürverbots nicht gewürdigt habe, was den Akten widerspreche. Die Vorinstanz hat diese Rüge zu Recht verworfen. Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift selbst anmerkt, hat das Obergericht das von ihr erwähnte und angeblich nicht gewürdigte Aktenstück in seinen Erwägungen durchaus berücksichtigt.
3.12 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, dass das Obergericht ihm vorgetragene rechtlich relevante Tatsachen, die sich vor dem Datum des Kaufs der Liegenschaft E._ ereignet hätten, in Verletzung des Gehörsanspruchs sowie des Willkürverbots nicht gewürdigt habe, was den Akten widerspreche. Die Vorinstanz hat diese Rüge zu Recht verworfen. Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift selbst anmerkt, hat das Obergericht das von ihr erwähnte und angeblich nicht gewürdigte Aktenstück in seinen Erwägungen durchaus berücksichtigt.
4. Damit ist die Beschwerde insgesamt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (<ref-law>).
Einer nicht anwaltlich vertretenen Partei wird gemäss bundesgerichtlicher Praxis grundsätzlich keine Parteientschädigung zugesprochen, ausser wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht, der den Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 304; <ref-ruling> E. 5b S. 519 f.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 16'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 16'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juli 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c422dffe-b2c0-40d3-be26-a352b9c7677b', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', 'da377e7d-e453-41c2-9021-72997f16486b', '2cc493a6-5948-44c3-a3fd-e33dc29e79a4', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'b17127cf-dbff-494c-8c8a-b6b059c613cf', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '03615ddc-64b9-4d0f-a58c-de64fcf96ff2', '8565a67c-4417-44dd-850e-38e5b8e0b16b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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Faits :
A. C._ était assurée contre le risque d'accidents professionnels et non professionnels par SWICA Assurances SA (ci-après : SWICA). Le 25 septembre 1998, elle a été victime d'un accident de la circulation, au cours duquel son véhicule a été percuté latéralement, entraînant une contusion cervicale (coup du lapin). SWICA a pris les suites de cet événement à sa charge (frais médicaux et indemnités journalières).
A la demande du docteur A._, une IRM cervicale a été pratiquée le 2 octobre 1998 par le docteur B._; cet examen a révélé de discrètes protrusions discales C4-C5, C5-C6 et C6-C7, vraisemblablement sans signification pathologique, la colonne cervicale étant par ailleurs normale. Le docteur A._ a attesté que l'assurée pouvait reprendre le travail à plein temps à partir du 19 novembre 1998, tout en recommandant un soutien psychologique (rapport du 3 décembre 1998). C._ a consulté le docteur C._, qui a attesté que sa patiente présentait un état de stress post-traumatique (rapport du 13 janvier 1999); les docteurs D._ et E._, médecins à la Clinique X._, ont partagé cette opinion (rapport du 2 mars 1999).
Avec l'assentiment de l'assurée, SWICA a confié un mandat d'expertise au docteur F._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. Dans son rapport du 4 juin 1999, l'expert a fait état de troubles psychosomatiques chez une personnalité faux-self (borderline). Il a précisé que l'assurée fonctionne dans l'agir, qu'elle est projective et théâtrale et rationalise à outrance et qu'elle se montre manipulatrice dans la relation. A son avis, il est possible que l'expertisée ait présenté un syndrome de stress post-traumatique à la suite de l'accident du 25 septembre 1998, ainsi que son médecin traitant et elle-même le soutiennent. L'expert n'est cependant pas en mesure d'en vérifier l'authenticité. Par ailleurs, il a indiqué que l'assurée ne se montrait ni déprimée ni angoissée, et qu'elle ne présentait actuellement ni éléments psychotiques ni stress post-traumatique. En conclusion, l'expert a retenu qu'un syndrome post-traumatique, s'il avait existé, pouvait être considéré comme étant résolu. Quant aux troubles psychosomatiques, il a exposé que leur relation de causalité avec l'accident apparaissait douteuse, d'autant que les symptômes décrits sont flous, imprécis et contradictoires.
Par décision du 13 juillet 1999, SWICA a nié que les affections psychiques de l'assurée fussent en relation de causalité avec l'accident du 25 septembre 1998. Elle a dès lors refusé de prendre en charge le traitement psychiatrique et l'incapacité de travail existant à compter du mois de décembre 1998. Saisie d'une opposition, SWICA a confirmé sa position, par décision sur opposition du 27 janvier 2000.
Par décision du 13 juillet 1999, SWICA a nié que les affections psychiques de l'assurée fussent en relation de causalité avec l'accident du 25 septembre 1998. Elle a dès lors refusé de prendre en charge le traitement psychiatrique et l'incapacité de travail existant à compter du mois de décembre 1998. Saisie d'une opposition, SWICA a confirmé sa position, par décision sur opposition du 27 janvier 2000.
B. C._ a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à ce que SWICA fût condamnée à allouer ses prestations pour les suites de l'accident du 25 septembre 1998. A l'appui de ses conclusions, elle a produit des attestations émanant des docteurs C._ (du 21 juillet 2000), G._ (du 2 février 2001) et H._ (du 10 avril 2001).
Interrogé par le Juge instructeur, le docteur F._ a précisé, notamment, que le diagnostic de troubles psychosomatiques n'était pas incompatible avec celui de personnalité borderline (faux-self). Selon ce psychiatre, les troubles psychiques de l'assurée n'avaient aucun lien avec l'accident du 25 septembre 1998 ni avec un autre événement, car ils se développent dès l'enfance ou l'adolescence et s'établissent clairement au début de l'âge adulte. Sa personnalité préexistait à l'accident du 25 septembre 1998 (rapport du 6 février 2002).
Par jugement du 25 juillet 2002, le Tribunal cantonal a rejeté le recours.
Par jugement du 25 juillet 2002, le Tribunal cantonal a rejeté le recours.
C. C._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, avec suite de dépens. Elle conclut principalement à ce que SWICA soit condamnée à lui allouer ses prestations, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal cantonal afin qu'il mette une expertise en oeuvre.
L'intimée conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. Il s'agit de déterminer si les affections psychiques dont souffre la recourante sont consécutives à l'accident survenu le 25 septembre 1998 et si l'intimée doit en répondre.
1. Il s'agit de déterminer si les affections psychiques dont souffre la recourante sont consécutives à l'accident survenu le 25 septembre 1998 et si l'intimée doit en répondre.
2. 2.1 La juridiction cantonale de recours a exposé correctement les conditions auxquelles l'assureur-accidents est tenu d'allouer ses prestations, de sorte qu'il suffit de renvoyer au consid. 3 du jugement attaqué.
2.2 Dans un arrêt du 14 juin 1999 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral des assurances a précisé sa jurisprudence relative à l'appréciation des preuves notamment dans le domaine médical. Il convient de rappeler ici que selon le principe de la libre appréciation des preuves, qui s'applique aussi bien en procédure administrative qu'en procédure de recours de droit administratif (art. 40 PCF en corrélation avec l'art. 19 PA; art. 95 al. 2 OJ en liaison avec les art. 113 et 132 OJ), l'administration ou le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre.
L'élément déterminant pour la valeur probante d'un certificat médical n'est ni son origine ni sa désignation sous la forme d'un rapport ou d'une expertise, mais bel et bien son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées.
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, la jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux.
Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé.
En outre, au sujet des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier.
Toutefois, le simple fait qu'un certificat médical est établi à la demande d'une partie et produit pendant la procédure ne justifie pas, en soi, des doutes quant à sa valeur probante. Une expertise présentée par une partie peut donc également valoir comme moyen de preuve. En vertu des principes énoncés par la jurisprudence concernant l'appréciation des preuves, le juge est toutefois tenu d'examiner si elle est propre à mettre en doute, sur les points litigieux importants, l'opinion et les conclusions de l'expert mandaté par le tribunal. Cette jurisprudence s'applique aussi bien lorsqu'un assuré entend remettre en cause, au moyen d'une expertise privée, les conclusions d'une expertise aménagée par l'assureur-accidents ou par un office AI.
2.3 Il convient encore de compléter cet exposé en précisant que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision litigieuse (in casu du 27 janvier 2000) a été rendue (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
2.3 Il convient encore de compléter cet exposé en précisant que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision litigieuse (in casu du 27 janvier 2000) a été rendue (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
3. En procédure administrative, l'intimée n'a pas respecté le droit de la recourante d'être entendue, car elle a omis de lui communiquer le rapport du docteur F._ du 4 juin 1999 avant de rendre sa décision du 13 juillet 1999 (cf. RAMA 2000 n° U 369 p. 103).
Aussi bien dans la procédure sur opposition que devant le Tribunal cantonal des assurances, les parties ont pu s'exprimer sur ce rapport et sur le rapport complémentaire du docteur F._ du 6 février 2002, dans lequel l'expert donnait diverses précisions. Dans de telles circonstances, on peut considérer que le vice de procédure a été réparé, de sorte qu'il est inutile de renvoyer la cause à l'intimée pour ce seul motif (cf. <ref-ruling> consid. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 consid. 2b et les références).
Aussi bien dans la procédure sur opposition que devant le Tribunal cantonal des assurances, les parties ont pu s'exprimer sur ce rapport et sur le rapport complémentaire du docteur F._ du 6 février 2002, dans lequel l'expert donnait diverses précisions. Dans de telles circonstances, on peut considérer que le vice de procédure a été réparé, de sorte qu'il est inutile de renvoyer la cause à l'intimée pour ce seul motif (cf. <ref-ruling> consid. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 consid. 2b et les références).
4. La recourante reproche au premier juge d'avoir nié à tort l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'accident du 25 septembre 1998 et les troubles psychiques qu'elle présente actuellement. A cet égard, elle soutient que le rapport d'expertise du docteur F._ est en contradiction manifeste avec les constatations de ses médecins traitants, qui sont tous parvenus à la conclusion qu'elle avait été victime d'un coup du lapin. A son avis, l'expert est parti de fausses prémisses, retenant d'emblée que l'accident dont elle a été victime n'était pas de gravité moyenne.
4. La recourante reproche au premier juge d'avoir nié à tort l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'accident du 25 septembre 1998 et les troubles psychiques qu'elle présente actuellement. A cet égard, elle soutient que le rapport d'expertise du docteur F._ est en contradiction manifeste avec les constatations de ses médecins traitants, qui sont tous parvenus à la conclusion qu'elle avait été victime d'un coup du lapin. A son avis, l'expert est parti de fausses prémisses, retenant d'emblée que l'accident dont elle a été victime n'était pas de gravité moyenne.
5. 5.1 Le docteur F._ a été invité à s'exprimer en qualité d'expert en psychiatrie, selon un choix commun des parties, en raison de ses connaissances particulières dans ce domaine. Ses deux rapports des 4 juin 1999 et 6 février 2002 se fondent sur des examens complets, prennent en considération les plaintes de la recourante et ont été établis en pleine connaissance de l'anamnèse. La description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin les conclusions de l'expert sont dûment motivées. En particulier, la question du lien de causalité naturelle entre l'accident du 25 septembre 1998, d'une part, et l'état de stress post-traumatique ainsi que les troubles psychosomatiques, d'autre part, y a fait l'objet d'une étude circonstanciée. Ses deux rapports ont donc pleine valeur probante (cf. <ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références).
Par ailleurs, il importe peu que l'expert F._, qui était informé de l'existence d'un coup du lapin, ait porté une appréciation sur le degré de gravité de l'accident, car ce point n'entrait pas dans le cadre de son mandat. De toute manière, le critère de la gravité d'un accident, invoqué par la recourante, n'entre en considération que lorsque l'administration ou le juge sont appelés à trancher la question de la causalité adéquate (à propos de la division tripartite des accidents, voir <ref-ruling> consid. 5), dans l'éventualité où un médecin a préalablement admis l'existence d'un rapport de causalité naturelle entre un accident et des troubles psychiques (cf. <ref-ruling> consid. 1, 118 V 289 consid. 1b et les références).
En l'espèce, le docteur F._ a admis qu'il était possible que l'expertisée ait présenté un stress post-traumatique, ainsi que ses confrères l'avaient attesté. Eu égard aux réponses plus qu'évasives que la recourante avait apportées à ses questions, le psychiatre n'a toutefois pas pu en vérifier l'authenticité; il a précisé que le mode de fonctionnement psychique antérieur de la patiente (absence d'insight, traits manipulatoires et projectifs) permettait de douter d'une causalité d'un tel stress avec l'accident, car les symptômes décrits étaient flous, imprécis et contradictoires. Quoi qu'il en soit, le docteur F._ a clairement attesté que la recourante ne présentait pas de syndrome de stress post-traumatique d'après le CIM-10 (ou qu'il devrait être considéré comme étant résolu s'il avait existé) lorsqu'il l'a examinée, les 29 avril et 4 juin 1999.
Quant aux troubles psychosomatiques de la recourante, le docteur F._ a exposé de façon convaincante, dans son rapport complémentaire du 6 février 2002, qu'un trouble de la personnalité se développe dès l'enfance ou l'adolescence et qu'il s'établit clairement au début de l'âge adulte. Il en a déduit que l'accident du 25 septembre 1998 ne saurait être à l'origine de ces troubles psychosomatiques, puisqu'ils préexistaient à cet événement.
5.2 Le docteur C._, qui n'est pas spécialiste en psychiatrie, s'est exprimé de façon fort succincte dans ses rapports des 13 janvier 1999 et 21 juillet 2000. Singulièrement, dans ce dernier avis médical, il n'a pas exposé les raisons qui l'ont conduit à maintenir un diagnostic différent de celui de l'expert F._ et n'a pas non plus discuté le rapport de l'expert. Quant au docteur G._, qui suit la recourante depuis le début de l'année 2001, il n'a pas motivé le diagnostic d'état de stress post-traumatique qu'il a posé dans son rapport du 2 février 2001, ni commenté les conclusions de son confrère F._.
De leur côté, les docteurs D._ et E._, qui ne sont pas davantage spécialisés en psychiatrie, ont certes donné une justification à leur diagnostic d'état de stress post-traumatique dans leur rapport du 2 mars 1999. L'existence des troubles psychosomatiques attestés par le psychiatre F._ leur a toutefois échappé, si bien que leur appréciation globale de l'état de santé psychique de la recourante n'est pas convaincante à l'instar de celle de leur confrère F._.
Il s'ensuit que les écritures des quatre médecins prénommés ne permettent pas d'infirmer les conclusions de l'expert F._, ni de jeter le doute sur leur pertinence de façon à justifier un complément d'instruction (cf. <ref-ruling> consid. 3b/aa et les références).
Il s'ensuit que les écritures des quatre médecins prénommés ne permettent pas d'infirmer les conclusions de l'expert F._, ni de jeter le doute sur leur pertinence de façon à justifier un complément d'instruction (cf. <ref-ruling> consid. 3b/aa et les références).
6. Vu ce qui précède, on doit admettre que les affections psychiques de la recourante ne sont pas en relation de causalité naturelle avec l'accident survenu le 25 septembre 1998. L'intimée n'en répond pas et a donc refusé à juste titre d'allouer ses prestations à partir du mois de décembre 1998. Le recours est mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 10 octobre 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IVe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd'] | [] |
0bab3586-b538-440f-b7a9-cbbe4cda0eb1 | 2,008 | fr | Faits:
A. A._, est titulaire d'un permis de conduire de catégorie B depuis 1986. Selon le dossier du Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève (ci-après: le SAN), il n'a aucun antécédent en matière de circulation routière.
Le 22 avril 2007, le prénommé a été auditionné par la police dans le cadre d'une affaire relative à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121). A cette occasion, il a reconnu être un consommateur occasionnel de cocaïne depuis environ trois ans. Il a déclaré avoir acquis un minimum de 30 g de cocaïne lors des six derniers mois, à hauteur de 4 ou 5 g lors de chaque transaction.
La police a signalé le cas au SAN, qui a invité A._ à se déterminer. Par courrier du 4 mai 2007, celui-ci a précisé qu'il consommait de la cocaïne occasionnellement lors d'événements festifs, mais qu'il n'avait jamais conduit sous l'influence de produits illicites ni mis en danger la vie d'autrui. Par décision du 15 mai 2007, le SAN a imposé à A._ de se soumettre à une expertise auprès de l'institut universitaire de médecine légale, en raison des doutes que son dossier inspirait quant à son aptitude à la conduite de véhicules à moteur.
B. Par arrêt du 26 juillet 2007, le Tribunal administratif du canton de Genève a admis le recours formé par A._ contre cette décision. Il a considéré que le SAN ne disposait pas d'éléments suffisants pour nourrir des doutes sérieux sur l'aptitude à la conduite du recourant et pour lui imposer de se soumettre à une expertise. Ces doutes reposaient en effet uniquement sur une déclaration faite à la police dans le cadre d'une procédure pénale ouverte contre un tiers, sans aucun rapport avec la circulation routière. De plus, l'intéressé n'avait pas d'antécédents en matière de circulation routière.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Office fédéral des routes demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause au SAN afin de déterminer, au moyen d'une expertise médicale, si A._ souffre d'une forme de dépendance le rendant inapte à la conduite au sens de l'art. 14 al. 2 let. c de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01). Le SAN et le Tribunal administratif ont renoncé à présenter des observations. A._ s'est déterminé; il conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. La voie du recours en matière de droit public, au sens des <ref-law>, est en principe ouverte contre les décisions prises en dernière instance cantonale en matière de circulation routière. L'Office fédéral des routes a la qualité pour recourir (<ref-law> en relation avec l'art. 10 al. 4 de l'ordonnance du 6 décembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication [RS 172.217.1]). L'arrêt attaqué met un terme à la procédure ouverte par le SAN en vue d'un éventuel retrait de sécurité. Il s'agit donc d'une décision finale au sens de l'<ref-law>.
2. L'office recourant estime que le Tribunal administratif a violé le droit fédéral en annulant la décision du SAN, imposant à l'intimé de se soumettre à une expertise visant à examiner son aptitude à la conduite. Selon lui, les effets de la cocaïne et le danger élevé de dépendance psychique se répercutent sur l'aptitude à la conduite, au point que le conducteur concerné n'est plus en état de séparer la conduite et la consommation de drogue, même s'il n'est pas dépendant d'un point de vue médical.
2.1 Aux termes de l'<ref-law>, qui met en oeuvre les principes posés aux art. 14 al. 2 let. c et 16 al. 1 LCR, le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire est retiré pour une durée indéterminée à la personne qui souffre d'une forme de dépendance la rendant inapte à la conduite. Selon la jurisprudence, la consommation de stupéfiants est considérée comme une dépendance aux drogues au sens des dispositions précitées, lorsque sa fréquence et sa quantité diminuent l'aptitude à conduire et qu'il existe un risque majeur que l'intéressé se mette au volant d'un véhicule dans un état qui, partiellement ou de manière durable, compromet la sûreté de la conduite. En d'autres termes, ces conditions sont remplies lorsque le consommateur n'est plus en mesure de s'abstenir lorsqu'il doit conduire (<ref-ruling> consid. 3c p. 126; <ref-ruling> consid. 3d p. 564).
2.2 Le retrait de sécurité porte une atteinte grave à la personnalité de l'automobiliste concerné. C'est pourquoi, en vertu d'une jurisprudence développée avant l'entrée en vigueur de la novelle du 14 décembre 2001 mais qui reste valable sous le nouveau droit, l'autorité compétente doit, avant d'ordonner un tel retrait, éclaircir d'office et dans chaque cas la situation de la personne concernée. En particulier, elle doit dans tous les cas examiner d'office ses habitudes de consommation d'alcool ou d'autres drogues. L'étendue des examens officiels nécessaires, notamment l'opportunité d'une expertise médicale, est fonction des particularités du cas d'espèce et relève du pouvoir d'appréciation des autorités cantonales compétentes (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 84 s. et les références; arrêt 1C_140/2007 du 7 janvier 2008 consid. 2.1 et 2.4).
2.3 En cas de soupçon de dépendance à une drogue, l'autorité de retrait doit soumettre l'intéressé à une expertise médicale; elle ne peut y renoncer qu'exceptionnellement, par exemple en cas de toxicomanie grave et manifeste (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 84 s.; <ref-ruling> consid. 3b p. 125; Philippe Weissenberger, Administrativrechtliche Massnahmen gegenüber Motorfahrzeuglenkern bei Alkohol- und Drogengefärdung, in: René Schauffhauser [éd.], Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2004, St-Gall 2004, p. 120 s.; René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, vol. 3: Die Administrativmassnahmen, Berne 1995, p. 98). Les experts s'accordent à dire que la consommation de cocaïne conduit rapidement à une dépendance psychologique marquée (<ref-ruling> consid. 4c p. 310 et les références; cf. également la brochure disponible sur le site internet de l'Institut suisse de prévention de l'alcoolisme et autres toxicomanies, édition 2007 [ci-après: brochure ISPA]). Cela étant, une consommation occasionnelle de cette substance ne permet pas de conclure d'emblée et de façon certaine à l'existence d'une dépendance, c'est pourquoi une expertise médico-légale s'avère souvent nécessaire (cf. <ref-ruling> consid. 4c p. 310 et les références). Selon le manuel du 26 avril 2000 du groupe d'experts "Sécurité routière" du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: le manuel du groupe d'experts), si l'on constate, ne serait-ce qu'une seule fois, une consommation de cette substance, il y a lieu d'élucider si la personne intéressée est apte à conduire, et cela même si la consommation est constatée dans un contexte étranger à la circulation routière. Sans aller aussi loin que ces recommandations, il y a lieu de préciser qu'une expertise s'impose dans tous les cas où les circonstances concrètes font naître un doute suffisant quant à une éventuelle dépendance à la cocaïne.
2.4 En l'espèce, l'intimé a reconnu être un consommateur occasionnel de cocaïne depuis environ trois ans et en avoir acquis un minimum de 30 g lors des six derniers mois. Il affirme en revanche qu'il n'est pas dépendant de cette substance, qu'il en consomme uniquement lors d'événements festifs et qu'il n'a jamais conduit sous l'influence de la cocaïne. Selon les experts en la matière, la dose moyenne d'une prise de cocaïne oscille entre 20 mg et 200 mg (cf. Peter X. Iten, Fahren unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Zurich 1994, p. 145, cf. également la brochure brochure ISPA). Dès lors, si l'on prend en compte une dose moyenne de 100 mg, les 30 g que l'intimé dit avoir acquis sur une période de six mois correspondraient à environ 300 doses, soit plus de 10 doses par semaine, ce qui constitue à première vue une consommation plus régulière qu'occasionnelle.
Compte tenu du fort potentiel de dépendance de la cocaïne, les déclarations de l'intimé étaient en tous les cas suffisantes pour faire naître un doute quant à une éventuelle dépendance à cette substance. Si tel était le cas, il y aurait une grande probabilité que l'intéressé ne soit plus en mesure de s'abstenir de consommer lorsqu'il prend le volant, ce qui créerait un danger certain du point de vue de la circulation routière. Il y a lieu de relever à cet égard que la cocaïne présente un danger important du point de vue de la circulation routière, en raison de son effet désinhibant (manuel du groupe d'experts, n. 4.1). C'est donc à bon droit que le SAN avait décidé d'éclaircir cette question en soumettant l'intéressé à une expertise auprès de l'institut universitaire de médecine légale. Contrairement à ce que le Tribunal administratif a considéré, il importe peu à cet égard que les éléments litigieux ressortent d'une procédure pénale et que l'intéressé n'ait pas d'antécédents en matière de circulation routière. L'intérêt public lié à la sécurité routière commande en effet que l'on procède à un examen approfondi à chaque fois qu'il existe suffisamment d'éléments pour faire naître un doute au sujet de l'aptitude à la conduite, ce qui est le cas en l'espèce. Il appartiendra donc à l'expert de déterminer si la consommation de l'intimé doit être considérée comme une dépendance au sens de l'<ref-law> (cf. supra consid. 2.1).
3. Il s'ensuit que le recours de l'Office fédéral des routes doit être admis. L'arrêt attaqué est annulé et la décision rendue le 15 mai 2007 par le SAN est confirmée. L'intimé, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la décision du Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève du 15 mai 2007 est confirmée.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie à l'Office fédéral des routes, au mandataire de l'intimé, au Service des automobiles et de la navigation et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 13 février 2008
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Rittener | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['516c3d9f-ac4e-4493-937f-9e795d56929c', '8fd58e9a-550d-481d-800d-03224e9108de', 'b3aaf66f-75ae-4b71-910c-bf3b5967923b', 'b3aaf66f-75ae-4b71-910c-bf3b5967923b', '516c3d9f-ac4e-4493-937f-9e795d56929c', '62aacdf2-a7df-404f-9856-846e53c48323', '62aacdf2-a7df-404f-9856-846e53c48323'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0bab5ead-7ef4-471d-9be1-8d6a81aeeb0f | 2,011 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. Con scritto datato 1° marzo 2011 A._ si è rivolto al Tribunale federale dichiarando di contestare la sentenza emanata il 18 febbraio 2011 dal Presidente della Pretura penale di Bellinzona e invitando questo Tribunale a "rivisionare la sentenza".
2. Giusta l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, l'atto di ricorso deve contenere le conclusioni e i motivi, nei quali occorre indicare perché la decisione impugnata viola il diritto ai sensi degli art. 95 seg. LTF. La parte ricorrente deve inoltre allegare al ricorso una copia della decisione contestata (<ref-law>).
3. Il ricorso in esame disattende crassamente le esigenze di motivazione poste dalla LTF. L'insorgente infatti non spiega minimamente in che modo e misura la decisione impugnata - peraltro nemmeno allegata al ricorso - violi il diritto. Egli si limita ad affermazioni perentorie senza precisare le sue critiche. Sostiene che, contrariamente a quanto ritenuto in sede cantonale, la sua richiesta era "rilevante abbastanza per chiedere chiarimenti" sui suoi diritti. Simili asserzioni sono tuttavia lungi dal sostanziare una violazione del diritto da parte dell'autorità giudiziaria cantonale.
4. Poiché manifestamente non motivato in modo sufficiente, il gravame può essere dichiarato inammissibile mediante la procedura semplificata dell'<ref-law>.
Le spese giudiziarie dovrebbero essere poste a carico del ricorrente soccombente. In via eccezionale, si rinuncia a prelevare le spese di giustizia di questa sede (<ref-law>). | Per questi motivi, il Presidente pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile
2. Non si prelevano spese giudiziarie.
3. Comunicazione alle parti e al Presidente della Pretura penale del Cantone Ticino. | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0bac6e53-5467-4143-b96f-85de902ed6b9 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. X._, geboren 1962, leidet an einer chronisch paranoiden Schizophrenie (F20.0) und war deswegen mehrmals freiwillig in der Psychiatrischen Privatklinik A._ untergebracht. Nachdem es 2009 zu fünf sexuellen Übergriffen gegenüber Frauen gekommen war, wurde ihm am 12. Juni 2009 fürsorgerisch die Freiheit entzogen und gestützt darauf die Einweisung in diese Klinik angeordnet. Am 26. Juni 2009 verfügte die ärztliche Leitung der Klinik dessen zwangsweise Behandlung. Diese Massnahme focht X._ an und ersuchte überdies um Entlassung aus der Anstalt. Mit Urteil vom 21. Dezember 2009 wies das Bundesgericht seine Beschwerden gegen die Verweigerung der Entlassung und die Anordnung der Zwangsbehandlung letztinstanzlich ab (5A_792/2009). Seit Ende Dezember 2009 wird X._ zwangsweise behandelt. Zurzeit nimmt er die Medikamente freiwillig ein.
B. Ebenfalls am 12. Juni 2009 leitete die Vormundschaftsbehörde B._ gegen X._ zusätzlich ein Entmündigungsverfahren ein. Mit Beschluss vom 18. November 2009 entmündigte der Bezirksrat C._ X._ gestützt auf <ref-law>. Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 1. Februar 2010 den von X._ eingereichten Rekurs ab und bestätigte die angeordnete vormundschaftliche Massnahme.
C. X._ (Beschwerdeführer) hat beim Bundesgericht gegen den ihm am 4. Februar 2010 zugestellten obergerichtlichen Beschluss am 8. März 2010 (Postaufgabe) Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, auf seine Entmündigung sei zu verzichten, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Vormundschaftsbehörde ersucht um Abweisung der Beschwerde und um Bestätigung des obergerichtlichen Beschlusses.
D. Der Beschwerdeführer hat am 22. April 2010 repliziert. | Erwägungen:
1. 1.1 Nach <ref-law> gehört unter Vormundschaft jede mündige Person, die infolge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche ihre Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, zu ihrem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet. Mit den eigenen Angelegenheiten sind in erster Linie diejenigen wirtschaftlicher Natur gemeint, deren Nichtbesorgung für den Geisteskranken oder Geistesschwachen im Ergebnis existenziell ist. Beistand und Fürsorge beziehen sich vor allem auf die persönlichen Angelegenheiten des Entmündigten (zum Ganzen vgl. Schnyder/Murer, Berner Kommentar, 1984, N. 104 und 131 ff. zu <ref-law>).
1.2 Dass beim Beschwerdeführer der Entmündigungsgrund der Geisteskrankheit in Form einer chronisch paranoiden Schizophrenie vorliegt, ist unbestritten. Strittig ist jedoch, ob bei ihm die für eine Entmündigung vorausgesetzte besondere Schutzbedürftigkeit gegeben ist. Der Entscheid über diese Frage beruht letztlich auf gerichtlichem Ermessen, zumal die einzelnen Schutzbedürfnisse im Gesetz nur unbestimmt umschrieben sind (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 264 des System. Teils vor Art. 360-397 ZGB; Martin Stettler, Représentation et protection de l'adulte, 4. Aufl. 1997, N. 80 S. 44).
1.3 Ermessensentscheide kantonaler Instanzen überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder aber wenn Umstände nicht in Betracht gezogen worden sind, die hätten beachtet werden müssen. Das Bundesgericht greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 1 S. 99; <ref-ruling> E. 3.1 S. 220, 504 E. 4.1 S. 508; <ref-ruling> E. 4 S. 432; Urteil des Bundesgerichts 5C.23/2001 vom 19. Juni 2001, E. 4a und 4b, betreffend Schutzbedürfnis und Verhältnismässigkeit; 5A_602/2009 vom 12. Oktober 2009 E. 2).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer ist Mieter einer 1-Zimmer-Wohnung in B._ und bezieht eine IV-Rente mit Ergänzungsleistungen von gesamthaft Fr. 3'000.-- pro Monat. Mit Bezug auf die Schutzbedürftigkeit hat das Obergericht dafürgehalten, er habe keine finanziellen Probleme. Zwar seien gegen ihn Klagen wegen unsittlicher Belästigung eingegangen und ihm deswegen die Kündigung der Wohnung angedroht worden. Dass diese zwischenzeitlich ausgesprochen worden wäre, sei aber nicht aktenkundig. Eine Unterstützungsbedürftigkeit in finanziellen und administrativen Belangen sei damit insgesamt weder konkret behauptet noch ersichtlich. Anders verhalten könne es sich aber bei längerdauernden stationären Klinikaufenthalten, wie dies etwa 2008 der Fall gewesen zu sein scheine.
Das Obergericht hat alsdann auf den durch die Polizei im Mai 2008 fotografisch festgehaltenen Zustand der Wohnung des Beschwerdeführers hingewiesen, wobei insbesondere auffällig war, dass er Batterien im Kühlschrank aufbewahrte, und sich Bad und WC in einem desolaten Zustand befanden. Hervorgehoben hat das Obergericht ferner, der Beschwerdeführer habe damals krankheitsbedingt nur ungenügend Nahrung und Flüssigkeit zu sich genommen, was sich für ihn als gefährlich erwiesen habe. Auch wenn all dies keine die fürsorgerische Freiheitsentziehung rechtfertigende konkrete schwerwiegende Verwahrlosung oder Selbstgefährdung belege, so ergebe sich daraus doch eine drohende Verwahrlosung und damit ein Fürsorgebedürfnis im Sinn von <ref-law>. Der Beschwerdeführer verfüge überdies über kein soziales Netz; hinzu komme bei ihm eine Störung des Realitätsbezuges, die ihm eine adäquate Teilnahme am sozialen Leben verunmögliche, weswegen ihm auch eine soziale Verwahrlosung drohe. Nach Einschätzung der Gutachter sei der Beschwerdeführer zur Vermeidung von Über- bzw. Unterforderung auf einen möglichst gut strukturierten Tagesablauf und vermutlich dauerhaft auf eine betreute Wohnsituation angewiesen. Damit sei ein Betreuungs- und Schutzbedürfnis des Beschwerdeführers erstellt, dem sich nur mit persönlicher Fürsorge begegnen lasse.
Das Obergericht hat schliesslich die Ausführungen des Gutachtens der IPW vom 24. September 2009 sowie der im Strafverfahren wegen der besagten Übergriffe auf Frauen beigezogenen Expertise von PD med. D._ vom 3. Juli 2009 berücksichtigt und erwogen, aufgrund der Weigerung des Beschwerdeführers, die erforderlichen Medikamente einzunehmen, bestehe die Gefahr erneuter gleichartiger Delikte (sexuelle Übergriffe auf Frauen), wobei sich aus psychiatrischer Sicht sogar eine Eskalation als möglich erweise. Selbst wenn die angezeigten Ereignisse gegenüber Frauen als Bagatellfälle zu bezeichnen seien, was allerdings auf die sexuelle Nötigung nicht mehr zutreffe, müsse zufolge der möglichen Eskalation eine Gefährdung Dritter bejaht werden. Aus dem Fremdgefährdungspotenzial ergebe sich fast zwangsläufig ein persönliches Beistands- und Fürsorgebedürfnis.
Das Bundesgericht habe in seinem Urteil vom 21. Dezember 2009 die Beschwerde gegen die medikamentöse Zwangsbehandlung abgewiesen. Der Beschwerdeführer werde nunmehr seinen eigenen Angaben zufolge zwangsmediziert und nehme seit einigen Tagen die Medikamente freiwillig ein. Ob es damit gelinge, die Krankheitsuneinsichtigkeit des Beschwerdeführers mit Bezug auf die Medikamenteneinnahme zu überwinden, sei allerdings fraglich und Rückfälle seien nicht auszuschliessen, da der Beschwerdeführer von der Einnahme der Neuroleptika geschädigt sei, sich ohne Medikamente besser fühle und wolle, dass es so bleibe, wie er immer wieder betone. Selbst wenn die Behandlungsbereitschaft erreicht werden könne, wäre seine Fürsorgebedürftigkeit nach wie vor gegeben, zumal sich zwar mit der Behandlung das Fremdgefährdungspotenzial, nicht aber die Schutzbedürftigkeit in persönlicher Hinsicht erheblich verringern bzw. beseitigen lasse. Aufgrund der Chronifizierung liessen sich vermutlich nicht alle Symptome der Krankheit vollständig zurückbilden, weshalb der Beschwerdeführer auch weiterhin wegen der sozialen Isolation und Verwahrlosung dauerhaft auf eine betreute Wohnsituation und einen möglichst strukturierten Tagesablauf angewiesen sei. Mit Bezug auf das Bedürfnis des Beschwerdeführers nach Fürsorge und Beistand sei die erforderliche Dauerhaftigkeit der Entmündigungsvoraussetzungen ohne Weiteres gegeben.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht gehe selbst davon aus, er sei in finanzieller und administrativer Hinsicht nicht auf Unterstützung angewiesen. Nach Auffassung des Bundesgerichts im Urteil vom 2. November 2009 (5A_688/2009) könnten weder die aktenkundigen Polizeifotos von 2008 noch das fehlende Beziehungsnetz eine Verwahrlosungstendenz oder gar eine Selbstgefährdung belegen, was freilich nicht nur für die fürsorgerische Freiheitsentziehung, sondern auch für die Entmündigung gelte. Zurzeit sei er zwecks Behandlung seiner Krankheit in einer Klinik untergebracht, wo er seit Ende Dezember zwangsweise mit Medikamenten behandelt werde und seit einigen Tagen die verschriebenen Medikamente auch freiwillig einnehme. Er werde mit Sicherheit nicht aus der Klinik entlassen, wenn er sich der medikamentösen Behandlung widersetze, weshalb denn auch keine Fremdgefährdung ersichtlich sei. Die Entmündigung erweise sich als ungeeignet, zumal er bei einer ärztlich attestierten Stabilisierung des Gesundheitszustandes in eine betreute Wohnform entlassen werde, wobei im Rahmen einer Behandlungsvereinbarung regelmässige Termine für die Kontrolle der Medikamenteneinnahme abgemacht werden könnten und im Fall mangelnder Kooperation eine erneute Einweisung in die Anstalt möglich sei.
2.3 Die Vormundschaftsbehörde weist darauf hin, der Beschwerdeführer habe Anfang 2010 telefonisch bei der Vormundschaftssekretärin vorgesprochen und um Unterstützung in der Erledigung seiner Angelegenheiten ersucht. Er habe am 17. Februar 2010 ein Gesuch um Entlassung aus der fürsorgerischen Freiheitsentziehung gestellt. Eine Nachfrage beim behandelnden Arzt habe ergeben, dass beim Beschwerdeführer infolge der Zwangsbehandlung eine Verbesserung des Gesundheitszustandes eingetreten sei, sodass er auf die offene Station habe verlegt werden können; er präsentiere sich nunmehr zwar frei von akut-psychotischen Symptomen, aber immer noch krankheitsuneinsichtig, weshalb denn auch anzunehmen sei, er werde nach der Entlassung die Medikamente bei der nächstmöglichen Gelegenheit absetzen und sich damit erneut dem hohen Risiko einer Exazerbation der psychotischen Symptomatik und allfälliger neuer Übergriffe auf Drittpersonen aussetzen. Schliesslich sei der Beschwerdeführer auf eine betreute Wohnform angewiesen, wobei unklar sei, wie lange sein Einverständnis mit dieser Wohnform anhalte. Durch die rechtzeitige Bestellung eines Vormunds könne eine Rückkehr des Beschwerdeführers in seine eigene Wohnung verhindert werden. Die Entmündigung erweise sich damit als angemessen.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer ist seit dem 12. Juni 2009 in einer psychiatrischen Klinik untergebracht, wo seine Geisteskrankheit nach erfolgter Anfechtung der Zwangsbehandlung erst seit Ende Dezember 2009 medizinisch behandelt wird. Nach Ansicht des Obergerichts ist bei ihm zurzeit in administrativer und finanzieller Hinsicht kein Schutzbedürfnis ausgewiesen. Soweit das Obergericht wegen der andauernden fürsorgerischen Freiheitsentziehung ein entsprechendes Fürsorgebedürfnis ortet, bleiben seine Ausführungen vage, zumal nicht einmal ansatzweise erörtert wird, worin ein entsprechendes Schutzbedürfnis überhaupt besteht. Der Verweis auf die Vorfälle von 2008 bleibt unbestimmt, wird doch insoweit nur bemerkt, dass damals ein Fürsorgebedürfnis bestanden zu haben scheine. Der Hinweis der Vormundschaftsbehörde, wonach der Beschwerdeführer selbst um eine Hilfeleistung in administrativen Belangen ersucht haben soll, findet in den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids keine Stütze und bleibt angesichts der einleitenden gegenteiligen Feststellung des Obergerichts unbeachtlich (<ref-law>).
3.2 Sodann ist unerfindlich, inwiefern der in der Anstalt untergebrachte Beschwerdeführer zur Verhinderung seiner sozialen Isolation bzw. wegen der angeblichen Verwahrlosungstendenz derzeit eines Vormundes bedürfte. Nicht auszumachen ist schliesslich angesichts der erfolgten Einweisung in eine Anstalt und der angeordneten medizinischen Behandlung eine Gefährdung Dritter. Zusammenfassend ergibt sich, dass zurzeit kein Schutzbedürfnis im Sinn von <ref-law> erstellt ist.
3.3 Das Obergericht erachtet zwar auch im Fall der Entlassung aus der Klinik ein Schutzbedürfnis des Beschwerdeführers als ausgewiesen. Dabei wird aber nicht beachtet, dass er zwar seit dem 12. Juni 2009 in der Anstalt untergebracht ist, aber erst seit Ende Dezember 2009 medizinisch behandelt werden kann, wobei sowohl die Dauer der Behandlung als auch das Ende der fürsorgerischen Freiheitsentziehung im Ungewissen bleiben. Dass der Beschwerdeführer nunmehr offenbar ein Gesuch um Entlassung aus der Anstalt gestellt haben soll, wird im angefochtenen Entscheid nicht erwähnt und hat daher unbeachtlich zu bleiben (<ref-law>). Abgesehen davon ist mit der Einreichung eines entsprechenden Gesuchs noch nicht gesagt, dass ihm zurzeit auch tatsächlich entsprochen werden könnte. Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids steht somit nur fest, dass dem Beschwerdeführer auf unbestimmte Zeit fürsorgerisch die Freiheit entzogen worden ist und eine Behandlung seiner Krankheit erfolgt. Damit aber lässt sich zurzeit jedenfalls nicht abschliessend beurteilen, ob der Beschwerdeführer bei seinem Austritt aus der Klinik auf begleitende vormundschaftliche Massnahmen angewiesen sein wird. Dass dannzumal solche Massnahmen allenfalls nötig sein können, ist zwar nicht von der Hand zu weisen. Fraglich bleibt in diesem Zusammenhang aber, ob ein diesbezüglicher Entscheid gestützt auf die Gutachten aus dem Jahr 2009 getroffen werden kann oder ob nicht aufgrund veränderter Verhältnisse ein neues Gutachten in Auftrag gegeben werden muss. Sicher ist jedenfalls, dass ein Entscheid über die Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen nicht ohne vorgängige Konsultation der behandelnden Ärzte getroffen werden darf. Sollte sich dannzumal ein Entzug der Handlungsfähigkeit als dringend nötig erweisen, um den Beschwerdeführer davon abzuhalten, das Heim für betreutes Wohnen zu verlassen und in seine Wohnung umzuziehen, kann diesem Bedürfnis mit einem vorläufigen Entzug der Handlungsfähigkeit begegnet werden (<ref-law>).
3.4 Insgesamt hat das Obergericht somit nicht der Bedeutung entsprechend gewürdigt, dass der Beschwerdeführer bis auf Weiteres auf unbestimmte Zeit in einer psychiatrischen Klinik untergebracht ist, dort die erforderliche medizinische Behandlung seiner Geisteskrankheit erfährt, und dass zurzeit kein akutes, vormundschaftliche Massnahmen erheischendes Schutzbedürfnis ausgewiesen ist. Mit der Entmündigung hat die Vorinstanz daher das ihr eingeräumte Ermessen überschritten. Der angefochtene Beschluss sowie die Entmündigung sind daher aufzuheben. Die Sache ist zur Regelung der Modalitäten der Aufhebung sowie zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen des obergerichtlichen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, keine Gerichtskosten zu erheben, zumal der Kanton Zürich, der in seinem Wirkungskreis gehandelt hat, nicht zu entsprechenden Kosten verhalten werden kann (<ref-law>). Hingegen hat er den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (<ref-law>).
5. Mit der vorliegenden Kosten- und Entschädigungsregelung wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos (<ref-ruling> E. 3 S. 248). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. 1.1 Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 1. Februar 2010 aufgehoben.
1.2 Die mit Beschluss des Bezirksrats C._ vom 18. November 2009 ausgesprochene Entmündigung wird aufgehoben und die Sache zur Regelung der Modalitäten der Aufhebung und der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens an das Obergericht zurückgewiesen.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Vormundschaftsbehörde und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. April 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['59c2f8b5-73cd-4c17-ac1d-23d78e002de5', '548e5837-3a2c-4ee2-9613-6c39b1315928', '312e0011-4a5d-4906-adb2-587d03deed7a', '81ae4721-09e4-45e8-9229-c972e53599a7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0bacc486-5b52-4601-854e-2cbba8b16f07 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. X._ ist Eigentümer des auf dem Grundstück Kat.-Nr. 3/5602 in der Kernzone III in Winterthur-Gotzenwil gelegenen Wohnhauses Helmweg 2. Bei diesem Haus handelt es sich um den westlichen Teil der Häuserzeile eines im einstweiligen Inventar der Schutzobjekte enthaltenen ehemaligen Vielzweckbauernhauses, das insgesamt vier Hausteile (Helmweg 2 - 8) umfasst. Das Haus Helmweg 2 steht in unmittelbarer Nachbarschaft zu weiteren inventarisierten Schutzobjekten und einem formell geschützten Speicher (Volumenschutz). In der Kernzone gilt ein Ortsbildschutz mit kommunaler/regionaler Bedeutung.
X._ liess Ende 2005 die Fassade seines Hauses ohne baurechtliche Bewilligung isolieren und die Fenster ersetzen. Nach seinen Angaben führte diese Sanierung zu einer Reduktion des durchschnittlichen Heizölverbrauchs für Heizung und Warmwasseraufbereitung von 1739 Litern auf 739 Liter pro Jahr. Am 29. Januar 2007 verweigerte der Bauausschuss der Stadt Winterthur die nachträgliche baurechtliche Bewilligung für die bereits ausgeführte Fassadensanierung. Zudem verfügte er, dass die ausgeführte Renovation innert sechs Monaten ab Rechtskraft des kommunalen Beschlusses wieder zu entfernen und im Einvernehmen mit der Abteilung Denkmalpflege der Stadt Winterthur durch eine kernzonentypische Ausführung zu ersetzen sei.
Gegen diesen Entscheid gelangte X._ an die kantonale Baurekurskommission IV. Diese hiess den Rekurs am 22. November 2007 teilweise gut und hob den angefochtenen Beschluss insoweit auf, als er die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands der Fenster verlangte. Im Übrigen wies sie den Rekurs ab.
Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verlangte X._, der Wiederherstellungsbefehl und der Entscheid der Baurekurskommission seien aufzuheben, soweit damit die Beseitigung der Fassadenrenovation angeordnet werde. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 23. April 2008 ab.
B. Mit Beschwerde an das Bundesgericht vom 13. Juni 2008 beantragt X._ insbesondere die Aufhebung des Beschlusses des kommunalen Bauausschusses sowie der Entscheide der kantonalen Rechtsmittelinstanzen, soweit diese den Wiederherstellungsbefehl schützten. Eventualiter sei der Beschwerdeführer zu verpflichten, nach Vorgaben der Baubehörde an der Aussenhaut seines Hausteils einen mineralischen Fassadenverputz anzubringen und das Giebelfeld mit einer Holzverschalung zu versehen, oder die Baubehörde sei anzuweisen, einen neuen Entscheid zu erlassen, der sich inhaltlich auf Auflagen betreffend das optische Erscheinungsbild der Aussenisolation beschränke. Subeventualiter sei auf die Entfernung der ausgeführten Renovation und den Ersatz durch eine kernzonentypische Ausführung nach den Vorstellungen der Abteilung Denkmalpflege zu verzichten.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Eigentumsgarantie (<ref-law>) und des Verhältnismässigkeitsprinzips (<ref-law>).
C. Das Verwaltungsgericht und die Stadt Winterthur beantragen Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hält in einer Replik an seinen Anträgen fest.
D. Mit Verfügung vom 4. Juli 2008 hat der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung einem Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung entsprochen.
E. Eine Delegation des Bundesgerichts führte am 12. Dezember 2008 einen Augenschein durch. Anlässlich dieses Augenscheins hat der Beschwerdeführer ein neues Sanierungskonzept für die Fassadenrenovation vorgelegt und dieses an Ort und Stelle mit Mustern erläutert. Die Stadt Winterthur hat sich dazu am Augenschein geäussert und nach dem Augenschein eine schriftliche Stellungnahme der kommunalen Denkmalpflege eingereicht. Diese wurde den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnisnahme zugestellt. | Erwägungen:
1. 1.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist in Bezug auf die Pflicht zur Entfernung der ohne baurechtliche Bewilligung vorgenommenen Fassadenrenovation ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 90 und 86 Abs. 1 lit. d BGG). Diesem liegt eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu Grunde. Das Bundesgerichtsgesetz enthält auf dem Gebiet des Bau- und Planungsrechts keinen Ausschlussgrund von der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a und Art. 83 BGG). Der Beschwerdeführer ist als zur Wiederherstellung des früheren Zustands verpflichteter, am vorinstanzlichen Verfahren beteiligter Grundeigentümer zur Beschwerde berechtigt (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 251 ff.).
1.2 Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit darin die (teilweise) Aufhebung der Entscheide der Stadt Winterthur und der Baurekurskommission beantragt wird. Diese Entscheide sind durch das Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gelten als inhaltlich mitangefochten (Urteil des Bundesgerichts 1C_267/2007 vom 28. Februar 2008 E. 1.5; vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 441; <ref-ruling> E. 1c S. 33; mit Hinweisen).
1.3 Rechtsschriften haben nach <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>). Damit obliegt es den Beschwerdeführern, die behaupteten Rechtsverletzungen zu nennen und diese Rügen zu begründen (allgemeine Rüge- und Begründungspflicht).
Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht. Bei solchen Rügen gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht. Vielmehr sind diese Rügen präzise vorzubringen und zu begründen (<ref-law>). Führt der Beschwerdeführer nicht zumindest in erkennbarer Weise an, welches Grundrecht seiner Meinung nach verletzt sei, und legt er nicht kurz dar, worin die behauptete Verletzung bestehe, unterbleibt die Prüfung durch das Bundesgericht (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4344 f.). Im Anwendungsbereich von <ref-law> wird demnach die Praxis zum Rügeprinzip gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 120) weitergeführt (<ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; <ref-ruling> E. 2 S. 639).
1.4 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts ist unter dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 42 und 106 BGG) einzutreten.
2. Im bundesgerichtlichen Verfahren wird nicht bestritten, dass die vorgenommene Aussenisolation in der Kernzone der Baubewilligungspflicht unterliegt. Das Verwaltungsgericht weist im angefochtenen Entscheid zu Recht darauf hin, dass in Kernzonen strengere Bauvorschriften als in Wohnzonen gelten. Eine ganzflächige Abdeckung der historischen Fassade durch eine Aussenisolation ist hier von grosser Bedeutung für das geschützte Ortsbild. Auch dem Beschwerdeführer musste bewusst sein, dass eine solche bauliche Massnahme in der Kernzone ohne Konsultation der zuständigen Behörden nicht ohne Weiteres zulässig ist. Dass solche Isolationen mitunter in reinen Wohnzonen ohne Bewilligung durch die Baubehörde angebracht werden dürfen, ändert an der Bewilligungspflicht innerhalb der Kernzone nichts.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen verstiessen gegen die Eigentumsgarantie (<ref-law>). Eine Eigentumsbeschränkung ist nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 8 S. 141 mit Hinweis). Der Beschwerdeführer bestreitet insbesondere die Verhältnismässigkeit der umstrittenen Anordnungen. Das Vorliegen eines öffentlichen Interesses und die Verhältnismässigkeit prüft das Bundesgericht bei der Beschränkung von Grundrechten frei (<ref-ruling> E. 4.3 S. 415 f.; <ref-ruling> E. 3c S. 121; <ref-ruling> E. 3a S. 366; s. auch <ref-ruling> E. 4.2 S. 157 f.). Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (<ref-ruling> E. 4.3 S. 415 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 222; <ref-ruling> E. 3a S. 366; <ref-ruling> E. 3c S. 437).
3.1 Der Beschwerdeführer hält die ihm auferlegte Pflicht zur Entfernung der Isolation für unverhältnismässig, weil sie für die Herstellung des rechtmässigen Zustands nicht nötig sei.
Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar und verhältnismässig erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (<ref-ruling> E. 7.2 S. 62; mit weiteren Hinweisen).
3.2 Nach § 341 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG/ZH) hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Bei der Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist die Behörde an die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien gebunden. Dazu gehören die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens (Art. 5 Abs. 2 und 3 BV). So kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und wenn ihre Fortsetzung nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen widerspricht (<ref-ruling> E. 6 S. 35; <ref-ruling> E. 6 S. 221 mit Hinweisen). Ob der Beschwerdeführer gutgläubig davon ausgehen konnte, dass die Aussenisolation in der Kernzone keiner Bewilligungspflicht unterliege, ist zunächst nicht entscheidend. Der Beschwerdeführer beruft sich zwar auf seinen guten Glauben, indessen kann sich auch ein Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (<ref-ruling> E. 6.4 S. 39 f.; <ref-ruling> E. 6b S. 224). Diesen Gesichtspunkten ist erst weiter nachzugehen, wenn sich im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ergeben sollte, dass die umstrittenen Wiederherstellungsmassnahmen unter den Gesichtspunkten der Geeignetheit und Erforderlichkeit gerechtfertigt sind.
3.3 Neben den privaten Interessen am Erhalt der Investition für die umstrittene Fassadenisolation von rund Fr. 21'000.-- und an der Reduktion der Heizkosten sind insbesondere das öffentliche Interesse am Ortsbildschutz in einer Kernzone mit inventarisierten und denkmalgeschützten Objekten und die öffentlichen Interessen an der Schonung der Umwelt, der sparsamen und rationellen Energienutzung sowie der Reduktion des CO2-Ausstosses zu beachten. Der Zweck der Wiederherstellungsmassnahmen ergibt sich aus diesen öffentlichen Interessen. Eine Massnahme hat unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Beziehung nicht über das Notwendige hinausgehen (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Auflage, Zürich 2008, S. 98 Rz. 322).
3.3.1 Das Verwaltungsgericht stützt sich im angefochten Entscheid in erster Linie auf die in § 238 Abs. 2 PBG/ZH zum Ausdruck gebrachte Pflicht zur besonderen Rücksichtnahme auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes. In der Nachbarschaft von Schutzobjekten bzw. bei Änderungen an solchen werde daher mehr als eine bloss befriedigende Einordnung verlangt.
Die Objekte des Natur- und Heimatschutzes werden in § 203 Abs. 1 PBG/ZH näher umschrieben. Eine förmliche Unterschutzstellung wird nach der kantonalen Praxis für die Anwendung von § 238 Abs. 2 PBG/ZH nicht vorausgesetzt. Vielmehr genügt es, dass sich die Schutzwürdigkeit aus objektiven Anhaltspunkten ergibt, was insbesondere bei der Aufnahme des Objekts in ein Inventar im Sinne von § 203 Abs. 2 PBG/ZH der Fall ist (vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. Auflage, Zürich 2006, S. 10-12 ff.).
Das streitbetroffene Gebäude steht in einer Kernzone mit Ortsbildschutz von kommunaler/regionaler Bedeutung in unmittelbarer Nachbarschaft zu einem formell geschützten Speicher und ist inventarisiert. In dieser Umgebung erachtete das Verwaltungsgericht die Begründung des Wiederherstellungsbefehls, wonach die angebrachte Kunststoffverkleidungen bezüglich Wirkung und Detailgestaltung in der Kernzone äusserst fremd wirke und daher gemäss langjähriger Praxis der Baubehörde nicht bewilligt werde, als vertretbar. Auch wenn der Abschluss der Aussenisolation mit Natursteinen besetzt sei, bleibe die Disharmonie zwischen Bautyp und Fassadengestaltung auch aus der Entfernung erkennbar. Störend wirke dabei auch die Imitation einer Holzverschalung an der Giebelfassade. Da die gesamte historische Bausubstanz durch die Aussenisolation abgedeckt werde, ergebe sich gegenüber der ursprünglichen Gestaltung der verputzten Fassade ein nicht mehr nur geringfügig abweichendes Erscheinungsbild. Insbesondere gegenüber dem geschützten Speicher, der sich unmittelbar vor dem Hausteil des Beschwerdeführers befinde, trete die Aussenisolation erheblich störend in Erscheinung.
Dass beim Hausteil Helmweg 8 ebenfalls eine Aussenisolation besteht, lässt nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht darauf schliessen, dass nur eine geringfügige Abweichung vom gesetzmässigen Zustand vorliege. Bei diesem Gebäude handle es sich um einen im Jahr 1991 rechtskräftig bewilligten Ersatzbau, dessen Detailgestaltung in Absprache mit den Baubehörden erfolgt sei. Dies zeige, dass ein Abweichen vom Grundsatz, dass keine Aussenisolationen in Kernzonen bewilligt würden, möglich sei, jedoch eine gestalterisch mehr als befriedigende Lösung im Sinne von § 238 Abs. 1 und 2 PBG voraussetze, was bei der vom Beschwerdeführer angebrachten Aussenisolation im Rahmen des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens aus nachvollziehbaren Gründen verneint worden sei.
Das Verwaltungsgericht anerkannte überdies, dass der Beschwerdeführer mit dem Anbringen der Aussenisolation die Umwelt schonen und den CO2-Ausstoss seines Hauses reduzieren wollte. Das öffentliche Interesse an der Einsparung von Treibhausgasen sei in Zeiten des Klimawandels hoch einzustufen. Da im vorliegenden Fall jedoch ein erhebliches Abweichen vom bewilligungsfähigen Zustand vorliege, vermöge es das Interesse am Ortsbildschutz in einer Kernzone mit inventarisierten und denkmalgeschützten Objekten nicht zu überwiegen. Dies auch deshalb nicht, weil für inventarisierte Gebäude in Kernzonen andere bauliche Energiesparmassnahmen - wenn auch unter erschwerten Umständen - möglich seien.
3.3.2 Der Beschwerdeführer beruft sich auch vor Bundesgericht auf den bereits mit einer Aussenfassade sanierten Hausteil Helmweg 8, womit erwiesen sei, dass eine ortsbildschützerisch befriedigende Aussenisolation möglich sei. Mit dem angeordneten Totalabbruch seiner Aussenisolation sei nicht die vor dem Hintergrund des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes einzig zulässige mildeste Massnahme ergriffen worden. Die Vorinstanz habe sich trotz entsprechender Vorbringen im kantonalen Verfahren geweigert, mildere Massnahmen zu prüfen, obwohl sie dazu nach dem Untersuchungsgrundsatz verpflichtet gewesen sei (§ 7 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG/ZH]). Schliesslich könne auch das Problem der beim Hausteil des Beschwerdeführers etwas hervorstehenden Fassade optisch befriedigend gelöst werden. Beim Übergang zum angrenzenden Hausteil habe nie eine gerade Gebäudeflucht bestanden. Es könne aber auch ein anderer (z.B. fliessender) Übergang geschaffen werden.
3.4 Der vom Verwaltungsgericht bestätigte Totalabbruch der umstrittenen Aussenisolation stellt grundsätzlich eine geeignete und notwendige Massnahme zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands dar. Vor dem Hintergrund des Verhältnismässigkeitsprinzips stellt sich jedoch die weitere Frage, ob mit der Anordnung der vollständigen Entfernung der ohne baurechtliche Bewilligung angebrachten Aussenisolation tatsächlich die mildeste Massnahme ergriffen wurde, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Zu den öffentlichen Interessen, denen der Wiederherstellungsbefehl zu dienen hat, gehören nicht nur die ortsbildschützerischen Anliegen, sondern auch die Interessen an der Schonung der Umwelt, an einer sparsamen und rationellen Energienutzung sowie an einer Verminderung der CO2-Emissionen bei der energetischen Nutzung fossiler Energieträger (Brenn- und Treibstoffe). Diese Interessen werden insbesondere in den Art. 74 und 89 BV zum Ausdruck gebracht und im ausführenden Bundesrecht konkretisiert (vgl. Art. 1 und 9 des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG, SR 730.0] und Art. 1 und 3 des Bundesgesetzes über die Reduktion der CO2-Emissionen [CO2-Gesetz]). Nach Art. 9 EnG sind die Kantone insbesondere verpflichtet, im Gebäudebereich günstige Rahmenbedingungen für eine sparsame und rationelle Energienutzung zu schaffen. Auch wenn sich diese Vorschrift primär an den kantonalen Gesetzgeber richtet, sind die damit verfolgten Zielsetzungen ebenfalls im Rahmen der Beurteilung der Verhältnismässigkeit von baurechtlichen Wiederherstellungsanordnungen zu beachten. Massnahmen können im Übrigen nur soweit angeordnet werden, als sie technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sind. Überwiegende öffentliche Interessen sind zu wahren (Art. 3 Abs. 4 EnG). Neben der Pflicht zur Wahrung der Verhältnismässigkeit bei Grundrechtsbeschränkungen wäre die Vorinstanz auch aufgrund der zitierten energierechtlichen Bestimmung verpflichtet gewesen, mildere Massnahmen als Alternative zur vollständigen Entfernung der Aussenisolation konkret zu prüfen.
3.5 Am bundesgerichtlichen Augenschein hat sich ergeben, dass die umstrittene Isolation aus einer Dämmschicht aus Steinwolle und einer mit Sand beschichteten Kunststoffverkleidung besteht. Die beschichteten Kunststoffelemente verlaufen in vertikalen Bahnen, die vom Betrachter wahrgenommen werden können. Der Beschwerdeführer schlägt anstatt einer völligen Entfernung der Aussenisolation als mildere Massnahme vor, die beschichtete Kunststoffverkleidung mit einem mineralischen Farbanstrich zu überdecken und auf die Holzimitation im Giebelbereich zu verzichten. Im Giebeldreieck soll anstelle der Holzimitation derselbe Farbanstrich wie bei der übrigen Fassade angebracht werden. Diesen Sanierungsvorschlag hat der Beschwerdeführer am Augenschein unter Beizug eines Architekten anhand eines Musters erläutert. Der Farbanstrich wird vorgeschlagen, weil das Aufbringen eines Verputzes (Rollverputz oder ähnliches) einen Haftanstrich und die Verankerung eines Netzes voraussetze, was insgesamt zu einer Überlastung der Tragfähigkeit des über 100-jährigen Mauerwerks des Hauses führen würde. Weiter präsentierte der Beschwerdeführer zwei Varianten zur optischen Verbesserung der Fenstereinfassungen. Die Kosten für diese Massnahmen bezifferte der Beschwerdeführer auf insgesamt rund Fr. 35'000.--.
Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten milderen Massnahmen vermögen nach Auffassung der kommunalen Denkmalpflege den ortsbildschützerischen Anforderungen in der Kernzone nicht zu genügen. Die Fugen der einzelnen Verkleidungsplatten seien auch mit einem mineralischen Farbabstrich noch sichtbar und könnten nicht den Eindruck einer massiven Fassade erzeugen. Auch der beim Übergang zum angrenzenden Hausteil Helmweg 4 ersichtliche Absatz lasse deutlich erkennen, dass dem Gebäude eine zusätzliche Schicht vorgebaut worden sei. Aus der Sicht der Stadt Winterthur lassen sich die Kosten für die vorgeschlagenen milderen Massnahmen nicht mit dem kaum verbesserten optischen Erscheinungsbild vereinbaren, weshalb sie auf dem Rückbau der Fassadendämmung besteht. Die Wärmedämmung von Dachstuhl und Keller sowie die dreifach verglasten Fenster könnten belassen werden. Über die Aussenwände eines Gebäudes gingen nur ca. 25 % der Energie verloren, was beim vorliegenden Objekt noch durch den Anbau an die Liegenschaft Helmweg 4 vermindert werde. Nach den von der Stadt Winterthur skizzierten Vorstellungen würde eine ordnungsgemässe Sanierung des Gebäudes Helmweg 2 das Anbringen einer direkt verputzten Wärmedämmung an der grossflächigen Giebelfassade umfassen. Bei einer wärmetechnischen Verbesserung einzelner Gebäudeabschnitte sei zugunsten der optischen Erscheinung auf eine sichtbare Aussenwärmedämmung zu verzichten. Stattdessen könne ein äusserer, dünner Wärmedämmputz angebracht oder aber die Aussenwand im Innenraum gedämmt werden. Die am Augenschein anwesenden Fachleute haben die von der kommunalen Denkmalpflege bevorzugte Lösung aus technischer Sicht als problematisch bezeichnet, da an den Gebäudeecken beim Übergang unterschiedlicher Dämmsysteme bauphysikalische Mängel auftreten könnten. Innenisolationen würden zudem zahlreiche Detailprobleme stellen und die in den kleinen Hausteilen ohnehin sehr beschränkte Nutzfläche stark vermindern. Die Kosten für die Entfernung der angebrachten Aussenisolation und anschliessende Wärmedämmung nach den Vorstellungen der Stadt Winterthur werden auf rund Fr. 60'000.-- bis 65'000.-- geschätzt.
3.6 Im Rahmen der Beurteilung der Zumutbarkeit der umstrittenen Anordnungen sind sämtliche in den vorstehenden Erwägungen genannte Gesichtspunkte gegeneinander abzuwägen. Aufgrund der am bundesgerichtlichen Augenschein gewonnenen Erkenntnisse ist der Stadt Winterthur und dem Verwaltungsgericht darin zuzustimmen, dass die vom Beschwerdeführer ohne Bewilligung angebrachte Aussenisolation den ortsbildschützerischen Anforderungen nicht genügt. Die von der Vorinstanz bestätigte Pflicht zur vollständigen Entfernung der Aussenisolation und die im kommunalen Wiederherstellungsbefehl enthaltene Anordnung, eine kernzonentypische Renovation vorzunehmen, vermag indessen angesichts der bereits getätigten Investitionen und deren positiven Auswirkungen in Bezug auf den Energieverbrauch und die Luftbelastung auch nicht vollauf zu befriedigen. Hinzu kommt, dass - wie am Augenschein glaubhaft dargelegt wurde - eine Wärmedämmung nach den Vorstellungen der Stadt Winterthur in bauphysikalischer Hinsicht mit Problemen behaftet wäre. Diese Aufwendungen sind für eine bauphysikalisch nicht in jeder Hinsicht befriedigende Sanierung, die zudem noch eine Verminderung der ohnehin schon sehr beschränkten Nutzfläche im relativ kleinen Hausteil bewirken würde, zu hoch.
Der Beschwerdeführer hat mit seinem Sanierungskonzept eine Lösung aufgezeigt, die zwar in ortsbildschützerischer Hinsicht nicht optimal ist, indessen insgesamt zu einer Verbesserung des ohne Bewilligung geschaffenen Zustands führt. Die energie- und umweltrechtlichen Vorteile können erhalten bleiben. Mit bauphysikalischen Problemen ist bei der Umsetzung dieses Sanierungskonzepts nach der Einschätzung der Baufachleute nicht zu rechnen. Die voraussichtlich erheblichen zusätzlichen Kosten von rund Fr. 35'000.-- für diese Sanierung sind gemessen an den bereits entstandenen Aufwendungen für die ohne Bewilligung angebrachte Aussenisolation in Anbetracht des eigenmächtigen Vorgehens des Beschwerdeführers und der verbesserten Gesamtwirkung in der Kernzone nach der Sanierung mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar. Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer zu verpflichten ist, anstelle des vollständigen Abbruchs der angebrachten Aussenisolation eine Sanierung nach dem im bundesgerichtlichen Verfahren vorgelegten Konzept vorzunehmen.
Für den Beschwerdeführer wäre es vorteilhaft gewesen, vor der Ausführung der Isolationsarbeiten um eine baurechtliche Bewilligung nachzusuchen. Er hätte erhebliche Kosten (inkl. Prozesskosten) vermeiden können, wenn er vor der eigenmächtigen Isolation mit den zuständigen kommunalen Behörden in Kontakt getreten wäre und ihr Fachwissen in sein Sanierungsprojekt einbezogen hätte. Aufgrund der Äusserungen verschiedener Fachleute im bundesgerichtlichen Verfahren ergibt sich, dass die zeitgemässe Isolation der hier betroffenen Häuserzeile zahlreiche Fragen aufwirft, die in einem baurechtlichen Bewilligungsverfahren zu lösen sind, in welches unter Umständen auch angrenzende Hausteile miteinbezogen werden müssen. Solche Verfahren stellen hohe Anforderungen sowohl an die Bauherrschaft als auch an die zuständigen Behörden. Die kommunalen Fachbehörden haben am Augenschein ihre Bereitschaft erklärt, die Bauherrschaft bei der Lösung der Zielkonflikte zu unterstützen und zu beraten. Eine solche zweckmässige Beratungstätigkeit hat sowohl sämtliche massgebenden öffentlichen Interessen als auch die konkreten Anliegen und Bedürfnisse der Grundeigentümer zu berücksichtigen (vgl. <ref-ruling> E. 6c S. 284 mit Hinweis). Zu respektieren sind dabei auch die Verfahrensrechte von Einspracheberechtigten und anderen möglichen Verfahrensbeteiligten sowie die Pflicht der Behörden zur Wahrung ihrer Unabhängigkeit.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Sache wird zu neuer Beurteilung an die kommunale Baubehörde zurückgewiesen. Diese wird unter Berücksichtigung des vom Beschwerdeführer eingereichten Sanierungskonzepts die Einzelheiten der Sanierung der Fassade des Hauses Helmweg 2 festlegen.
Dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend sind dem Beschwerdeführer keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Angesichts der Umstände der Angelegenheit erscheint es gerechtfertigt, dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>). Dabei wird berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer erst im Hinblick auf den bundesgerichtlichen Augenschein ein Sanierungskonzept vorlegte, das den Anforderungen des Verhältnismässigkeitsprinzips genügt. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung an den Bauausschuss der Stadt Winterthur zurückgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bauausschuss der Stadt Winterthur und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Februar 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Haag | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '07f56ad3-294f-4247-9f2f-6b702f457211', '399d16f8-b80d-48dc-a23e-ca71a6f0f5e8', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12', '8f719203-bbc3-4c90-902b-bab2ea495681', '7f76676d-fd03-4fd9-9c24-7b1cea08dfb9', '83a5079c-9841-4b15-b5c3-02a20c2115ac', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '8f719203-bbc3-4c90-902b-bab2ea495681', '09592bb4-3f8b-4855-abdb-9d7e0ade7877', '83a5079c-9841-4b15-b5c3-02a20c2115ac', '8c138d43-6121-4c85-bcfe-bd3c33bd29a6', '01457eed-ca82-4e31-a860-14b8b5a777a8', '0c222fc3-482c-49e8-ba5e-45b1e57bea66', 'ce6ef62d-9504-4abe-b6cc-b7ed271c97a2', '0c222fc3-482c-49e8-ba5e-45b1e57bea66', 'ce6ef62d-9504-4abe-b6cc-b7ed271c97a2', '182da3dd-ee69-4b8b-88c0-d3fdd4217fee'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0bae08a2-28b4-4f11-9a70-08d62c80027d | 2,009 | de | Erwägungen:
1. X._ (geb. 1991) stammt nach eigenen Angaben aus Nigeria. Er reiste am 5. Januar 2009 in die Schweiz ein und durchlief hier erfolglos ein Asylverfahren. Das Migrationsamt des Kantons Appenzell Ausserrhoden nahm ihn am 26. Februar 2009 in Ausschaffungshaft, welche der Einzelrichter am Verwaltungsgericht am 2. März 2009 prüfte und bis zum 25. Mai 2009 bestätigte. X._ ist am 6. März 2009 mit dem sinngemässen Antrag an das Bundesgericht gelangt, ihm sei Asyl zu gewähren und er sei aus der Haft zu entlassen.
2. Seine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) erweist sich aufgrund der eingeholten Akten als offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG erledigt werden; es erübrigt sich unter diesen Umständen, das Vorliegen der Eintretensvoraussetzungen - insbesondere die Frage der Sachbezogenheit seiner Begründung (vgl. Art. 42 BGG; <ref-ruling> E. 2.1) - zu prüfen:
2.1 Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen im Asylverfahren rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden und hätte - was ihm wiederholt erklärt worden ist - das Land verlassen müssen. Er hat sich weder darum bemüht, sich die hierfür nötigen Papiere zu beschaffen, noch ist er heute bereit, freiwillig in seine Heimat zurückzukehren. Gestützt auf dieses Verhalten besteht bei ihm Untertauchensgefahr im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG [SR 142.20]; <ref-ruling> E. 3.1 S. 58 f.). Zwar hat er am 26. Februar 2009 von sich aus beim Migrationsamt vorgesprochen, doch hatte er ab dem 21. Februar 2009 als verschwunden gegolten; zudem ist das Bundesamt für Migration am 10. Februar 2009 in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 lit. a AsylG (keine Abgabe von Papieren ohne entschuldbare Gründe) auf sein Asylgesuch nicht eingetreten, womit der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 AuG gegeben ist (vgl. <ref-ruling> ff., 488 ff.). Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer sich ohne Haft den Behörden bei Vorliegen der nötigen Reisepapiere zur Verfügung halten wird. Da auch alle übrigen Haftvoraussetzungen erfüllt sind - insbesondere nicht gesagt werden kann, dass er nicht in absehbarer Zeit ausgeschafft werden könnte (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) bzw. die Behörden sich nicht weiterhin mit Nachdruck hierum bemühen werden (vgl. Art. 76 Abs. 4 AuG) -, verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht.
2.2 Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Soweit er den Asyl- und Wegweisungsentscheid beanstandet, verkennt er, dass dieser im Haftprüfungsverfahren nicht (mehr) in Frage gestellt werden kann (<ref-ruling> E. 2.2 S. 197; <ref-ruling> E. 2 S. 220 f.). Der Beschwerdeführer hat es in der Hand, seine Haft vor Ablauf der vom Haftrichter genehmigten drei Monate zu beenden, indem er bei der Organisation seiner Rückreise mit den Behörden zusammenarbeitet. Sollten es seine Reisepapiere erlauben, legal in einen Drittstaat auszureisen, wird allenfalls ein Wegweisungsvollzug dorthin geprüft werden können (vgl. Art. 69 Abs. 2 AuG); ohne solche ist nur sein Heimatstaat verpflichtet, ihn zurückzunehmen (<ref-ruling> E. 4.2.2). Für alles Weitere wird auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (vgl. Art. 109 Abs. 3 BGG).
3. Aufgrund der Umstände rechtfertigt es sich, keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG). Das Migrationsamt das Kantons Appenzell Ausserrhoden wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt des Kantons Appenzell Ausserrhoden, dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, Einzelrichter, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. März 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'd5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', 'f9a104b5-537e-4f40-a495-238e97451c2d', '5a85a121-9aba-4a5e-88e7-cee6e435ee48', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', 'b71181a5-dcc0-4854-9703-eb386031d8d5'] | [] |
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0bae3d0b-5466-427b-af3b-8b34d7b96d02 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Par permis de construire du 19 août 2009, A._ a été autorisé à construire un immeuble comportant neuf logements sur la parcelle n° 80 du registre foncier de la commune de Rossens, sise en "zone village à prescriptions spéciales" selon le plan d'affectation des zones. L'indice d'utilisation du sol (remplacé par l'indice brut d'utilisation du sol [IBUS]), qui était limité à 0,5, a été totalement utilisé par cette construction. L'immeuble a été divisé en 11 unités de propriété par étages (PPE). Le prénommé est propriétaire des articles 80-01 et 80-02, lui donnant un droit exclusif sur ces deux unités consistant en deux disponibles au sous-sol, non destinés à l'habitation.
Comme une révision du plan d'aménagement local de la commune de Rossens - prévoyant l'augmentation du taux d'utilisation de la zone où est sise la parcelle n° 80 à 1,10 - était en cours, A._ a formé, le 12 juillet 2011, une demande de modification du permis de construire, dans le sens d'un changement d'affectation des locaux du sous-sol pour l'aménagement de deux studios. Par décision du 23 avril 2012, le Préfet de la Sarine a rejeté cette demande, notamment aux motifs que le projet n'était pas conforme aux art. 70 et 71 du règlement d'exécution de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions du 1 er décembre 2009 du canton de Fribourg (ReLATeC; RSF 710.11). Cette décision est définitive et exécutoire.
Informée qu'un des locaux au sous-sol était habité, la Commune de Rossens a, le 5 mars 2013, ordonné l'évacuation des locaux dans un délai fixé au 15 mars 2013.
Le 28 mars 2013, A._ a déposé une nouvelle demande de modification du permis de construire tendant à la transformation partielle d'affectation des locaux du sous-sol. Mis à l'enquête publique en avril 2013, ce projet a suscité l'opposition des neuf copropriétaires de l'immeuble concerné. La Commune et le Service des constructions et de l'aménagement du canton de Fribourg ont préavisé défavorablement le projet. Par décision du 22 mai 2014, le Préfet de la Sarine a refusé le permis. A._ a interjeté recours contre cette décision auprès de la II e Cour administrative du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal), qui l'a rejeté par arrêt du 6 novembre 2014. Le Tribunal cantonal a considéré en substance que le projet n'était pas conforme à l'art. 70 al. 1 ReLATeC.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué et de délivrer la demande de permis de construire déposée le 28 mars 2013. Il conclut subsidiairement au renvoi de la cause à la Préfecture de la Sarine pour qu'elle délivre l'autorisation de construire sollicitée.
Invités à déposer des observations, le Tribunal cantonal, l'intimée, le Préfet de la Sarine et la Commune concluent au rejet du recours en se référant aux considérants de l'arrêt attaqué. Le recourant a renoncé à répliquer. | Considérant en droit :
1.
Dirigé contre une décision finale (<ref-law>) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans le domaine du droit public des constructions (<ref-law>), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée.
Le recourant a pris part à la procédure de recours devant le Tribunal cantonal (<ref-law>). Il est particulièrement touché par l'arrêt attaqué confirmant le rejet de sa demande de modification du permis de construire. Il peut ainsi se prévaloir d'un intérêt personnel et digne de protection à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il a dès lors qualité pour agir au sens de l'<ref-law>.
Les autres conditions de recevabilité sont par ailleurs réunies, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Il n'est pas contesté que la hauteur minimale des pièces, atteignant 2,30 m sur toute la surface des studios, n'est pas conforme à l'art. 70 al. 1 ReLATeC. Le recourant soutient en revanche que c'est de manière arbitraire qu'il n'a pas été mis au bénéfice de la dérogation prévue à l'art. 70 al. 3 2 ème phrase ReLATC.
2.1. Le Tribunal fédéral ne revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal et communal que sous l'angle de l'arbitraire. Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral n'a pas à déterminer quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement examiner si l'interprétation qui a été faite est défendable. Par conséquent, si celle-ci ne se révèle pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation cantonale en cause, elle sera confirmée, même si une autre solution paraît également concevable, voire préférable. De plus, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 4.4 p. 319; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379). Dans ce contexte, le recourant est soumis aux exigences accrues de motivation de l'<ref-law>.
Le Tribunal fédéral fait preuve de retenue dans l'appréciation des circonstances locales. Dans ce domaine, les autorités locales disposent en effet d'un large pouvoir d'appréciation (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 416 et les références; arrêt 1P.678/2004 du 21 juin 2005 consid. 4, in ZBl 2006 p. 430). Il en va de même de l'octroi d'une dérogation en matière de construction (arrêt 1C_137/2010 du 24 juin 2010 consid. 2.1; voir aussi, Steve Favez, La dérogation en zone à bâtir et ses alternatives, RDAF 2012 I p. 1 ss.).
2.2. Selon l'art. 70 al. 1 ReLATeC, les vides d'étage, au sens du chiffre 5.4 de l'annexe de l'accord intercantonal harmonisant la terminologie dans le domaine des constructions (AIHC), ne peuvent être inférieurs à 2,40 m. L'alinéa 3 dispose que pour les habitations individuelles définies à l'article 55, des exceptions aux prescriptions des alinéas 1 et 2 peuvent être admises, à condition que l'éclairage et l'aération soient suffisants; il en est de même pour les transformations de bâtiments lorsque les contraintes de l'état existant le justifient et pour certains types d'habitations temporaires.
Le rapport explicatif accompagnant le projet de règlement d'exécution de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions (RELATeC), émanant de la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions du canton de Fribourg, daté de novembre 2009, précise que les termes "les contraintes de l'état existant" couvrent notamment les cas des bâtiments protégés (p. 18).
2.3. La cour cantonale s'est fondée sur le rapport explicatif précité qui précise que l'exception prévue à l'art. 70 al. 3 2 ème phrase ReLATeC est notamment prévue pour des bâtiments protégés. Elle en a déduit que le législateur avait principalement voulu trouver des solutions pour les cas où un bâtiment ne pouvait être modifié pour des raisons de conservation de la structure. Elle a exposé que cela n'était pas le cas en l'espèce, dans la mesure où ce sont les coûts que nécessiterait la réalisation d'un projet respectant la hauteur minimale qui probablement empêchent le changement d'affectation; une dérogation ne saurait être admise pour une construction récente mise à l'enquête à une époque où les dispositions sur le vide d'étage étaient identiques. L'instance précédente a encore ajouté que l'on ne se trouvait pas non plus dans une situation où une partie d'une pièce habitable n'atteint pas la hauteur requise ou encore lorsque seule une pièce d'un logement comportant plusieurs pièces n'atteint pas la hauteur exigée: dès lors, aucune circonstance n'atténuait l'effet de la violation de cette règle de salubrité que représente le vide d'étage minimal. La cour cantonale a enfin estimé que le vide d'étage insuffisant n'était compensé au regard de la salubrité ni par un ensoleillement avantageux ni par une surface importante (de plus de 22 m 2 ).
Le recourant tente de remettre en cause cette interprétation, en soutenant que "l'état existant" au sens de l'art. 70 al. 3 2 ème phrase ReLATeC consisterait dans le fait que l'immeuble concerné est déjà construit. Il affirme que ce ne sont pas les coûts qu'engendrerait la réalisation du projet qui empêchent le changement d'affectation, mais le fait que les dalles ne peuvent pas être déplacées. Il insiste sur l'adverbe "notamment" accompagnant le cas de bâtiments protégés, dans le rapport explicatif précité, ce qui implique qu'il peut exister d'autres exceptions. Il fait valoir encore que les règles applicables en matière de sécurité et de protection de la santé du droit fribourgeois des constructions se sont assouplies, en ce sens qu'une demande de dérogation n'est plus nécessaire.
2.4. Cette argumentation ne suffit cependant pas à démontrer le caractère manifestement insoutenable de celle du Tribunal cantonal, ce d'autant moins que le Tribunal de céans s'impose une retenue dans l'appréciation de l'octroi d'une dérogation en matière de construction. Il en va de même de la critique du recourant, selon laquelle la cour cantonale a retenu de manière arbitraire qu'une surface de 26 m 2 devait être respectée pour être en conformité avec le ReLATeC. Le recourant perd de vue en effet que la cour cantonale a elle-même précisé que le législateur n'avait pas transposé dans le ReLATeC l'obligation d'une surface minimale de 26 m 2 pour un studio. L'instance précédente a seulement pris en compte la surface du local pour examiner si elle pouvait éventuellement compenser le manque de salubrité dû à la hauteur insuffisante des pièces. Enfin, la simple affirmation (non démontrée) du recourant selon laquelle il est notoire que la plupart des studios du canton de Fribourg ont une surface de moins de 22 m 2 n'est pas susceptible de rendre l'analyse de la cour cantonale déraisonnable.
Pour le reste, le recourant soutient que le fait que l'IBUS ait changé entre le moment où la construction de l'immeuble a été autorisée et celui où la requête de changement d'affectation a été déposée justifie une dérogation. La Préfecture de la Sarine a exposé à cet égard, dans sa décision du 22 mai 2014, que la modification du PAL de la commune de Rossens n'avait pas encore fait l'objet d'une mise à l'enquête publique et n'avait pas été approuvée par la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions du canton de Fribourg; l'IBUS qui devait être pris en compte n'était donc pas celui prévu par le nouveau PAL. Le recourant ne démontre pas que le nouveau PAL est entré en vigueur, de sorte que son grief manque de pertinence. Quoi qu'il en soit, la prise en compte du nouvel IBUS ne permettrait pas de bénéficier de l'exception liée aux contraintes de l'état existant.
Par conséquent, le Tribunal cantonal pouvait considérer sans arbitraire que la Préfecture de la Sarine n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de mettre le projet litigieux au bénéfice de la dérogation à la hauteur minimale des pièces prévue à l'art. 70 al. 3 2 ème phrase ReLATeC.
3.
Le recourant fait aussi valoir une violation de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.). Comme tout droit fondamental, la propriété ne peut être restreinte qu'aux conditions de l'art. 36 Cst. La restriction doit donc reposer sur une base légale (al. 1), être justifiée par un intérêt public (al. 2) et respecter le principe de la proportionnalité (al. 3). De plus, l'essence des droits fondamentaux est inviolable (al. 4).
Le recourant se prévaut d'abord d'une atteinte au noyau intangible de la propriété. Ce grief peut être d'emblée rejeté dans la mesure où le prénommé peut toujours disposer de son bien, conformément à l'affectation pour laquelle il l'a acquis.
L'intéressé soutient ensuite que le principe de la proportionnalité a été violé. Il se contente toutefois d'affirmer que la faible différence de hauteur (2,30 m au lieu de 2,40 m) ne porte pas atteinte au but poursuivi par les règles sur le vide d'étage, à savoir offrir un volume suffisant pour les pièces habitables.
Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 104 et les arrêts cités).
Fût-il suffisamment motivé et recevable, ce grief devrait être rejeté dans la mesure où l'exigence réglementaire de vide d'étage est apte à produire le résultat escompté, soit garantir la salubrité des logements (règle de l'aptitude). Cette mesure respecte en outre la règle de la nécessité, puisque l'objectif visé ne peut pas être atteint par une mesure moins incisive et que la possibilité d'obtenir une dérogation est prévue. Il ressort enfin du considérant précédent que la pesée des intérêts opérée par la cour cantonale s'agissant des locaux litigieux respecte le principe de la proportionnalité au sens étroit. Le recourant ne démontre d'ailleurs pas que l'intérêt à la dérogation prime sur les exigences de salubrité poursuivies par l'obligation d'un vide d'étage de 2,40 m.
4.
Il s'ensuit que le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). C'est à bon droit que l'intimée, qui a agi sans l'aide d'un avocat, ne demande pas de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 francs, sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Commune de Rossens, à la Préfecture du district de la Sarine et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, II e Cour administrative.
Lausanne, le 24 juin 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
La Greffière : Tornay Schaller | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', '8f719203-bbc3-4c90-902b-bab2ea495681', '58658802-d46c-4227-85fc-5e8d4a9129d0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte im Berufungsverfahren am 28. Juli 2005 die vorinstanzlichen Schuldsprüche gegen X._ wegen Beschimpfung (Art. 177 Abs. 1 StGB), ungenügender Aufmerksamkeit beim Rückwärtsfahren (Art. 3 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 31 Abs. 1 und Art. 90 Ziff. 1 SVG) sowie pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall mit Sachschaden (Art. 51 Abs. 3 i.V.m. Art. 92 Abs. 1 SVG) und sprach sie zusätzlich wegen eines Briefes vom 10. Februar 2003 der mehrfachen Drohung gemäss Art. 180 aStGB schuldig. Es bestrafte sie mit Fr. 1'500.-- Busse.
A. Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte im Berufungsverfahren am 28. Juli 2005 die vorinstanzlichen Schuldsprüche gegen X._ wegen Beschimpfung (Art. 177 Abs. 1 StGB), ungenügender Aufmerksamkeit beim Rückwärtsfahren (Art. 3 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 31 Abs. 1 und Art. 90 Ziff. 1 SVG) sowie pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall mit Sachschaden (Art. 51 Abs. 3 i.V.m. Art. 92 Abs. 1 SVG) und sprach sie zusätzlich wegen eines Briefes vom 10. Februar 2003 der mehrfachen Drohung gemäss Art. 180 aStGB schuldig. Es bestrafte sie mit Fr. 1'500.-- Busse.
B. X._ erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, und Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der mehrfachen Drohung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht beantragt in seinen Gegenbemerkungen, die Beschwerden abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In der staatsrechtlichen Beschwerde macht die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen mehrfacher Drohung Willkür und Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, weil das Obergericht hinsichtlich ihres Wissens und Willens in unhaltbarer Weise Tatsachenfeststellungen treffe, die sich nicht aus den Akten ergäben, und weil es sich mit ihren entscheidwesentlichen Aussagen nicht auseinander gesetzt habe (Beschwerde S. 6 ff.).
Das Obergericht stellt fest, das Schreiben vom 10. Februar 2003 (kantonale Akten, act. 75) stelle eine Reaktion auf einen Brief der Hypothekarbank vom 5. Februar 2003 dar (act. 74), in welchem diese der Beschwerdeführerin die Einleitung rechtlicher Schritte für den Fall angekündigt hatte, dass sie "weitere Aktivitäten dieser Art" an den Tag legen werde (nämlich ihrer Ansicht nach ehrverletzende Schreiben an Mitarbeiter der Bank). Die Beschwerdeführerin führte im Schreiben vom 10. Februar 2003 an die Direktion und den Verwaltungsrat der Hypothekarbank sowie in Kopie an zwei weitere Personen aus, dass sie gefährliche, böse und unverantwortliche Spiele spielen würden. Dabei bezog sie sich auf ein damals aktuelles versuchtes Tötungsdelikt, in dessen Zusammenhang ihr das Verteidigungsmandat übertragen worden sei, und führte aus, dass sie davon ausgehe, dass sie in diesen Akten gewisse Parallelen zum Fall der Bank und ihres im Oktober 2002 entlassenen Ehegatten finden werde. Und sie fügte an: "Das sind keine Situationen für Spiele, sondern es ist bitterster Ernst des Lebens, Situationen, die den harmlosesten, unauffälligsten Bürger entweder zum Mörder machen können oder ihn an einer Krankheit abserbeln lassen können" (act. 75).
Dabei stellt das Obergericht zum subjektiven Sachverhalt fest, die Beschwerdeführerin habe vor der Polizei ausgesagt, dass sie mit ihrem Brief habe sagen wollen, dass die Adressaten jetzt endlich still sein und sie in Ruhe lassen sollten; diese wüssten ganz genau, dass rechtliche Schritte und Strafanzeigen ihr in ihrem Beruf sehr schaden würden (angefochtenes Urteil S. 9 mit Verweisung auf act. 26 f.). Das Obergericht kommt zum Ergebnis, wer unter den vorliegenden Umständen einen solchen Brief verschicke, müsse sich bewusst sein, dass die enthaltene Drohung die Empfänger in Schrecken oder Angst zu versetzen geeignet sei, und nehme dies auch billigend in Kauf (angefochtenes Urteil S. 10).
Die Beschwerdeführerin wendet ein, sie habe vor der Polizei ausgesagt, dass sie niemand habe bedrohen wollen; sie habe der Bank bloss sagen wollen, dass diese jetzt endlich still sein und sie in Ruhe lassen solle (mit Hinweis auf act. 27). Wie erwähnt, hat sich das Obergericht mit dieser Aussage auseinandergesetzt und diese unter Verweisung auf act. 26 f. in die Urteilsbegründung aufgenommen. Die Beschwerdeführerin bringt zusammenfassend vor, mit ihrem Schreiben habe sie niemand bedrohen, sondern die Adressaten lediglich darauf aufmerksam machen wollen, wie Menschen in Extremsituationen reagieren können (Beschwerde S. 7). Dabei bezieht sie sich auch in der Beschwerde auf das erwähnte Tötungsdelikt, in dem "ein Mann wegen einer Frau nach langjähriger Anstellung hinausgeekelt und anschliessend arbeitslos geworden und ausgesteuert worden" sei; der Bank habe sie nur sagen wollen, was so etwas auslösen könne (Beschwerde S. 7). Diese Argumentation bestätigt die Beweiswürdigung des Obergerichts. Es ist der Hinweis auf eine mögliche und gravierende Eskalation, falls die Adressaten nicht "still" seien. Das hat die Beschwerdeführerin den Adressaten "sagen wollen". Diese wurden dadurch in Angst und Schrecken versetzt. Die Schlussfolgerung, das habe die Beschwerdeführerin billigend in Kauf genommen, erscheint nicht als willkürlich, hat diese doch die Adressaten gerade unter Hinweis auf das Tötungsdelikt nachdrücklich auf die Möglichkeit einer solchen Eskalation aufmerksam gemacht. Eine Verletzung des Gehörsrechts sowie eine willkürliche Beweiswürdigung sind nicht ersichtlich. Die staatsrechtliche Beschwerde ist abzuweisen.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, sie habe vor der Polizei ausgesagt, dass sie niemand habe bedrohen wollen; sie habe der Bank bloss sagen wollen, dass diese jetzt endlich still sein und sie in Ruhe lassen solle (mit Hinweis auf act. 27). Wie erwähnt, hat sich das Obergericht mit dieser Aussage auseinandergesetzt und diese unter Verweisung auf act. 26 f. in die Urteilsbegründung aufgenommen. Die Beschwerdeführerin bringt zusammenfassend vor, mit ihrem Schreiben habe sie niemand bedrohen, sondern die Adressaten lediglich darauf aufmerksam machen wollen, wie Menschen in Extremsituationen reagieren können (Beschwerde S. 7). Dabei bezieht sie sich auch in der Beschwerde auf das erwähnte Tötungsdelikt, in dem "ein Mann wegen einer Frau nach langjähriger Anstellung hinausgeekelt und anschliessend arbeitslos geworden und ausgesteuert worden" sei; der Bank habe sie nur sagen wollen, was so etwas auslösen könne (Beschwerde S. 7). Diese Argumentation bestätigt die Beweiswürdigung des Obergerichts. Es ist der Hinweis auf eine mögliche und gravierende Eskalation, falls die Adressaten nicht "still" seien. Das hat die Beschwerdeführerin den Adressaten "sagen wollen". Diese wurden dadurch in Angst und Schrecken versetzt. Die Schlussfolgerung, das habe die Beschwerdeführerin billigend in Kauf genommen, erscheint nicht als willkürlich, hat diese doch die Adressaten gerade unter Hinweis auf das Tötungsdelikt nachdrücklich auf die Möglichkeit einer solchen Eskalation aufmerksam gemacht. Eine Verletzung des Gehörsrechts sowie eine willkürliche Beweiswürdigung sind nicht ersichtlich. Die staatsrechtliche Beschwerde ist abzuweisen.
2. In der Nichtigkeitsbeschwerde bestreitet die Beschwerdeführerin, dass das Schreiben vom 10. Februar 2003 als schwere Drohung im Sinne von Art. 180 aStGB qualifiziert werden könne. In der Begründung weist sie auf "die Parallelen" im Falle ihres Gatten und jenem des Tötungsdelikts hin. In beiden Fällen sei ein über Fünfzigjähriger mit denkbar schlechten Aussichten auf eine neue Anstellung entlassen worden. Sie habe in jenem Schreiben nur darauf hinweisen wollen, endlich damit aufzuhören, so mit Angestellten umzugehen. Sie habe nur eine Warnung vor einer möglichen Entwicklung ausgesprochen, die im Falle ihres Mandanten effektiv eingetreten sei. Dass keine Drohung vorliege, ergebe sich auch daraus, dass der Fall, in dem ein Bürger "zum Mörder" werde, als Alternative zum Krankheitsfall erwähnt werde. Sie habe lediglich auf zwei mögliche Verhaltensmuster unter grossen Belastungen hingewiesen und damit kein Übel angedroht, dessen Verwirklichung von ihr abhänge. Sie habe an das Gewissen der Adressaten appelliert (Beschwerde S. 8 f.).
Die Vorinstanz stellt fest, dass das Schreiben vom 10. Februar 2003 vor dem Hintergrund der Ankündigung rechtlicher Schritte im Falle "weiterer Aktivitäten dieser Art" gegen die Beschwerdeführerin zu sehen ist. Diese habe darin zu verstehen gegeben, dass die Situation bei einer allfälligen Ergreifung rechtlicher Schritte im erwähnten Sinne eskalieren könnte. Sie habe damit ein Übel angedroht, dessen Verwirklichung von ihr selber abhing (angefochtenes Urteil S. 9). Entgegen der Argumentation in der Beschwerde kann daher nicht mehr lediglich von einer Warnung vor einer möglichen Entwicklung ausgegangen werden. Eine Warnung ist grundsätzlich nur bei einem Hinweis auf Gefahren anzunehmen, die unabhängig vom Willen des Warnenden eintreten (vgl. <ref-ruling> E. 2a; Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Auflage, Bern 2003, S. 112; Vera Delnon/Bernhard Rüdy, Strafgesetzbuch II, Basler Kommentar II, Art. 180 N. 14). Dabei steht in tatsächlicher Hinsicht weiter fest, dass die Adressaten das Schreiben sehr ernst nahmen und eine Verwirklichung befürchteten, d.h. dass sie tatsächlich in Angst bzw. Schrecken versetzt wurden (angefochtenes Urteil S. 10). Die Ankündigung, dass die Situation im Sinne eines Tötungsdelikts eskalieren könnte, ist zudem das Inaussichtstellen eines schweren Nachteils. Schliesslich ergibt sich aus der Eindringlichkeit des Schreibens und dem ausdrücklichen Hinweis auf "gewisse Parallelen" in jenem damals aktuellen Tötungsdelikt, dass es auch als ernst gemeint erscheinen sollte. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob die Ankündigung wirklich wahrgemacht werden soll (vgl. <ref-ruling> E. 1a). Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie den Tatbestand der (mehrfachen) Drohung bejaht. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen.
Die Vorinstanz stellt fest, dass das Schreiben vom 10. Februar 2003 vor dem Hintergrund der Ankündigung rechtlicher Schritte im Falle "weiterer Aktivitäten dieser Art" gegen die Beschwerdeführerin zu sehen ist. Diese habe darin zu verstehen gegeben, dass die Situation bei einer allfälligen Ergreifung rechtlicher Schritte im erwähnten Sinne eskalieren könnte. Sie habe damit ein Übel angedroht, dessen Verwirklichung von ihr selber abhing (angefochtenes Urteil S. 9). Entgegen der Argumentation in der Beschwerde kann daher nicht mehr lediglich von einer Warnung vor einer möglichen Entwicklung ausgegangen werden. Eine Warnung ist grundsätzlich nur bei einem Hinweis auf Gefahren anzunehmen, die unabhängig vom Willen des Warnenden eintreten (vgl. <ref-ruling> E. 2a; Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Auflage, Bern 2003, S. 112; Vera Delnon/Bernhard Rüdy, Strafgesetzbuch II, Basler Kommentar II, Art. 180 N. 14). Dabei steht in tatsächlicher Hinsicht weiter fest, dass die Adressaten das Schreiben sehr ernst nahmen und eine Verwirklichung befürchteten, d.h. dass sie tatsächlich in Angst bzw. Schrecken versetzt wurden (angefochtenes Urteil S. 10). Die Ankündigung, dass die Situation im Sinne eines Tötungsdelikts eskalieren könnte, ist zudem das Inaussichtstellen eines schweren Nachteils. Schliesslich ergibt sich aus der Eindringlichkeit des Schreibens und dem ausdrücklichen Hinweis auf "gewisse Parallelen" in jenem damals aktuellen Tötungsdelikt, dass es auch als ernst gemeint erscheinen sollte. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob die Ankündigung wirklich wahrgemacht werden soll (vgl. <ref-ruling> E. 1a). Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie den Tatbestand der (mehrfachen) Drohung bejaht. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen.
3. Die in beiden Verfahren unterliegende Beschwerdeführerin trägt die Kosten vor Bundesgericht (Art. 156 Abs. 1 OG; Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde und die Nichtigkeitsbeschwerde werden abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde und die Nichtigkeitsbeschwerde werden abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühren von insgesamt Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühren von insgesamt Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Januar 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['ac8c41b7-4f58-4553-9682-8f9619caa91f', '71e3d17e-e870-48c5-a247-cda1b525955f'] | [] |
0baebfcc-a74a-487d-8df1-f97c3e77212b | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Der 1949 geborene H._ war als Aussendienstmitarbeiter bei der Firma C._ SA angestellt und damit bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Allianz) gegen Unfälle versichert, als er am 2. Februar 2003 anlässlich eines tätlichen Angriffs durch einen Faustschlag ins Gesicht verletzt wurde. Am erstbehandelnden Spital X._ wurde vermerkt, dem Patienten sei es wenige Sekunden schwarz vor den Augen geworden; später seien etwas Schwindel und eine leichte Übelkeit hinzugekommen. Die Ärzte am Spital Y._ stellten die Diagnose einer dislozierten frischen Jochbeinfraktur links mit Begleitfraktur des medialen Orbitabodens, welche offen osteosynthetisch reponiert wurden. Mit Verfügung vom 17. November 2008 stellte die Allianz ihre Leistungen (Heilbehandlung, Taggelder) ab 1. Februar 2008 ein, weil zwischen dem versicherten Unfallereignis und den noch geklagten Beschwerden kein adäquater Kausalzusammenhang mehr bestehe. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 17. März 2009 fest.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Nidwalden wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 2. November 2009 ab.
C. H._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides seien ihm über den 1. Februar 2008 hinaus die gesetzlichen Leistungen auszurichten und es sei ihm ab jenem Zeitpunkt eine 100prozentige Invalidenrente sowie eine Integritätsentschädigung von mindestens 30 Prozent zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung des medizinischen Sachverhaltes zurückzuweisen. Zudem wird um unentgeltliche Rechtspflege ersucht.
Die Allianz schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und <ref-law>).
1.2 Der Beschwerdeführer hat letztinstanzlich verschiedene Dokumente als Beweismittel eingereicht. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen indessen im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren - auch im Rahmen von <ref-law> (vgl. E. 1.1 hievor) - nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2 f. S. 196 ff.). Letzteres ist von der ein Novum einbringenden Partei näher darzulegen (Urteil 8C_684/2009 vom 23. April 2010 E. 2 mit Hinweisen), was der Beschwerdeführer jedoch nicht getan hat. Die neu beigebrachten Akten sind schon aus diesem Grund als Beweismittel unzulässig und müssen daher vor Bundesgericht unbeachtet bleiben.
2. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid den für einen Leistungsanspruch erforderlichen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfall und eingetretenem Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) zutreffend umschrieben. Ebenfalls richtig dargelegt hat es die Rechtsprechung über den zusätzlich zum natürlichen erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang. Danach spielt im Sozialversicherungsrecht die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers bei organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen praktisch keine Rolle, weil sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 112; <ref-ruling> E. 5b/bb S. 103 mit Hinweisen). Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier ist bei der Beurteilung der Adäquanz vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind je nach Schweregrad des Unfalles weitere unfallbezogene Kriterien mit einzubeziehen (<ref-ruling> E. 6 S. 366 ff. und 369 E. 4 S. 382 ff.; <ref-ruling> E. 6 S. 138 ff.). Bei nach einem Unfall auftretenden psychischen Fehlentwicklungen werden diese Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft (BGE <ref-ruling> E. 6c/aa S. 140), während bei Schleudertraumen (<ref-ruling> E. 6a S. 367) und äquivalenten Verletzungen der Halswirbelsäule (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67, U 183/93 E. 2) sowie bei Schädel-Hirntraumen (<ref-ruling> E. 4b S. 383) auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird. Dies, weil für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhanges als einer Rechtsfrage nicht entscheidend ist, ob die im Anschluss an eine solche Verletzung auftretenden Beschwerden medizinisch eher als organischer und/oder psychischer Natur bezeichnet werden, zumal diese Differenzierung angesichts des komplexen, vielschichtigen Beschwerdebildes in heiklen Fällen gelegentlich grosse Schwierigkeiten bereiten würde (<ref-ruling> E. 6.2.1 S. 116 f. in fine; vgl. zum Ganzen auch BGE <ref-ruling> E. 5b/bb S. 103 und SVR 2007 UV Nr. 8 S. 27, U 277/04 E. 2, je mit Hinweisen).
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat den für die Zeit nach dem Unfall vom 2. Februar 2003 medizinisch umfassend dokumentierten Gesundheitszustand einlässlich gewürdigt. Dabei hat es erkannt, dass organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolgen nicht nachgewiesen seien. Es verzichtete indessen auf weitere Beweisvorkehren zur Prüfung des natürlichen Kausalzusammenhanges der organisch nicht erklärbaren Beschwerden. Ausgehend von der Feststellung, dass beim Beschwerdeführer weder ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule, noch ein äquivalenter Verletzungsmechanismus diagnostiziert worden seien, und dass auch aus den medizinischen Akten nicht auf eine derartige Verletzung geschlossen werden könne, schloss die Vorinstanz im Weiteren, ein Schädel-Hirntrauma, wie es der Beschwerdeführer geltend mache, sei gerade auch im Lichte der erhöhten Anforderungen, die rechtsprechungsgemäss an den Nachweis einer solchen Verletzung gestellt würden, eher fraglich. Selbst wenn für die Adäquanzprüfung die in <ref-ruling> modifizierten Kriterien herangezogen würden, sei diese indessen zu verneinen.
3.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, er habe durch den Faustschlag ins Gesicht ein Schädel-Hirntrauma erlitten. Zudem seien bei ihm nach dem Unfall die typischen Beschwerden (buntes Beschwerdebild) nach einem Schleudertrauma der Halswirbelsäule oder einer äquivalenten Verletzung aufgetreten. Die Adäquanz seines Gesundheitsschadens zum erlittenen Unfall sei daher in Anwendung der in <ref-ruling> ff. begründeten Rechtsprechung zu prüfen und zu bejahen.
4. Mit dem kantonalen Gericht kann die in der Beschwerde ausführlich dargelegte Fragestellung, ob der Versicherte durch den Faustschlag ins Gesicht neben den Jochbein- und Orbitabodenfrakturen auch ein Schädelhirntrauma zugezogen hat, offenbleiben, wenn die vorzunehmende Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhanges auch in Anwendung der in <ref-ruling> modifizierten Rechtsprechung zu verneinen ist. Im Rahmen der Beurteilung der Adäquanz von Unfällen mit Schleudertraumen der Halswirbelsäule ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle oder ähnlichen Verletzungsmechanismen sowie bei Unfällen mit Schädel-Hirntraumen sind die folgenden Kriterien zu prüfen: besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls, Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen, fortgesetzte spezifische und belastende ärztliche Behandlung, erhebliche Beschwerden, eine ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert, ein schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen sowie eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz nachgewiesener Anstrengungen (<ref-ruling> E. 10.2 und 10.3 S. 127).
4.1 Die Parteien sind sich darin einig, dass das Ereignis hinsichtlich seiner objektiven Schwere in den sogenannten mittleren Bereich, ohne Annäherung an den unteren oder den oberen Rahmen, einzuordnen ist. Damit müssen für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs mehrere der Kriterien oder eines in besonders schwerer oder auffälliger Weise gegeben sein.
4.2 Der Unfall hat sich weder unter besonders dramatischen Begleitumständen abgespielt, noch war er von besonderer Eindrücklichkeit. Das wird auch vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Entgegen dessen Darstellung sind die beim Faustschlag erlittenen Frakturen am Gesichtsschädel, welche gemäss den medizinischen Akten klinisch-neurologisch nur noch leichte Beschwerden verursachen und den Patienten offenbar subjektiv nicht stören, auch nicht als schwere und besondere Art der Verletzungen zu qualifizieren.
Zum Kriterium der fortgesetzten spezifischen und belastenden ärztlichen Behandlung ist festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer seit dem Unfall mehr oder weniger in konstanter ärztlicher Behandlung befand. Die durchgeführten Massnahmen bestanden - neben der operativen Revision der Frakturen mit nachfolgender Metallentfernung - im Wesentlichen in medikamentöser Therapie in Form von Analgetika, Antidepressiva und Antiepileptika. Die im Gutachten des medizinischen Instituts A._ vom 12. März 2005 noch festgestellten neuropsychologischen Störungen bei chronischer Morphinabhängigkeit konnten anlässlich der Begutachtung im medizinischen Zentrum B._ vom 3. Januar 2008 aber nicht mehr festgestellt werden, weshalb es offenbleiben kann, ob dieses Kriterium zu bejahen ist, da es jedenfalls nicht ausgeprägt vorliegt.
Das Kriterium der erheblichen Beschwerden ist gegeben, wenn auch nicht in besonders ausgeprägter Weise.
Eine ärztliche Fehlbehandlung ist ebenso wenig ausgewiesen wie ein schwieriger Heilungsverlauf oder erhebliche Komplikationen. Für letzteres Kriterium genügt nicht, dass die geklagten Beschwerden andauern, sondern es werden besondere Gründe verlangt, die hier nicht ersichtlich sind (Urteil 8C_413/2008 vom 5. Januar 2009, E. 6.3.5 mit Hinweisen).
Das Merkmal der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen ist ebenfalls nicht gegeben. Der Beschwerdeführer hat nie ernsthaft versucht, sich in seiner angestammten oder in einer anderen Tätigkeit beruflich wieder einzugliedern. Die mit der modifizierten Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> geforderte ausgewiesene Anstrengung (E. 10.2.7 S. 129 f.) liegt nicht vor. Angesichts der im Sozialversicherungsrecht herrschenden Schadenminderungspflicht kann sich der Beschwerdeführer nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er weder von den Ärzten noch von der Unfallversicherung zu Arbeitsversuchen angehalten wurde.
Nach dem Gesagten liegen die massgebenden Kriterien weder gehäuft vor noch ist eines davon in ausgeprägter Weise gegeben. Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den bei Leistungseinstellung noch geklagten Beschwerden und dem Unfall vom 2. Februar 2003 ist demnach nicht gegeben und die Vorinstanz hat die Leistungseinstellung im Ergebnis zu Recht bestätigt.
5. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten vom Beschwerdeführer als unterliegender Partei zu tragen (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) kann entsprochen werden, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 4a S. 202). Der Beschwerdeführer wird jedoch darauf aufmerksam gemacht, dass er der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn er später dazu in der Lage ist (<ref-law>). Die Entschädigung für die Verbeiständung wird praxisgemäss auf Fr. 2'800.- festgesetzt. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger, Luzern, wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. September 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Schüpfer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '11fc4e5e-d4fe-458c-9999-801ae61432cc', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0baff9ff-78bb-433f-a30c-d943c2808154 | 2,000 | fr | A.- Le 1er avril 1997, X._ a été interpellé au poste de douane de Thônex-Vallard. Il était muni d'un passeport russe établi à son nom et d'un visa d'entrée valable en Suisse. Il était également en possession, entre autres pièces d'identité, d'un passeport grec, sur lequel figurait sa photo et le nom de Y._, ainsi que d'un permis de conduire et d'une carte bancaire établis à cette même identité. Il avait déjà fait usage du passeport grec en s'annonçant à l'hôtel Bristol à Genève en octobre 1996.
Entendu par la police dès son arrestation, il a d'abord affirmé que le passeport grec appartenait à son frère, puis a déclaré qu'il lui avait été délivré par le Ministère grec de l'Intérieur à Athènes en raison d'une procédure de naturalisation en cours, disant avoir choisi le nom de sa mère et le prénom de son père. X._ n'était cependant pas naturalisé au moment du jugement et aucun renseignement précis n'a été fourni en plus de deux ans de procédure pénale.
L'enquête a établi que le passeport grec saisi faisait partie d'un lot de documents en blanc dérobés à la Préfecture d'Athènes quelques mois auparavant; le document de base était authentique, mais le code IACO était faux et les données inscrites à la machine au lieu d'une imprimante.
B.- Par jugement du 7 avril 1999, le Tribunal de police de Genève a condamné X._, pour usage de faux dans les certificats étrangers (art. 252 CP en relation avec art. 255 CP), à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à l'expulsion, sans sursis, pour une durée de cinq ans.
Statuant le 25 octobre 1999 sur appel du condamné, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a partiellement modifié ce jugement en ce sens que l'expulsion a été limitée à trois ans et assortie du sursis pendant cinq ans.
C.- X._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 252 CP et 23 LSEE ainsi que diverses atteintes à ses droits constitutionnels, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. | Considérant en droit :
1.- a) Le pourvoi en nullité ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF).
En l'espèce, le pourvoi est par conséquent irrecevable dans la mesure où le recourant se plaint d'atteintes à ses droits constitutionnels, notamment d'une violation du principe "in dubio pro reo" et d'une violation de son droit d'être entendu, griefs qu'il a d'ailleurs soulevés dans le recours de droit public déposé parallèlement.
b) Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation, sous réserve de la rectification d'une inadver-tance manifeste, est liée par les constatations de fait de la décision attaquée (art. 277bis al. 1 PPF), ainsi que par celles de la juridiction inférieure dans la mesure où elles sont reprises au moins implicitement dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1 p. 124).
Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). La qualification juridique des actes doit donc se faire sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, de sorte que les moyens fondés sur un autre état de fait ne peuvent être pris en considération (<ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).
2.- Faisant valoir qu'il n'a fait usage du faux passeport grec que pour s'annoncer à l'hôtel Bristol à Genève en octobre 1996, le recourant soutient que l'art. 252 CP n'est pas applicable et que seul l'art. 23 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20) pourrait éventuellement entrer en ligne de compte.
a) L'art. 252 CP sanctionne notamment le comportement de celui qui, dans le dessein d'améliorer sa situation ou celle d'autrui, aura fait usage, pour tromper autrui, de pièces de légitimation contrefaites ou falsifiées.
Si l'auteur agit uniquement pour des motifs touchant à la police des étrangers, sans même envisager une utilisation à d'autres fins, son comportement tombe sous le coup de l'art. 23 LSEE (<ref-ruling> consid. 2b p. 174). Cette dernière disposition punit notamment celui qui sciemment emploie des papiers authentiques qui ne lui sont pas destinés (art. 23 par. 1 al. 2 LSEE).
Pour déterminer laquelle des deux dispositions précitées est applicable, il faut se fonder sur l'intention de l'auteur, conformément à la jurisprudence relative aux rapports entre le code pénal et le droit pénal spécial ou administratif (cf. <ref-ruling> sur le rapport entre l'art. 251 CP et l'art. 14 AFAIE; <ref-ruling> sur le rapport entre l'art. 251 CP et le droit pénal fiscal). Ainsi, selon la jurisprudence, celui qui utilise un faux uniquement pour éluder les dispositions du droit fiscal et exclut tout emploi - bien qu'il soit objectivement possible - du faux dans un autre domaine que celui des impôts, doit être jugé exclusivement sur la base du droit pénal fiscal; en revanche, s'il peut être établi que l'auteur a usé d'un faux non seulement à des fins fiscales mais également dans un autre but ou l'a à tout le moins envisagé, il y a concours entre l'infraction fiscale et l'art. 251 CP (<ref-ruling> consid. 3b/bb p. 31).
b) Le passeport litigieux est aussi bien une pièce de légitimation au sens de l'art. 252 CP qu'une pièce de légitimation destinée à être employée dans le domaine de la police des étrangers au sens de l'art. 23 LSEE.
Il a été retenu que le recourant n'avait fait usage de cette pièce qu'en octobre 1996, en s'annonçant à l'hôtel Bristol de Genève.
L'obligation pour le logeur de remplir un bulletin d'arrivée et de le transmettre aux autorités compétentes découle de la législation fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (art. 2 al. 2 LSEE; art. 2 du règlement de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, RSEE, RS 142. 201; art. 24 al. 1 et 2 de l'ordonnance concernant l'entrée et la déclaration d'arrivée des étrangers, OEArr, RS 142. 211). L'étranger est également tenu en vertu de cette législation de donner à son logeur, pour lui permettre de l'annoncer à l'autorité, des indications complètes et véridiques (art. 2 al. 1 RSEE) et de lui remettre à cet effet ses pièces de légitimation (art. 24 al. 2 OEArr). La violation de ces obligations est punissable en application de l'art. 23 LSEE (cf. notamment art. 28 OEArr).
Dans la mesure où le recourant aurait agi uniquement dans le but d'éluder ces dispositions de police des étrangers, l'art. 23 LSEE serait donc seul applicable.
c) L'autorité cantonale a retenu que le recourant n'avait pas fait usage du passeport grec pour se légitimer auprès de la police des étrangers, mais uniquement pour s'inscrire dans un livre d'hôtel; relevant que cette attitude devait être rapprochée de la possession d'un permis de conduire et d'une carte de crédit établis à la même identité usurpée, elle a observé que, potentiellement, le recourant pouvait toujours voyager sous une identité et se loger sous une autre, ce qui lui permettait de conserver une ubiquité qui ne permettait pas de retracer ses périples et qui était susceptible de léser ses interlocuteurs, qui, en cas de nécessité (dettes, par exemple), ne pourraient retrouver une personne qu'aucun registre d'état civil ne connaissait; elle a ainsi admis que l'amélioration de la situation de l'auteur, au sens de l'art. 252 CP, était réalisée.
Les conséquences décrites par l'autorité cantonale résultent de l'infraction consistant à éluder les prescriptions en matière de police des étrangers. Celui qui présente un faux passeport à un hôtelier, trompe ce dernier et les autorités de police, ce qui peut avoir les conséquences évoquées. Comme on l'a vu, c'est l'intention de l'auteur qui est déterminante. Or, l'autorité cantonale n'a pas retenu que le recourant aurait eu une intention autre que celle d'éluder les dispositions sur la police des étrangers; il ne ressort notamment pas des faits retenus que le recourant aurait contracté des dettes qu'il n'aurait pas eu l'intention d'honorer. Par conséquent et dans la mesure où il est uniquement établi que le recourant a remis un faux passeport à un hôtelier, éludant ainsi les dispositions de police des étrangers, seul l'art. 23 LSEE s'applique.
3.- Le recourant conteste avoir agi sciemment au sens de l'art. 23 LSEE, faisant en outre valoir qu'il s'agit d'un cas de peu de gravité au sens de l'art. 23 par. 1 in fine LSEE.
L'arrêt attaqué retient que le passeport grec a été volé et falsifié et, écartant comme non convaincantes les explications du recourant quant à la manière dont il a acquis ce document, admet implicitement, avec le premier juge, que le recourant savait ou aurait dû savoir que le passeport qu'il détenait n'aurait pas dû ou pu lui être délivré et qu'il ne pouvait l'utiliser dans un autre but que tromper autrui.
Ces constatations, qui relèvent du fait, lient la Cour de céans, de sorte que le recourant est irrecevable à les remettre en cause dans son pourvoi (cf. supra, consid. 1b). Elles sont par ailleurs suffisantes, contrairement à ce que laisse entendre le recourant en invoquant l'art. 277 PPF, pour trancher la question contestée. Comme il a été retenu qu'il savait ou aurait dû savoir que le passeport qu'il détenait n'aurait pas dû ou pu lui être délivré, le recourant a utilisé sciemment ce passeport. Les conditions de l'art. 23 LSEE sont donc réalisées.
Ceci dit, que l'auteur ait agi sciemment n'exclut pas que le cas puisse être de peu de gravité.
4.- Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être partiellement admis dans la mesure où il est recevable.
L'arrêt attaqué sera ainsi annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Vu l'issue du pourvoi, il ne sera pas perçu de frais et une indemnité réduite sera allouée au mandataire du recourant à titre de dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
1. Admet partiellement le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais.
3. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1500 fr. à titre de dépens.
4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Procureur général du canton de Genève et à la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise.
_
Lausanne, le 6 mars 2000
Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['f554f0c0-90e2-4902-b90e-8652f95732ba', '22eb995e-c74a-4bb1-ab8c-e9f211f386df', '7dd06536-a2ad-4655-a10b-598d7af2a5e8', 'b26cbf12-ef66-4586-8390-5af3917e7351', '214b2252-b7a0-4d56-99ca-ffa541020b53', '214b2252-b7a0-4d56-99ca-ffa541020b53'] | [] |
0bb0d0e8-1aa1-43a6-843c-6524433c4392 | 2,011 | de | In Erwägung,
dass der Beschwerdeführer mit der Beschwerdegegnerin am 13. November 2006 einen Vergleich über eine arbeitsrechtliche Streitigkeit abschloss, so dass die beim Arbeitsgericht Zürich zwischen den Parteien hängigen Verfahren mit Präsidialverfügung vom gleichen Tag als durch Vergleich erledigt abgeschrieben wurden;
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 14. Februar 2008 erneut an das Arbeitsgericht Zürich gelangte und beantragte, es sei der Vergleich vom 13. November 2006 wegen absichtlicher Täuschung aufzuheben und die Beschwerdegegnerin dazu zu verpflichten, dem Beschwerdeführer Schadenersatz und Genugtuung nach richterlichem Ermessen zuzusprechen;
dass das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 23. Juni 2009 auf die Klage des Beschwerdeführers nicht eintrat und die im Übrigen als Revisionsbegehren entgegengenommene Eingabe abwies bzw. ebenfalls nicht darauf eintrat;
dass das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 13. April 2011 den vom Beschwerdeführer gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts eingelegten Rekurs abwies;
dass der Beschwerdeführer mit vom 21. Mai 2011 datierter Eingabe an das Bundesgericht gelangte, aus der sich ergibt, dass er das Urteil des Obergerichts bzw. den Beschluss des Arbeitsgerichts mit Beschwerde in Zivilsachen anfechten will;
dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 331);
dass von vornherein nicht auf die Beschwerde einzutreten ist, soweit sich der Beschwerdeführer gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts richtet, da es sich dabei nicht um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid handelt (<ref-law>);
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und es davon nur abweichen kann, wenn eine Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>), was die beschwerdeführende Partei präzise geltend zu machen hat;
dass die Eingabe des Beschwerdeführers diesen Anforderungen offensichtlich nicht genügt, weshalb auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (<ref-law>);
dass die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Verfahrensausgang entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>);
dass die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, da ihr aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand entstanden ist (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Hurni | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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0bb10da0-edb2-423e-8c80-438598dac481 | 2,013 | fr | Vu:
le recours formé le 20 mars 2013 par H.X._ contre la décision rendue le 8 février 2013 par le Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, laquelle accorde au recourant l'assistance judiciaire avec effet au 15 janvier 2013 dans la procédure de mainlevée qui l'oppose à l'Etat de Vaud, mais l'astreint à payer une « franchise mensuelle » de 50 fr. dès et y compris le 1er mars 2013;
l'arrêt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 7 mars 2013 rejetant le recours de H.X._ contre le prononcé de la mainlevée définitive et précisant que le « bénéficiaire de l'assistance judiciaire [...] est, dans la mesure de l'<ref-law>, tenu au remboursement des frais judiciaires mis à la charge de l'Etat »;
l'arrêt de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral du 16 juillet 2013 rejetant le recours constitutionnel de H.X._ à l'encontre de cet arrêt (5D_93/2013);
les observations du Président de la cour cantonale du 26 mars 2013, d'après lesquelles l'arrêt du 7 mars 2013 a rendu sans objet le recours « portant sur l'application de l'<ref-law> aux franchises »;
l'ordonnance présidentielle du 21 mars 2013 accordant à titre superprovisoire l'effet suspensif au recours; | considérant:
que, par l'arrêt sur le fond du 7 mars 2013, l'autorité cantonale a modifié matériellement le chiffre du dispositif de la décision présentement attaquée, qui avait astreint le recourant à s'acquitter d'une « franchise mensuelle » de 50 fr. dès et y compris le 1er mars 2013;
que, dans ces conditions, le recours n'a plus d'objet ( cf. ordonnance 9C_632/2011 du 25 novembre 2011);
qu'il incombe en principe à l'autorité cantonale, dont la décision a rendu sans objet le recours, de répondre des conséquences financières de la procédure;
que, cela étant, la requête d'assistance judiciaire du recourant est devenue sans objet (<ref-ruling> consid. 10);
que le présent litige met en cause l'intérêt patrimonial du canton (<ref-law>), de sorte que l'émolument judiciaire doit être mis à la charge de celui-ci ( cf. Corboz, in : Commentaire de la LTF, 2009, n° 29in fine ad art. 66);
que, en revanche, le recourant ne peut prétendre à des dépens, car il a procédé sans le concours d'un avocat (<ref-ruling> consid. 4); | par ces motifs, le Juge instructeur ordonne:
1.
Le recours est déclaré sans objet et la cause est rayée du rôle.
2.
La requête d'assistance judiciaire du recourant est sans objet.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 100 fr., sont mis à la charge du canton de Vaud.
4.
Il n'est pas alloué de dépens au recourant.
5.
La présente ordonnance est communiquée aux parties.
Lausanne, le 5 août 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge instructeur: Herrmann
Le Greffier: Braconi | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['42993998-6e84-4327-bac8-3720aa126d5c', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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