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0be99b1b-b4a2-43c6-918c-b9406b294cc5 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. K._ (Jg. 1977) wurde am 22. Oktober 2004 von einer umstürzenden Leiter an der rechten Körperseite getroffen, fiel zu Boden und wurde mit der Ambulanz ins Spital X._ eingeliefert. Dort wurden eine beidseitige Handgelenkskontusion, eine Thoraxkompression rechts, Kontusionen der rechten Schulter und des rechten Oberschenkels sowie eine Distorsion des rechten oberen Sprunggelenkes (OSG) diagnostiziert. K._ bekam eine Handgelenksmanschette und konnte das Spital noch am selben Tag verlassen. Die ambulante Nachbehandlung im Spital X._ wurde am 21. Dezember 2004 abgeschlossen. Am 1. Februar 2005 nahm K._ ihre Arbeit als Textilverkäuferin/Kassiererin in der Firma Y._ mit einem Teilpensum wieder auf, musste diese jedoch schon nach kurzer Zeit definitiv aufgeben. Seit dem 12. April 2005 geht sie keiner Erwerbstätigkeit mehr nach.
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), welche für die Heilbehandlung aufgekommen war und Taggelder ausgerichtet hatte, stellte ihre Leistungen mit Verfügung vom 15. Juli 2005 auf den 31. Juli 2005 ein, weil für die noch geklagten Beschwerden psychische Gründe verantwortlich seien, welche mit dem versicherten Unfallereignis nicht in adäquatem Kausalzusammenhang stünden. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. Dezember 2005 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. September 2007 ab.
C. K._ lässt mit Beschwerde die Rückweisung der Sache an die SUVA zu neuem Entscheid beantragen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. In <ref-ruling> hat das Bundesgericht seine Praxis zur Kausalitätsprüfung bei Unfällen mit Schleudertrauma, äquivalenter Verletzung der Halswirbelsäule (HWS) oder Schädel-Hirntrauma ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden (so genannte Schleudertrauma-Praxis) präzisiert (Urteil U 394/06 vom 19. Februar 2008). Den Parteien wurde am 12. März 2008 Gelegenheit gegeben, sich dazu zu äussern. Davon haben die SUVA am 1. und K._ am 9. April 2008 Gebrauch gemacht. | Erwägungen:
1. Zu prüfen ist der Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung aus dem Unfall vom 22. Oktober 2004 über den 31. Juli 2005 hinaus.
1.1 Hinsichtlich der Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der umstrittenen Leistungspflicht des Unfallversicherers (<ref-law>) wird auf die zutreffenden Erwägungen im kantonalen Entscheid verwiesen. Es betrifft dies insbesondere die von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze zu dem für einen Leistungsanspruch grundsätzlich vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Unfall und eingetretenem Schaden (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181 mit Hinweisen).
1.2 Auch nach der erwähnten Präzisierung der Schleudertrauma-Praxis in <ref-ruling> ist am Erfordernis einer besonderen Adäquanzprüfung bei Unfällen mit Schleudertrauma, äquivalenter Verletzung der Halswirbelsäule oder Schädel-Hirntrauma ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden festzuhalten (<ref-ruling> E. 7 S. 118 f. bis E. 9 S. 121 ff.). Ebenso besteht keine Veranlassung, die bewährten Grundsätze über die bei dieser Prüfung vorzunehmende Einteilung der Unfälle nach deren Schweregrad und den abhängig von der Unfallschwere gegebenenfalls erforderlichen Einbezug weiterer Kriterien in die Adäquanzbeurteilung zu ändern (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f.). Das Bundesgericht hat hingegen die Anforderungen an den Nachweis einer natürlich unfallkausalen Verletzung, welche die Anwendung der Schleudertrauma-Praxis rechtfertigt, erhöht (<ref-ruling> E. 9 S. 121 ff.) und die adäquanzrelevanten Kriterien teilweise modifiziert (<ref-ruling> E. 10 S. 126 ff.). Unverändert bestehen gelassen hat es die bei psychischen Fehlentwicklungen nach einem Unfall zur Anwendung gelangenden Grundsätze (<ref-ruling> E. 6.1 S. 116).
2. 2.1 In Würdigung der vorhandenen medizinischen Unterlagen ist die SUVA in ihrem Einspracheentscheid vom 6. Dezember 2005 zum Schluss gelangt, dass keine organischen Unfallfolgen ausgewiesen seien. Für psychische Unfallfolgen lehnte sie Leistungen ab, weil die Adäquanzkriterien gemäss <ref-ruling> nicht erfüllt seien.
2.2 Das kantonale Gericht hielt fest, dass vom Spitalaustritt bis zum Abschluss der ambulanten Behandlung im Spital X._ nie von weiteren oder zwischenzeitlich neu aufgetretenen Problemen die Rede war. Unter diesen Umständen zeigte es sich erstaunt darüber, dass die behandelnde Hausärztin Frau Dr. med. R._ am 24. Januar 2005 in einem von der SUVA eingeholten ärztlichen Zwischenbericht plötzlich nebst schon bekannten Unfallverletzungen (Kontusion des Handgelenkes rechts, Thoraxkontusion, Schulterkontusion rechts, Oberschenkel- und OSG-Kontusion rechts) zusätzlich ein Schleudertrauma der HWS und auch eine Commotio cerebri diagnostizierte. Es befand, das Unfallgeschehen jedenfalls entspreche nicht demjenigen eines Schleudertraumas der HWS, und auch das Vorliegen einer schleudertraumaähnlichen Verletzung erachtete es als fraglich, denn es fehle an der nach solchen Verletzungen charakteristischen Häufung typischer Beschwerden. Schliesslich führte es noch an, nachdem Dr. med. N._ die Unfallbehandlung im Spital X._ am 21. Dezember 2004 ohne weitere Bemerkungen abgeschlossen habe, sei davon auszugehen, dass die von Frau Dr. med. R._ beschriebenen Symptome erst nach einer längeren Latenzzeit aufgetreten seien, weshalb sie nicht mehr dem Unfall zugerechnet werden könnten; eine schleudertraumaähnliche Verletzung wie auch eine Commotio cerebri könnten daher nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit als ausgewiesen gelten und die zugezogenen Kontusionen seien auch gemäss Bericht der Frau Dr. med. R._ vom 27. Dezember 2005 längst ausgeheilt.
Davon ausgehend, dass der Unfall vom 22. Oktober 2004 keine organisch nachweisbare Folgeschäden hinterlassen habe, warf das Gericht die Frage auf, ob die heutigen, organisch nicht erklärbaren Beschwerden wie bewegungs- und belastungsabhängige Nacken- und Kopfschmerzen sowie die depressive Entwicklung in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit dem versicherten Unfallereignis stehen. Es liess die Frage letztlich indessen - wie zuvor schon die SUVA - mit der Begründung offen, dass es jedenfalls an der Adäquanz des Kausalzusammenhanges fehle. Da es von rein psychischen Folgeschäden ausging, erfolgte die Adäquanzprüfung nach den in <ref-ruling> erarbeiteten Kriterien, wobei es den Unfall als mittelschwer, knapp an der Grenze zu den leichten Fällen liegend einstufte.
3. Dieser Betrachtungsweise kann beigepflichtet werden. Was dagegen in der Beschwerdeschrift vorgebracht wird, führt zu keinem anderen Ergebnis.
3.1 In formeller Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin zunächst, dass SUVA und Vorinstanz von beantragten Zeugenbefragungen abgesehen hätten. Darin erblickt sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Von zwei der als Zeuginnen vorgeschlagenen Personen liegt je eine schriftliche Auskunft in den Akten. Eine davon betrifft den Unfallhergang als solchen, die andere befasst sich mit den Eindrücken, welche die Beschwerdeführerin bei Telefongesprächen nach dem Unfall und am Arbeitsplatz nach der Wiederaufnahme ihrer Erwerbstätigkeit vermittelte. Eine dritte Person soll sich ebenfalls schriftlich zum Unfallhergang und zur kurz darauf gegebenen Situation geäussert haben. Bezüglich des Unfallherganges weichen die aktenkundigen Schilderungen vom - an sich gar nicht bestrittenen - Sachverhalt, von dem SUVA und Vorinstanz, aber auch die involvierten Ärzte, ausgingen, nicht ab, sodass insoweit von Zeugenbefragungen keine neuen Gesichtspunkte zu erwarten gewesen wären. Was die subjektiven Folgerungen auf den Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin anbelangt, mussten sich SUVA und Vorinstanz in erster Linie auf die Angaben der zuständigen Fachärzte stützen, sodass Zeugenbefragungen auch insoweit keine wesentlichen neuen Erkenntnisse hätten zu Tage fördern können. Insbesondere ist es, entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Meinung, Sache des Arztes und nicht von Zeugen, sich dazu zu äussern, ob Unfallfolgen vorliegen oder nicht. Auch können von nicht fachspezifisch ausgebildeten Zeugen keine Auskünfte darüber verlangt werden, ob eine verunfallte Person - wie geltend gemacht - eine schleudertraumaähnliche Verletzung und darüber hinaus auch noch eine milde traumatische Hirnverletzung erlitten hat. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann daher weder der SUVA noch der Vorinstanz vorgeworfen werden.
3.2 Eine "Verweigerung des Gehörsanspruchs" ist auch darin nicht zu sehen, dass dem schon im Einspracheverfahren gestellten Antrag auf Durchführung einer neuropsychologischen Abklärung nicht entsprochen worden ist. Von einem Unfallversicherer können nicht beliebige Abklärungen verlangt werden. Um bestimmte medizinische Massnahmen zu veranlassen, müssen zumindest Anhaltspunkte für einen entsprechenden Abklärungsbedarf vorliegen. Gemäss Aktenlage liessen sich solche bis zum massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids vom 6. Dezember 2005 nicht finden, sodass der SUVA auch keine Verletzung der gesetzlichen Abklärungspflicht vorgehalten werden kann.
3.3 Die vorinstanzliche Feststellung, dass der Unfall keine organisch nachweisbare Folgeschäden hinterliess, wird auch durch den von der Beschwerdeführerin neu beigebrachten Bericht des Spitals X._, datiert vom 23. Dezember 2005, nicht in Frage gestellt. Es mag zwar zutreffen, dass dieser Bericht vom 23. Dezember 2004 stammt und irrtümlich falsch datiert worden ist. Dass die Beschwerdeführerin - wie sie in ihrer Rechtsschrift behauptet - eine schleudertraumaähnliche Verletzung und eine milde traumatische Hirnverletzung erlitten hätte, lässt sich aus diesem Bericht indessen nicht ableiten. Auch die darin erwähnte Übelkeit besserte sich schon im Verlaufe der kurzen Behandlung auf der Notfallstation.
3.4 Mit der Stellungnahme der Frau Dr. med. R._ vom 24. Januar 2005 hat sich die Vorinstanz bereits auseinandergesetzt. Wenn die Ärztin darin einen "stark protrahierten Verlauf mit beträchtlichen migräneartigen Kopfschmerzen, auch Übelkeit mit Erbrechen" erwähnt, begründet dies ihre - in früheren ärztlichen Berichten, insbesondere im Bericht über die notfallmässige Erstbehandlung im Spital X._, nicht vorgekommene - Diagnose eines Schleudertraumas der HWS und zusätzlich einer Commotio cerebri nicht. Dasselbe gilt für die Kurzantwort der Frau Dr. med. R._ an den Vertreter der Beschwerdeführerin vom 27. Dezember 2005. Am fehlenden Nachweis organischer Unfallfolgen ändert schliesslich auch die neu beigebrachte Bestätigung vom 5. November 2007 nichts, wonach die Erstkonsultation der Beschwerdeführerin bei Frau Dr. med. R._ bereits drei Tage nach dem Unfall vom 22. Oktober 2004 erfolgte. Da der vom Neurologen Dr. med. E._ am 11. April 2005 angegebene "Status nach Arbeitsunfall am 22. Oktober 2004 mit Commotio cerebri" nicht auf eigenen Feststellungen beruhen kann, ist auch dieser Bericht als Bestätigung der umstrittenen Diagnose von Frau Dr. med. R._ nicht geeignet. Entgegen der Forderung in der Beschwerdeschrift kann demnach auf die Diagnosestellung der Frau Dr. med. R._ nicht abgestellt werden.
3.5 Was die - erstmals am 17. Juni 2005 von der Fachpsychologin Frau lic. phil. S._ erwähnte und von Frau Dr. med. R._ am 20. März 2006 zuhanden der Invalidenversicherung bestätigte - posttraumatische Belastungsstörung anbelangt, ist mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass das zur Diskussion stehende Unfallereignis den für eine Diagnosestellung nach ICD-10 F43.1 erforderlichen Schweregrad nicht annähernd erreicht. Im Übrigen würde es sich dabei ohnehin nicht um eine organisch ausgewiesene Unfallfolge handeln.
3.6 Ausführungen darüber, ob es bei der Bescherdeführerin zu dem nach einem Schleudertrauma der HWS, einer diesem äquivalenten Verletzung oder einem Schädel-Hirntrauma häufigen und daher charakteristischen vielschichtigen Beschwerdebild gekommen ist, erübrigen sich, da eine solche Verletzung gar nicht ausgewiesen ist.
4. 4.1 SUVA und Vorinstanz haben damit richtigerweise die Adäquanzprüfung nach den für Unfälle mit psychischen Folgeschäden in <ref-ruling> aufgestellten Grundsätzen durchgeführt. Ihre diesbezügliche Beurteilung mit Verneinung sämtlicher Adäquanzkriterien gibt zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass, zumal darauf in der Beschwerdeschrift selbst ohnehin gar nicht eingegangen worden ist.
4.2 Wie bereits erwähnt (E. 1.2 hievor), hat sich mit <ref-ruling> an der Beurteilung der Adäquanz psychischer Unfallfolgen nichts geändert (<ref-ruling> E. 6.1 S. 116). In ihrer Stellungnahme zur dortigen Präzisierung der Rechtsprechung vom 9. April 2008 macht die Beschwerdeführerin geltend, weil die Fallführung beim Unfallversicherer lag, habe sie es nicht zu vertreten, dass die neu umschriebenen Anforderungen an den Nachweis einer natürlich unfallkausalen Verletzung, welche die Anwendung der Schleudertrauma-Praxis rechtfertigt, nicht erfüllt sind. Dazu ist zu bemerken, dass die Regel, wonach sich Beweislosigkeit zum Nachteil derjenigen Partei auswirkt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt ableiten wollte (<ref-ruling> E. 3b S. 263 mit Hinweisen), grundsätzlich nach wie vor gilt, solange dem Unfallversicherer wie hier (vgl. E. 3.2 hievor) keine Verletzung seiner Abklärungspflicht vorgeworfen werden kann.
4.3 Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 9. April 2008 den Zeitpunkt des mit der streitigen Leistungseinstellung verfügten Fallabschlusses und damit auch der Adäquanzprüfung beanstandet, bleibt festzuhalten, dass jedenfalls keine medizinischen Massnahmen mehr zur Diskussion standen, von welchen eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes und damit Steigerung oder Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit hätte erwartet werden können. Der Leistungseinstellung auf den 31. Juli 2005 hin stand damit nichts entgegen, sodass sich auch gegen den damit verbundenen Zeitpunkt der Adäquanzprüfung nichts einwenden lässt (vgl. <ref-law> und <ref-ruling> E. 3.2 S. 113 und E. 4 S. 113 ff.).
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten von der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. August 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Sachverhalt:
A. G._, geboren 1958, arbeitete von Juni 1997 bis Ende März 2003 als teilzeitangestellte Reinigerin für die Firma S._; daneben war sie als Hausfrau tätig. Am 10. April 2003 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, worauf die IV-Stelle des Kantons Zürich je einen Bericht des PD Dr. med. F._, Spezialarzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, vom 25. April 2003 (mit medizinischen Vorakten) sowie der Höhenklinik X._ vom 12. Juni 2003 einholte. Die Verwaltung veranlasste zudem eine Begutachtung durch das Institut Z._ (Expertise vom 22. Dezember 2003). In Anwendung der gemischten Bemessungsmethode verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 22. Januar 2004 den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung, da ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 12 % vorliege, was mit Einspracheentscheid vom 1. April 2004 bestätigt worden ist.
A. G._, geboren 1958, arbeitete von Juni 1997 bis Ende März 2003 als teilzeitangestellte Reinigerin für die Firma S._; daneben war sie als Hausfrau tätig. Am 10. April 2003 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, worauf die IV-Stelle des Kantons Zürich je einen Bericht des PD Dr. med. F._, Spezialarzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, vom 25. April 2003 (mit medizinischen Vorakten) sowie der Höhenklinik X._ vom 12. Juni 2003 einholte. Die Verwaltung veranlasste zudem eine Begutachtung durch das Institut Z._ (Expertise vom 22. Dezember 2003). In Anwendung der gemischten Bemessungsmethode verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 22. Januar 2004 den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung, da ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 12 % vorliege, was mit Einspracheentscheid vom 1. April 2004 bestätigt worden ist.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. November 2004 ab, nachdem es einen Bericht des PD Dr. med. F._ vom 30. März 2004 zu den Akten genommen hatte.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. November 2004 ab, nachdem es einen Bericht des PD Dr. med. F._ vom 30. März 2004 zu den Akten genommen hatte.
C. Unter Beilage eines weiteren Berichts des PD Dr. med. F._ vom 3. Januar 2005 lässt G._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides sei ihr eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter sei eine berufliche Abklärung durchzuführen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Zutreffend sind die Erwägungen der Vorinstanz über die Begriffe der Invalidität (Art. 8 ATSG, Art. 4 IVG) und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), den Begriff der geistigen Gesundheitsschäden (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4c in fine) sowie die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis Ende 2003 geltenden Fassung). Dasselbe gilt für die Ausführungen über die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28 Abs. 2 IVG; Art. 16 ATSG), bei nichterwerbstätigen Versicherten nach der spezifischen Methode (Art. 5 Abs. 1 IVG sowie Art. 8 Abs. 3 ATSG resp. Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 sowie Abs. 2 IVV in den jeweils bis Ende 2003 geltenden Fassungen; ab 1. Januar 2004: Art. 28 Abs. 2bis IVG) und bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (Art. 27bis Abs. 1 IVV in der bis Ende 2003 geltenden Fassung in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 IVG und Art. 27 IVV sowie Art. 28 Abs. 2 IVG resp. Art. 16 ATSG; ab 1. Januar 2004: Art. 28 Abs. 2ter IVG [vgl. dazu BBl 2001 S. 3287 sowie AHI 2003 S. 323 unten]). Darauf wird verwiesen.
Nach Art. 28 Abs. 1 IVG (in der ab Januar 2004 geltenden Fassung) hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er mindestens zu 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn er mindestens zu 60 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zu 50 %, und auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 % invalid ist. Dies bleibt zu ergänzen, da die 4. IV-Revision hier anwendbar ist. Denn der Einspracheentscheid datiert von April 2004 und die Versicherte macht auch für die Zeit nach dem 1. Januar 2004 einen Anspruch geltend, sodass der Sachverhalt teilweise unter den Normen der 4. IV-Revision zu beurteilen ist (RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101).
Nach Art. 28 Abs. 1 IVG (in der ab Januar 2004 geltenden Fassung) hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er mindestens zu 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn er mindestens zu 60 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zu 50 %, und auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 % invalid ist. Dies bleibt zu ergänzen, da die 4. IV-Revision hier anwendbar ist. Denn der Einspracheentscheid datiert von April 2004 und die Versicherte macht auch für die Zeit nach dem 1. Januar 2004 einen Anspruch geltend, sodass der Sachverhalt teilweise unter den Normen der 4. IV-Revision zu beurteilen ist (RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101).
2. Streitig ist der Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung. Unbestritten ist dagegen die Anwendung der gemischten Methode mit Anteilen von 23 % für den Erwerbs- und 77 % für den Aufgabenbereich.
2.1 Das kantonale Gericht stellt auf die Einschätzung der Ärzte des Instituts Z._ vom 22. Dezember 2003 ab und geht von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit für alle leichten und mittelschweren Tätigkeiten aus, weshalb der Einkommensvergleich zu einer Invalidität von rund 3 % im Erwerbsbereich und - bei einem Anteil von 23 % - zu einer gewichteten Einschränkung von 0.8 % führe. Im Haushalt geht die Vorinstanz von einer Einschränkung von 15 % aus, was bei einer Gewichtung von 77 % eine Invalidität von 11.55 % ergebe; damit resultiere eine Gesamtinvalidität von 12.35 %, was sowohl den Renten- als auch den Umschulungsanspruch ausschliesse.
Die Versicherte führt demgegenüber im Wesentlichen aus, sie leide an einer Fibromyalgie und sei deshalb sowohl im Erwerbs- wie im Haushaltbereich praktisch nicht mehr arbeitsfähig, was auch von PD Dr. med. F._ bestätigt worden sei, der sich zudem mit der Meinung der Ärzte des Instituts Z._ auseinandergesetzt habe.
2.2 Der rheumatologische Experte des Instituts Z._ führt aus, dass die "ausgeprägte Schmerzsymptomatik und die massive Behinderung ... aus rheumatologischer Sicht ohne objektivierbares klinisches Korrelat" blieben und dass das subjektive Beschwerdebild "keiner spezifischen Krankheitsentität zugeordnet werden" könne, insbesondere seien das "Schmerzsyndrom und die klinisch nachweisbaren Druckdolenzen ... sehr diffus" und entsprächen "nicht einem klassischen Fibromyalgie-Syndrom". Es bestehe dagegen ein erheblicher Verdacht auf eine Schmerzverarbeitungsstörung. Diese Auffassung wird vom psychiatrischen Gutachter insofern bestätigt, indem er die Verdachtsdiagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung mit massiver Fehlverarbeitung (ICD-10 F45.4) stellt, die jedoch keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit habe. Gesamthaft wird als Diagnose mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit ein chronifiziertes, unspezifisches und multilokuläres Schmerzsyndrom des Bewegungsapparates (ICD-10 R52.9) angegeben und in der Konsensbesprechung festgehalten, dass keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit für leichte bis mittelschwere, mässig adaptierte Tätigkeiten bestehe, während im Haushalt eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit für ungeeignete Arbeiten (Heben schwerer Einkaufstaschen, Aufhängen von Vorhängen etc.) von maximal 15 % vorliege. Das Gutachten des Instituts Z._ vom 22. Dezember 2003 ist für die streitigen Belange umfassend, beruht auf allseitigen und polydisziplinären Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden und ist in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden; zudem ist es in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtend und enthält begründete Schlussfolgerungen (<ref-ruling> Erw. 3a). Somit kommt ihm grundsätzlich volle Beweiskraft zu (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/bb).
Nicht gegen die Zuverlässigkeit der Expertise des Instituts Z._ von Dezember 2003 spricht die Auffassung des PD Dr. med. F._ in dessen Berichten vom 25. April 2003, 30. März 2004 und 3. Januar 2005 (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/bb): Dieser Arzt äussert sich nicht eigentlich zur Kritik der Experten des Instituts Z._ an seiner Auffassung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit, sondern er hält in seinem Bericht vom 30. März 2004 nur an der Diagnose der Fibromyalgie fest und leitet die volle Arbeitsunfähigkeit aus dieser Krankheit (resp. dem ihr zu Grunde liegenden Schmerzbild und der daraus folgenden verminderten Belastbarkeit) ab; diese Auffassung bestätigt er im letztinstanzlich eingereichten Bericht vom 3. Januar 2005. Die Gutachter des Instituts Z._ weisen demgegenüber überzeugend darauf hin, dass der Unterscheidung der Diagnosen Fibromyalgie und generalisiertem Schmerzsyndrom letztlich nicht entscheidende Bedeutung zukomme (was im Grunde auch von PD Dr. med. F._ bestätigt wird). Ins Gewicht fällt aber vor allem, dass aus den Ausführungen des PD Dr. med. F._ nicht ersichtlich ist, ob er rheumatologische, psychiatrische, psychosomatische oder invaliditätsfremde Gründe in seiner Beurteilung der Arbeitsfähigkeit berücksichtigt hat; auf den entsprechenden Hinweis in der Expertise vom 22. Dezember 2003 geht der Arzt in seinen Berichten nicht ein. In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass sich PD Dr. med. F._ nicht mit den vom Institut Z._ und der Höhenklink X._ erwähnten invaliditätsfremden Gründen auseinandersetzt, sodass seine Berichte insoweit nicht umfassend sind. Weiter halten die Gutachter fest, sie könnten aufgrund ihrer - multidisziplinären und umfassenden - Untersuchungen die Annahme einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit nicht nachvollziehen. Deshalb stellt die Auffassung des PD Dr. med. F._, der von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgeht, kein konkretes Indiz gegen die Zuverlässigkeit der Meinung der Ärzte des Instituts Z._ dar. Schliesslich spricht auch die im Spital Y._ Anfang Februar 2004 behandelte akute Urtikaria nicht gegen die Auffassung der Experten des Instituts Z._, da diese Krankheit offensichtlich keine längere Arbeitsunfähigkeit zur Folge hatte.
Damit ist von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit für leichte und mittelschwere Tätigkeiten auszugehen; weitere Abklärungen (wie z.B. die beantragte berufliche Abklärung) sind nicht nötig.
2.3 Zu Recht nicht bestritten sind die für die Bemessung des Invaliditätsgrades im Erwerbsbereich herbeizuziehenden Einkommen vor und nach Eintritt des Gesundheitsschadens. Damit ist die vom kantonalen Gericht in diesem Bereich auf (maximal) 3 % festgesetzte Invalidität nicht zu beanstanden, wobei anzumerken ist, dass die Vorinstanz die effektive Höhe des behinderungsbedingten Abzuges (dazu <ref-ruling> Erw. 5) letztlich offen gelassen hat. Bei einer Gewichtung des Erwerbsbereiches von 23 % (Erw. 2 hievor) führt dies zu einer gewichteten Einschränkung von (maximal) 0.8 %.
2.4 Was die Behinderung im Aufgabenbereich (Haushalt) betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass dafür nicht die medizinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit massgebend ist. Entscheidend ist vielmehr, wie sich der Gesundheitsschaden in der nichterwerblichen Betätigung konkret auswirkt, was durch die Abklärung an Ort und Stelle erhoben wird (Urteil R. vom 19. Oktober 2004, I 300/04). Eine Abklärung an Ort und Stelle (vgl. dazu AHI 2003 S. 218 Erw. 2.3.2 [in <ref-ruling> nicht publiziert]) hat hier jedoch nicht stattgefunden, sondern Vorinstanz und Verwaltung haben auf die Einschätzung der Ärzte des Instituts Z._ abgestellt und im Haushalt eine Einschränkung von 15 % angenommen. Bei einer Gewichtung des Aufgabenbereiches von 77 % (Erw. 2 hievor) und unter Berücksichtigung der minimalen Einschränkung im Erwerbsbereich (vgl. Erw. 2.3 hievor) müsste im Haushalt eine Invalidität von fast 50 % vorliegen, damit im Gesamtergebnis ein rentenbegründender Invaliditätsgrad von mindestens 40 % (Art. 28 Abs. 1 IVG) resultiert. Hier bestehen aber nur geringe körperliche Einschränkungen (nach den Experten des Instituts Z._ kein Heben schwerer Einkaufstaschen und kein Aufhängen von Vorhängen etc.), welche eine vollständige Arbeitsfähigkeit für leichte und mittlere Tätigkeiten als zumutbar erscheinen lassen (Erw. 2.2 hievor), weshalb eine Invalidität von 50 % im Haushaltsbereich offensichtlich nicht erreicht wird (und in der Folge auch kein Rentenanspruch besteht). Es kann deshalb ausnahmsweise auf die Durchführung einer Haushaltsabklärung verzichtet werden (antizipierte Beweiswürdigung; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b).
2.5 Gemäss Rechtsprechung setzt der Anspruch auf Umschulung einen Invaliditätsgrad von etwa 20 % voraus (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen). Da einerseits im Rahmen der gemischten Methode Erwerbs- und Haushaltsbereich strikt zu trennen sind, die Umschulung andererseits nur direkte Auswirkungen auf den Erwerbsbereich haben kann (vgl. <ref-ruling> Erw. 2b), muss der Mindestinvaliditätsgrad einzig im Erwerbsbereich - und nicht im Rahmen der Gesamtinvalidität - erfüllt sein. Andernfalls hätte der für den Erwerbsbereich nicht massgebende Haushaltbereich entscheidenden Einfluss auf die berufliche Eingliederung (Urteil G. vom 6. Dezember 2001, I 190/01). Bei einer Einschränkung von (maximal) 3 % im Erwerbsbereich (Erw. 2.3 hievor) besteht klarerweise kein Anspruch auf Umschulung. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 18. Mai 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4', '16038e62-ffcd-4e0f-aa89-ba91c8acf971'] | [] |
0beb59ff-037f-405e-8156-108c2e58bdcb | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. X._ a été engagée le 1er mai 1990 par l'Hospice général, Institution genevoise d'action sociale, (ci-après: l'Hospice général) en qualité d'assistante sociale et a été rattachée au Service d'action sociale, devenu la Direction de l'action sociale. Elle exerce ses activités au sein de l'antenne dont dispose l'Hospice général au Centre d'action sociale et de santé de A._ (ci-après: le Centre) et a le statut de fonctionnaire.
A. X._ a été engagée le 1er mai 1990 par l'Hospice général, Institution genevoise d'action sociale, (ci-après: l'Hospice général) en qualité d'assistante sociale et a été rattachée au Service d'action sociale, devenu la Direction de l'action sociale. Elle exerce ses activités au sein de l'antenne dont dispose l'Hospice général au Centre d'action sociale et de santé de A._ (ci-après: le Centre) et a le statut de fonctionnaire.
B. Lors d'un entretien ayant eu lieu le 27 juillet 2004, le Directeur de l'action sociale et la Responsable des ressources humaines de l'Hospice général ont exposé oralement à X._, alors assistée d'un représentant syndical, les griefs formulés à son encontre. Par acte du 5 août 2004, ils ont infligé un blâme à X._, en raison de trois types de problèmes: des interventions intempestives en dehors de son champ de compétence auprès des organisations partenaires, des difficultés relationnelles avec des collaborateurs de l'Hospice général et des institutions partenaires ainsi que des relations inadéquates avec les clients.
B. Lors d'un entretien ayant eu lieu le 27 juillet 2004, le Directeur de l'action sociale et la Responsable des ressources humaines de l'Hospice général ont exposé oralement à X._, alors assistée d'un représentant syndical, les griefs formulés à son encontre. Par acte du 5 août 2004, ils ont infligé un blâme à X._, en raison de trois types de problèmes: des interventions intempestives en dehors de son champ de compétence auprès des organisations partenaires, des difficultés relationnelles avec des collaborateurs de l'Hospice général et des institutions partenaires ainsi que des relations inadéquates avec les clients.
C. X._ a alors porté sa cause devant le Directeur général de l'Hospice général qui, par décision du 6 octobre 2004, a rejeté le recours. Tout en prenant acte de ce que la recourante contestait les griefs qui lui étaient adressés, il a considéré en substance que les plaintes écrites qui avaient provoqué l'ouverture de la procédure constituaient une base crédible et factuelle justifiant la sanction infligée.
C. X._ a alors porté sa cause devant le Directeur général de l'Hospice général qui, par décision du 6 octobre 2004, a rejeté le recours. Tout en prenant acte de ce que la recourante contestait les griefs qui lui étaient adressés, il a considéré en substance que les plaintes écrites qui avaient provoqué l'ouverture de la procédure constituaient une base crédible et factuelle justifiant la sanction infligée.
D. Agissant par la voie du recours de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision du Directeur général de l'Hospice général du 6 octobre 2004. Elle se plaint en substance de violation de son droit d'être entendue et d'arbitraire.
L'Hospice général conclut, sous suite de dépens, à ce que le Tribunal fédéral dise, principalement, que le recours est irrecevable et, subsidiairement, qu'il est mal fondé dans la mesure où il est recevable. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 174).
1.1 Selon l'art. 86 OJ, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale.
L'art. 30 de la loi genevoise générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (ci-après: LPAC), applicable au personnel de l'Hospice général, prévoit que le membre du personnel régulier qui fait l'objet d'un avertissement ou d'un blâme peut porter l'affaire dans un délai de dix jours devant le chef du département ou le directeur général de l'établissement (al. 1) et qu'il peut recourir au Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) dans les autres cas de sanctions disciplinaires (al. 2); il résulte a contrario de cette disposition que le recours au Tribunal administratif est toujours exclu en cas d'avertissement ou de blâme. D'autre part, aucune disposition légale ne prévoit de recours au Conseil d'Etat du canton de Genève contre une décision sur recours prise en application de l'art. 30 al. 1 LPAC. Enfin, l'art. 5 de la loi genevoise sur l'assistance publique du 19 septembre 1980 ne prévoit de recours au Conseil d'administration de l'Hospice général que contre les décisions qui concernent les prestations d'assistance. La décision attaquée a donc été prise en dernière instance cantonale.
1.2 Il découle en outre du principe posé par l'art. 86 al. 1 OJ que seuls peuvent être soulevés dans le recours de droit public des moyens qui l'ont déjà été devant l'autorité de dernière instance cantonale.
La recourante tire différents moyens de prétendus vices entachant la décision du Directeur de l'Hospice général du 6 octobre 2004 - et non pas la décision de l'autorité inférieure du 5 août 2004 -, de sorte que c'est à tort que l'autorité intimée prétend ces griefs irrecevables, faute d'avoir été soulevés en dernière instance cantonale.
1.3 Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi par une personne ayant manifestement qualité pour recourir, le présent recours remplit en principe les conditions de recevabilité des art. 84 ss OJ, de sorte que le Tribunal fédéral peut entrer en matière.
1.4 Selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit - sous peine d'irrecevabilité - contenir "un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation". Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier, de lui-même, si l'acte attaqué est en tout point conforme au droit et à l'équité; il n'examine que les moyens de nature constitutionnelle, invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 4 p. 629 et la jurisprudence citée). En outre, dans un recours pour arbitraire, le recourant ne peut pas se contenter de critiquer l'acte entrepris comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi l'acte attaqué serait arbitraire (<ref-ruling> consid. 7a p. 312).
C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par l'intéressée.
C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par l'intéressée.
2. La recourante s'en prend à la façon dont l'autorité intimée a instruit sa cause et se plaint de violations de son droit d'être entendue ainsi que de l'interdiction de l'arbitraire. Il convient donc de définir ces notions de même que celle de maxime d'office applicable à l'établissement des faits selon l'art. 19 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (ci-après: la loi sur la procédure administrative ou LPA).
2.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. De plus, pour qu'une décision soit annulée, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que cette décision soit arbitraire dans son résultat. En outre, il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution - en particulier une autre interprétation de la loi - que celle de l'autorité intimée paraît concevable voire préférable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 3a p. 373). Enfin, lorsque le recourant s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis sans raison sérieuse de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9).
2.2 Le contenu du droit d'être entendu est déterminé en premier lieu par les dispositions cantonales de procédure, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle de l'arbitraire; dans tous les cas, l'autorité cantonale doit cependant observer les garanties minimales déduites directement de l'art. 29 al. 2 Cst. dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (<ref-ruling> consid. 3 p. 194 et la jurisprudence citée).
Le droit d'être entendu garanti constitutionnellement comprend le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2c p. 578/579; <ref-ruling> consid. 2b p. 137). A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement ni celui d'obtenir l'audition de témoins. En effet, l'autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 428/429 et la jurisprudence citée).
2.3 La procédure administrative est régie essentiellement par la maxime inquisitoriale, selon laquelle les autorités définissent les faits pertinents et les preuves nécessaires, qu'elles ordonnent et apprécient d'office. Cette maxime doit cependant être relativisée par son corollaire, soit le devoir de collaboration des parties à l'établissement des faits, ainsi que par le droit des parties, compris dans le droit d'être entendu, de participer à la procédure et d'influencer la prise de décision (<ref-ruling> consid. 2b p. 142; <ref-ruling> consid. 1a p. 360). Le devoir de collaboration des parties concerne notamment l'administré qui adresse une demande à l'autorité dans son propre intérêt (cf. art. 13 PA). L'administré doit ainsi renseigner le juge sur les faits de la cause, indiquer les moyens de preuve disponibles et motiver sa requête, en particulier en procédure contentieuse, (cf. art. 52 PA; <ref-ruling> consid. 1 p. 71/72 et la jurisprudence citée; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2e éd. Berne 2002, n. 2.2.6.3, p. 260; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 284/285).
2.3 La procédure administrative est régie essentiellement par la maxime inquisitoriale, selon laquelle les autorités définissent les faits pertinents et les preuves nécessaires, qu'elles ordonnent et apprécient d'office. Cette maxime doit cependant être relativisée par son corollaire, soit le devoir de collaboration des parties à l'établissement des faits, ainsi que par le droit des parties, compris dans le droit d'être entendu, de participer à la procédure et d'influencer la prise de décision (<ref-ruling> consid. 2b p. 142; <ref-ruling> consid. 1a p. 360). Le devoir de collaboration des parties concerne notamment l'administré qui adresse une demande à l'autorité dans son propre intérêt (cf. art. 13 PA). L'administré doit ainsi renseigner le juge sur les faits de la cause, indiquer les moyens de preuve disponibles et motiver sa requête, en particulier en procédure contentieuse, (cf. art. 52 PA; <ref-ruling> consid. 1 p. 71/72 et la jurisprudence citée; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2e éd. Berne 2002, n. 2.2.6.3, p. 260; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 284/285).
3. 3.1 La recourante fait valoir la violation de son droit d'être entendue à différents égards. Elle se plaint que l'autorité intimée n'ait ordonné aucune mesure probatoire quand bien même elle avait contesté les faits qui lui étaient reprochés et allégué des faits pertinents par lesquels elle entendait démontrer que les trois griefs retenus à son encontre n'étaient pas fondés. Elle reproche à l'autorité intimée de ne pas avoir procédé à son audition. Elle lui fait aussi grief de ne pas avoir "donné suite à l'offre de preuves pertinentes" qu'elle avait "formulée implicitement", en particulier de ne pas lui avoir donné "la possibilité de faire entendre des témoins". La recourante se plaint, en outre, que l'autorité intimée soit tombée dans l'arbitraire en procédant à une appréciation anticipée des preuves.
On peut se demander si le recours remplit sur ces différents points les conditions strictes de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ; cette question peut cependant rester ouverte, car les moyens précités ne sont de toute façon pas fondés.
La recourante invoque l'art. 29 al. 2 Cst. ainsi que l'art. 41 LPA qui précise que les parties ne peuvent prétendre à une audition verbale sauf dispositions légales contraires. Or, la recourante n'invoque aucune disposition de ce genre. On ne voit donc pas que l'art. 41 LPA assure à l'intéressée - qui ne le démontre d'ailleurs pas - une protection plus étendue que la garantie constitutionnelle. Dès lors, le grief soulevé doit être examiné exclusivement à la lumière des principes déduits directement de l'art. 29 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 2a p. 16 au sujet de l'art. 4 aCst.; cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 16 aussi au sujet de l'art. 4 aCst.).
Dans le cadre de son recours auprès du Directeur de l'Hospice général, l'intéressée n'a pas fait d'offres de preuves claire et sans équivoque, bien qu'elle eût un devoir de collaboration, comme on l'a rappelé ci-dessus (consid. 2.3). La recourante n'avait pas un droit à être entendue oralement ou à faire entendre des témoins. On ne saurait donc la suivre lorsqu'elle reproche à l'autorité intimée d'avoir violé son droit d'être entendue en ne procédant pas à son audition ni à celle de témoins, alors qu'elle n'avait même pas requis de telles mesures d'instruction. L'autorité intimée a établi les faits selon la maxime d'office, conformément à l'art. 19 LPA. Elle n'a pas eu à procéder à "une appréciation anticipées des preuves" qui lui étaient "encore proposées", pour reprendre les termes de la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 429), puisque l'intéressée n'avait pas offert d'autres preuves que les pièces annexées au recours qu'elle lui avait adressé. D'ailleurs, la recourante ne fait pas valoir, dans une motivation satisfaisant aux exigences de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, qu'elle aurait requis avec précision l'administration de preuves pertinentes et que cela aurait été arbitrairement refusé par l'autorité intimée. Le grief d'arbitraire dans l'appréciation anticipée des preuves est donc sans fondement.
Au surplus, la recourante ne démontre pas, dans une argumentation remplissant les conditions de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, qu'elle aurait prouvé ou, du moins, rendu vraisemblables des éléments tels que l'autorité intimée n'aurait pas pu, sans arbitraire, confirmer le blâme litigieux sur la base du dossier, sans ordonner au préalable des mesures d'instruction complémentaires. Plus généralement, on ne voit pas - et la recourante ne le démontre pas - que l'autorité intimée n'ait manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, ait omis sans raison sérieuse de tenir compte d'un moyen de preuve important propre à modifier la décision attaquée ou encore ait, sur la base des éléments recueillis, fait des déductions insoutenables.
3.2 La recourante se plaint que l'autorité intimée ait interprété et appliqué de façon arbitraire la loi sur la procédure administrative, en particulier les art. 20 et 29 ss (notamment 35) LPA. Elle soutient que les plaintes écrites ayant fondé le blâme contesté n'auraient pas dû être traitées comme des "documents", au sens de l'art. 20 al. 2 lettre a LPA, mais comme des témoignages écrits auxquels il aurait fallu appliquer la procédure des art. 28 ss LPA, ce que l'autorité intimée n'a pas fait.
On rappellera d'abord que, selon l'art. 18 LPA, la procédure administrative est en principe écrite. Ensuite, on se reportera à l'art. 27 LPA. Selon cette disposition, l'autorité peut recueillir des renseignements écrits auprès de particuliers non parties à la procédure, ainsi que demander la production des pièces qu'ils détiennent (art. 27 al. 1 LPA); l'autorité décide librement si ces renseignements ont valeur de preuve ou s'ils doivent être confirmés par témoignage (art. 27 al. 2 LPA). L'autorité intimée pouvait, sans arbitraire, prendre en compte les plaintes écrites à la base du blâme litigieux en tant que renseignements écrits, puis considérer qu'elles étaient suffisantes pour établir les faits incriminés, sans qu'il fût nécessaire d'ordonner des mesures d'instruction telles qu'auditions de leurs auteurs ou de tiers cités dans ces pièces. Dès lors, l'autorité intimée n'a pas commis d'arbitraire dans l'interprétation et l'application quelle a faites de la loi sur la procédure administrative.
3.3 Ainsi, l'autorité intimée n'a pas violé le droit d'être entendue de la recourante; elle n'est pas tombée dans l'arbitraire en procédant à une appréciation anticipée des preuves et a respecté la loi sur la procédure administrative.
3.3 Ainsi, l'autorité intimée n'a pas violé le droit d'être entendue de la recourante; elle n'est pas tombée dans l'arbitraire en procédant à une appréciation anticipée des preuves et a respecté la loi sur la procédure administrative.
4. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens.
Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'autorité intimée (art. 159 al. 2 OJ par analogie). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties.
Lausanne, le 1er mars 2005
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', 'b41c50e8-f64e-4697-841b-ca51a323dc22', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '278e20ae-2247-4490-87bd-1662dd3b47a2', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '085a121b-12a1-4a35-ac9d-1bc6068f522d', 'c9ace5d4-f2e6-4a3a-903d-3a9ad6d6085c', 'ce9e0ee1-d201-46d2-9939-5687e126c7e3', 'e60b44f4-9145-47a5-a93d-443f50a60b86', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061'] | [] |
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A. A._, ressortissant ukrainien né en 1974, est entré en Suisse en octobre 2000 afin d'y effectuer des études universitaires. Il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études qui été renouvelée jusqu'au 31 octobre 2003. Le 22 août 2003, A._ a épousé B._, ressortissante suisse née en 1967.
B._ a donné naissance le 18 janvier 2005 à un fils. A._ a intenté une action en désaveu de paternité qui a abouti le 22 juin 2006. L'enfant a officiellement été reconnu le 5 mars 2007 par C._.
Le 8 novembre 2006, A._ a déposé une demande de naturalisation facilitée fondée sur son mariage. Dans le cadre de l'instruction de cette demande, les époux ont contresigné, le 18 mars 2007, une déclaration écrite aux termes de laquelle ils confirmaient vivre en communauté conjugale effective et stable, résider à la même adresse et n'envisager ni séparation, ni divorce. Leur attention a été attirée sur le fait que la naturalisation facilitée ne pouvait pas être octroyée lorsque, avant ou pendant la procédure de naturalisation, l'un des époux demandait le divorce ou la séparation, ou lorsque la communauté conjugale effective n'existait plus. La déclaration signée précisait en outre que, si cet état de fait était dissimulé, la naturalisation facilitée pouvait être annulée dans les cinq ans.
Par décision du 4 avril 2007, l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'ODM) a accordé la naturalisation facilitée à A._.
B. Le 13 février 2008, les époux ont adressé au Tribunal civil d'arrondissement de Lausanne une requête commune en divorce avec accord complet sur les effets accessoires. Leur mariage a été dissous par jugement de divorce prononcé le 22 juillet 2008.
Le 22 août 2008, l'ODM a informé A._ et B._ qu'il envisageait d'ouvrir une procédure visant à l'annulation de la naturalisation facilitée. Dans un courrier parvenu le 22 septembre 2008 à l'ODM, B._ a notamment expliqué que lors de la signature de la déclaration commune, les époux avaient l'intention de poursuivre leur vie conjugale malgré ses soucis de santé; son état s'était fortement aggravé dès l'été 2007 en raison d'une résurgence d'une hépatite C contractée en 1989; un traitement médical débuté en novembre 2007 avait provoqué de nombreux effets secondaires indésirables durant l'hiver 2007/2008; comme le médecin ne pouvait donner aucune garantie de guérison, les époux avaient pris la décision en février 2008 de se séparer avant de mettre un terme à leur union.
A._ s'est, quant à lui, déterminé, par l'intermédiaire de son mandataire, en date du 30 octobre 2008. Il a entre autres exposé avoir fréquenté B._ une année et demi avant la conclusion du mariage. Il a ajouté que le couple avait élaboré un projet de construction d'une maison familiale et planifié à cet effet, en 2007, l'achat d'un terrain. Toutefois, la maladie de son épouse avait perturbé la vie du couple au point de rendre intenable la poursuite de l'union conjugale. Il avait donc quitté le domicile conjugal pour s'installer dans un logement mis à sa disposition par une connaissance qui ne passait que quelques jours par semaine dans cet appartement.
Le 31 octobre 2008, le Contrôle des habitants et bureau des étrangers de Lausanne a indiqué à l'ODM, lors d'un entretien téléphonique, que l'intéressé avait, le lendemain de son divorce, sollicité des services communaux concernés l'établissement d'une attestation de résidence en vue d'un futur mariage avec une ressortissante ukrainienne.
Dans une prise de position datée du 18 décembre 2008, B._ s'est prononcée sur les questions écrites formulées par l'ODM. Elle a ainsi notamment expliqué que les problèmes conjugaux étaient survenus en décembre 2007 et janvier 2008 en raison de son état de dépression et de faiblesse provoqué par son traitement médical. Elle a expliqué avoir informé son époux du fait que l'enfant né en 2005 était le fruit de la relation adultérine qu'elle avait eue en avril 2004 avec leur colocataire C._. B._ a communiqué à l'ODM un certificat médical attestant les soins prodigués en raison de sa maladie.
Dans le cadre de l'instruction de la cause, A._ a transmis plusieurs prises de position (30 janvier, 8 et 14 avril 2009).
C. Par décision du 14 août 2009, l'ODM a prononcé, avec l'assentiment de l'autorité cantonale compétente, l'annulation de la naturalisation facilitée accordée à A._. Le Tribunal administratif fédéral (ci-après: le TAF) a confirmé cette décision dans un arrêt rendu le 28 septembre 2011. Il a considéré en particulier que l'enchaînement rapide des événements fondait la présomption que la communauté conjugale des intéressés n'était plus stable au moment de la signature de la déclaration commune, les éléments avancés par A._ n'étant pas suffisants pour renverser cette présomption.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande principalement au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du TAF en ce sens que la décision d'annulation de la naturalisation facilitée prononcée par l'ODM est annulée. Il conclut subsidiairement à l'annulation de l'arrêt attaqué et à son renvoi à l'instance précédente pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Le TAF a renoncé à prendre position. L'ODM a observé que le recours ne contenait aucun élément propre à remettre en cause l'arrêt attaqué. L'intéressé a adressé au Tribunal fédéral une requête d'audition personnelle le 16 février 2012 ainsi qu'un courrier daté du 12 mars 2012. | Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué émane du TAF et concerne l'annulation de la naturalisation facilitée accordée au recourant, si bien qu'il peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a et 86 al. 1 let. a LTF). Le motif d'exclusion de l'art. 83 let. b LTF n'entre pas en ligne de compte, dès lors qu'il s'agit en l'espèce de naturalisation facilitée et non pas de naturalisation ordinaire. Il ne fait pas de doute que le recourant est particulièrement atteint par la décision attaquée et qu'il possède la qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. Pour le surplus, les conditions formelles de recevabilité sont remplies de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2. Le recourant sollicite son audition personnelle par le Tribunal fédéral. Si le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) comprend celui de s'exprimer avant le prononcé de la décision, il n'implique pas en revanche le droit de s'exprimer oralement devant l'autorité (<ref-ruling> consid. 4c p. 469). En l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande du recourant tendant à une audition personnelle dans la mesure où celui-ci a eu l'occasion d'exposer l'ensemble de ses arguments dans son mémoire de recours.
Le recourant requiert en outre la production par la commune du domicile de son ex-épouse d'une attestation confirmant le fait que celle-ci ne vit pas avec le père biologique de l'enfant né en 2005. Il n'y a pas lieu de donner suite à sa requête dès lors qu'aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté devant le Tribunal fédéral (art. 99 al. 1 LTF). De même, l'attestation d'immatriculation auprès de l'Université de Lausanne que le recourant entend produire constitue un moyen de preuve nouveau qui est irrecevable.
3. Dans son écriture, le recourant se plaint d'une constatation manifestement inexacte et incomplète des faits.
3.1 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui entend contester les constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.).
3.2 Le recourant reproche tout d'abord au TAF d'avoir retenu à tort qu'il avait épousé une Suissesse de 7 ans son aînée. Il est exact que la différence d'âge entre les ex-époux s'élève à 6 années et demie et non pas à 7 ans, comme le retient l'arrêt attaqué. Le recourant ne démontre cependant pas en quoi une éventuelle modification de l'état de fait en ce sens serait susceptible d'influer sur le sort de la cause. Sa critique doit dès lors être écartée.
Le recourant conteste également le fait que l'instance précédente a retenu qu'il disposait, en sa qualité d'étudiant, d'un statut précaire dont le renouvellement n'était aucunement assuré. Il se contente à cet égard de soutenir qu'il était certain d'obtenir le renouvellement de son permis B compte tenu de son statut d'étudiant. A supposer que ce statut lui eût assuré le renouvellement de son permis, comme il le soutient, cela ne suffirait pas encore à démontrer qu'il est insoutenable de considérer qu'un permis devant être renouvelé chaque année puisse être qualifié de précaire. L'appréciation du TAF sur ce point n'a rien d'arbitraire.
3.3 Le grief de constatation inexacte des faits doit donc être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
4. Le recourant conteste avoir obtenu la naturalisation par des déclarations mensongères et reproche au TAF d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation dans l'examen des éléments fondant le retrait de la naturalisation et d'avoir rendu une décision contraire au droit fédéral, en particulier à l'art. 41 de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN; RS 141).
4.1 Conformément à l'art. 41 al. 1 LN dans sa teneur jusqu'au 1er mars 2011 et à l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de justice et police (RS 172.213.1), l'ODM peut, avec l'assentiment de l'autorité du canton d'origine, annuler dans les cinq ans une naturalisation facilitée obtenue par des déclarations mensongères ou par la dissimulation de faits essentiels.
4.1.1 Pour qu'une naturalisation facilitée soit annulée, il ne suffit pas qu'elle ait été obtenue alors que l'une ou l'autre de ses conditions n'était pas remplie; il faut qu'elle ait été acquise grâce à un comportement déloyal et trompeur. S'il n'est pas besoin que ce comportement soit constitutif d'une escroquerie au sens du droit pénal, il est nécessaire que l'intéressé ait donné sciemment de fausses informations à l'autorité ou l'ait délibérément laissée dans l'erreur sur des faits qu'il savait essentiels (<ref-ruling> consid. 2 p. 165; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 115 et les références). Tel est notamment le cas si le requérant déclare vivre en communauté stable avec son conjoint alors qu'il envisage de se séparer une fois obtenue la naturalisation facilitée; peu importe que son mariage se soit ou non déroulé jusqu'ici de manière harmonieuse (arrêt 1C_272/2009 du 8 septembre 2009 consid. 3.1).
La nature potestative de l'art. 41 al. 1 LN confère une certaine latitude à l'autorité. Dans l'exercice de cette liberté, celle-ci doit s'abstenir de tout abus; commet un abus de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui se fonde sur des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances pertinentes ou rend une décision arbitraire, contraire au but de la loi ou au principe de la proportionnalité (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 115; <ref-ruling> consid. 1a/cc p. 279; <ref-ruling> consid. 2 p. 310 et les références).
4.1.2 La procédure administrative fédérale est régie par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 40 de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF; RS 273], applicable par renvoi de l'art. 19 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021]). Ce principe vaut également devant le Tribunal administratif fédéral (art. 37 LTAF). L'administration supporte le fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption. C'est notamment le cas pour établir que le conjoint naturalisé a menti lorsqu'il a déclaré former une union stable, dans la mesure où il s'agit d'un fait psychique, lié à des éléments relevant de la sphère intime, souvent inconnus de l'administration et difficiles à prouver (<ref-ruling> consid. 3 p. 166). Partant, si l'enchaînement rapide des événements fonde la présomption de fait que la naturalisation a été obtenue frauduleusement, il incombe alors à l'administré, en raison non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (art. 13 al. 1 let. a PA; cf. ATF <ref-ruling> consid. 3.2 p. 115), mais encore dans son propre intérêt, de renverser cette présomption (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 485 s.).
S'agissant d'une présomption de fait, qui ressortit à l'appréciation des preuves et ne modifie pas le fardeau de la preuve (<ref-ruling> consid. 3 p. 166 et les références), l'administré n'a pas besoin, pour la renverser, de rapporter la preuve contraire du fait présumé, à savoir faire acquérir à l'autorité la certitude qu'il n'a pas menti; il suffit qu'il parvienne à faire admettre l'existence d'une possibilité raisonnable qu'il n'a pas menti en déclarant former une communauté stable avec son conjoint. Il peut le faire en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une détérioration rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité de ses problèmes de couple et, ainsi, l'existence d'une véritable volonté de maintenir une union stable avec son conjoint lorsqu'il a signé la déclaration (<ref-ruling> consid. 3 p. 165 s. et les références).
4.2 En l'espèce, l'arrêt attaqué retient que les époux ont signé la déclaration commune attestant de la stabilité de leur union le 18 mars 2007. La naturalisation a été accordée au recourant le 4 avril 2007. Les époux se sont séparés en février 2008 et ont déposé le 13 février 2008 une requête commune en divorce, avec accord complet et signature d'une convention sur les effets accessoires du divorce. Le divorce a été prononcé le 22 juillet 2008. Le TAF a estimé que ces éléments et leur enchaînement chronologique particulièrement rapide étaient de nature à fonder la présomption que la stabilité requise du mariage n'existait déjà plus au moment de la déclaration commune faite le 18 mars 2007 et, à tout le moins, lors du prononcé de la naturalisation facilitée le 4 avril 2007.
Pour l'instance précédente, cette présomption était renforcée par le fait que l'ex-épouse du recourant avait, huit mois à peine après la célébration de leur mariage, conçu un enfant avec un tiers qui deviendra le colocataire du couple pendant plusieurs années dès le mois de décembre 2004. Le TAF a ajouté qu'il était étonnant que le recourant, qui avait introduit une procédure en désaveu de paternité un peu plus d'un mois après la naissance de l'enfant, ait renoncé à connaître l'identité du père biologique de l'enfant après le refus de son épouse de la lui indiquer. Selon cette autorité, il était en outre inconcevable que le recourant ait accepté de continuer à partager le domicile conjugal avec leur colocataire alors qu'il avait eu des doutes, lors de la procédure en désaveu de paternité initiée en février 2005 quant au fait que ce dernier fût le père de l'enfant né en 2005.
Le recourant critique cette dernière appréciation du TAF qui ne tiendrait pas compte du fait que son ex-épouse ne lui aurait révélé l'identité du père biologique de l'enfant qu'en février 2008. Or, quelle que soit la date à laquelle l'intéressée lui a indiqué qui était le père de l'enfant, cela ne remet pas en cause le fait qu'en 2005 le recourant avait déjà eu certains doutes quant au lien de filiation entre l'enfant et leur colocataire, comme le retient précisément le TAF (cf. déterminations du recourant du 30 janvier 2009). Dans ces circonstances, l'appréciation en question de l'instance précédente n'apparaît pas critiquable. Au demeurant, la critique du recourant manque de pertinence puisqu'elle s'attaque à une considération que l'instance précédente a retenue, non pas pour établir la présomption, mais pour la renforcer.
En l'occurrence, la présomption de fait n'est pas discutée par le recourant. Elle peut effectivement se fonder sur un enchaînement relativement rapide des événements, en particulier la séparation des époux et le dépôt de la requête commune de divorce avec accord complet intervenus environ 10 mois après l'octroi de la naturalisation (arrêt 1C_472/2011 du 22 décembre 2011 consid. 2.1.3; arrêt 1C_167/2011 du 14 juin 2011 consid. 3.2).
Conformément à la jurisprudence précitée, il convient donc de déterminer si l'intéressé est parvenu à renverser cette présomption en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité des problèmes de couple au moment de la signature de la déclaration commune.
4.3 Pour expliquer une soudaine détérioration du lien conjugal, le recourant invoque, de manière appellatoire, l'aggravation de l'état de santé de son ex-épouse dès la fin de l'année 2007. Il ne critique pas l'appréciation du TAF qui a expliqué de manière convaincante qu'il n'était pas vraisemblable que les problèmes de santé de l'intéressée, quand bien même le traitement médical prodigué à cette dernière dès novembre 2007 avait provoqué un état de dépression, aient pu influencer leur vie de couple au point de les conduire au divorce, sans séparation préalable ni mesures protectrices de l'union conjugale. Avec le TAF, on peut relever que, si l'aggravation de la maladie de son ex-épouse a pu subitement précipiter la fin de la vie de couple, cet élément ne fait que mettre en lumière la superficialité des liens qui unissaient les ex-époux et, partant, l'inconsistance de la communauté conjugale vécue par ces derniers au moment de la signature de la déclaration commune en mars 2007.
Le recourant se prévaut également du fait qu'il n'aurait appris qu'en février 2008 que leur ancien colocataire était le père biologique de l'enfant de son ex-épouse. Cet élément aurait fait resurgir une ancienne blessure et, en raison de ce sentiment de trahison, il n'aurait pas réussi à faire face à la dégradation subite de l'état de santé de son ex-épouse. Cependant, par cette assertion, il ne s'en prend pas aux considérations du TAF. Celui-ci a en effet relevé que ce motif de la rupture conjugale n'avait été invoqué qu'au stade du recours devant lui, sans qu'aucune explication plausible n'ait été donnée par le recourant sur les raisons d'une allégation tardive de ce fait; l'intéressé, qui était pourtant assisté d'un mandataire depuis le mois d'octobre 2008, ne pouvait ignorer l'importance d'un tel élément. Au demeurant, cette allégation est infirmée par ses précédentes déclarations selon lesquelles la séparation était uniquement due aux problèmes relationnels rencontrés avec son ex-épouse à la suite de l'aggravation de l'état de santé de celle-ci; le recourant a en particulier précisé ne pas avoir quitté son épouse à cause de l'enfant adultérin, mais bien parce que les problèmes de santé de celle-ci rendaient impossible la continuation de la vie commune (cf. déterminations du recourant des 30 janvier, 8 et 14 avril 2009). On ne saurait dans ces circonstances reprocher au TAF d'avoir écarté ce motif comme cause de la rupture.
Le recourant entend également tirer argument du fait que la vie commune des époux était heureuse et qu'ils avaient des loisirs communs et des projets pour le futur. Ces allégués ne permettent toutefois pas d'affaiblir ladite présomption, puisqu'il n'est pas contesté que les époux se sont mariés dans le but premier de fonder une communauté conjugale (cf. arrêt 1C_469/2010 du 21 février 2011 consid. 4). Concernant en particulier son projet d'achat d'un terrain pour y ériger une maison, le recourant se contente de reprendre l'argumentation soumise à l'instance précédente. Il méconnaît que le TAF y a répondu de manière circonstanciée. En effet, celui-ci a expliqué pour quels motifs cet élément ne permettait pas de renverser la présomption établie. Il peut donc être renvoyé sur ce point aux considérants de l'arrêt attaqué (cf. consid. 6.2.2 de l'arrêt entrepris).
4.4 En définitive, le recourant n'apporte aucun élément propre à démontrer la survenance d'un événement extraordinaire postérieur à la signature de la déclaration commune et susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal. L'intéressé ne rend pas non plus vraisemblable qu'au moment de la signature de la déclaration commune, il n'avait pas conscience du fait que la communauté conjugale n'était plus orientée vers l'avenir. Les éléments qu'il a avancés ne suffisent pas à renverser la présomption établie. Il en découle que les conditions d'application de l'art. 41 LN sont réunies et que le TAF n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en confirmant l'annulation de la naturalisation facilitée qui avait été octroyée au recourant.
5. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de la présente procédure (art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, fixés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III.
Lausanne, le 27 mars 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Arn | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300', '686116e2-04c1-4eab-a435-6ec623ea5a62', '101ed73c-84af-405f-803e-574ffc186662', '72571934-2368-45af-a2f2-ed4be204c56a', '9e1b6265-e6d2-4511-8454-f8c1bdecbf87', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300', '686116e2-04c1-4eab-a435-6ec623ea5a62', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300'] | [] |
0bec08cb-6106-401e-9955-34b071889766 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Zürich erklärte X._ am 15. März 2004 des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von von <ref-law>, der Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung im Sinne von <ref-law> sowie des Wuchers im Sinne von <ref-law> schuldig. Vom Vorwurf des gewerbsmässigen Wuchers im Sinne von Art. 157 Ziff. 1 und 2 StGB sprach es ihn frei. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 25 Monaten und 15 Tagen, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. März 1997.
Dagegen legte der Verurteilte Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein. Dieses bestätigte am 17. Juni 2005 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt und bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten und 15 Tagen Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. März 1997.
Dagegen legte der Verurteilte Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein. Dieses bestätigte am 17. Juni 2005 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt und bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten und 15 Tagen Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. März 1997.
B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sowie ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde. Eine Stellungnahme der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich wurde nicht eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er rügt namentlich, dass die Vorinstanz bei richtiger Gewichtung sämtlicher Strafzumessungsgründe nach <ref-law> eine Strafe hätte ausfällen müssen, deren Vollzug zur Bewährung nach <ref-law> hätte ausgesetzt werden können, zumal ihm eine günstige Prognose für die Zukunft zu stellen sei.
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er rügt namentlich, dass die Vorinstanz bei richtiger Gewichtung sämtlicher Strafzumessungsgründe nach <ref-law> eine Strafe hätte ausfällen müssen, deren Vollzug zur Bewährung nach <ref-law> hätte ausgesetzt werden können, zumal ihm eine günstige Prognose für die Zukunft zu stellen sei.
2. Im angefochtenen Urteil sind Straftaten zu beurteilen, die teils vor und teils nach der ersten Urteilsfällung vom 4. März 1997 begangen worden sind. Mithin liegt auf der einen Seite retrospektive Konkurrenz vor, auf der andern eine neue Tat; beide Delikte (oder Deliktsgruppen) bilden Gegenstand desselben Urteils. Nach der Rechtsprechung zu <ref-law> ist in solchen Fällen eine Gesamtstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zum früheren Urteil auszufällen (BGE 69 IV 54 E.4; <ref-ruling> E. 5b/bb; vgl. <ref-ruling> und 129 IV 113 E. 1.1 mit Hinweisen).
Vorliegend scheint die Vorinstanz bei der Bildung der teilweise als Zusatzstrafe auszusprechenden Strafe methodisch nicht richtig vorgegangen zu sein. Zunächst hätte sie eine hypothetische Strafe für die nach der Verurteilung begangenen Taten festsetzen und alsdann eine hypothetische Gesamtstrafe für die vor der Verurteilung begangenen Taten zusammen mit der bereits ausgefällten Strafe bilden müssen. Die für die vor der Verurteilung begangenen Taten auszufällende Zusatzstrafe hätte sich aus der Differenz der hypothetischen Gesamtstrafe und der bereits ausgefällten Strafe vom 4. März 1997 ergeben. Da die mit Zusatzstrafe zu ahndenen Straftaten schwerer wiegen, wäre ausgehend von dieser Zusatzstrafe eine Erhöhung für die nach der Verurteilung begangenen Taten vorzunehmen gewesen. Diese Erhöhung hätte nur angemessen sein dürfen (<ref-law>), also geringer ausfallen müssen als die Strafe, die für die nach der Verurteilung begangenen Straftaten bei selbständiger Beurteilung ausgefällt worden wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6S.254/2005 vom 14. Dezember 2005).
Die Vorinstanz ermittelte demgegenüber eine Gesamtstrafe für alle verübten Straftaten und teilte diese - unter Abzug der bereits ausgefällten Strafe vom 4. März 1997 - auf die vor und nach dieser früheren Verurteilung begangenen Taten auf. Da bei einer Gesamtstrafenbildung für alle begangenen Taten der Täter in der Regel besser fährt als bei einer unabhängigen Beurteilung derselben Taten, wirkt sich die gewählte Vorgehensweise der Vorinstanz im Ergebnis nicht zu Lasten des Beschwerdeführers aus.
Die Vorinstanz ermittelte demgegenüber eine Gesamtstrafe für alle verübten Straftaten und teilte diese - unter Abzug der bereits ausgefällten Strafe vom 4. März 1997 - auf die vor und nach dieser früheren Verurteilung begangenen Taten auf. Da bei einer Gesamtstrafenbildung für alle begangenen Taten der Täter in der Regel besser fährt als bei einer unabhängigen Beurteilung derselben Taten, wirkt sich die gewählte Vorgehensweise der Vorinstanz im Ergebnis nicht zu Lasten des Beschwerdeführers aus.
3. Gemäss <ref-law> misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 6.1).
3. Gemäss <ref-law> misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 6.1).
4. Die Vorinstanz ging bei der Bemessung der Strafe vom gewerbsmässigen Betrug als schwerste Tat aus (Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB). Dieser Tatbestand droht Zuchthaus bis zu 10 Jahren oder Gefängnis nicht unter drei Monaten an. Strafschärfend berücksichtigte sie die Deliktsmehrheit (<ref-law>), strafmildernd die dem Beschwerdeführer attestierte verminderte Zurechnungsfähigkeit (Art. 11 in Verbindung mit <ref-law>). Der abstrakte Strafrahmen betrug demnach zwischen drei Tagen Gefängnis und 15 Jahren Zuchthaus. In Anwendung von <ref-law> würdigte die Vorinstanz sodann das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers. Sie stufte sein Verschulden als erheblich ein. Straferhöhend berücksichtigte sie die teilweise mehrfache Tatbegehung und die teilweise einschlägige Vorstrafe aus dem Jahre 1990. Strafmindernd trug sie der verminderten Zurechnungsfähigkeit, dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer während längerer Zeit wohl verhalten hat (Art. 64 al. 8 StGB), seinem Geständnis und der damit verbundenen Einsicht sowie der Verletzung des Beschleunigungsgebots Rechnung.
In Würdigung dieser Strafzumessungsgründe hielt die Vorinstanz eine Gesamtstrafe von 20 Monaten und 15 Tagen für angemessen. Für die vor der früheren Verurteilung vom 4. März 1997 begangenen Straftaten, welche nach ihren Feststellungen schwerer wiegen, fällte sie eine Grundstrafe von 17 Monaten und 15 Tagen aus, welche zugleich die Zusatzstrafe zur bereits ausgefällten Gefängnisstrafe von 45 Tagen bildet. Diese Strafe hat sie wegen der nach der früheren Verurteilung begangenen Taten um drei Monate "erhöht".
In Würdigung dieser Strafzumessungsgründe hielt die Vorinstanz eine Gesamtstrafe von 20 Monaten und 15 Tagen für angemessen. Für die vor der früheren Verurteilung vom 4. März 1997 begangenen Straftaten, welche nach ihren Feststellungen schwerer wiegen, fällte sie eine Grundstrafe von 17 Monaten und 15 Tagen aus, welche zugleich die Zusatzstrafe zur bereits ausgefällten Gefängnisstrafe von 45 Tagen bildet. Diese Strafe hat sie wegen der nach der früheren Verurteilung begangenen Taten um drei Monate "erhöht".
5. Der Beschwerdeführer beanstandet die Strafzumessung unter verschiedenen Aspekten.
5.1 Er macht zunächst geltend, die festgestellte mittelgradige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit habe sich offensichtlich nicht genügend auf das Strafmass ausgewirkt. Diese Kritik geht an der Sache vorbei. Aus dem angefochtenen Urteil, insbesondere den Erwägungen zur Tatschwere und Tatschuld, geht hervor, dass die Vorinstanz - bei einem theoretisch anwendbaren Strafrahmen von bis zu 15 Jahren Zuchthaus - eine weit höhere "Einsatzstrafe" ins Auge gefasst hätte, wäre der Beschwerdeführer zurechnungsfähig gewesen. In diesem Zusammenhang ist denn auch darauf hinzuweisen, dass die Staatsanwaltschaft eine Bestrafung von 42 Monaten Gefängnis beantragte. Der Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit hat sich mithin zumindest im Umfang von mehreren Monaten und somit ausreichend auf das vorliegende Strafmass niedergeschlagen. Dies bringt die Vorinstanz denn auch deutlich zum Ausdruck, wenn sie festhält, dass der attestierten verminderten Zurechnungsfähigkeit mit einer erheblichen Strafreduktion Rechnung zu tragen sei.
5.2 Sodann ist - auch mit Blick auf die neurechtliche Verjährungsregelung - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden, wie die Vorinstanz den Strafmilderungsgrund des Wohlverhaltens während längerer Zeit (Art. 64 al. 8 StGB) für die Taten nach Mitte Juni 1996 zur Anwendung brachte.
Art. 64 al. 8 StGB knüpft an den Gedanken der Verjährung an. Als Masstab für die verhältnismässig lange Zeit dient dabei die relative (ordentliche) Verjährungsfrist, wobei die Ausfällung des (zweitinstanzlichen) Sachurteils massgebend ist (<ref-ruling> E. 3). Ist diese Frist nahezu abgelaufen, ist eine Strafmilderung wegen Zeitablaufs ohne weiteres zu ermöglichen, soweit sich der Täter in dieser Zeit wohl verhalten hat (vgl. <ref-ruling>). Damit sich die nach neuem Recht längeren Verjährungsfristen nach <ref-law> im Hinblick auf eine allfällige Anwendung von Art. 64 al. 8 StGB nicht nachteilig auf den Betroffenen auswirken, hat der Richter diese Regelung nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung grosszügiger zu handhaben. Die Bedingung des Zeitablaufs muss daher, namentlich bei einer anwendbaren relativen Verjährungsfrist von 15 Jahren, in jedem Fall bereits dann als gegeben erachtet werden, wenn zwei Drittel dieser Frist verstrichen ist (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesgerichts 6S.239/2005 vom 9. November 2005 ).
Da vorliegend sowohl unter alt- als auch neurechtlicher Verjährungsregelung die Beurteilung der verhältnismässig langen Zeit im Ergebnis gleich ausfällt, durfte die Vorinstanz die nicht in die Nähe der zehnjährigen relativen Verjährungsfrist fallenden Taten ab Mitte Juni 1996 nach Massgabe von <ref-law> nur leicht strafmindernd berücksichtigen.
5.3 Soweit der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sein Geständnis und die damit verbundene Einsicht in das Unrecht seiner Straftaten nicht genügend gewichtet, erweist sich die Beschwerde ebenfalls als unbegründet. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sowohl im Untersuchungs- als auch im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren keine Einsicht zeigte. Erst im Vorfeld der Berufungsverhandlung legte er ein Geständnis ab, das er anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vor der Vorinstanz bestätigte. Mit Blick auf den späten Zeitpunkt des Geständnisses durfte die Vorinstanz dasselbe deshalb nur leicht strafmindernd berücksichtigen.
5.4 Schliesslich kritisiert der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Strafzumessung im Hinblick auf die Gewährung des bedingten Strafvollzugs gemäss <ref-law>. Er beruft sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei der Strafzumes-sung zu berücksichtigen ist, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer, d.h. von höchstens 21 Monaten, in Betracht fällt und die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs im Übrigen erfüllt sind (<ref-ruling> E. 3; <ref-ruling>).
Bei der Einschätzung der Bewährungsaussichten nach <ref-law>, steht dem Richter ein erhebliches Ermessen zu, in welches das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur eingreift, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgeht oder diese in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens un-richtig gewichtet. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen (<ref-ruling> E. 3a)
Die Vorinstanz verweist bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten vorab auf die im Gutachten vom 24. März 2005 festgestellte sehr hohe Rückfallgefahr, deren Ausmass sie aber - soweit dieses vom Gutachter mit der fehlenden Einsicht des Beschwerdeführers begründet wurde - wegen des abgelegten Geständnisses relativiert. Sodann würdigt sie die Erwerbssituation des Beschwerdeführers. Dabei erachtet sie entgegen dessen Einwand nicht die ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit als solche prognostisch als eher ungünstig, sondern lediglich den Umstand, dass er dieser Arbeit erst seit wenigen Monaten nachgeht und es daher fraglich erscheint, ob ihm diese Tätigkeit einen genügenden Halt zu bieten vermag. Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Die auf die engere Familie beschränkte soziale Einbindung des Beschwerdeführers bewertet die Vorinstanz ebenfalls zu Recht als eher negativ, zumal ihn die familiäre Einbindung nicht vom Delinquieren hat abhalten können und weitere tragfähige soziale Beziehungen, welche ihm eine zusätzliche Stütze sein könnten, nicht be-stehen. Nicht zu beanstanden ist schliesslich auch, wenn die Vorinstanz das Alkoholproblem und die teilweise einschlägige Vorstrafe des Beschwerdeführers aus dem Jahre 1990 als eher ungünstig für die Prognose beurteilt. Demgegenüber übersieht die Vorinstanz nicht, dass sich dieser während einer verhältnismässig langen Zeit wohl verhalten und mit dem im zweitinstanzlichen Verfahren abgelegten Geständnis eine gewisse Einsicht in das Unrecht seiner Taten bekundet hat. Diesen positiven Faktoren misst sie indes mit Blick auf die zahlreichen negativen Gegenindizien im Rahmen der Gesamtwürdigung kein entscheidendes Gewicht bei. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen eine günstige Prognose für das künftige Verhalten ausschliesst, überschreitet sie das ihr zustehende weite Ermessen nicht. Die Tatsache, dass sie die Wirkung einer bedingten Gefängnisstrafe unter prognostischem Blickwinkel nicht explizit erörtert, vermag an der eingehenden Gesamtwürdigung, die gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzugs spricht, im Ergebnis aber nichts zu ändern.
5.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die beanstandete Strafzumessung im Ergebnis mit Bundesrecht vereinbar ist. So wirkt sich das Vorgehen der Vorinstanz hinsichtlich der Festlegung der teilweise als Zusatzstrafe auszusprechenden Strafe für den Beschwerdeführer nicht nachteilig aus. Im Rahmen von <ref-law> hat die Vorinstanz die massgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und diese nachvollziehbar gewürdigt. Von einer zu starken oder zu geringen Gewichtung einzelner Strafzumessungsfaktoren kann keine Rede sein. Die entscheidenden Strafminderungsgründe haben sich - bei einer gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil zusätzlichen Herabsetzung der Strafe um fünf Monate - ausreichend auf das Strafmass niedergeschlagen. Schliesslich kann die teilweise als Zusatzstrafe ausgesprochene Strafe von 20 Monaten und 15 Tagen auch im Ergebnis nicht als übertrieben hart qualifiziert werden, so dass von einem eigentlichen Ermessensmissbrauch gesprochen werden müsste (<ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 2a).
5.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die beanstandete Strafzumessung im Ergebnis mit Bundesrecht vereinbar ist. So wirkt sich das Vorgehen der Vorinstanz hinsichtlich der Festlegung der teilweise als Zusatzstrafe auszusprechenden Strafe für den Beschwerdeführer nicht nachteilig aus. Im Rahmen von <ref-law> hat die Vorinstanz die massgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und diese nachvollziehbar gewürdigt. Von einer zu starken oder zu geringen Gewichtung einzelner Strafzumessungsfaktoren kann keine Rede sein. Die entscheidenden Strafminderungsgründe haben sich - bei einer gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil zusätzlichen Herabsetzung der Strafe um fünf Monate - ausreichend auf das Strafmass niedergeschlagen. Schliesslich kann die teilweise als Zusatzstrafe ausgesprochene Strafe von 20 Monaten und 15 Tagen auch im Ergebnis nicht als übertrieben hart qualifiziert werden, so dass von einem eigentlichen Ermessensmissbrauch gesprochen werden müsste (<ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 2a).
6. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs.1 BStP). Die beantragte unentgeltliche Rechtspflege kann nicht bewilligt werden, weil das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers von vornherein aussichtslos erschien (Art. 152 Abs. 1 OG). Den angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Februar 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['5928653c-bdcb-4bca-9f61-f74a1576b6b7', '76636da9-cb6d-4632-b32d-ce24ca7842df', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '67a1d9b6-3280-4fbd-9b1d-f8ced90f2325', '5b75eedc-189a-4d1f-8eea-f6a48553c160', '8d2c8785-1ff9-40f7-8f90-1dd4f45f51ce', 'ca103f9a-238b-4b68-acc9-c93483ee5529', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '2455bb07-2e69-41f3-abe3-6485c0b87997'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
0bec677c-c50c-4a77-b053-b366d9d0f892 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. In vorläufiger Anwendung des am 18. Oktober 2001 unterzeichneten Staatsvertrages mit der Bundesrepublik Deutschland, der u.a. die Benützung des süddeutschen Luftraumes für An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich-Kloten regeln sollte, wurde das Betriebsreglement vom 31. Mai 2001 für den Flughafen Zürich zunächst am 18. Oktober 2001 und in der Folge am 15. Oktober 2002 provisorisch geändert.
Die Änderungen vom 18. Oktober 2001 waren Folge der ab diesem Zeitpunkt geltenden Nachtflugsperre über Süddeutschland von 22 bis 6 Uhr für Flüge "unterhalb einer Flughöhe von Flugfläche 100". Anstelle der dadurch entfallenden Nordanflüge wurden im neuen Art. 33bis des Betriebsreglementes Landungen von 22 bis 6.08 Uhr von Osten her auf die Piste 28 vorgesehen. In Ausnahmefällen, die im Staatsvertrag umschrieben wurden, durften die Landungen auf die Piste 16 erfolgen. Im geänderten Art. 39 wurde zudem u.a. festgelegt, dass auf der Piste 28 von 6.30 bis 7 Uhr höchstens vier Abflüge von Strahlflugzeugen pro Tag zulässig sind.
Mit der zweiten Änderung des Betriebsreglementes wurde der staatsvertraglichen Regelung Rechnung getragen, wonach der Anflugverkehr auf den Flughafen Zürich ab 27. Oktober 2002 an Samstagen, Sonntagen und baden-württembergischen Feiertagen von 6 bis 9 Uhr und von 20 bis 22 Uhr nicht mehr über deutsches Hoheitsgebiet geführt werden kann. Das Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) genehmigte mit Verfügung vom 15. Oktober 2002 die von der Flughafen Zürich AG vorgeschlagene Ersatz-Anflugordnung insoweit, als an den fraglichen Tagen und zu den fraglichen Zeiten die Landungen auf die Piste 28 - ausnahmsweise auf die Pisten 14 oder 16 - erfolgen sollen. Die von der Flughafenhalterin beantragten weiteren Änderungen, durch welche Landungen aus Süden auf die Piste 34 ermöglicht werden sollten, wurden vorläufig nicht genehmigt, da der eingereichte Umweltverträglichkeitsbericht in dieser Hinsicht lückenhaft sei. In seinen Erwägungen erklärte das BAZL die Südanflüge indes als "grundsätzlich genehmigungsfähig". Die Genehmigungsverfügung wurde daher mit den Auflagen verbunden, dass die Gesuchstellerin ohne Verzug die fehlenden Angaben zu den Lärmauswirkungen der Anflüge auf die Piste 34 nachzuliefern und die begonnenen Arbeiten zur Dachziegelklamme-
rung im Bereich der Anflugschneise auf die Piste 34 weiterzuführen habe. Allfälligen Beschwerden wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
rung im Bereich der Anflugschneise auf die Piste 34 weiterzuführen habe. Allfälligen Beschwerden wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
B. Gegen die zweite provisorische Änderung des Betriebsreglementes vom 15. Oktober 2002 (Wochenend- und Feiertagsregelung) erhoben seinerzeit zahlreiche Private, Organisationen und Gemeinwesen bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (Rekurskommission UVEK) Beschwerde, darunter auch die Gemeinde Zollikon. Sie machte in erster Linie geltend, die Genehmigungsverfügung sei unter Verletzung des rechtlichen Gehörs erlassen worden, weil das BAZL mit keinem Wort auf die Einsprache der Gemeinde Zollikon eingegangen sei und seinen Entscheid überhaupt nicht begründet habe. Zudem fehle es an der Notwendigkeit für eine Betriebsreglementsänderung, die weder nach Völkerrecht noch nach schweizerischem oder deutschem Recht geboten sei. Auf jeden Fall stünden die Südanflüge auf die Piste 34, die gemäss der angefochtenen Verfügung unverzüglich vorzubereiten seien, mit dem Bundesverfassungs-, dem Raumplanungs- und dem Umweltschutzrecht in Widerspruch. Aus diesen Gründen verlangte die Gemeinde Zollikon - wie andere Beschwerdeführer auch - die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Zwischenverfügung vom 24. Februar 2003 wies der Instruktionsrichter der Rekurskommission UVEK die Gesuche um aufschiebende Wirkung sowie um Erlass anderer vorsorglicher Massnahmen vollständig ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Diese Verfügung wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 4. April 2003 (1A.47-52/ 2003) aufgehoben, weil - wie in <ref-ruling> erkannt - nicht der Instruktionsrichter, sondern der Kommissionspräsident oder die Rekurskommission selbst zur Beurteilung der Gesuche um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zuständig sei. Die Sache wurde zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Mit neuer Verfügung vom 16. April 2003 wies der Präsident der Rekurskommission UVEK die Gesuche um vollständige, teilweise oder befristete Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Die Gesuche um Erlass vorsorglicher Massnahmen wurden vollumfänglich abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Der Entscheid über die Verfahrenskosten und allfällige Parteientschädigungen wurde ins Hauptverfahren verwiesen. In der Präsidialverfügung wurde die Frage, ob alle Beschwerdeführenden zu Anträgen um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder um Erlass anderer vorsorglicher Massnahmen legitimiert seien, ausdrücklich offen gelassen, da den gestellten Begehren ohnehin kein Erfolg beschieden sein könne. Soweit einzelne Beschwerdeführer verlangt hatten, die Dachziegelklammerungen seien unverzüglich einzustellen bzw. rascher als vorgesehen vorzunehmen, erklärte sich der Präsident der Rekurskommission UVEK zur Beurteilung dieser Anträge, die den Rahmen eines luftfahrtrechtlichen Verfahrens sprengten, als nicht zuständig.
Gegen die Präsidialverfügung vom 16. April 2003 hat u.a. die Gemeinde Zollikon beim Bundesgericht erneut Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und den Antrag gestellt, die angefochtene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Beschwerdeverfahren als erledigt abzuschreiben. Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen oder die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin rügt vorweg, dass die Präsidialverfügung erneut vom Instruktionsrichter unterzeichnet und nicht vom Präsidenten selbst ausgegangen sei. Weiter wird geltend gemacht, mit dem Scheitern des Staatsvertrags sei auch die Pflicht, das Betriebsreglement an die staatsvertragsrechtlichen Regelungen anzupassen, dahingefallen. Das Rechtsmittelverfahren sei daher gegenstandslos geworden und demzufolge abzuschreiben. Auf die 213. Durchführungsverordnung (DVO) zur deutschen Luftverkehrsordnung könne sich die Änderung des Betriebsreglementes schon deshalb nicht stützen, weil die Verordnung völkerrechtswidrig sei. Im Übrigen rechtfertige es sich in keiner Weise, dem Grundsatz- bzw. Teilentscheid betreffend die Südanflüge und deren Vorbereitung aufschiebende Wirkung zu verleihen, da für eine Nutzung der Piste 34 keine Dringlichkeit bestehe.
Die Flughafen Zürich AG hat Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, soweit überhaupt auf diese eingetreten werden könne. Nach ihren Darlegungen ist mit der Genehmigungsverfügung des BAZL vom 15. Oktober 2002 kein Entscheid - und auch kein Grundsatzentscheid - über die Südanflüge gefällt worden und ist die Gemeinde Zollikon daher in ihren Interessen nicht betroffen. Das BAZL ersucht um Abweisung der Beschwerde. Die Rekurskommission UVEK hat unter Hinweis auf die Erwägungen der angefochtenen Verfügung auf eine weitere Stellungnahme verzichtet.
Die Flughafen Zürich AG hat Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, soweit überhaupt auf diese eingetreten werden könne. Nach ihren Darlegungen ist mit der Genehmigungsverfügung des BAZL vom 15. Oktober 2002 kein Entscheid - und auch kein Grundsatzentscheid - über die Südanflüge gefällt worden und ist die Gemeinde Zollikon daher in ihren Interessen nicht betroffen. Das BAZL ersucht um Abweisung der Beschwerde. Die Rekurskommission UVEK hat unter Hinweis auf die Erwägungen der angefochtenen Verfügung auf eine weitere Stellungnahme verzichtet.
C. Am 18. März 2003 lehnte der Ständerat als Zweitrat den Vertrag mit der Bundesrepublik Deutschland über die Auswirkungen des Betriebes des Flughafens Zürich auf deutschem Hoheitsgebiet ab, womit dessen Ratifikation endgültig scheiterte. Die im Vertrag vorgesehenen Einschränkungen für die An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich, die durch Durchführungsverordnungen (DVO) zur Luftverkehrsordnung ins deutsche Recht übernommen worden waren, blieben in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Sie wurden durch Änderung der 213. Durchführungsverordnung vom 4. April 2003 derart verschärft, dass ab 17. April 2003 die Nachtflugsperre um je eine Stunde am Morgen (6 bis 7 Uhr) und am Abend (21 bis 22 Uhr) verlängert und die minimale Überflughöhe angehoben wurde. Vorgesehen war ausserdem, die Ausnahmegründe für einen Anflug von Norden her zu den Sperrzeiten auf den 10. Juli 2003 erheblich einzuschränken. In Gesprächen vom 25. und 26. Juni 2003 kamen die Verkehrsminister der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland überein, dass die verschärfte Ausnahmeregelung erst auf Ende Oktober 2003 in Kraft treten soll.
Um den Auswirkungen dieser weiteren Einschränkungen zu begegnen, wurde das Betriebsreglement für den Flughafen Zürich am 16. April 2003 und 23. Juni 2003 erneut provisorisch geändert. Mit Verfügung vom 16. April 2003 genehmigte das BAZL im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die Ausdehnung der abendlichen und morgendlichen Landeordnung (Piste 28, ausnahmsweise Piste 14 oder Piste 16) auf die von der Bundesrepublik Deutschland verlängerten Flugsperrzeiten (BBl 2003 S. 3256). Am 23. Juni 2003 bewilligte das BAZL auf verschiedene, zum Teil bisher (teilweise) zurückgestellte Gesuche der Flughafen Zürich AG hin folgende provisorische Änderungen des Betriebsreglementes (vgl. BBl 2003 S. 4877):
- Art. 33 Abs. 1 in folgendem Wortlaut:
"Bei Instrumentenanflügen von 07.00 Uhr bis 21.00 Uhr erfolgt die Landung in der Regel auf die Piste 14 oder auf die Piste 16."
- Geänderter Art. 33bis in folgendem Wortlaut:
"Von 21.00 Uhr bis 06.00 Uhr erfolgen Landungen auf die Piste 28, in Ausnahmefällen auf die Piste 34. Von 06.00 bis 07.08 Uhr erfolgen Landungen in der Regel auf die Piste 34, ausnahmsweise auf die Piste 28. Sind die in der aktuellen Fassung der 213. Durchführungsverordnung zur Luftverkehrsordnung der Bundesrepublik Deutschland genannten Bedingungen erfüllt, erfolgen Landungen auf die Piste 14 oder auf die Piste 16. Vorbehalten bleibt Absatz 2.
An Samstagen, Sonntagen und den gesetzlichen Feiertagen gemäss der aktuellen Fassung der 213. Durchführungsverordnung zur Luftverkehrsordnung der Bundesrepublik Deutschland erfolgen Landungen in der Zeit von 07.08 bis 09.08 Uhr in der Regel auf die Piste 34, ausnahmsweise auf die Piste 28; von 20.00 bis 21.00 Uhr auf die Piste 28, in Ausnahmefällen auf die Piste 34. Sind die in der aktuellen Fassung der 213. Durchführungsverordnung zur Luftverkehrsordnung der Bundesrepublik Deutschland genannten Bedingungen erfüllt, erfolgen Landungen auf die Piste 14 oder auf die Piste 16."
- Geänderter Art. 39 Abs. 1 in folgendem Wortlaut:
"Abflüge von Strahlflugzeugen erfolgen vor 07.00 Uhr auf den Pisten 32 und 34."
Der zweite Satz wird gestrichen.
- Art. 141ter mit folgendem Wortlaut:
"Die geänderten Art. 33, 33bis und 39 in der Fassung vom 23. Juni 2003 treten auf den im Luftfahrthandbuch der Schweiz publizierten Zeitpunkt in Kraft.
Die Art. 33, 33bis und 39 in der geänderten Fassung vom 23. Juni 2003 sind nicht anwendbar, wenn und solange die in der aktuellen Fassung der 213. Durchführungsverordnung zur Luftverkehrsordnung der Bundesrepublik Deutschland angeordneten Einschränkungen der Benützung des süddeutschen Luftraums keine Anwendbarkeit entfalten.
Die Änderungen der Art. 33, 33bis und 39 vom 18. Oktober 2001, 15. Oktober 2002, 16. April und 23. Juni 2003 fallen dahin, wenn und insoweit die in der aktuellen Fassung der 213. Durchführungsverordnung zur Luftverkehrsordnung der Bundesrepublik Deutschland angeordneten Einschränkungen der Benützung des süddeutschen Luftraums für die An- und Abflüge zum/vom Flughafen Zürich wegfallen.
Die Änderungen des Betriebsreglements vom 18. Oktober 2001, 15. Oktober 2002, 16. April und 23. Juni 2003 sind solange in Kraft oder werden wieder anwendbar, als Einschränkungen der Benützung des süddeutschen Luftraums aufgrund der 213. Durchführungsverordnung zur Luftverkehrsordnung der Bundesrepublik Deutschland anwendbar sind oder wieder werden.
Soweit und solange die Änderungen der Art. 33, 33bis und 39 vom 18. Oktober 2001, 15. Oktober 2002, 16. April und 23. Juni 2003 nicht anwendbar sind, gelten die entsprechenden Bestimmungen gemäss dem Betriebsreglement vom 31. Mai 2001."
In den Auflagen zu diesen Betriebsreglementsänderungen legte das BAZL zusätzlich fest, dass ab dem Zeitpunkt, in dem Anflüge auf die Piste 34 möglich sind, flugplanmässige Landungen des Linienverkehrs auf den Pisten 28 und 34 erst ab 6 Uhr zulässig sind. Bis Landungen auf Piste 34 möglich werden, dürfen von 6.30 Uhr bis 7 Uhr Starts auf der Piste 28 nur erfolgen, wenn der Flughafen aus meteorologischen Gründen bis 6.08 Uhr nicht betrieben werden kann. Allfälligen Beschwerden ist - soweit die VOR/DEM-Anflüge 34 betreffend (Instrumentenanflüge auf das bestehende Drehfunkfeuer mit Distanzmessung) - die aufschiebende Wirkung entzogen worden.
In den Auflagen zu diesen Betriebsreglementsänderungen legte das BAZL zusätzlich fest, dass ab dem Zeitpunkt, in dem Anflüge auf die Piste 34 möglich sind, flugplanmässige Landungen des Linienverkehrs auf den Pisten 28 und 34 erst ab 6 Uhr zulässig sind. Bis Landungen auf Piste 34 möglich werden, dürfen von 6.30 Uhr bis 7 Uhr Starts auf der Piste 28 nur erfolgen, wenn der Flughafen aus meteorologischen Gründen bis 6.08 Uhr nicht betrieben werden kann. Allfälligen Beschwerden ist - soweit die VOR/DEM-Anflüge 34 betreffend (Instrumentenanflüge auf das bestehende Drehfunkfeuer mit Distanzmessung) - die aufschiebende Wirkung entzogen worden.
D. Angesichts der neuen Regelungen vom 23. Juni 2003, welche die provisorischen Änderungen des Betriebsreglementes vom 15. Oktober 2002 weitgehend ersetzen, hat der Instruktionsrichter den Parteien mit Verfügung vom 10. Juli 2003 mitgeteilt, das Bundesgericht nehme in Aussicht, die gegen den Präsidialentscheid der Rekurskommission UVEK vom 16. April 2003 gerichteten Beschwerden als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Den Parteien ist Gelegenheit gegeben worden, sich zur Abschreibung der Verfahren und zu den Kostenfolgen zu äussern.
Die Gemeinde Zollikon erklärt in ihrer Stellungnahme vom 19. August 2003, sie teile die Auffassung des Instruktionsrichters, wonach mit der Nichtratifizierung des Staatsvertrages und der Verfügung vom 23. Juni 2003 die provisorische Änderung des Betriebsreglementes vom 15. Oktober 2002 als Grundlage des Anfechtungsobjekts des vorliegenden Verfahrens dahingefallen sei. Neben der Abschreibung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die Streitsache an die Rekurskommission UVEK zurückzuweisen mit der Aufforderung, die bei ihr anhängig gemachten Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit infolge Dahinfallens des Staatsvertrages abzuschreiben. Als vom Südanflug betroffene Gemeinde habe die Beschwerdeführerin zudem ein schutzwürdiges Interesse daran, dass im Bundesgerichtsurteil gesagt werde, welche Normen für den Betrieb des Flughafens Zürich-Kloten massgebend seien. Da der Staatsvertrag nicht ratifiziert worden sei und das deutsche Recht keine gültige Basis für die Änderungen des Betriebsreglementes sein könne, müsse wieder das alte Betriebsreglement vom 31. Mai 2001 in Kraft treten. Für allfällige Änderungen dieses Betriebsreglementes müssten nach dem Scheitern des Staatsvertrages neue Gesuche eingereicht und neue Rechtsmittelverfahren durchgeführt werden. Jedenfalls habe die Beschwerdeführerin einen Anspruch darauf, dass sich das Bundesgericht mit den Rechtsfolgen der Gegenstandslosigkeit der Betriebsreglementsänderungen eingehend auseinandersetze. Was die Kostenfolgen anbelange, so sei der Beschwerdeführerin, die ja selbst die Abschreibung der Verfahren verlangt habe, zu Lasten der Flughafen Zürich AG eine Parteientschädigung zuzuerkennen.
Die Flughafen Zürich AG stellt den Antrag, das Verfahren sei vorläufig zu sistieren, bis das endgültige Betriebsreglement, das dem BAZL nächstens vorgelegt werden soll, rechtskräftig geworden sei. Sollten die Beschwerden gegen die Präsidialverfügung vom 16. April 2003 dennoch abgeschrieben werden, wären alle erforderlichen gerichtlichen Massnahmen anzuordnen, damit die Benützung der Piste 28 für Landungen von Osten her weiterhin gemäss der jeweils geltenden Fassung des Betriebsreglementes sichergestellt sei.
Das BAZL weist in seiner Vernehmlassung vom 20. August 2003 darauf hin, dass die zur Zeit geltenden Regelungen des Betriebsreglementes nicht auf einen Schlag, sondern in verschiedenen Schritten eingeführt worden seien, von denen jeder während einer gewissen Zeit das An- und Abflugregime bestimmt habe. Bei der Prüfung der Auswirkungen der einzelnen Schritte auf die Umwelt sei jeweils auf den vorherigen Stand abgestellt worden. Es sei daher prüfenswert, ob den Beschwerdeführenden nicht zumindest für die Zeit, während der die angefochtene Regelung gültig gewesen sei, ein Rechtsschutzinteresse zuzugestehen sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Angefochten ist ein Zwischenentscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und den Erlass anderer vorsorglicher Massnahmen, der im Beschwerdeverfahren betreffend die Genehmigung einer Änderung des Betriebsreglementes für den Flughafen Zürich gefällt worden ist. Eine solche Zwischenverfügung unterliegt, wie bereits im Urteil 1A.47-52/2003 vom 4. April 2003 festgehalten worden ist, grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
1. Angefochten ist ein Zwischenentscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und den Erlass anderer vorsorglicher Massnahmen, der im Beschwerdeverfahren betreffend die Genehmigung einer Änderung des Betriebsreglementes für den Flughafen Zürich gefällt worden ist. Eine solche Zwischenverfügung unterliegt, wie bereits im Urteil 1A.47-52/2003 vom 4. April 2003 festgehalten worden ist, grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorweg geltend gemacht, die angefochtene Verfügung vom 16. April 2003 sei erneut vom Instruktionsrichter statt vom Präsidenten der Rekurskommission UVEK ausgegangen und schon deshalb aufzuheben. Der fragliche Zwischenentscheid ist jedoch klar als Verfügung des Präsidenten bezeichnet und - in Abwesenheit des Präsidenten - zulässigerweise stellvertretend vom Vizepräsidenten unterzeichnet worden (vgl. Art. 2 Abs. 5 der Verordnung über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen vom 3. Februar 1993, SR 173.31). Dass dieser zugleich als Instruktionsrichter in der Sache wirkt, ändert an der Natur der Präsidialverfügung nichts. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist insofern abzuweisen.
2. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorweg geltend gemacht, die angefochtene Verfügung vom 16. April 2003 sei erneut vom Instruktionsrichter statt vom Präsidenten der Rekurskommission UVEK ausgegangen und schon deshalb aufzuheben. Der fragliche Zwischenentscheid ist jedoch klar als Verfügung des Präsidenten bezeichnet und - in Abwesenheit des Präsidenten - zulässigerweise stellvertretend vom Vizepräsidenten unterzeichnet worden (vgl. Art. 2 Abs. 5 der Verordnung über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen vom 3. Februar 1993, SR 173.31). Dass dieser zugleich als Instruktionsrichter in der Sache wirkt, ändert an der Natur der Präsidialverfügung nichts. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist insofern abzuweisen.
3. Umstritten ist im Weiteren, ob die Gemeinde Zollikon überhaupt befugt sei, Beschwerde gegen die provisorische Änderung des Betriebsreglementes für den Flughafen Zürich vom 15. Oktober 2002 und die damit zusammenhängenden vorsorglichen Massnahmen zu erheben. Die Flughafen Zürich AG verneint die Beschwerdelegitimation der Gemeinde, weil diese nur von allfälligen Südanflügen betroffen würde und solche mit der Verfügung des BAZL vom 15. Oktober 2002 gerade nicht genehmigt worden seien. Die Beschwerdeführerin legt demgegenüber dar, mit der angefochtenen Verfügung sei die Flughafenhalterin aufgefordert worden, die fehlenden Angaben zu den Lärmauswirkungen der Anflüge auf die Piste 34 unverzüglich einzureichen und in der fraglichen Anflugschneise die Dachziegelklammerungen weiterzuführen; in diesen Anordnungen liege materiell ein Teilentscheid, durch den die Beschwerdeführerin berührt werde. Im angefochtenen Entscheid ist die Frage des Beschwerderechts sämtlicher Beschwerdeführenden angesichts des Verfahrensausgangs in der Sache selbst offen gelassen worden. Sie braucht auch im bundesgerichtlichen Verfahren gegenüber der Gemeinde Zollikon nicht näher geprüft zu werden, da deren Verwaltungsgerichtsbeschwerde - falls und soweit die Gemeinde überhaupt zur Beschwerde zugelassen werden könnte - gegenstandslos geworden ist.
3.1 Wie erwähnt unterstreicht die Beschwerdeführerin selbst, dass sie sich insofern gegen die Genehmigungsverfügung des BAZL vom 15. Oktober 2002 zur Wehr gesetzt hat, als mit dieser ein Teilentscheid über die Genehmigung der Südanflüge auf die Piste 34 getroffen worden sei. Ob der von ihr ebenfalls angefochtene Entzug der aufschiebenden Wirkung allfälliger Beschwerden in dieser Hinsicht irgendwelche Wirkung zeitigen konnte, ist fraglich, kann hier aber ebenfalls offen bleiben. Jedenfalls hat das BAZL - wie in der Sachverhaltsdarstellung (lit. C) aufgezeigt - im Rahmen einer weiteren provisorischen Änderung des Betriebsreglementes am 23. Juni 2003 die Südanflüge auf die Piste 34 in den Morgenstunden nunmehr genehmigt und allfälligen Beschwerden gegen die Genehmigung die aufschiebende Wirkung entzogen. Diese Verfügung ist an die Stelle des - nach Sicht der Beschwerdeführerin - am 15. Oktober 2002 getroffenen Vorentscheides über die Südanflüge getreten. Da auch den Beschwerden gegen die Verfügung vom 23. Juni 2003 die aufschiebende Wirkung entzogen worden ist, soweit sie sich gegen die Anflüge auf die Piste 34 richten, steht der Beschwerdeführerin offensichtlich kein
schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der am 15. Oktober 2002 angeordneten vorsorglichen Massnahme bzw. des betreffenden Beschwerdeentscheides vom 16. April 2003 mehr zu.
3.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie habe einen Anspruch darauf, dass sich das Bundesgericht nach dem Scheitern des Staatsvertrages generell über die Rechtslage ausspreche und insbesondere das Betriebsreglement vom 31. Mai 2001 wieder als gültig erkläre, verkennt sie die Funktion und Aufgaben des Flugplatzhalters und der Luftfahrtbehörden einerseits und der Rechtsmittelinstanzen andererseits.
Nach Art. 36c Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) muss der Flugplatzhalter, dem mit der Konzessionierung das Recht zum gewerbsmässigen Betrieb eines Flughafens verliehen worden ist (Art. 36a Abs. 2 LFG), ein Betriebsreglement erlassen. In diesem sind unter anderem die An- und Abflugverfahren festzulegen (Art. 36c Abs. 2 lit. c LFG und Art. 23 lit. c der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 [VIL, SR 748.131.1]). Das Betriebsreglement ist dem mit der unmittelbaren Aufsicht betrauten BAZL zur Genehmigung zu unterbreiten (Art. 3 Abs. 2 und Art. 36c Abs. 3 LFG). Dieses hat das Betriebsreglement in luftfahrtspezifischer, betriebstechnischer, umweltschutzrechtlicher und raumplanerischer Hinsicht zu überprüfen und, falls es den Anforderungen genügt, zu genehmigen (vgl. Art. 36c Abs. 2 LFG und <ref-law>). Das Bundesamt kann auch von Amtes wegen Änderungen des Betriebsreglementes verfügen, wenn veränderte rechtliche oder tatsächliche Verhältnisse dies erfordern (<ref-law>). Wird die genehmigte Änderung eines Betriebsreglementes angefochten, so haben die richterlichen Behörden - erstinstanzlich die Rekurskommission UVEK und anschliessend das Bundesgericht - grundsätzlich nur zu untersuchen, ob die Änderung und allfällige vorsorgliche Massnahmen vor dem eidgenössischen Recht standhalten. Dagegen obliegt es ihnen nicht, fremdes Recht, auch wenn dieses Anlass zur Änderung eines Betriebsreglementes gegeben hat, auf seine Gültigkeit hin zu überprüfen (vgl. sinngemäss <ref-ruling> E. 4c S. 310). Die richterliche Beurteilung hat sich im Verwaltungsprozess zudem auf den Streitgegenstand zu beschränken. Ausserhalb dieses Rahmens könnte das Bundesgericht nur dann eingreifen, wenn es vom Gesetzgeber als Aufsichtsbehörde eingesetzt worden wäre, was wie dargelegt im Luftfahrtwesen nicht zutrifft. Das Bundesgericht hat somit weder Anlass noch die Befugnis, sich im vorliegenden Verfahren, in dem vorsorgliche Massnahmen zur Änderung des Betriebsreglementes vom 15. Oktober 2002 streitig sind, über das "Wieder-Inkrafttreten" des Betriebsreglementes vom 31. Mai 2001 zu äussern, ganz abgesehen davon, dass auch dieses Reglement (noch) nicht in Rechtskraft erwachsen ist.
3.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mit der Weisung, die hängigen Verfahren infolge Dahinfallens des Staatsvertrages als gegenstandslos geworden abzuschreiben, nicht in Betracht fallen kann. Auf dieses Begehren, das den Rahmen des Streitgegenstandes sprengt, ist nicht einzutreten. Soweit das vorliegende Verfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden kann, ist dies nicht auf die Nichtratifikation des Staatsvertrages, sondern auf die abermalige Änderung des Betriebsreglementes bzw. auf die nunmehr erteilte Genehmigung der Südanflüge, verbunden mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden, zurückzuführen. Inwieweit zufolge dieser Änderung auch die gegen die Betriebsreglementsänderung selbst erhobenen Beschwerden gegenstandslos geworden sind, wird die Rekurskommission UVEK zu prüfen haben, es sei denn, sie wolle die Beschwerdeverfahren betreffend die einzelnen provisorischen Änderungen des Betriebsreglementes im Hinblick auf die von der Flughafen Zürich AG angekündigte Vorlage des endgültigen Betriebsreglementes sistieren.
3.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mit der Weisung, die hängigen Verfahren infolge Dahinfallens des Staatsvertrages als gegenstandslos geworden abzuschreiben, nicht in Betracht fallen kann. Auf dieses Begehren, das den Rahmen des Streitgegenstandes sprengt, ist nicht einzutreten. Soweit das vorliegende Verfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden kann, ist dies nicht auf die Nichtratifikation des Staatsvertrages, sondern auf die abermalige Änderung des Betriebsreglementes bzw. auf die nunmehr erteilte Genehmigung der Südanflüge, verbunden mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden, zurückzuführen. Inwieweit zufolge dieser Änderung auch die gegen die Betriebsreglementsänderung selbst erhobenen Beschwerden gegenstandslos geworden sind, wird die Rekurskommission UVEK zu prüfen haben, es sei denn, sie wolle die Beschwerdeverfahren betreffend die einzelnen provisorischen Änderungen des Betriebsreglementes im Hinblick auf die von der Flughafen Zürich AG angekündigte Vorlage des endgültigen Betriebsreglementes sistieren.
4. Nach den angestellten Erwägungen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist und sie nicht gegenstandslos geworden ist. Dieser Ausgang des Verfahrens hat keinen Einfluss auf die am 15. Oktober 2002 geänderte Regelung der Anflüge auf die Piste 28. Vorkehren zur Sicherstellung der Ostanflüge, wie sie die Flughafen Zürich AG verlangt, sind schon aus diesem Grunde nicht zu ergreifen.
4. Nach den angestellten Erwägungen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist und sie nicht gegenstandslos geworden ist. Dieser Ausgang des Verfahrens hat keinen Einfluss auf die am 15. Oktober 2002 geänderte Regelung der Anflüge auf die Piste 28. Vorkehren zur Sicherstellung der Ostanflüge, wie sie die Flughafen Zürich AG verlangt, sind schon aus diesem Grunde nicht zu ergreifen.
5. Die Beschwerdeführerin unterliegt demnach mit ihrem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Hauptbegehren. Sie wäre auch mit ihrem Eventualbegehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erfolglos geblieben, falls dieses nicht gegenstandslos geworden wäre. Die Beschwerdeführerin hat dem Präsidenten der Rekurskommission UVEK im Wesentlichen vorgeworfen, er habe dem Dahinfallen des Staatsvertrages und der Völkerrechtswidrigkeit des deutschen Rechts im Rahmen der Interessenabwägung keine Rechnung getragen. Diesen Aspekt hatte jedoch die Vorinstanz, wie bereits dargelegt, auch nicht zu untersuchen. Soweit im Übrigen geltend gemacht worden ist, das BAZL halte die Südanflüge selbst nicht für dringlich, wird diese Behauptung durch die Genehmigungsverfügung vom 15. Oktober 2002 widerlegt. Die in allen Punkten unterliegende Beschwerdeführerin ist deshalb zu verpflichten, der Flughafen Zürich AG für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr ist aufgrund von Art. 156 Abs. 2 OG zu verzichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten und sie nicht gegenstandslos geworden ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten und sie nicht gegenstandslos geworden ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Beschwerdeführerin hat der Flughafen Zürich AG für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführerin hat der Flughafen Zürich AG für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) und dem Präsidenten der Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Oktober 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['3cba25b8-af55-4bef-956c-a7c9d0caf776', '27632acb-87a0-4cb7-a4cd-b09e8509aec5'] | ['54404d8f-dceb-4f5d-8a28-b764e76fed08', 'ae26c709-2aa4-472a-a4f0-952e28b42245', 'cc983cd6-ca75-493a-b59c-7f4a7231d204'] |
0becd2f3-3ed9-4d8f-a734-f3f4484cf4cb | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 13. November 2000 sprach die IV-Stelle Luzern dem 1944 geborenen A._ eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Januar 1999 zu (Invaliditätsgrad: 50 %). Auf ein vom Versicherten im November 2002 gestelltes Begehren um Erhöhung der Rente trat die IV-Stelle mit Verfügung vom 27. Februar 2003 nicht ein. Im Rahmen eines im September 2003 von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens bestätigte die Verwaltung die halbe Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % (Verfügung vom 29. Juli 2004, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 23. September 2005).
Im Mai 2007 ersuchte A._ erneut um Erhöhung der Invalidenrente, wobei er einen Arztbericht des Dr. med. M._, Allgemeinmedizin FMH, vom 7. Mai 2007 zu den Akten gab. Mit Verfügung vom 11. Juni 2007 wies die IV-Stelle, nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens, das Gesuch ab mit der Begründung, eine rentenbeeinflussende Verschlechterung des Gesundheitszustandes sei nicht ausgewiesen.
B. Die von A._ dagegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung und auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab Einreichung des Revisionsgesuchs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 3. Oktober 2008 ab.
C. A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab Einreichung des Revisionsgesuchs eine ganze Invalidenrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2. 2.1 Die Vorinstanz hat geprüft, ob sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in der Zeit zwischen dem Einspracheentscheid vom 23. September 2005 und der Verfügung vom 11. Juni 2007 revisionsbegründend verschlechtert hat. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer unter Berufung auf <ref-ruling> geltend, zeitliche Vergleichsbasis bilde das Jahr 2002. Eine Anwendung der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling>, wonach bei der Rentenrevision zeitlicher Ausgangspunkt für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades die letzte rechtskräftige Verfügung ist, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs beruht (<ref-ruling> E. 5 S. 110 ff.), auf den vorliegenden Fall ergibt jedoch, dass die Vorinstanz die massgebende zeitliche Vergleichsbasis richtig ermittelt hat, beruhte doch der Einspracheentscheid vom 23. September 2005 auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung und Beweiswürdigung (für die Durchführung eines Einkommensvergleichs bestand mangels Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustandes kein Anlass; vgl. auch <ref-ruling> E. 5.4 S. 114).
2.2 Auch im letztinstanzlichen Verfahren ist demnach zu prüfen, ob der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in der Zeit zwischen dem Einspracheentscheid vom 23. September 2005 und der Verfügung vom 11. Juni 2007 eine anspruchsrelevante Änderung erfahren hat. Die für die Beurteilung dieser Frage einschlägigen Rechtsgrundlagen werden im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Dem den Anspruch auf eine halbe Rente bestätigenden Einspracheentscheid vom 23. September 2005 liegt die Annahme zugrunde, dass dem Versicherten die bisherige Tätigkeit als Schweisser aus psychiatrischen Gründen (Somatisierungsstörung) nach wie vor nur noch zu 50 % zumutbar ist.
3.2 In seinem Revisionsgesuch berief sich der Versicherte auf den Bericht des Dr. med. M._ vom 7. Mai 2007, in welchem unter Hinweis auf verschiedene fachärztliche Berichte ausgeführt wird, dass sich sein Gesundheitszustand seit Herbst 2005 bzw. in den letzten eineinhalb Jahren in vielerlei Hinsicht verschlechtert habe. Subjektiv werde eine Zunahme der anstrengungsabhängigen Dyspnoe, der generalisierten Schmerzen, der körperlichen Leistungsfähigkeit sowie der psychischen Verfassung beschrieben. Eine kardiologische Standortbestimmung habe die zunehmende Dyspnoe nicht erklären können. Anlässlich der pneumologischen Untersuchung sei eine chronische Bronchitis diagnostiziert worden. Eine wirbelsäulenorthopädische Untersuchung habe im MRI eine Segmentdegeneration auf der Höhe C5/6 ergeben, wobei eine Operation empfohlen worden sei. Insbesondere diese neu diagnostizierte Segmentdegeneration erkläre die Zunahme der Nacken- und Armbeschwerden. Aus hausärztlicher Sicht sei dem Versicherten eine Arbeit auch nur in geringem Masse nicht mehr zumutbar; inwiefern die verschiedenen Krankheitsbilder die Arbeitsfähigkeit beeinflussen würden, sei aus nichtfachärztlicher Sicht sehr schwierig zu beurteilen.
Der von der IV-Stelle beigezogene RAD hielt gemäss Protokolleintrag vom 16. Mai 2007 eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes für nicht ausgewiesen, da die Somatisierungsstörung ausgewiesen und "rentenbeanspruchend gemacht" sei und sich weitere psychiatrische Störungen davon nicht abgrenzen liessen. In einem weiteren Protokolleintrag vom 3. September 2007 führte der RAD zudem aus, dass die Facharztberichte generalisierte Weichteil- und Gelenksschmerzen erwähnten, ohne objektivierbare morphologische Korrelate, und die Gelenke sowie die Wirbelsäule frei beweglich und ohne Entzündungszeichen seien. Im konventionellen Röntgen der Halswirbelsäule (22. Oktober 2004) würden unspezifische degenerative Befunde (Osteochondrose C5/6) nebst Knochenzacken im Brustwirbelbereich (spondylophytäre Ausziehungen im mittleren BWS) beschrieben. Es könne von einem weiteren Fortschreiten der degenerativen Befunde ausgegangen werden, wie sie auch bei einer gesunden Querschnittspopulation vorliege und als normalpsychologisch angesehen werden müsse. Entscheidend für das Tätigkeitsprofil seien letztlich die klaren objektivierbaren funktionellen Befunde und nicht die unspezifischen Röntgenbefunde, welche hier keine Erklärung für die Ganzkörperweichteilbeschwerden lieferten. Eine wesentliche Verschlechterung sei damit nicht ausgewiesen.
3.3 Nach Würdigung des Berichtes des Dr. med. M._ vom 7. Mai 2007 und der Protokolleinträge des RAD vom 16. Mai und 3. September 2007 gelangten Vorinstanz (Entscheid vom 3. Oktober 2008) und IV-Stelle (Verfügung vom 11. Juni 2007) zum Ergebnis, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im massgebenden Vergleichszeitraum (vgl. dazu E. 2 hiervor) nicht revisionsbegründend verändert habe.
Zur Begründung führte die Vorinstanz, sich auf die Stellungnahmen des RAD abstützend, aus, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Segmentdegeneration auf der Höhe C5/6 bereits im Jahre 2004 beim konventionellen Röntgen festgestellt worden sei und eine allfällige altersentsprechend fortgeschrittene Degeneration die Beschwerden nicht zu erklären vermöchte. Auf den Bericht des Dr. med. M._ vom 7. Mai 2007 könne aus verschiedenen Gründen nicht abgestellt werden. Erstens betreue dieser Arzt den Versicherten erst seit 18. Januar 2007 und sei damit kaum in der Lage, eine gesundheitliche Verschlechterung seit Herbst 2005 festzustellen. Zweitens stütze er sich insbesondere auf die subjektiven Angaben des Versicherten. Drittens sei er in der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit widersprüchlich, indem einerseits ausgeführt werde, dass aus hausärztlicher Sicht keine Arbeit mehr zumutbar sei, und andererseits festgehalten werde, dass aus nicht fachärztlicher Sicht sehr schwierig zu beurteilen sei, inwiefern die verschiedenen Krankheitsbilder die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigen würden.
3.4 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den medizinischen Sachverhalt mangelhaft festgestellt, insbesondere den Bericht des Dr. med. M._ vom 7. Mai 2007 willkürlich interpretiert. Des Weitern beanstandet er, dass die IV-Stelle überhaupt keine eigenen medizinischen Untersuchungen seit der geltend gemachten medizinischen Verschlechterung des Gesundheitszustandes sowie der daraus resultierenden erhöhten Arbeitsunfähigkeit getätigt, sondern nur eine aktenbeurteilende Stellungnahme des RAD-Arztes eingeholt habe, was als Untersuchungsmangel im Sinne von <ref-law> zu betrachten sei.
3.5 Mit ihrem Eintreten auf das Revisionsgesuch hat die Verwaltung dargetan, dass sie die Anforderungen an die Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Veränderung des Gesundheitszustandes als erfüllt betrachtet hat. Wird in diesem Sinne glaubhaft gemacht, dass sich der Invaliditätsgrad anspruchserheblich verändert hat, ist die Verwaltung zur Abklärung der Verhältnisse verpflichtet (vgl. ZAK 1966 S. 277). Dieser Pflicht ist die IV-Stelle nur unvollständig nachgekommen. Denn zum Gesundheitszustand des Versicherten im massgebenden Zeitraum äussern sich nur der (vom Versicherten eingereichte) Bericht des Dr. med. M._ vom 7. Mai 2007 und die Protokolleinträge des RAD vom 16. Mai und 3. September 2007. In den Akten fehlen namentlich die sieben fachärztlichen Stellungnahmen, auf welche sich Dr. med. M._ in seinem Bericht vom 7. Mai 2007 stützt; der an sie gerichteten Aufforderung, diese dem Bundesgericht mit der Vernehmlassung einzureichen, ist die IV-Stelle nicht nachgekommen. Des Weitern fällt auf, dass die IV-Stelle die Einschätzungen des RAD nicht in der originalen Fassung, sondern lediglich zitatweise im (dem eigentlichen Dossier vorangestellten) Verlaufsprotokoll (Protokolleinträge vom 16. Mai und 3. September 2007) zu den Akten gegeben hat (wobei die Frage der beweisrechtlichen Bedeutung dieses Umstandes mit Blick auf die ohnehin angezeigte Rückweisung zu weiteren Abklärungen offen gelassen werden kann, vgl. auch Urteil 9C_622/2007 vom 9. September 2008 E.2.2). Wurde der Sachverhalt damit unvollständig festgestellt, ist die Angelegenheit an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie den Gesundheitszustand des Versicherten im massgebenden Zeitraum prüfe und anschliessend über das Revisionsgesuch neu befinde.
4. Bei diesem Verfahrensausgang hat die IV-Stelle die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem Versicherten eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 6.1 S. 235). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 3. Oktober 2008 und die Verfügung der IV-Stelle Luzern vom 11. Juni 2007 werden aufgehoben. Es wird die Sache an die IV-Stelle Luzern zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers neu befinde.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. Juli 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Keel Baumann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0bed0363-286c-4406-9403-989e09fd1f77 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Am 18. März 2009 stellte das Betreibungsamt Arlesheim X._ in der von der Ausgleichskasse Z._ (nachfolgend: Ausgleichskasse) für die ausstehende Akontozahlung auf die Sozialversicherungsbeiträge vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008 gegen ihn angehobenen Betreibung Nr. ... den Zahlungsbefehl zu. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag. Mit Zahlungsverfügung vom 27. April 2009 beseitigte die Ausgleichskasse den Rechtsvorschlag. Daraufhin erhob X._ Einsprache, welche die Ausgleichskasse am 16. Juli 2009 abwies. Seine Beschwerde an das Kantonsgericht Basel-Landschaft wurde am 7. Dezember 2009 ebenfalls abgewiesen. Das Bundesgericht trat auf die gegen den kantonalen Entscheid erhobene Beschwerde mit Urteil 9C.5/2010 vom 29. Januar 2010 nicht ein.
B. Am 16. August 2010 ersuchte die Ausgleichskasse für die noch offene Forderung um Fortsetzung der Betreibung. Das Betreibungsamt kündigte X._ am 5. Mai 2011 die Pfändung auf den 12. Mai 2011 an, worauf dieser die Aufhebung der Verfügung verlangte. Daraufhin wies das Betreibungsamt X._ auf die Zahlungsverfügung der Ausgleichskasse hin und setzte ihm Frist zur Vorsprache, damit die Pfändung vollzogen werden könne. Am 25. Mai 2011 gelangte X._ an das Betreibungsamt und verlangte die Aussetzung der Pfändungsankündigung bis der Gemischte Ausschuss gemäss Art. 19 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) über den hängigen Streit entschieden habe. Das Betreibungsamt übermittelte die Eingabe an die kantonale Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft, welche sie als Beschwerde entgegennahm und mit Entscheid vom 12. Juli 2011 abwies.
C. X._ ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 5./6. August 2011 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie des Zahlungsbefehls und der Pfändungsankündigung. Zudem verlangt er, dass das Bundesgericht die zutreffende Anwendung von Art. 6 EMRK sowie des FZA samt der dazugehörenden Koordinationsverordnung Nr. 1408/71 (SR 0.831.109.268.1) sicherstellt und zu diesem Zweck die Sache an den Gemischten Ausschuss gemäss Art. 19 FZA gebracht werde.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1. 1.1 Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden über Verfügungen der Vollstreckungsorgane gemäss <ref-law> unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen (<ref-law> i.V.m. <ref-law>). Sie ist unabhängig von einer gesetzlichen Streitwertgrenze gegeben (<ref-law>). Die Pfändungsankündigung stellt eine konkret auf den Betreibungsgang einwirkende Vorkehr, mithin eine anfechtbare Verfügung dar (Urteil 7B.97/2003 E. 2.2 vom 6. Mai 2003, in: Pra 2004 Nr. 11 S. 56; vgl. FOËX, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 1 zu Art. 90). Auf die fristgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten, allerdings nur soweit sie sich gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde und nicht auch gegen einzelne Betreibungsvorkehren richtet.
1.2 Mit der Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten geltend gemacht werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels überdies für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (<ref-law>). Ansonsten ist der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt für das Bundesgericht verbindlich (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Dass die vom Beschwerdeführer eingereichten Belege diesen Anforderungen genügen sollten, wird nicht dargetan. Sie bleiben daher unberücksichtigt.
1.3 Die Beschwerde ist zu begründen (<ref-law>). Es ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt. Ansonsten kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Wird die Verletzung des Willkürverbotes geltend gemacht, so ist im Einzelnen darzulegen (<ref-law>), inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.).
2. Anlass zum vorliegenden Verfahren bildet die Pfändungsankündigung, die das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer am 5. Mai 2011 zukommen liess.
2.1 Ein Gläubiger, gegen dessen Betreibung Rechtsvorschlag erhoben worden ist, hat seinen Anspruch im ordentlichen Prozess oder im Verwaltungsverfahren geltend zu machen. Er kann die Fortsetzung der Betreibung nur aufgrund eines rechtskräftigen Entscheides erwirken, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt (<ref-law>). Das Begehren kann frühestens 20 Tage, spätestens aber ein Jahr nach der Zustellung des Zahlungsbefehls gestellt werden (Art. 88 Abs. 1 und 2 SchKG). Unterliegt der Schuldner der Betreibung auf Pfändung, so hat das Betreibungsamt nach Empfang des Fortsetzungsbegehrens unverzüglich die Pfändung zu vollziehen (<ref-law>). Die kantonale Aufsichtsbehörde kam zum Schluss, dass im vorliegenden Fall eine vollsteckbare Verfügung vorliege, welche den Beschwerdeführer zur Zahlung des darin festgelegten Betrags verpflichtet. Das Betreibungsamt sei daher gehalten gewesen, das Betreibungsverfahren fortzusetzen und dem Schuldner die Pfändungsankündigung zuzustellen.
2.2 Der Beschwerdeführer sieht vorab sein rechtliches Gehör verletzt, da das Betreibungsamt sein Gesuch um Aussetzung der Pfändungsankündigung an die kantonale Aufsichtsbehörde sandte, welche mit Verfügung vom 1. Juni 2011 den Schriftenwechsel geschlossen und am 12. Juli 2011 über seine Beschwerde entschieden habe, ohne ihn zur Stellungnahme einzuladen. Dass das Betreibungsamt das Gesuch samt den Akten an die kantonale Aufsichtsbehörde überwiesen durfte, wo es als Beschwerde nach <ref-law> entgegengenommen wurde, wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage gestellt (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2 S. 9). Hingegen hätte er weitere "Tatsachen und Begründungen" zur Sache nachreichen wollen. Worum es sich bei dieser Beschwerdeergänzung handeln könnte, führt der Beschwerdeführer vorliegend nicht aus, zumal er sich gegenüber dem Betreibungsamt doch bereits einlässlich geäussert hatte. Zudem wurde das Betreibungsamt nicht zur Vernehmlassung eingeladen, so dass seitens der kantonalen Aufsichtsbehörde kein Anlass bestand, ihm im kantonalen Beschwerdeverfahren eine Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss <ref-law> kann daher keine Rede sein.
2.3 Der Beschwerdeführer stellt sich alsdann auf den Standpunkt, dass keine Verfügung vorliege, die ihn zur Zahlung des geforderten Betrages verpflichte. Soweit er mit diesem Vorbringen zum Ausdruck bringen möchte, dass es an den Voraussetzungen einer Pfändungsankündigung fehlt, kann ihm nicht gefolgt werden. Wie die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht festhält, hat die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 27. April 2009 den Rechtsvorschlag aufgehoben und die vom Beschwerdeführer gegen die Zahlungspflicht erhobene Einsprache am 16. Juli 2009 abgewiesen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft erläuterte dem Beschwerdeführer die Voraussetzungen der Beitragspflicht für Nichterwerbstätige und kam zum Schluss, dass weder das FZA noch andere staatsvertragliche Erlasse im konkreten Fall dieser entgegenstünden. Es wies daher die Beschwerde am 7. Dezember 2009 ab. Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 29. Januar 2010 auf die Beschwerde gegen diesen Entscheid nicht ein. Daraus folgt, dass die vom Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren erneut aufgeworfenen Fragen nach den Voraussetzungen der Beitragspflicht bereits abschliessend beantwortet worden sind. Insbesondere liegt ein rechtskräftiger Entscheid vor, aufgrund dessen die Ausgleichskasse die Fortsetzung der Betreibung verlangen durfte. Die Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes ist nicht zu beanstanden.
2.4 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist demnach insbesondere auf die bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geprüften Fragen zum FZA nicht erneut einzugehen. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der angefochtene Entscheid Art. 6 EMRK verletzen sollte. Die entsprechenden Vorbringen und allgemein gehaltenen Anträge des Beschwerdeführers gehen an der Sache vorbei und erweisen sich daher als unzulässig.
3. Der Beschwerde ist nach dem Gesagten kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und der Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. November 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Levante | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8460e853-b70a-4880-a9c4-0d971e9bee52'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
0bed129d-30d3-487e-b737-a10a391fefc1 | 2,013 | fr | Faits:
A.
A._ est propriétaire de la parcelle n° 403 de la commune de Rovray, dans le village d'Arrissoules. Sur la partie sud-est de ce bien-fonds, d'une surface de 10'493 m2, sont bâtis une ferme (n° ECA 209a), un petit hangar agricole (n° ECA 209b), ainsi que, à l'ouest de ces deux bâtiments, un hangar agricole en bois (n° ECA 240). Celui-ci, en sa façade sud, jouxte la parcelle n° 404, sur laquelle sont érigés un abri pour cycles (n° ECA 210b) et le bâtiment dit le Collège d'Arrissoules (n° ECA 210a), distant de quatre mètres du bâtiment n° 240, qui a reçu la note 3 au recensement architectural cantonal. Selon le plan général d'affectation de l'ancienne commune d'Arrissoules - qui a fusionné avec la commune de Rovray en 2005 - la partie nord-ouest de la parcelle n° 403 est affectée en zone agricole. La partie sud-est, sur laquelle sont implantés les bâtiments, est principalement en "zone de dégagement B", à l'exception d'une petite surface, à l'extrême sud-ouest de la parcelle, affectée en "zone de dégagement A".
Selon l'art. 2.7 du règlement du plan général d'affectation et de la police des constructions d'Arrissoules approuvé par le canton de Vaud le 19 août 1996 (RPGA), les zones de dégagement A et B sont définies de la manière suivante:
Définition
Ces zones sont destinées à assurer le dégagement entre les voies publiques ou privées et les bâtiments principaux constitutifs du site bâti, à protéger la vision sur les bâtiments architecturalement intéressants du village, ainsi qu'à conserver certains espaces non construits et caractéristiques de la morphologie du village, tels que jardins, cour, espaces de verdure, etc.
Les plantations à effectuer dans ces zones seront choisies parmi les essences traditionnelles de la région.
Aménagement
Hormis les agrandissements de minime importance autorisés pour les bâtiments existants, la zone de dégagement "A" n'est pas constructible. Des aménagements de surfaces sont toutefois autorisés.
Petites constructions
La zone de dégagement "B" peut recevoir quelques agrandissements de minime importance assurant des rapports harmonieux avec les bâtiments existants.
Garages souterrains
Pour des besoins objectivement fondés, la Municipalité peut autoriser la construction de garages souterrains en rapport avec l'importance de la parcelle et des bâtiments à transformer.
A._ et sa fille ont déposé une demande de permis de construire auprès de la Municipalité de Rovray afin de démolir le bâtiment n° 240 et le remplacer par une villa à édifier quinze mètres plus au nord. Le projet a été soumis à l'enquête publique sans susciter d'opposition. Le 29 septembre 2011, la Centrale des autorisations de construire du Département des infrastructures (CAMAC) a produit sa synthèse comprenant les autorisations spéciales et les préavis des services cantonaux concernés. Le Service du développement territorial du Département de l'économie (SDT) constatait notamment que le projet n'impliquait aucune construction ou aménagement à l'intérieur de la zone agricole, de sorte que celui-ci ne requérait pas d'autorisation spéciale au sens de l'art. 120 al. 1 let. a de la loi vaudoise du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC; RSV 700.11). Le SDT relevait cependant que le projet empiétait sur les zones de dégagement A et B, auxquelles la construction d'une villa n'était manifestement pas conforme.
B.
Le 26 octobre 2011, la Municipalité de Rovray a délivré le permis de construire. Le Département de l'économie (DEC) a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois en demandant son annulation. Par arrêt du 27 juin 2012, le Tribunal cantonal a rejeté le recours, considérant en substance que le projet de construction de la villa était trop éloigné de la vocation de la zone de dégagement B pour être admis au regard de l'art. 2.7 RPGA, mais que le régime des dérogations en zone à bâtir prévu par l'art. 85 LATC permettait, en vertu d'une pesée des intérêts présents en l'espèce, d'accorder l'autorisation de construire requise.
C.
Le Département de l'intérieur (DINT), auquel le SDT a été rattaché depuis le 1er janvier 2012, interjette contre cet arrêt un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que la décision rendue le 26 octobre 2011 par la Municipalité de Rovray est annulée. Le Tribunal cantonal se réfère à son arrêt. La Municipalité et A._ concluent au rejet du recours. Le SDT a répliqué; il persiste dans les conclusions du recours.
Par ordonnance du 28 septembre 2012, le Président de la Ire Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours. | Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 331 et les arrêts cités). Toutefois, lorsque les conditions de recevabilité, en particulier la qualité pour recourir, ne ressortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier de la cause, le recourant doit exposer en quoi elles sont réunies sous peine d'irrecevabilité (art. 42 al. 1 et 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1 p. 356 et les références).
1.1. La qualité pour former un recours en matière de droit public est régie par l'<ref-law>. Aux termes de l'alinéa premier de cette disposition, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de celle-ci (let. c). Conformément à l'<ref-law>, ont aussi la qualité pour recourir, à certaines conditions, les communes et les autres collectivités de droit public (let. c) et les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours (let. d).
1.2. Le Département de l'intérieur fonde sa qualité pour recourir sur l'art. 89 al. 2 let. c LTF.
D'après l'art. 89 al. 2 let. c LTF, les collectivités publiques ont qualité pour agir lorsqu'elles invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par les constitutions cantonales ou fédérale (arrêt 1C_365/2010 du 18 janvier 2011 consid. 1.1, non publié in <ref-ruling>). Cette disposition ouvre notamment aux communes la voie du recours pour violation de leur autonomie (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 268; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 304). La question de savoir si un canton peut fonder sa qualité pour recourir sur l'art. 89 al. 2 let. c LTF pour se plaindre de la violation de sa souveraineté garantie par l'art. 3 Cst. n'est pas clairement tranchée en pratique (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.1; arrêt 9C_476/2010 du 24 novembre 2010 consid. 1, in: SVR 2011 BVG n° 17 p. 62). Confirmant la jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur de la LTF, le Tribunal fédéral a toutefois eu l'occasion de préciser que le canton ne peut pas se prévaloir d'une telle garantie à l'encontre d'un acte de puissance publique cantonal rendu par son propre tribunal administratif (<ref-ruling> consid. 2.4.1 p. 405 s.; arrêt 2C_620/2012 du 14 février 2013 consid. 1.2.3; cf. en ce sens également <ref-ruling> consid. 2.1 p. 46; arrêts 8C_212/2009 du 15 avril 2010 consid. 3.1, non publié in <ref-ruling>, in SVR 2010 KV n° 14 p. 55; 2C_695/2007 du 18 février 2008 consid. 2.1). Dans ces circonstances, le Département de l'intérieur n'a pas la qualité pour recourir contre l'arrêt du Tribunal cantonal en vertu de l'art. 89 al. 2 let. c LTF.
1.3. Au surplus, le DINT n'allègue pas avoir la qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 ni al. 2 let. d LTF. Faute de motivation suffisante (art. 42 al. 1 et 2 LTF), il n'y aurait pas lieu d'examiner leur pertinence en l'espèce. Quoi qu'il en soit, il est douteux que la voie du recours au Tribunal fédéral lui eut été ouverte en vertu de l'une de ces dispositions. En effet, d'une part, s'agissant de l'<ref-law>, le canton n'a pas été atteint dans ses droits comme un particulier ni n'a été touché de manière qualifiée, le simple intérêt public à la bonne application du droit, notamment, étant insuffisant pour fonder la qualité ordinaire pour recourir des collectivités (cf. <ref-ruling> consid. 2.1.1 p. 508; <ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 149; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 279). D'autre part, s'agissant de l'art. 89 al. 2 let. d LTF, l'arrêt attaqué ne porte pas sur un cas pour lequel l'art. 34 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) ou une autre disposition légale confère expressément la qualité pour recourir aux cantons. Il ne s'agit en particulier pas d'un litige portant sur la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone de constructions et d'installations sises hors de la zone à bâtir ni sur une autorisation dérogatoire hors zone à bâtir au sens de l'art. 34 al. 2 let. b et c LAT. En effet, lors de la consultation des services cantonaux, le SDT a expressément indiqué qu'une autorisation de construire au sens de l'art. 120 LATC - disposition qui prévoit l'obligation d'obtenir une autorisation spéciale pour construire, reconstruire, agrandir, transformer ou modifier de la destination de constructions hors des zones à bâtir - n'était pas nécessaire. A aucun moment, en procédure cantonale, le SDT n'a avancé l'argument de la séparation du bâti et du non bâti. Il s'est borné à indiquer que la construction projetée n'était pas conforme à l'affectation de la zone. A suivre le service cantonal qui considère l'art. 120 LATC non applicable en l'espèce, la portion de terrain litigieuse n'est ainsi pas située hors zone à bâtir. Dans son recours, le DINT ne fait toujours pas valoir qu'une autorisation hors zone à bâtir aurait été requise. Il allègue en revanche que l'arrêt attaqué viole l'art. 75 Cst., l'art. 15 LAT ainsi que les compétences cantonales, "en rendant constructible une zone pourtant inconstructible", ce qui est contradictoire. Cela étant, si d'importantes restrictions de bâtir grèvent les parcelles affectées en zone de dégagement, il apparaît que celles-ci sont construites. Au demeurant, la zone de dégagement B autorise, à certaines conditions, la construction de garages souterrains. Au surplus, les parties se sont accordées, tout au long de la procédure, sur le fait que cette zone n'était pas inconstructible, les terrains en cause n'étant pas situés hors zone à bâtir. Le présent litige porte uniquement sur les problématiques de la conformité de la construction à l'affectation de la zone (constructible) et de l'admissibilité d'une dérogation aux règles de police des constructions applicables. Il n'y va pas du principe de la séparation du bâti et du non bâti, aspect sur lequel le canton a exercé son contrôle lors de l'adoption du plan d'affectation et, partant, le litige ne porte pas sur une construction hors zone à bâtir au sens de l'art. 34 al. 2 let. b ou c LAT.
2.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être déclaré irrecevable. Le canton, qui succombe, versera une indemnité de dépens à l'intimé A._, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (<ref-law>). Conformément à l'<ref-law>, il n'est pas perçu de frais judiciaires. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Une indemnité de dépens de 2'000 fr. est allouée à l'intimé, à la charge du canton de Vaud.
3.
Le présent arrêt est communiqué au Département de l'intérieur du canton de Vaud, au mandataire de l'intimé, à la Municipalité de Rovray et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 22 juillet 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Sidi-Ali | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', '37247d99-dd45-4eb5-a948-28f3d1fbab36', '61678434-c0ef-4808-8145-17324de653f4', 'eb98e0dd-ab5c-4309-b1f3-ea1c84d0643e', 'ebf88c7d-db65-4ce7-b9ca-e09e1a7b114d', '64592ea5-eb57-465d-9e12-c9c4cf18e066', '66fd46f4-bf2a-4def-8c84-7fa6a0af2d82', '1e535862-07f9-4cd3-a0f3-22459cdbbac9', '2f5628c9-9c86-495a-a310-7d43ea6dba06', 'ca36d992-8d1c-4029-b8c0-c959c048b348', 'ae261689-830c-402f-a174-401c08138181', '4ce532a6-f9af-45f1-9abf-8d13df1e419d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0befe1d1-1c86-499e-a1c0-b06e93e80c02 | 2,000 | it | Ritenuto in fatto :
A.- Nei primi anni '90 il Consorzio depurazione acque di Mendrisio e dintorni (detto in seguito CDAM) decideva di procedere all'ampliamento e all'ottimizzazione dell'impianto depurazione acque "Prati Maggi" di Rancate, secondo un programma d'interventi suddiviso in cinque lotti.
I costi dell'operazione erano preventivati in fr.
38'750'000.--, di cui circa la metà destinata alle opere di genio civile. Tra il 1998 e l'estate del 1999 sono stati messi a concorso e deliberati i lavori relativi ai lotti 1 (bacini d'aerazione), 2 (vasche di chiarificazione finale), 3 (stazione di trattamento dei fanghi) e 4 (edifici gestione-manutenzione; stazione di flocculazione-filtrazione).
Tutte le procedure sono state condotte in base alle norme e ai criteri fissati dalla legge ticinese sugli appalti, del 12 settembre 1978 (LApp).
B.- Con pubblicazione sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino n. 80, dell'8 ottobre 1999, il CDAM ha indetto un pubblico concorso per l'assegnazione dei lavori da impresario costruttore relativi al lotto 5. Alla gara hanno partecipato sei ditte, tra cui la Q._ S.A., quale migliore offerente con un importo di fr. 1'248'075, 45, e il Consorzio X._ S.A., Y._ S.A., Z._ S.A.
(detto in seguito Consorzio XYZ. _), con un'offerta di fr. 1'292'753, 65. Dopo aver raccolto il preavviso dell' Ufficio appalti e lavori sussidiati del Cantone Ticino, il CDAM ha deciso di aggiudicare i lavori a quest'ultimo concorrente, ritenuto che il maggior costo dell'offerta rientrava nel margine d'apprezzamento del 5% riservato al committente dall'art. 22 LApp.
Adito dalla Q._ S.A., il 10 febbraio 2000 il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino ha annullato la delibera, dopo aver accertato che il concorso soggiaceva alle disposizioni del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici, del 25 novembre 1994 (CIAP; RS 172. 056.4), e non alla legge cantonale sugli appalti del 12 settembre 1978. Gli atti sono quindi stati rinviati al CDAM per una nuova decisione.
C.- Il 25 febbraio 2000 i progettisti dei lavori hanno interpellato tutte le ditte concorrenti al fine di ottenere delle informazioni circa le maestranze impiegate e una lista di referenze riguardante le opere realizzate o in via di realizzazione analoghe a quelle in oggetto. Dopo aver esaminato i dati raccolti e aver sentito ancora una volta il parere dell'autorità cantonale, il 30 marzo 2000 il CDAM ha nuovamente deciso di aggiudicare i lavori al Consorzio XYZ. _, ritenendo che le referenze, la manodopera a disposizione e la copertura assicurativa giustificassero la scelta di un'offerta più onerosa.
Anche questa delibera è stata impugnata dalla Q._ S.A. davanti al Tribunale amministrativo ticinese.
Quest'ultimo, con sentenza del 2 agosto 2000, ha annullato tale decisione ed ha rinviato gli atti al CDAM per un nuovo giudizio. I giudici cantonali hanno considerato che, nella misura in cui il bando di concorso (pubblicato secondo le norme della legge ticinese sugli appalti) non indicava alcun criterio di aggiudicazione, il committente fosse tenuto a compiere le proprie scelte in funzione unicamente del prezzo offerto, ad esclusione di qualsiasi altra considerazione.
D.- Il 12 settembre 2000 il Consorzio XYZ. _ ha inoltrato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico con cui chiede l'annullamento delle suddette decisioni rese il 2 agosto 2000 e il 10 febbraio 2000 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nonché il rinvio degli atti alla precedente autorità di giudizio. Lamenta la violazione del divieto d'arbitrio e del principio della buona fede.
Chiamata ad esprimersi, la ditta Q._ S.A. ha domandato che il gravame sia respinto. Dal canto loro, sia il CDAM che l'Ufficio lavori sussidiati e appalti del Cantone Ticino hanno dichiarato di volersi rimettere al giudizio del Tribunale federale. Il Tribunale cantonale amministrativo si è riconfermato nella propria decisione, senza formulare nessuna osservazione in proposito. | Considerando in diritto :
1.- Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (<ref-ruling> consid. 1 con rinvii).
a) In linea generale, la sentenza resa su ricorso da un'autorità di ultima istanza cantonale nell'ambito di una vertenza concernente una decisione adottata da un committente di livello cantonale o comunale in materia di appalti pubblici, costituisce una decisione impugnabile ai sensi dell'art. 84 OG e può dunque fare l'oggetto di un ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 3b). In base alla più recente giurisprudenza del Tribunale federale, chi partecipa ad una gara per l'assegnazione di una commessa pubblica dispone, sulla base del diritto materiale applicabile, di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell'art. 88 OG, che gli consente di sollevare, nell' ambito del citato rimedio di diritto, delle censure riferite non soltanto allo svolgimento della procedura di concorso, ma anche al merito delle decisioni (<ref-ruling> consid. 4).
b) Nel caso di specie il Tribunale amministrativo ha statuito definitivamente sui gravami inoltrati dalla ditta Q._ S.A. nella sua qualità di istanza cantonale di ricorso, ai sensi dell'art. 15 cpv. 1 CIAP combinato con l'art. 4 cpv. 1 del decreto legislativo del 6 febbraio 1996 concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994 (DECIAP): pertanto il presente gravame è stato inoltrato dopo che erano state esaurite tutte le possibilità di ricorso a livello cantonale, conformemente a quanto previsto dall'art. 86 OG. Inoltre dev'essere in linea generale riconosciuta la legittimazione ricorsuale dell'insorgente, il quale lamenta la violazione del divieto d'arbitrio e del principio della buona fede in relazione alla decisione con cui i giudici cantonali hanno annullato la decisione del CDAM che gli riconosceva l'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore a concorso.
2.- a) Giusta l'art. 87 OG, nella sua nuova versione in vigore dal 1° marzo 2000 (RU 2000 pag. 416 e seg.), il ricorso di diritto pubblico è ammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza o sulle domande di ricusazione notificate separatamente dal merito (consid. 1) e contro le altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente dal merito se le stesse possono cagionare un pregiudizio irreparabile (consid. 2). Se ciò non dovesse essere il caso, tali decisioni sono impugnabili soltanto mediante ricorso interposto avverso la decisione finale (consid. 3).
b) Per prassi costante, una decisione è finale se pone termine alla lite, salvo in caso di ricorso ad un autorità di giudizio superiore: poco importa che si tratti di una decisione di merito o di una decisione concernente questioni di procedura. Per contro sono da considerare incidentali quelle decisioni che rappresentano unicamente una tappa verso l'emanazione di un giudizio finale. Le stesse possono avere per oggetto una questione formale o materiale, giudicata anteriormente alla decisione finale (<ref-ruling> consid. 1a/aa con rinvii). Giusta l'art. 87 cpv. 2 OG, simili decisioni sono impugnabili con un ricorso di diritto pubblico se causano all'interessato un pregiudizio che una decisione favorevole nel merito non permetterebbe di eliminare completamente. Occorre inoltre che il danno sia di carattere giuridico: un semplice inconveniente fattuale, come potrebbe ad esempio risultare dalla circostanza che la vertenza si protrae nel tempo o che i costi in relazione alla causa aumentano, non è sufficiente (<ref-ruling> consid. 1a/bb e rinvio).
c) Nella fattispecie concreta il Tribunale amministrativo ha annullato a due riprese la delibera dei lavori a favore della ricorrente ed ha rinviato in entrambi i casi gli atti al CDAM per nuova decisione. A questo punto si può immaginare che il CDAM decida, come già fatto una volta in passato, di aggiudicare i lavori ad una delle ditte che hanno partecipato alla gara indetta l'8 ottobre 1999. In questo caso, visti i motivi posti a fondamento della decisione cantonale del 2 agosto 2000, il committente si troverebbe praticamente obbligato a deliberare i lavori alla ditta che ha presentato l'offerta con il prezzo più basso, ovvero alla Q._ S.A. In simili circostanze, v'è da domandarsi se tale giudizio non debba essere di fatto equiparato ad una decisione finale. Il CDAM potrebbe però decidere di annullare il concorso e di indirne uno nuovo. Ammesso che ciò sia ancora possibile a questo punto della procedura, la decisione cantonale del 2 agosto 2000 andrebbe allora considerata come una classica decisione di rinvio avente carattere puramente incidentale. In tale evenienza ci si dovrebbe però chiedere se non vi sia per il Consorzio XYZ. _ un pregiudizio irreparabile. In effetti, come esposto in narrativa, questo aveva ottenuto la delibera dei lavori: pertanto, anche in caso di partecipazione alla nuova gara di appalto, esso perderebbe comunque definitivamente i diritti legati alla precedente aggiudicazione. Poco importa a questo proposito che nell'ambito del nuovo concorso esso potrebbe acquisirne di nuovi. Comunque sia, nel caso concreto, i quesiti appena illustrati possono rimanere indecisi. In effetti, anche qualora si dovesse riconoscere, sotto questo profilo, l'ammissibilità del presente gravame, il medesimo andrebbe respinto nel merito, poiché infondato.
E ciò per i motivi che seguono.
3.- Il Cantone Ticino ha aderito al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici in data 6 febbraio 1996 (art. 1 DECIAP). Detta normativa è quindi entrata in vigore il 21 maggio 1996 (cfr. Bollettino ufficiale delle leggi del Cantone Ticino 96, 211). Come accertato dalla Corte cantonale, nel caso di specie emerge dagli atti che il valore complessivo delle opere edili poste a concorso successivamente a quest'ultima data supera abbondantemente il valore soglia fissato dall'art. 7 cpv. 1 lett. a CIAP. Giusta l'art. 22 cpv. 1 CIAP, sono sottoposte all'ordinamento concordatario le aggiudicazioni messe a concorso o aggiudicate dopo la sua entrata in vigore. Il fatto che nel caso concreto le opere da deliberare fossero state progettate precedentemente all'entrata in vigore del Concordato non costituisce un impedimento all'applicazione del medesimo, visto che il bando di concorso è stato pubblicato successivamente alla data del 21 maggio 1996 (cfr. sull'argomento:
Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, tesi, Friburgo 1997, pag. 432).
Considerato poi il genere di committente (art. 8 CIAP) e la natura della commessa (art. 6 cpv. 1 lett. a CIAP), è, in linea di principio, a giusto titolo che i giudici cantonali hanno ammesso l'applicabilità della citata normativa intercantonale alla procedura di concorso in esame. D'altra parte va detto che, su questo aspetto della vertenza, il ricorrente non sembra sollevare nessuna critica. In ogni caso, non risulta che esso abbia formulato in proposito delle censure rispettose dei requisiti di forma sanciti dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, giusta il quale, per risultare ammissibile, l'atto di ricorso deve contenere una concisa esposizione dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, precisando in che cosa consista tale violazione.
4.- a) Il ricorrente rimprovera sostanzialmente al Tribunale cantonale amministrativo di avere pronunciato il 2 agosto 2000 un giudizio manifestamente in contraddizione con la precedente decisione emanata il 10 febbraio 2000 nell'ambito della medesima vertenza. Sostiene che nel loro primo giudizio i giudici cantonali si erano semplicemente limitati a rinviare gli atti al CDAM affinché questo motivasse nel merito le ragioni della propria scelta di favorire un'offerta più cara rispetto a quella presentata dalla ditta Q._ S.A., mentre che con la loro decisone del 2 agosto 2000 essi hanno rimproverato al committente di avere giustificato la delibera litigiosa facendo capo ai criteri di scelta stabiliti dal § 28 cpv. 1 delle direttive d'esecuzione dell'accordo intercantonale sugli appalti pubblici, del 25 novembre 1994 (DirCIAP), senza che gli stessi fossero mai stati menzionati nel bando. Ritiene dunque inammissibile che, da un lato, il bando di concorso pubblicato secondo la legge cantonale sugli appalti (LApp) sia stato considerato valido e che, dall'altro invece, il Tribunale amministrativo abbia poi annullato la delibera in oggetto per il fatto che i criteri di aggiudicazione previsti dal Concordato e presi in considerazione dal CDAM non erano contemplati da tale atto. Ravvisa in ciò una violazione del divieto d'arbitrio e del principio della buona fede, sanciti dall'art. 9 (e non 4) Cost.
b) Tali argomenti non possono essere condivisi.
L'insorgente fonda la propria tesi ricorsuale partendo dall'errato presupposto, secondo cui nella sua decisione del 10 febbraio 2000, il Tribunale amministrativo avrebbe confermato la validità formale del bando di concorso pubblicato l'8 ottobre 1999, limitandosi a rinviare gli atti al CDAM affinché quest'ultimo motivasse la propria scelta senza tenere conto di quanto previsto dalla legge cantonale del 12 settembre 1978, ma unicamente sulla base dei criteri di aggiudicazione sanciti dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici. Sennonché nel citato giudizio i giudici cantonali non si sono espressi sugli aspetti formali del bando. Essi hanno unicamente accertato in modo chiaro ed esplicito che, perlomeno dal punto di vista materiale, la delibera dei lavori a concorso andava eseguita sulla base della predetta normativa concordataria, senza però specificare quali criteri d'aggiudicazione potessero essere tenuti in considerazione nel caso concreto. Di conseguenza essi hanno annullato l'aggiudicazione litigiosa, ritenendo che, in tutti i casi, il committente non poteva motivare la propria scelta di favorire il Consorzio XYZ. _ (e, quindi, non poteva neppure giustificare una maggior spesa di fr. 44'678, 20), facendo semplicemente riferimento ad un principio di aggiudicazione - quello inerente al margine d'apprezzamento del 5% di cui all'art. 22 LApp - inapplicabile al caso concreto, poiché del tutto estraneo al Concordato intercantonale in materia.
A quel punto toccava al CDAM valutare attentamente il da farsi. Da un lato esso aveva la possibilità di annullare il concorso e ricominciare da capo l'intera procedura con la pubblicazione di un nuovo bando rispettoso delle disposizioni e dei principi enunciati dai § da 11 a 18 DirCIAP.
A tale soluzione non si opponevano le disposizioni previste dal § 32 DirCIAP, volte a regolare le possibilità di interruzione, di ripetizione e di rinnovo del concorso.
In effetti, affinché questa norma sia applicabile, è perlomeno necessario che si sia in presenza di una procedura di concorso correttamente impostata sin dall'inizio in base alle regole del Concordato intercantonale. Cosa questa che, come si è visto, non era avvenuta nella fattispecie concreta.
Il committente poteva però anche nuovamente scegliere - come poi ha fatto - tra le ditte che già avevano presentato un'offerta in risposta al bando di concorso dell'8 ottobre 1999. In quest'ultimo caso il CDAM avrebbe però dovuto rendersi conto che il principio di trasparenza, che caratterizza questo genere di procedure, non gli permetteva di rifarsi per la delibera dei lavori in questione a dei criteri di aggiudicazione mai menzionati nel bando o nella relativa documentazione di accompagnamento, ma gli imponeva di pronunciare una decisione che tenesse unicamente conto del prezzo offerto dai concorrenti. Ciò in virtù del fatto che, come giustamente rilevato dalla precedente autorità di giudizio, anche nelle gare rette dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici vige la regola fondamentale secondo la quale il committente è tenuto ad elencare in anticipo e in base al loro ordine di importanza, tutti i criteri di aggiudicazione che, oltre al prezzo, saranno presi in considerazione al momento della valutazione delle offerte. A questo proposito la giurisprudenza esige perlomeno che la stazione appaltante indichi in modo chiaro e anticipato l'importanza relativa che intende attribuire a ciascuno dei criteri d'aggiudicazione prescelti, in modo tale da limitare il rischio di abusi e di manipolazioni (<ref-ruling> consid. 7c pag. 101 con numerosi rinvii dottrinali).
Certo, nella loro sentenza del 10 febbraio 2000, i giudici cantonali hanno tralasciato di dare il necessario risalto a quest'ultimo aspetto del problema, come pure non hanno preso posizione in merito alla possibilità per il committente di ripetere la procedura di concorso. Ciò non basta comunque per affermare che il Tribunale amministrativo sia incorso nella violazione del divieto d'arbitrio, non potendo essere rilevata - come visto sopra - nessuna incongruenza o contraddizione nei motivi addotti da quest'autorità con le due sentenze in parola. D'altra parte, si deve considerare che spettava principalmente al committente e alle competenti autorità cantonali accertarsi della situazione che si era venuta a creare dopo l'annullamento della prima delibera e valutare le conseguenze di tale provvedimento.
Inoltre, contrariamente a quanto sembra voler sostenere il ricorrente, nella decisione del 10 febbraio 2000 la Corte cantonale non aveva fornito nessuna garanzia in merito al fatto che sarebbe bastato verificare le offerte pervenute al CDAM sulla base di una serie di criteri di aggiudicazione scelti a posteriori dal committente per poter validamente attribuire i lavori a concorso all'uno o all' altro concorrente. Per il che anche la censura secondo cui i giudici cantonali avrebbero disatteso il principio della buona fede, si rivela del tutto destituita di fondamento.
5.- a) Visto quanto precede, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso dev'essere respinto.
b) Visto l'esito del gravame, la tassa di giustizia va posta a carico del ricorrente (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG), il quale rifonderà alla ditta Q._ S.A., assistita da un legale, un congruo importo a titolo di ripetibili (art. 159 cpv. 1 OG; art. 6 della Tariffa del 9 novembre 1978 delle spese ripetibili accordate alla controparte nelle cause davanti al Tribunale federale [RS 173. 119.1]). | Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 9'000.-- è posta a carico del ricorrente, il quale rifonderà alla ditta Q._ S.A., Stabio, la somma di fr. 8'000.--, a titolo di ripetibili per la sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Consorzio depurazione acque Mendrisio e dintorni, all'Ufficio appalti e lavori sussidiati del Dipartimento del territorio e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc'] | [] |
0bf0641a-7cbc-4b36-b2d8-cca9fdff49dd | 2,000 | it | Ritenuto in fatto :
A.- A._ è stato riconosciuto colpevole di truffa e falsità in documenti a danno della B._ Ltd. ed è stato condannato dalla Corte delle Assise correzionali di Bellinzona alla pena di 3 anni di detenzione con sentenza 8 maggio 1995, cresciuta in giudicato. Al dispositivo 6 di quel giudizio è stato ordinato il risarcimento compensativo ex art. 59 cifra 2 CP per dollari USA 6'393'060. --, assistito ai fini della sua esecuzione dall'importo di dollari USA 4'000'000. -- già sequestrati dal giudice istruttore; importo assegnato alla parte lesa in applicazione dell' art. 60 CP, deduzione fatta delle spese non incassate dai condannati.
B.- Il 14 febbraio 1996 la B._ Ltd. ha ottenuto dal Pretore di Bellinzona il sequestro di quell'importo in applicazione della LEF. Il 14 marzo 1996, su domanda della creditrice del 16 febbraio 1996, l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona ha spiccato un precetto esecutivo a convalida del predetto sequestro. L'opposizione interposta dal debitore è stata rigettata in via definitiva per l'importo di fr. 7'667'836. 20, oltre interessi, dal Pretore del distretto di Bellinzona il 9 agosto 1996. Tale rigetto dell'opposizione è stato confermato dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino con sentenza 14 ottobre 1996. Un ricorso di diritto pubblico inoltrato contro la decisione dell'ultima istanza cantonale è stato dichiarato inammissibile dalla II Corte civile del Tribunale federale il 31 gennaio 1997.
C.- Nel frattempo, a seguito del sequestro, C._, moglie di A._, che si ritiene proprietaria di quel denaro, ha proposto un'azione di rivendicazione innanzi al Pretore del Distretto di Bellinzona. Con sentenza 8 febbraio 1999 Il Pretore ha stralciato dai ruoli la causa, poiché la rivendicante non aveva versato la cauzione processuale richiestale. La sentenza pretorile è stata confermata il 29 marzo 1999 dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino e il ricorso di diritto pubblico diretto contro tale decisione, a cui il Presidente della Corte adita ha concesso effetto sospensivo in via supercautelare, è stato dichiarato inammissibile dalla II Corte civile del Tribunale federale con sentenza 8 giugno 1999. Con domanda 24 giugno 1999 la B._ Ltd. in liquidazione ha chiesto la continuazione dell' esecuzione e l'11 agosto 1999 l'Ufficio di Bellinzona ha pignorato quanto era oggetto del sequestro.
D.- Il 6 settembre 1999 A._ ha adito l'autorità di vigilanza, postulando che il predetto pignoramento sia dichiarato nullo risp. annullato, che il relativo sequestro sia dichiarato caduco risp. revocato e che l'esecuzione a convalida sia dichiarata nulla risp. annullata. La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto il rimedio con sentenza 18 novembre 1999. I giudici cantonali hanno rilevato che la procedura di rivendicazione concerneva l'unico bene oggetto del sequestro e che la sussistenza di quest'ultimo dipendeva dall'esito della causa di rivendicazione. In concreto la procedura di convalida del sequestro è quindi rimasta sospesa per la durata del processo di rivendicazione. Questo si è concluso il 21 giugno 1999, data in cui la creditrice ha ricevuto la sentenza dell'8 giugno 1999 emanata dalla II Corte civile del Tribunale federale su ricorso di diritto pubblico della rivendicante. La domanda di continuazione dell'esecuzione presentata il 24 giugno 1999 risulta pertanto essere tempestiva.
E.- Il 1° dicembre 1999 A._ ha presentato un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale con cui postula l'annullamento della decisione dell'autorità di vigilanza. Secondo il ricorrente l'esecuzione sarebbe perenta, essendo decorso il termine di un anno previsto dall'art. 88 cpv. 2 LEF per chiederne la continuazione. Inoltre, giusta l'art. 279 cpv. 3 LEF, il creditore sequestrante ha unicamente 10 giorni dal rigetto dell'opposizione per domandare il prosieguo dell'esecuzione. Tale termine sarebbe, al più tardi, scaduto il 23 febbraio 1997 e cioè 10 giorni dopo la notifica della decisione 31 gennaio 1997 con cui il Tribunale federale ha stralciato il ricorso di diritto pubblico diretto contro la sentenza del Tribunale d'appello concernente il rigetto definitivo dell'opposizione interposta dal debitore. Infine, anche qualora si volesse ammettere che l'azione di rivendicazione avesse sospeso il termine per la continuazione dell'esecuzione, questo sarebbe scaduto dieci giorni dopo la notifica della decisione di appello, non mutando la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso di diritto pubblico il carattere straordinario di tale rimedio. Il 9 dicembre 1999 il Presidente della Camera adita ha conferito effetto sospensivo al ricorso. Con osservazioni 14 dicembre 1999 la B._ Ltd. in liquidazione propone la reiezione del gravame. | Considerando in diritto :
1.- Giusta l'art. 79 cpv. 1 OG l'atto di ricorso deve indicare le modificazioni della decisione impugnata che sono proposte ed esporre in modo conciso le norme di diritto federale violate dalla decisione e in che consiste la violazione. In concreto, il ricorrente si limita, nel proprio petitum, a chiedere l'annullamento della decisione impugnata. Una siffatta conclusione non ossequia quanto disposto dalla predetta norma (cfr. <ref-ruling>). Tuttavia dalla motivazione del gravame emerge che il ricorrente ritiene il sequestro caduco e l'esecuzione perenta. Visto che è possibile capire le modifiche della sentenza cantonale che egli vuole ottenere, il ricorso si rivela nondimeno ammissibile (<ref-ruling> consid. 1).
2.- Nella fattispecie è pacifico che il sequestro ottenuto nei confronti del qui ricorrente è stato inizialmente convalidato con il precetto esecutivo richiesto il 16 febbraio 1996 e con il susseguente rigetto dell'opposizione. Litigiosa è invece la questione di sapere se la richiesta di continuazione dell'esecuzione è avvenuta tempestivamente. Sotto l'imperio della previgente LEF, l'art. 280 vLEF non indicava alcun termine per inoltrare la domanda di pignoramento; erano pertanto applicabili i termini previsti dall'art. 88 vLEF (<ref-ruling> consid. 2b). Con la novella legislativa del 1994, entrata in vigore il 1° gennaio 1997, è stato introdotto l'art. 279 cpv. 3 LEF che prevede che, qualora l'opposizione interposta dal debitore al precetto esecutivo sia stata rimossa, il creditore deve chiedere la continuazione dell'esecuzione entro 10 giorni dal momento in cui è legittimato a farlo (art. 88 LEF). Giusta l'art. 88 LEF, che non ha subito modifiche per quanto concerne i termini ivi menzionati, trascorsi 20 giorni dalla notificazione del precetto il creditore può chiedere la continuazione dell'esecuzione, se questa non è stata sospesa in virtù di un'opposizione o di una decisione giudiziale. Il diritto si estingue entro un anno dalla notifica del precetto. Tuttavia, se è stata fatta opposizione, il termine resta sospeso tra il giorno in cui è stata promossa l'azione e la sua definizione. Per azione ai sensi della predetta norma si intendono segnatamente quella tendente al riconoscimento del credito e contestuale eliminazione dell'opposizione, la procedura sommaria di rigetto dell'opposizione, l'azione di inesistenza del debito, l'azione di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna (cfr. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 56 all'art. 88 LEF con rinvii). Un sequestro non tempestivamente convalidato è revocato (art. 280 LEF, che riprende quanto precedentemente disposto dall'art. 278 cpv. 4 vLEF).
3.- L'autorità di vigilanza ha nondimeno reputato, riferendosi in particolare alla <ref-ruling> e a Reiser (Commento basilese, SchKG III, n. 3 all'art. 279 LEF), che il termine per chiedere il pignoramento fosse in concreto sospeso in seguito alla procedura di rivendicazione riguardante l'unico bene oggetto del sequestro. Nella citata sentenza il Tribunale federale aveva stabilito che il decorso del termine per promuovere l'azione di convalida del sequestro è sospeso da una procedura di rivendicazione pendente, perlomeno ove si tratti di un sequestro concernente un debitore domiciliato all'estero e il foro dell' azione dipenda da detta procedura.
Così facendo, i giudici cantonali misconoscono che la presente vertenza non può essere assimilata alla fattispecie esaminata in <ref-ruling> segg. Nell'appena menzionata sentenza occorreva stabilire l'ordine temporale in cui dovevano essere incoate due procedure giudiziarie: quella di rivendicazione e quella dell'azione di convalida del sequestro. La sospensione del termine per l'azione di convalida è stata giustificata dall'interesse del creditore sequestrante di non sobbarcarsi invano gli oneri di un processo, che potrebbe durare anni, senza sapere se alla fine dello stesso vi siano ancora beni sottoposti al sequestro, o se gli stessi devono essere svincolati in seguito alla procedura di rivendicazione (<ref-ruling> consid. 3). In concreto, invece, non si tratta di stabilire la priorità fra due azioni giudiziarie, ma semplicemente di determinare se il creditore sequestrante può attendere la fine del processo di rivendicazione per chiedere, dopo aver ottenuto il rigetto definitivo dell'opposizione, la continuazione dell'esecuzione. Già in DTF 37 I 445 consid. 2 il Tribunale federale ha stabilito che un'azione di rivendicazione concernente i beni oggetto di un sequestro non osta a un loro pignoramento. Infatti un tale pignoramento non causa alcun pregiudizio al rivendicante. In <ref-ruling> consid. 2 e 3 il Tribunale federale ha poi esplicitamente respinto la tesi secondo cui i termini per inoltrare una domanda di pignoramento sono sospesi a causa di un'azione di rivendicazione e ha dichiarato caduchi l'esecuzione e il sequestro per il fatto che tra la crescita in giudicato del rigetto dell'opposizione e la domanda di continuazione dell'esecuzione erano trascorsi quasi due anni. Nell'appena menzionata sentenza il Tribunale federale ha ricordato che sussiste un interesse degno di tutela a sapere se il creditore sequestrante intende o meno chiedere il pignoramento e che tale interesse esige che egli precisi le sue intenzioni con una tempestiva domanda.
Ora, in concreto, la decisione con cui il Tribunale d'appello ha confermato la decisione pretorile di rigetto definitivo dell'opposizione risale al 14 ottobre 1996. Il ricorso di diritto pubblico - a cui non è stato conferito effetto sospensivo - inoltrato contro questa decisione non prolunga il termine annuale di cui all'art. 88 cpv. 2 LEF (<ref-ruling> consid. 2). La domanda di proseguire l'esecuzione presentata il 24 giugno 1999 non può quindi che essere considerata tardiva. Ne segue che sia il sequestro che l'esecuzione introdotta a convalida dello stesso devono essere considerati caduchi. Giova infine rilevare che un' azione di rivendicazione sospende l'esecuzione giusta l' art. 109 cpv. 5 LEF (che riprende quanto previsto dal previgente art. 107 cpv. 2 vLEF) per quanto concerne la realizzazione dei beni oggetto della rivendicazione, ma ciò unicamente dopo l'avvenuto pignoramento.
4.- Da quanto precede segue che il ricorso dev'essere accolto, la sentenza impugnata annullata, il sequestro revocato (art. 280 LEF che riprende il previgente art. 278 cpv. 4 LEF) e il pignoramento effettuato l'11 agosto 1999 dichiarato nullo (<ref-ruling> consid. 4a). | Per questi motivi
la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti
pronuncia :
1. Il ricorso è accolto, la sentenza impugnata è annullata, il sequestro pronunciato il 14 febbraio 1996 dal Pretore di Bellinzona ad istanza della B._ Ltd. nei confronti A._ è revocato e il pignoramento dell'11 agosto 1999 è dichiarato nullo.
2. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, all'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona e alla Cameradie secuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, qua le autorit à di vigilanza. | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['31aea808-1ed8-4bca-a2c0-ea62e4be5f9e', 'ffc3e4ee-4829-49bd-b4a2-fe814a76875d', '3b45f74a-42a2-456c-a910-a700fad11933', 'c3d8980f-6fc7-4a85-b4a2-ce3ca12371ad', 'c3d8980f-6fc7-4a85-b4a2-ce3ca12371ad', 'c3d8980f-6fc7-4a85-b4a2-ce3ca12371ad', 'f0a55182-ff41-406a-be88-7921873d06a6', '673d98c3-01f2-489b-bc36-f44713e01c5e', 'b0afb838-d023-4cc8-a79c-df457b388efc'] | [] |
0bf1049b-4dfe-4885-a688-c4d4e43ef00e | 2,010 | fr | Faits:
A. Le 12 février 2003, X._ a remis à bail à A._, par l'intermédiaire de B._, gérant immobilier, une villa mitoyenne située à Versoix (Genève). Le bail, fixé pour une durée de trois ans et seize jours, était ensuite renouvelable tacitement d'année en année. Le loyer a été convenu à 4'800 fr. par mois, frais accessoires non compris. L'avis de fixation du loyer initial n'a pas été notifié au locataire.
Parallèlement, à la même date, X._ a confié à B._, inscrit au registre du commerce de Genève sous la raison individuelle W._ Immobilier (ci-après: W._) depuis le 21 janvier 1997, à l'adresse de ... à Versoix, la gérance du bien immobilier durant le bail. Les parties ont fait élection de for à Genève.
Le 10 novembre 2006, A._ a souhaité mettre un terme au contrat de bail de manière anticipée. Le contrat a pris fin le 31 mai 2007 (dernier loyer payé par le locataire).
Par convention du 18 décembre 2006, Y._ SA, inscrite au registre du commerce de Lausanne depuis le 7 novembre 1962, a repris, au 1er janvier 2007, le "portefeuille de gérance et d'administration de copropriétés" de W._, ainsi que divers biens mobiliers (art. 1). A compter de cette date, "tous les mandats de gérance et d'administration de W._ (entraient) dans le portefeuille de Y._" (art. 8). La reprise était payée en deux fois, soit 50'000 fr. au 1er janvier 2007 et le solde au 1er janvier 2008 (art. 3), qui correspondait au total des honoraires annuels des mandats (selon contrats de gérance) subsistant au 1er janvier 2008, selon la situation établie au 1er janvier 2007 (art. 4). Le bail des locaux a été résilié au 31 janvier 2007; Y._ SA prenait en charge, dès le 1er janvier 2007, le loyer et les frais accessoires, les frais de téléphone, d'électricité, les taxes diverses, couvertures d'assurance et frais de fonctionnement (art. 6).
Par lettre-signature du 30 mars 2007, envoyée à W._, ainsi qu'à B._ à Versoix, X._ a résilié, avec effet au 31 mai 2007 (fin du contrat de bail), le mandat de gérance de la villa.
Le 7 mai 2007, Y._ SA a fait inscrire une succursale, au registre du commerce de Genève, avec comme but la gestion d'immeubles "sur le canton de Genève et sur la région de la Côte dans le canton de Vaud". B._ est devenu le directeur de la succursale, avec signature individuelle, limitée aux affaires de la succursale.
Le 8 mai 2007, X._ a contesté, auprès de B._ à l'adresse du bureau qu'il gérait désormais à Genève pour Y._ SA, le décompte-propriétaire 2006 établi par B._.
Le 31 mai 2007, Y._ SA à Lausanne a adressé à X._ le décompte des honoraires de gestion pour la période du 1er janvier au 31 mai 2007.
Le 18 octobre 2007, X._ a vendu le bien immobilier. L'entreprise W._ a été radiée du registre du commerce le 21 décembre 2007 à la suite de cessation d'exploitation.
B. Le 16 juillet 2007, A._ a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers d'une requête en contestation du loyer initial, en fixation du loyer, en réduction de la garantie bancaire et en paiement notamment d'un montant de plus de 100'000 fr., au titre de trop-perçu de loyer. La cause a été plaidée devant la Chambre d'appel des baux et loyers du canton de Genève le 15 juin 2009.
Le 15 juillet 2008, X._, invoquant le défaut de notification par B._ de l'avis de fixation du loyer initial et le devoir de diligence du mandataire, a dirigé contre Y._ SA, "pour sa succursale de Genève", une demande en paiement de 200'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 15 décembre 2005 pour mauvaise exécution du mandat de gestion.
Le 7 mai 2009, le Tribunal de première instance de Genève a débouté, au fond, X._ de ses conclusions, retenant le défaut de légitimation passive de Y._ SA.
Sur appel de X._, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 22 décembre 2009, confirmé le jugement du Tribunal de première instance, en opérant une substitution des motifs.
C. X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 22 décembre 2009. Il conclut à son annulation, à ce qu'il soit dit que le contrat de gérance conclu entre lui-même et W._ a été repris et transféré à Y._ SA, avec tous les droits et obligations y relatifs, et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale, sous suite de frais et dépens.
L'intimée conclut à l'irrecevabilité du recours et, au fond, à la confirmation de l'arrêt cantonal, sous suite de frais et dépens. | Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement (<ref-law>) et dirigé contre un arrêt final (<ref-law>; cf. arrêt 1C_400/2009 du 19 février 2010 consid. 1.2) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse (déterminée selon les dernières conclusions prises devant l'autorité précédente: <ref-law>) atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 104). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400).
Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.4 et 6.2). Encore faut-il que la rectification demandée soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>).
2. 2.1 Le recourant est d'avis que c'est à tort que la cour cantonale a considéré que l'intimée est dépourvue de la légitimation passive.
La légitimation active ou passive dans un procès civil relève du fondement matériel de l'action; elle appartient au sujet (actif ou passif) du droit invoqué en justice et son absence entraîne, non pas l'irrecevabilité de la demande, mais son rejet (<ref-ruling> consid. 2b/bb p. 55 et les références).
2.2 Interprétant la convention de reprise de portefeuille du 18 décembre 2006, le Tribunal de première instance l'a qualifiée de contrat de vente mobilière; il a retenu que l'intimée n'était pas partie à ce contrat (défaut de légitimation passive) et a débouté le recourant de toutes ses conclusions.
Ce jugement a été confirmé, sur le fond, par la cour cantonale, celle-ci procédant à une substitution des motifs. En articulant son jugement autour de la figure de la reprise de contrat (cf. à ce sujet: arrêt 5C.51/2004 du 28 mai 2004 consid. 3.1), l'autorité précédente n'a toutefois pas, contrairement à l'affirmation du recourant, tranché la question de la qualification du contrat du 18 décembre 2006. L'argumentation de l'autorité précédente vise plutôt à démontrer que, même dans l'hypothèse où B._ (le sortant) et l'intimée (le nouveau cocontractant) aurait conclu un contrat (bipartite) de transfert (ayant pour objet notamment le contrat de gérance du 12 février 2003), on ne peut admettre l'existence d'une relation contractuelle entre le recourant (le restant) et l'intimée; après avoir expliqué la figure - controversée en doctrine sur certains points (cf. PASCAL G. FAVRE, Le transfert convention de contrat, 2005, n. 538 ss p. 184 ss) du contrat bipartite soumis à l'assentiment (ou ratification) du restant, la cour cantonale a en effet jugé que la ratification n'était pas établie en l'espèce.
Le recourant conteste l'approche de la cour cantonale en soutenant que la ratification devrait être admise au moins depuis le 8 mai 2007, date à laquelle il a contesté le décompte-propriétaire 2006 (donc antérieur à la reprise du portefeuille) auprès de l'intimée. Selon lui, cette démarche confirme la reprise du contrat et il importe peu qu'elle ait eu lieu dans le délai de résiliation du contrat de gérance (celui-ci ayant été résilié par courrier du 30 mars 2007).
2.3 La cour cantonale a jugé la question de la légitimation passive de l'intimée, sans trancher celle de la qualification juridique du contrat du 18 décembre 2006, alors même que la première instance avait qualifié celui-ci de vente mobilière (fonds de commerce). Ce faisant, elle a montré qu'elle ne parvenait pas à établir la volonté réelle et concordante des parties sur ce point. En l'espèce, il n'est cependant pas nécessaire d'interpréter la convention selon la théorie de la confiance (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 413) pour indiquer s'il s'agit plutôt d'un contrat de vente (avis de la première instance) ou d'un contrat de transfert (opinion du recourant).
Si l'on admet l'existence d'un contrat de vente (<ref-law>), il est manifeste que celui-ci ne concerne que le vendeur (B._) et l'acheteur (l'intimée); en raison de la relativité des conventions, le recourant, en tant que tiers, ne peut s'en prévaloir. Si l'on admet l'existence d'un contrat de transfert, il suffit d'examiner, sous l'angle de la théorie de la confiance, un élément du contrat pour parvenir à la conclusion que l'intimée ne possède pas la légitimation passive (cf. infra consid. 2.4).
2.4 Il ressort des constatations cantonales (<ref-law>) que la convention litigieuse indique que l'intimée a repris, au 1er janvier 2007, "le portefeuille de gérance et d'administration de copropriétés". On peut également y lire que c'est à compter de cette date que "tous les mandats de gérance et d'administration de W._ [sont entrés] dans le portefeuille de Y._". La cour cantonale n'a retenu aucun autre élément qui remettrait en question la date de la "reprise". Au contraire, elle a mis en évidence que le 1er janvier 2007 représentait bien une date-clé, pour les parties, s'agissant des effets de l'ensemble du contrat, puisqu'il est précisé, concernant les frais liés au bail des locaux transférés, que l'intimée ne les prenait en charge également qu'à partir de cette date. Le recourant ne tente d'ailleurs pas de démontrer que d'autres circonstances déterminantes obligeraient à relativiser, ou à lire différemment le contrat sur ce point.
Il n'est ainsi pas douteux que, dans l'hypothèse d'un contrat de transfert, l'objectif des parties était de restreindre le transfert dans le temps, ce que la liberté contractuelle leur permettait de faire (entre autres auteurs: PHILIPPE REYMOND, La cession des contrats, 1989, p. 56). Autrement dit, leur but était de procéder à un transfert limité de contrat (sur la notion: FAVRE, op. cit., n. 100 p. 26; ERICA MERGNER-DAL VESCO, Die Übertragung des Vertrages unter besonderer Berücksichtigung des sozialschutzes im Arbeits- und Mietvertragsrecht, thèse Bâle 1989, p. 90). Ainsi, il ressort de l'interprétation objective de la convention, toujours dans l'hypothèse du contrat de transfert, que l'intimée (nouveau cocontractant) entendait remplacer la partie sortante dans le contrat de base (contrat de gérance) uniquement pour la période postérieure au transfert, fixé contractuellement au 1er janvier 2007. On observera que l'existence d'un transfert limité est loin d'être surprenante en présence d'un contrat de gérance conçu comme un contrat de durée, le nouveau cocontractant ayant un intérêt manifeste à restreindre le transfert dans le temps pour éviter de devoir supporter les éventuels risques liés à une situation antérieure (cf. FAVRE, op. cit., n. 113 p. 29 ; PETER FRÜH, Die Vertragsübertragung im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1944, p. 77; en droit allemand, cf. KARL LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil, 1987, p. 618; MERGNER-DAL VESCO, op. cit., p. 90, est même d'avis qu'il convient d'admettre une présomption de transfert limité en présence d'un contrat de base de durée). Concernant spécifiquement une demande en dommages-intérêts, la limitation temporelle du transfert signifie que cette demande ne peut être adressée au nouveau cocontractant que si le dommage découle d'un fait postérieur au transfert (cf. FAVRE, op. cit., n. 1599 s. p. 573 s.). Dans le cas contraire, seul le sortant possède la légitimation passive.
Au regard de la motivation retenue ci-dessus, certains points de fait présentés par le recourant, visant à appuyer la thèse d'une ratification du contrat de transfert, ne sont pas susceptibles d'avoir une incidence sur le sort de la cause (cf. supra consid. 1.3) et ils ne sont donc d'aucune aide pour le recourant.
En l'espèce, il ressort des constatations cantonales que la demande en paiement repose sur un fait antérieur - le défaut de notification par B._ de l'avis de fixation du loyer initial - au 1er janvier 2007. Le recourant lui-même insiste sur ce point en indiquant qu'il s'est adressé à l'intimée à plusieurs reprises "s'agissant des prétentions antérieures à la reprise de portefeuille" et en soulignant que l'intimée n'a jamais fait valoir qu'elle n'entendait pas entrer en matière sur ces prétentions, au motif qu'elles ne concernaient que W._ (mémoire, p. 6 s.).
C'est donc sans violer le droit fédéral que la cour cantonale a jugé que l'intimée est dépourvue de la légitimation passive et qu'elle a débouté le recourant de ses conclusions.
3. Le recours est rejeté.
Compte tenu de l'issue du litige, les frais et dépens sont mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 7'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 29 avril 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
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Sachverhalt:
A. Am 12. März 2001 beantragte die Orange Communications SA beim Gemeinderat Emmen die Bewilligung für den Bau einer Mobilfunkanlage auf dem Bahnareal Rothenburg Dorf. Die Anlage soll drei sowohl für den GSM- wie auch für den UMTS-Mobilfunk einsetzbare Antennen umfassen, ursprünglich mit einer äquivalenten Strahlungsleistung von je 3'200 W im Frequenzband 1'800 bzw. 2'140 MHz (Standortdatenblatt vom 13. März 2001). Am 29. August 2001 reichte die Orange Communications SA ein neues Standortdatenblatt ein, in dem die äquivalente Strahlungsleistung der Antennen auf je 2'160 W reduziert wurde. Gegen das Bauvorhaben wurden zahlreiche Einsprachen erhoben.
A. Am 12. März 2001 beantragte die Orange Communications SA beim Gemeinderat Emmen die Bewilligung für den Bau einer Mobilfunkanlage auf dem Bahnareal Rothenburg Dorf. Die Anlage soll drei sowohl für den GSM- wie auch für den UMTS-Mobilfunk einsetzbare Antennen umfassen, ursprünglich mit einer äquivalenten Strahlungsleistung von je 3'200 W im Frequenzband 1'800 bzw. 2'140 MHz (Standortdatenblatt vom 13. März 2001). Am 29. August 2001 reichte die Orange Communications SA ein neues Standortdatenblatt ein, in dem die äquivalente Strahlungsleistung der Antennen auf je 2'160 W reduziert wurde. Gegen das Bauvorhaben wurden zahlreiche Einsprachen erhoben.
B. Mit Schreiben vom 16. Mai 2001 stimmte die SBB dem Bauvorhaben zu. Am 22. Oktober 2001 erteilte das Raumplanungsamt des Kantons Luzern eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG für die Erstellung der Mobilfunkanlage ausserhalb der Bauzone. Mit Entscheid vom 9. Januar 2002 erteilte der Gemeinderat Emmen die Baubewilligung unter Auflagen und Bedingungen. Gleichzeitig eröffnete er den Entscheid des Raumplanungsamtes und wies die Einsprachen ab, soweit auf sie einzutreten war.
B. Mit Schreiben vom 16. Mai 2001 stimmte die SBB dem Bauvorhaben zu. Am 22. Oktober 2001 erteilte das Raumplanungsamt des Kantons Luzern eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG für die Erstellung der Mobilfunkanlage ausserhalb der Bauzone. Mit Entscheid vom 9. Januar 2002 erteilte der Gemeinderat Emmen die Baubewilligung unter Auflagen und Bedingungen. Gleichzeitig eröffnete er den Entscheid des Raumplanungsamtes und wies die Einsprachen ab, soweit auf sie einzutreten war.
C. Gegen die Baubewilligung erhoben A._ und weitere Personen Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Luzern.
Im Verlauf des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gelangte das kantonale Raumplanungsamt - gestützt auf ein Gutachten des departementalen Rechtsdienstes - zur Auffassung, dass Bahnareale innerhalb des Siedlungsgebiets als Bauzone zu behandeln seien, mit der Folge, dass es keiner Ausnahmegenehmigung nach Art. 24 RPG bedürfe.
Dieser Auffassung stimmte das Verwaltungsgericht, jedenfalls bezogen auf das streitbetroffene Bahnareal in Rothenberg, zu. Es verneinte deshalb eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Prüfung von Standortalternativen und zur Koordination ihrer Anlage mit anderen Mobilfunkanlagen in der Umgebung, und wies die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Dieser Auffassung stimmte das Verwaltungsgericht, jedenfalls bezogen auf das streitbetroffene Bahnareal in Rothenberg, zu. Es verneinte deshalb eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Prüfung von Standortalternativen und zur Koordination ihrer Anlage mit anderen Mobilfunkanlagen in der Umgebung, und wies die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
D. Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 21. Mai 2003 erhoben A._ und die weiteren, im Rubrum dieses Entscheids genannten Personen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Bewilligung sei zu verweigern. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Koordination der Antennen mit bereits bestehenden Antennen in der Umgebung zurückzuweisen. Subeventualiter habe der Gemeinderat Emmen als Teil der Koordinationsabklärung und Optimierung von umweltrechtlich relevanten Einwirkungen unter Beizug des Raumplanungsamtes des Kantons Luzern und des Amtes für Umweltschutz auf dem Dorfgebiet von Rothenburg und Emmen/Emmenbrücke die Grundbelastung sämtlicher elektromagnetischer Strahlungen in einem Feldstärkenkataster aufzuzeigen.
D. Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 21. Mai 2003 erhoben A._ und die weiteren, im Rubrum dieses Entscheids genannten Personen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Bewilligung sei zu verweigern. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Koordination der Antennen mit bereits bestehenden Antennen in der Umgebung zurückzuweisen. Subeventualiter habe der Gemeinderat Emmen als Teil der Koordinationsabklärung und Optimierung von umweltrechtlich relevanten Einwirkungen unter Beizug des Raumplanungsamtes des Kantons Luzern und des Amtes für Umweltschutz auf dem Dorfgebiet von Rothenburg und Emmen/Emmenbrücke die Grundbelastung sämtlicher elektromagnetischer Strahlungen in einem Feldstärkenkataster aufzuzeigen.
E. Die Orange Communications SA beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen soweit darauf eingetreten werde, und sie (die Beschwerdegegnerin) sei für das vorinstanzliche Verfahren zu entschädigen. Das Verwaltungsgericht und das Raumplanungsamt des Kantons Luzern schliessen auf Abweisung der Beschwerde. In seiner Vernehmlassung vom 19. September 2003 nimmt das BUWAL zu verschiedenen umweltrechtlichen Fragen der Beschwerdeschrift Stellung. Das Bundesamt für Raumentwicklung hat unter Hinweis auf die ausführlichen und differenzierten Erwägungen der Vorinstanz auf eine Stellungnahme verzichtet.
E. Die Orange Communications SA beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen soweit darauf eingetreten werde, und sie (die Beschwerdegegnerin) sei für das vorinstanzliche Verfahren zu entschädigen. Das Verwaltungsgericht und das Raumplanungsamt des Kantons Luzern schliessen auf Abweisung der Beschwerde. In seiner Vernehmlassung vom 19. September 2003 nimmt das BUWAL zu verschiedenen umweltrechtlichen Fragen der Beschwerdeschrift Stellung. Das Bundesamt für Raumentwicklung hat unter Hinweis auf die ausführlichen und differenzierten Erwägungen der Vorinstanz auf eine Stellungnahme verzichtet.
F. Mit Eingabe vom 2. Dezember 2003 beantragen die Beschwerdeführer die Einholung von Stellungnahmen des BAKOM und des BUWAL zur Frage der ausreichenden Mobilfunkabdeckung und der minimalen Qualität der mobilen Sprachdienste gemäss den geltenden GSM-Konzessionsbestimmungen. Sie beantragen ferner die Vornahme eines Augenscheins zur Abklärung des Vorhandenseins einer Oberleitung auf der Fahrleitung der SBB. Am 13. Januar 2004 reichten sie weitere Unterlagen zum Nachweis der Schädlichkeit von Mobilfunkstrahlung zu den Akten. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid des Verwaltungsgerichts, der sich u.a. auf die Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814. 710) und damit auf Bundesverwaltungsrecht stützt. Hiergegen steht grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht offen (Art. 97 OG i.V.m. <ref-law>). Zudem rügen die Beschwerdeführer, Art. 24 RPG sei zu Unrecht nicht angewendet worden. Auch diese Rüge ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen (Art. 34 Abs. 1 RPG; <ref-ruling> E. 1b und c S. 291; <ref-ruling> E. 2b/cc S. 392). Da sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
1.2 Nicht einzutreten ist dagegen auf den Antrag der Beschwerdegegnerin, dass sie für das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren entschädigt werde. Damit wird die Aufhebung bzw. die Abänderung von Disp.-Ziff. 4 des angefochtenen Entscheids verlangt, wonach keine Parteientschädigung zuzusprechen sei. Diese Dispositiv-Ziffer ist jedoch, soweit sie die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin betrifft, nicht angefochten: Zwar verlangen die Beschwerdeführer die Aufhebung des gesamten verwaltungsgerichtlichen Entscheids und die Verweigerung der Bewilligung bzw. die Rückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht, jedoch "unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin". Dieser Antrag umfasst damit nicht auch die Aufhebung von Disp.-Ziff. 4 des verwaltungsgerichtlichen Entscheids zu Gunsten der Beschwerdegegnerin und zu Lasten der Beschwerdeführer. Die Beschwerdegegnerin hätte das Urteil des Verwaltungsgerichts in diesem Punkt selbst anfechten müssen, um eine Abänderung des Kostenentscheids zu ihren Gunsten erreichen zu können.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 159 Abs. 6 OG. Danach kann das Bundesgericht die Verfügung der kantonalen Instanz, durch die eine Parteientschädigung zugesprochen worden ist, aufheben oder abändern, jedoch nur nach Massgabe des Entscheids in der Hauptsache (vgl. auch Art. 157 OG: Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens nur soweit das angefochtene Urteil der untern Instanz abgeändert wird). Eine isolierte Abänderung nur des Kostenentscheids zu Gunsten der Beschwerdegegnerin, ohne Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids in der Sache, ist somit ausgeschlossen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 159 Abs. 6 OG. Danach kann das Bundesgericht die Verfügung der kantonalen Instanz, durch die eine Parteientschädigung zugesprochen worden ist, aufheben oder abändern, jedoch nur nach Massgabe des Entscheids in der Hauptsache (vgl. auch Art. 157 OG: Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens nur soweit das angefochtene Urteil der untern Instanz abgeändert wird). Eine isolierte Abänderung nur des Kostenentscheids zu Gunsten der Beschwerdegegnerin, ohne Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids in der Sache, ist somit ausgeschlossen.
2. Die geplante Mobilfunkanlage soll auf dem Bahnareal SBB, Rothenburg Dorf, errichtet werden. Da die Antennenanlage nicht ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dient, ist sie nicht im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren gemäss Art. 18 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) zu bewilligen. Es handelt sich vielmehr um eine Nebenanlage i.S.v. <ref-law>, deren Erstellung grundsätzlich dem kantonalen Recht unterliegt.
Streitig ist jedoch, ob die Anlage im ordentlichen Baubewilligungsverfahren bewilligt werden kann, oder ob sie einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG bedarf. Dies hängt davon ab, ob der vorgesehene Standort der Anlage - das Bahnareal SBB Rothenburg Dorf - zur Bauzone gehört. Im Zonenplan der Gemeinde Emmen ist das Bahnareal - wie übrigens auch die Gleise und die Strassen - als weisse Fläche dargestellt und keiner Zone zugeordnet.
2.1 Das Verwaltungsgericht ging aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse des vorliegenden Falls davon aus, dass es sich rechtfertige, das streitbetroffene Bahnareal als Bauzone zu behandeln:
Es handle sich nicht um unbebautes Gebiet, sondern um Land, das bereits jetzt durch die Bahn baulich genutzt werde. Insofern bestehe nicht die Gefahr einer Vermischung von Bau- und Nichtbaugebiet. Sodann sei das streitbetroffene Bahnareal, wenn auch nicht vollständig, so doch grossmehrheitlich, von Bauland umgeben, und zwar durch die Wohnzonen W3 und W4. Zwischen dem Bahnareal und dem nördlich angrenzenden Wald liege die Bachtalenstrasse; der Wald selbst werde gegen Nordosten von der Strasse nach Rothenburg durchschnitten, die zugleich das Bahnareal gegen Osten hin von den Wohnzonen W3/W4 abgrenze. Gemäss Richtplan sei das fragliche Gebiet dem Siedlungsgebiet zugeordnet, was zwar nicht mit Bauland gleichzusetzen sei, aber verdeutliche, dass dort keine höherrangigen gegenläufigen Interessen bestünden. Schliesslich mache es auch von der Sache her Sinn, die Bahnareale für Mobilfunkanlagen zu öffnen, weil sie in der Regel nicht zu Wohnzwecken genutzt würden und sich auch aus ästhetischer Sicht kaum Einwände ergäben.
2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, diese Ausführungen widersprächen dem klaren Wortlaut von § 56 des kantonalen Planungs-und Baugesetzes des Kantons Luzern vom 7. März 1989 (PBG/LU) und seien deshalb willkürlich.
§ 56 PBG/LU trägt den Titel "Übriges Gemeindegebiet" und lautet:
1. Das Übrige Gebiet umfasst Land,
a) das keiner Nutzung zugewiesen werden kann,
b) dessen Nutzung noch nicht bestimmt ist,
c) für welches kantonale oder kommunale Schutzmassnahmen nach dem Recht über den Natur-, Landschafts- oder Heimatschutz bestehen oder
d) das von einem kantonalen Nutzungsplan erfasst wird.
2. In dieser Zone gelten die Bestimmungen der Landwirtschaftszone. [...]
§ 56 PBG/LU weise das "übrige Gemeindegebiet" klar den Nichtbauzonen zu und dürfe nicht zu einer Bauzone uminterpretiert werden. Zudem werde auch der Verfassungsauftrag von <ref-law> verletzt, der eine klare Trennung zwischen Bauzone und Nichtbauzone verlange.
2.3 Das Bundesgericht befasste sich im Entscheid <ref-ruling> mit einer vergleichbaren Rechtsfrage. Damals sollte auf dem Herrenacker, einem Platz in der Altstadt der Stadt Schaffhausen, ein unterirdisches Parkhaus errichtet werden. Der Herrenacker war, wie alle anderen Verkehrsanlagen der Stadt, im Zonenplan der Stadt weiss gelassen worden. Für die Frage, ob der Herrenacker zur Bauzone gehöre oder eine nicht überbaubare Insel in der Bauzone bilde, stellte das Bundesgericht auf die kantonalen Vorschriften, die kommunalen Nutzungsbestimmungen und den Willen der für die Ortsplanung zuständigen Instanzen ab, soweit dieser sich aus dem Zonenplan selbst oder aus den Vorarbeiten ergebe. Es kam zum Ergebnis, dass für den Herrenacker keine nutzungsmässige Sonderregelung getroffen worden sei, die ihn von der Bauzone ausgeschlossen hätte; er sei deshalb gleich wie die anderen Erschliessungsflächen der Zone zuzurechnen, in der er liege, d.h. der Altstadtzone. Zwar sei einzuräumen, dass die Bauvorschriften dieser Zone nicht auf Bauten wie das damals umstrittene Parkhaus zugeschnitten seien und auch das kantonale Baugesetz keine Spezialbestimmungen für grössere unterirdische Anlagen enthalte. Dieser Mangel sei jedoch durch Änderung des kantonalen und kommunalen Rechts zu beheben und nicht durch Anwendung von Art. 24 RPG, dessen Zweck darin bestehe, das vom Siedlungsgebiet abzugrenzende Kulturland von zonenwidrigen Bauten möglichst freizuhalten und für Ausnahmen eine einheitliche Regelung zu schaffen (<ref-ruling> E. 3b S. 349 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 2a S. 378 f.; zustimmend Pierre Tschannen, Kommentar RPG, N. 20 zu Art. 2).
2.4 Dieser Entscheid wurde in der Literatur kritisiert, weil er zu einer Verwischung zwischen Bau- und Nichtbauzone führe und kaum praktikabel sei (Peter Karlen, Neue Entwicklungen in der Nutzungsplanung im Spiegel der Rechtsprechung des Bundesgerichts, AJP 1997 S. 243 ff., insbes. S. 245). Art. 24 RPG sei in solchen Fällen zwar nicht als Hüter des Freihalteinteresses, wohl aber in seiner Auffangfunktion als Baubewilligungstatbestand anwendbar, um die Einhaltung der vom RPG zwingend vorgeschriebenen Entscheidfolge zu kontrollieren (Christoph Bandli, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Diss. Bern 1989, S. 76 und Fn. 263). Peter Heer (Bauten und Anlagen im Nichtbaugebiet, Diss. Zürich 1996, S. 65) vertritt die Auffassung, bei einer Lücke des Nutzungsplans dürfe weder eine ordentliche Baubewilligung noch eine Ausnahmebewilligung erteilt werden, sondern die Lücke müsse im Wege der Nutzungsplanung gefüllt werden. Er wirft dem Bundesgericht vor, in den zitierten Fällen selbst planerisch tätig geworden zu sein.
2.5 Im vorliegenden Fall geht es um ein Areal, das dem Bahnbetrieb dient und deshalb grundsätzlich der Eisenbahnhoheit des Bundes und nicht dem kommunalen und kantonalen Planungsrecht unterliegt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 und 4 S. 172 ff.). Dieser Tatsache trägt der Zonenplan der Gemeinde Emmen Rechnung, wenn er das Bahnareal weiss darstellt und es nicht selbst einer bestimmten Nutzung zuordnet. Die Nutzung dieses Grundstücks ist nicht unbestimmt; vielmehr ist es bereits durch eisenbahnrechtliche Plangenehmigung dem Eisenbahnverkehr gewidmet. Dann aber ist es nicht willkürlich, die Anwendbarkeit von § 56 PBG/LU im vorliegenden Fall zu verneinen. Der Verzicht auf eine eigene Planung dieses Gebiets durch die Gemeinde, die ohnehin nur für allfällige betriebsfremde Nutzungen des Bodens Wirkung entfalten könnte (<ref-ruling> E. 4 S. 174), folgt aus der Zuständigkeitsordnung des EBG und ist nicht als bewusster Ausschluss des Bahnhofareals aus der umgebenden Bauzone zu verstehen.
Das Verwaltungsgericht hat deshalb für die Frage, ob das Areal als Bauzone oder Nichtbauzone zu betrachten sei, zu Recht nicht allein auf die Darstellung (weisse Fläche) im Zonenplan, sondern auf weitere Kriterien abgestellt, namentlich die bereits erfolgte Überbauung des Gebiets zu Zwecken des Bahnbetriebs, seine Lage inmitten von Bauzonen und seine Zuordnung zum Siedlungsgebiet im Richtplan. Es hat ferner geprüft, ob mit der Bewilligung einem beschränkten Mobilfunkantennenverbot der Gemeinde im Wege der Nutzungsplanung, insbesondere aus Gründen der Ästhetik, des Ortsbilds- oder Landschaftsschutzes zuvorgekommen werde, und hat dies verneint.
Diese Erwägungen widersprechen weder den leitenden Prinzipien des Raumplanungsrechts, namentlich der Trennung von Siedlungs- und Nichtsiedlungsgebiet, noch liegt ihnen eine willkürliche Auslegung und Anwendung kantonalen Planungsrechts zugrunde. Zumindest in der vorliegenden Konstellation besteht, wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgehalten hat, auch keine Gefahr der Nichteinhaltung der vom RPG vorgeschriebenen Entscheidfolge: Während bei einer Lücke in einem Nutzungsplan im allgemeinen ein Handlungsbedarf für die Nutzungsplanung besteht (Heer, a.a.O., S. 65), ist eine kommunale Planung des fraglichen Bahnareals erst möglich, wenn der Bahnbetrieb an dieser Stelle einmal aufgegeben werden sollte (<ref-ruling> E. 4 S. 174). Bis dahin erscheint es aber durchaus sinnvoll, Bahnareale, die im Siedlungsgebiet liegen, baulich zu nutzen, z.B. für die Erstellung von Mobilfunkanlagen; ein Interesse an der Freihaltung solcher Areale besteht nicht.
2.6 Im Folgenden ist deshalb mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass es sich um ein Bauvorhaben innerhalb der Bauzone handelt, das keiner Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG bedarf.
2.6 Im Folgenden ist deshalb mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass es sich um ein Bauvorhaben innerhalb der Bauzone handelt, das keiner Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG bedarf.
3. 3.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Baubewilligung für die geplante Anlage sei zu verweigern, weil das Zielgebiet bereits ausreichend durch die bestehenden Basisstationen versorgt sei. Die Netzbetreiber hätten auf Grund des Fernmelderechts keinen Anspruch auf eine lückenlose flächendeckende Abdeckung in allen Landesteilen. Eine Abwägung der sich gegenüberstehenden verfassungsmässigen Rechte falle zu Ungunsten der Beschwerdegegnerin aus: Der Standort liege zu nahe beim Wohngebiet und der technische Nutzen der Implementierung des UMTS-Netzes sei zu gering.
Nach § 195 Abs. 1 PBG/LU ist die Baubewilligung zu erteilen, wenn das Bauvorhaben den öffentlich-rechtlichen Bau- und Nutzungsvorschriften entspricht und das Baugrundstück erschlossen ist. Damit besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Baubewilligung, wenn die Anlage zonenkonform ist und die einschlägigen Bestimmungen - zu denen insbesondere auch die Anforderungen der NISV zählen - einhält.
Im ordentlichen Baubewilligungsverfahren besteht somit, im Gegensatz zum Ausnahmebewilligungsverfahren gemäss Art. 24 RPG, kein Raum für eine umfassende Interessenabwägung und für eine Bedürfnisprüfung. Dem Verwaltungsgericht kann daher nicht zum Vorwurf gemacht werden, eine Interessenabwägung zwischen dem verfassungsmässigen Recht der Wirtschaftsfreiheit und dem verfassungsmässigen Recht der Bürger auf körperliche Unversehrtheit unterlassen zu haben.
Findet keine Bedürfnisprüfung und keine Interessenabwägung statt, so spielt es auch keine Rolle, ob die Beschwerdegegnerin nach Fernmelderecht Anspruch auf eine lückenlose flächendeckende Abdeckung in allen Landesteilen hat und ob sie bei der Festlegung der Qualitätskriterien für ihre Netze frei ist oder nicht. Der Antrag der Beschwerdeführer auf Einholung einer Stellungnahme des BAKOM und des BUWAL zu diesen Fragen ist deshalb abzuweisen.
3.2 Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, UMTS-Netze bedürften angesichts der Vielzahl der für sie benötigten Antennen und der sich daraus ergebenden Konflikte mit Interessen der Raumplanung, des Natur- und Heimatschutzes und des Umweltschutzes der Planung; es sei deshalb vorab ein Sachplan zu erstellen.
Nachdem das Verwaltungsgericht entschieden hat, dass es sich um ein zonenkonformes Bauvorhaben innerhalb der Bauzone handelt, stellt sich die Frage der Planungspflicht an sich nicht mehr. Im Übrigen hat das Bundesgericht eine Planungspflicht für Mobilfunkanlagen und -netze verneint: Es ist grundsätzlich Sache der privaten Mobilfunkbetreiber, ihre Mobilfunknetze zu planen und geeignete Antennenstandorte hierfür auszuwählen (<ref-ruling> nicht veröffentlichte E. 6b; <ref-ruling> nicht veröffentlichte E. 9.2; Entscheid 1P.562/ 2001 vom 13. Juni 2002 E. 6.3, publ. in RDAT 2002 II 56 195; a.A. Alain Griffel, Mobilfunkanlagen zwischen Versorgungsauftrag, Raumplanung und Umweltschutz, URP 2003 115 ff., insbes. S. 137). Dies gilt nicht nur für GSM-Mobilfunknetze, sondern auch für UMTS-Anlagen (unveröffentlichter Entscheid 1A.148/2002 vom 12. August 2003 E. 2.2).
3.3 Die Beschwerdeführer verlangen ferner eine Koordinierung der geplanten Anlage mit weiteren Mobilfunkanlagen in der Umgebung.
Ausserhalb der Bauzone hat das Bundesgericht aus Art. 24 RPG unter Berücksichtigung verschiedener Empfehlungen, Merkblätter und Vollzugsrichtlinien von Bund und Kantonen die Grundsätze der Reduktion auf das Notwendige und der Optimierung der Standorte abgeleitet (vgl. <ref-ruling> nicht veröffentlichte E. 6c; <ref-ruling> nicht veröffentlichte E. 9.3). Danach ist die Anzahl der Antennenstandorte möglichst niedrig zu halten und die Anlagen sind optimal in die Landschaft einzupassen.
Innerhalb des Siedlungsgebiets ist dagegen eine Konzentration von Mobilfunkantennen auf wenige Standorte regelmässig unerwünscht, weil sie zu einer Erhöhung der Strahlungsbelastung in der Umgebung führt und in vielen Fällen die Anlagegrenzwerte gemäss NISV nicht eingehalten werden könnten (vgl. Arbeitsgruppe des Bundes und der Kantone, Empfehlungen für die Koordination der Planungs- und Baubewilligungsverfahren für Basisstationen für Mobilfunk und drahtlose Teilnehmeranschlüsse vom Januar 2001 Ziff. 1.2; Urs Walker, Baubewilligungen für Mobilfunkantennen; bundesrechtliche Grundlagen und ausgewählte Fragen, BR 2000 S. 9). Diese Auffassung vertrat auch das kantonale Raumplanungsamt in seinem Entscheid vom 22. Oktober 2001 (S. 2): Der Antennenstandort auf dem SBB-Areal liege zumindest faktisch im Siedlungsgebiet; dort seien mehrere Antennenstandorte sinnvoll, um die Leistung aufzuteilen und die örtliche Strahlungsbelastung zu reduzieren.
Nachdem das Verwaltungsgericht entschieden hat, dass der Antennenstandort nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich innerhalb der Bauzone liegt, d.h. keiner Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG bedarf, besteht grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung, wenn dem Bauvorhaben keine Hindernisse aus dem anwendbaren Recht entgegenstehen. Dies bedeutet, dass die Prüfung von Standortalternativen und die Koordination mit bereits bestehenden Antennenstandorten nur verlangt werden kann, wenn das anwendbare kommunale oder kantonale Recht dies vorsehen. Das Luzerner Recht kennt jedoch, wie das Verwaltungsgericht festgehalten hat, keine derartige Verpflichtung. Dann aber besteht auch rechtlich keine Handhabe, um eine Koordinierung der vorgesehenen Anlage mit bereits bestehenden Mobilfunkanlagen zu verlangen.
Nachdem das Verwaltungsgericht entschieden hat, dass der Antennenstandort nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich innerhalb der Bauzone liegt, d.h. keiner Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG bedarf, besteht grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung, wenn dem Bauvorhaben keine Hindernisse aus dem anwendbaren Recht entgegenstehen. Dies bedeutet, dass die Prüfung von Standortalternativen und die Koordination mit bereits bestehenden Antennenstandorten nur verlangt werden kann, wenn das anwendbare kommunale oder kantonale Recht dies vorsehen. Das Luzerner Recht kennt jedoch, wie das Verwaltungsgericht festgehalten hat, keine derartige Verpflichtung. Dann aber besteht auch rechtlich keine Handhabe, um eine Koordinierung der vorgesehenen Anlage mit bereits bestehenden Mobilfunkanlagen zu verlangen.
4. Die Beschwerdeführer machen ferner die Verletzung von <ref-law> geltend: Es sei keine Gesamtbeurteilung der Belastung unter Einbezug der niederfrequenten Strahlung der Eisenbahn-Fahrleitungen, der bereits bestehenden Mobilfunkanlagen und der generellen Zunahme der Grundbelastung durch elektromagnetische Felder vorgenommen worden.
4.1 Anh. 2 der NISV definiert Grenzwerte für Immissionen mit einer einzigen Frequenz bzw. einem engen Frequenzband (Ziff. 11). Für Immissionen mit mehreren Frequenzen bestimmt Ziff. 21 Anh. 2 NISV, dass die Immissionen zunächst für jede Frequenz einzeln ermittelt werden; die so ermittelten Immissionen werden sodann nach Ziff. 22 mit einem frequenzabhängigen Faktor gewichtet und summiert. Der Immissionsgrenzwert für jede der nach Ziff. 22 berechneten Summen beträgt 1.
Die Mobilfunkimmissionen sind gemäss den Summierungsformeln von Ziff. 222 und 223 Anh. 2 NISV zu bewerten. Für GSM- und UMTS-Strahlung stellt dabei Ziff. 222 aufgrund der Art der Funksignale in jedem Fall die strengere Beurteilung dar als Ziff. 223, weshalb eine Beurteilung nach Ziff. 223 entfallen kann (vgl. Vernehmlassung BUWAL S. 4 Ziff. 4.4). Die drei Summierungsformeln unter Ziff. 222 wiederum sind bei Mobilfunkanlagen redundant; es genügt dort die Beurteilung einer der drei aufgeführten Feldgrössen; gemäss allgemeiner Praxis ist dies die elektrische Feldstärke. Wie das kantonale Amt für Umweltschutz in seiner Stellungnahme vom 3. September 2001 festgehalten hat, ist dieser Immissionsgrenzwert im vorliegenden Fall eingehalten. Dies gilt, wie das BUWAL in seiner Vernehmlassung dargelegt hat (S. 4 Ziff. 4.5), auch unter Berücksichtigung der Grundbelastung mit Hochfrequenzstrahlung.
Für niederfrequente Strahlung (1 Hz - 10 MHz; z.B. Fahrleitungen, Hochspannungsleitungen) enthält Ziff. 221 eine Summierungsvorschrift. Es gibt dagegen keine Summierungsvorschrift, welche die sehr tiefe Frequenz von Fahrleitungsanlagen (16,7 Hz) und die hohen Frequenzbänder des Mobilfunks (900 - 2100 MHz) gleichzeitig einschliesst. Damit findet, wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen, keine gesamtheitliche Betrachtung der nichtionisierenden Strahlung sämtlicher Frequenzen statt, sondern es wird die hochfrequente Strahlung einerseits und die niederfrequenten Strahlung andererseits gesondert beurteilt.
4.2 Das BUWAL rechtfertigt diese Regelung mit den unterschiedlichen biologischen Wirkungsweisen tief- und hochfrequenter nichtionisierender Strahlung: Strahlung mit sehr tiefen Frequenzen (z.B. Fahrleitungen mit einer Frequenz von 16,7 Hz) induzierten im menschlichen Körper elektrische Ströme. Bei hochfrequenter nichtionisierender Strahlung (z.B. Mobilfunkstrahlung mit Frequenzen zwischen 900 und 2100 MHz) werde dagegen ein Teil der elektromagnetischen Strahlung im menschlichen Körper absorbiert und könne zu einer Erwärmung führen.
Vor den gesundheitsschädigenden Wirkungen dieser beiden Wechselwirkungen schützten die Immissionsgrenzwerte von Anhang 2 der NISV, die aus den Richtlinien der "International Commission on Non-Ionizing Radiation Protection" (ICNIRP) übernommen worden seien. Diese Richtlinien basierten auf einer gesamtheitlichen Betrachtung, soweit eine solche wissenschaftlich begründbar sei. So werde die Gesamtheit der Quellen, die elektrische Ströme im Körper induzieren könnten, gemeinsam beurteilt, ebenso wie die Gesamtheit der Quellen, die zu einer Erwärmung des Körpergewebes führten. Es gebe dagegen keine wissenschaftlichen Anhaltspunkte dafür, wie eine Kombination von niederfrequenter und hochfrequenter Strahlung zu bewerten sei. Die ICNIRP gehe davon aus, dass die beiden Primärwirkungen sich unabhängig voneinander manifestierten. Sie empfehle daher, die beiden genannten Frequenzbereiche unabhängig voneinander zu beurteilen und zu begrenzen.
Diese Empfehlungen der ICNIRP seien in Anh. 2 Ziff. 22 NSV übernommen worden. Zwar sei sich der Verordnungsgeber bewusst gewesen, dass der Auftrag von <ref-law> nach einer gesamtheitlichen Beurteilung von Einwirkungen möglicherweise noch weitere Schritte erfordere. Aufgrund der zur Zeit vorliegenden, begrenzten wissenschaftlichen Erkenntnisse über die gesundheitlichen Auswirkungen und Risiken von nichtionisierender Strahlung sei es jedoch nicht möglich, die Pflicht zur gesamtheitlichen Beurteilung noch weitergehend umzusetzen.
Der Verordnungsgeber habe deshalb in der NISV ersatzweise strenge vorsorgliche Emissionsbegrenzungen (Anlagegrenzwerte) festgelegt. Diese sollten dazu dienen, die Unvollkommenheit der Immissionsgrenzwerte so weit zu kompensieren, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei.
4.3 Der in <ref-law> festgelegte Grundsatz der ganzheitlichen Betrachtungsweise beruht auf der Erkenntnis, dass einzelne Belastungen der Umwelt häufig für sich alleine betrachtet von geringer Bedeutung sind, aber durch ihr Zusammentreffen zu ernsthaften Beeinträchtigungen führen können. Möglich sind kumulative Effekte, bei denen sich die Wirkungen verschiedener Einwirkungen summieren, synergistische Effekte, bei denen sich die Wirkungen verschiedener Einwirkungen über die blosse Summierung hinaus verstärken, und Rückkoppelungseffekte, die Auswirkungen auf andere Umweltbereiche haben (Rausch/ Keller, USG-Kommentar, N. 1 zu Art. 8; Alain Griffel, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, Rz. 345 S. 255 f.). Diese Erscheinungen machen es erforderlich, Einwirkungen nicht isoliert, sondern auch auf ihr mögliches Zusammenwirken oder ihre denkbare mehrfache Wirkung in der Umwelt zu beurteilen. In diesem Sinne gilt <ref-law> als verbindliche Anweisung sowohl für den Erlass von Verordnungen als auch von Verfügungen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 31. Oktober 1979, BBl 1979 III 749 ff., insbes. S. 785).
4.4 Einer Gesamtbetrachtung sind jedoch in vielen Fällen wissenschaftlich-technische Grenzen gesetzt (Beatrice Wagner Pfeifer, Umweltrecht I, 2. Aufl., S. 157; Rausch/Keller, a.a.O., N. 12 zu <ref-law>; Schrade/Loretan, USG-Kommentar, N. 14a zu <ref-law>). So beschränkt sich etwa die Lärmschutzverordnung darauf, die Summierung gleichartiger Lärmimmissionen vorzuschreiben (Art. 40 Abs. 2 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]). Im Entscheid <ref-ruling> (E. 37e S. 565 f.) hielt das Bundesgericht fest, dass es im Bereich des Lärmschutzes auch heute noch am notwendigen Instrumentarium für eine Gesamtbetrachtung der bestehenden und künftigen Lärmsituation fehle, weshalb den besonderen Belastungen rund um Flughäfen, wo sich regelmässig Strassenverkehrs-, Eisenbahn- und Fluglärm überlagern, zur Zeit nur dadurch Rechnung getragen werden könne, dass die Belastungsgrenzwerte für den Fluglärm tendenziell eher tief gehalten werden.
4.5 Bislang fehlen wissenschaftliche Erkenntnisse zu einer möglichen Kombinationswirkung von nieder- und hochfrequenter nichtionisierender Strahlung. Derartige Wirkungen wurden auch nicht in dem von den Beschwerdeführern zitierten REFLEX-Projekt ("Risk Evaluation of Potential Environmental Hazards From Low Energy Electromagnetic Field Exposure Using Sensitive In Vitro Methods") erforscht: Vielmehr wurden dort mögliche gentoxische Wirkungen von niederfrequenter Strahlung (50 und 16,7 Hz) und hochfrequenter Strahlung (900, 1800 bzw. 1950 MHz) auf Zellen in-vitro getrennt untersucht (vgl. dazu unten, E. 5).
Kann die Kombinationswirkung hoch- und niederfrequenter Strahlung nach dem derzeitigen Stand der Forschung nicht beurteilt werden, erscheint die Lösung des Verordnungsgebers sachgerecht, getrennte Summierungsvorschriften für hoch- und niederfrequente nichtionisierende Strahlung aufzustellen und, im Sinne einer Sicherheitsmarge, strenge vorsorgliche Emissionsbegrenzungen anzuordnen (so auch Rausch/Keller, a.a.O. N. 29 zu <ref-law>).
4.6 Dann aber hat auch das Verwaltungsgericht <ref-law> nicht verletzt, als es keine Gesamtbeurteilung der Belastung unter Einbezug der niederfrequenten Strahlung der Eisenbahn-Fahrleitungen vorgenommen hat. Auf den beantragten Augenschein zur Beschaffenheit der Fahrleitung der SBB kann somit verzichtet werden.
4.6 Dann aber hat auch das Verwaltungsgericht <ref-law> nicht verletzt, als es keine Gesamtbeurteilung der Belastung unter Einbezug der niederfrequenten Strahlung der Eisenbahn-Fahrleitungen vorgenommen hat. Auf den beantragten Augenschein zur Beschaffenheit der Fahrleitung der SBB kann somit verzichtet werden.
5. Die Beschwerdeführer verlangen schliesslich eine Überprüfung der Anlagegrenzwerte der NISV, die sie für zu hoch erachten.
Das Bundesgericht hat sich bereits mehrfach mit dieser Frage befasst (grundlegend <ref-ruling> E. 4c S. 406 ff.; Entscheid 1A.10/2001 vom 8. April 2002, E. 2.2 und 2.3, publ. in URP 2002 427, ZBl 103/ 2002 429 und Pra 2002 Nr. 204). Es hat zuletzt am 24. Oktober 2003 entschieden, dass dem Bundesrat beim gegenwärtigen Stand der Forschung kein Ermessensmissbrauch vorgeworfen werden könne, wenn er an den geltenden Grenzwerten der NISV festhalte (Entscheide 1A.86/2003 E. 3 und 1A.92/2003 vom 15. Dezember 2003 E. 4).
Es bleibt Aufgabe des BUWAL, die Forschung zu allfälligen Gesundheitseffekten nichtionisierender Strahlung zu verfolgen und die geltenden Grenzwerte periodisch zu überprüfen. Es wird dabei insbesondere auch die Ergebnisse des von der Europäischen Union, der Schweiz und Finnland finanzierten Forschungsprojekts "REFLEX" über mögliche gentoxische Wirkungen von elektromagnetischen Feldern berücksichtigen müssen. Es ist jedoch nicht Aufgabe des Bundesgerichts, die Resultate dieses Projekts auszuwerten, zumal sie grösstenteils noch nicht in Fachzeitschriften veröffentlicht worden sind und die wissenschaftliche Diskussion darüber erst begonnen hat.
Es bleibt Aufgabe des BUWAL, die Forschung zu allfälligen Gesundheitseffekten nichtionisierender Strahlung zu verfolgen und die geltenden Grenzwerte periodisch zu überprüfen. Es wird dabei insbesondere auch die Ergebnisse des von der Europäischen Union, der Schweiz und Finnland finanzierten Forschungsprojekts "REFLEX" über mögliche gentoxische Wirkungen von elektromagnetischen Feldern berücksichtigen müssen. Es ist jedoch nicht Aufgabe des Bundesgerichts, die Resultate dieses Projekts auszuwerten, zumal sie grösstenteils noch nicht in Fachzeitschriften veröffentlicht worden sind und die wissenschaftliche Diskussion darüber erst begonnen hat.
6. Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Gerichtsgebühr (Art. 156 OG). Da die Beschwerdegegnerin durch einen bei ihrer Rechtsabteilung angestellten Anwalt vertreten ist, hat sie keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Entscheid 1A.86/2003 vom 24. Oktober 2003 E. 6.2). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Emmen, dem Raumplanungsamt und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. März 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5d8b7434-5b51-43b0-8324-fbe5370d1206', '5778fc7a-e9ed-4e57-9664-b93d8d9fd316', 'f8fefd24-1f8a-4a42-bde1-8f4c1737b132', 'f8fefd24-1f8a-4a42-bde1-8f4c1737b132', '7c0ad362-12e1-4ee9-96ac-5568bb23b925', 'c2148dbc-4030-4508-831f-baf024364fff', 'c2148dbc-4030-4508-831f-baf024364fff', 'c2148dbc-4030-4508-831f-baf024364fff', 'a647bc18-dfa8-48f7-a577-d786bb6f6a98', 'b6c7c81a-5f54-49c3-b8f2-da69ad5c75e6', 'a647bc18-dfa8-48f7-a577-d786bb6f6a98', 'b6c7c81a-5f54-49c3-b8f2-da69ad5c75e6', '2e11056d-5176-4641-bb66-4ba6406762a6', '0573ef8e-b9c6-41ba-968b-4ded8fb4190c'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', '69052d1d-3961-4fe8-a98b-60a7dd19292e', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c', 'e63ed50a-6d0f-468c-8cd2-7b6f6f5c0f9d', 'b4da2924-d0d3-4830-bbc8-ec289995c4ae'] |
0bf1ecfd-cfb9-4387-90c6-f07639aa67f5 | 2,010 | fr | Faits:
A. X._ (ci-après: le recourant ou l'intéressé), ressortissant turc né en 1970, est entré illégalement en Suisse en 2001. Le 16 janvier 2003, il a épousé A._ née B._, ressortissante française au bénéfice d'une autorisation d'établissement et s'est vu octroyer une autorisation annuelle de séjour. Le 17 janvier 2006, il a annoncé au service des signalements de la police cantonale du canton de Neuchâtel la disparition de son épouse. Un rapport de police du 22 janvier 2006 confirmait le départ de celle-ci en compagnie de C._ en janvier 2006. Ils n'avaient pas laissé de nouvelle adresse. Le contrôle des habitants de Y._ a également établi que A._ avait noué des relations intimes avec C._, lequel avait déposé ses papiers à Y._ le 29 octobre 2005 et habitait à la même adresse que celle-ci.
B. Le 5 décembre 2007, le Service des étrangers du canton de Neuchâtel (actuellement et ci-après: le Service des migrations) a averti X._ qu'il ne comptait pas prolonger son autorisation de séjour, étant donné que celui-ci ne vivait plus de manière régulière avec son épouse depuis le début janvier 2006, date du départ de cette dernière. Par décision du 30 avril 2008, le Service des migrations n'a pas prolongé l'autorisation annuelle de séjour (permis B CE/AELE) de X._ et lui a imparti un délai échéant au 15 juin 2008 pour quitter le territoire cantonal. L'autorisation de séjour annuelle était entretemps, soit le 16 janvier 2008, arrivée à échéance.
Le 18 décembre 2008, le Conseiller d'Etat, Chef du Département de l'économie du canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseiller d'Etat), a rejeté le recours interjeté par X._ contre la décision du Service des migrations.
C. Par arrêt du 26 juin 2009, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de X._. Il a notamment retenu que le fond de l'affaire relevait encore de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE ou la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers; RS 1 113; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007). L'intéressé se prévalait d'un mariage qui n'avait plus aucun contenu, ce qui constituait un abus de droit et rendait caduc tout droit à une autorisation. Le Tribunal administratif a également retenu que le recourant ne pouvait se prévaloir d'une situation d'extrême rigueur susceptible de conduire à l'octroi d'une autorisation de séjour après la dissolution du mariage ou de la communauté conjugale.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 26 juin 2009 et de prolonger son autorisation de séjour, subsidiairement, de renvoyer le dossier à "l'intimé" pour complément d'instruction ou pour qu'il soit statué dans le sens des considérants.
Le Service des migrations, le Conseiller d'Etat, ainsi que le Tribunal administratif, sans formuler d'observations, concluent au rejet du recours. L'Office fédéral des migrations a déposé des observations hors délai.
Par ordonnance du 3 septembre 2009, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal de céans a admis la requête d'effet suspensif. | Considérant en droit:
1. Selon l'art. 126 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de cette loi, le 1er janvier 2008, sont régies par l'ancien droit. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il n'y a pas lieu de se fonder sur la date de la décision de l'autorité inférieure pour déterminer le droit applicable mais sur celle de l'ouverture de la procédure (arrêt 2C_98/2009 du 10 juin 2009 consid. 1.4; arrêt 2C_329/2009 du 14 septembre 2009 consid. 2); ceci indépendamment du fait que la procédure ait été ouverte d'office ou sur demande de la personne concernée (arrêt 2C_745/2008 du 24 février 2009 consid. 1.2.3).
En l'espèce, le Service des migrations a averti le recourant qu'il ne comptait pas prolonger son autorisation de séjour étant donné qu'il ne vivait plus de manière régulière avec son épouse, par courrier du 5 décembre 2007. Cette date est déterminante pour juger de l'application du droit. Ainsi que l'a jugé à bon droit le Tribunal administratif, le fond de l'affaire est donc régi par la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, dans la mesure où la cause ne relève pas de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après: ALCP; RS 0.142.112.681).
2. 2.1 Selon l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
D'après la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 4, 8, 9 et 10), en vertu des art. 7 let. d ALCP et 3 par. 1 et 2 let. a annexe I ALCP, le conjoint étranger d'un travailleur communautaire disposant d'une autorisation de séjour ou d'établissement en Suisse peut se prévaloir d'un droit (dérivé) à une autorisation de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle de son mariage, à l'image de ce que prévoit l'art. 7 al. 1 LSEE pour le conjoint étranger d'un ressortissant suisse (<ref-ruling> consid. 4.1 et 8.3 pp. 116 et 129).
En l'espèce, le recourant est toujours marié à une ressortissante française disposant d'une autorisation d'établissement. Son recours est, à cet égard, recevable, sans préjudice de l'existence d'un éventuel abus de droit qui concerne le fond de la cause (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 343).
2.2 Au surplus, le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), et a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. c LTF), ainsi que dans les formes prescrites (art. 42 LTF), par le destinataire du jugement attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 LTF). Par conséquent, il convient d'entrer en matière.
3. Le litige porte sur le droit du recourant à obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour, plus précisément sur le point de savoir si l'invocation d'un tel droit revêt, ou non, un caractère abusif dans le cas d'espèce.
3.1 D'après la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 4, 8, 9 et 10 p. 116/117 et 127 ss) relative à l'art. 3 par. 1 et 2 lettre a annexe I ALCP, le conjoint étranger d'un travailleur communautaire disposant d'une autorisation de séjour ou d'établissement en Suisse peut se prévaloir de droits d'une portée analogue à ceux dont bénéficie le conjoint étranger d'un citoyen suisse en vertu de l'art. 7 al. 1 LSEE.
Par conséquent, à l'instar des étrangers mariés à un citoyen suisse, les étrangers mariés à un travailleur communautaire jouissent, en principe, d'un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, attendu qu'ils n'ont pas à vivre "en permanence" sous le même toit que leur époux pour être titulaire d'un tel droit. Ce droit n'est cependant pas absolu. Il y a notamment abus de droit à invoquer cette disposition lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire. A cet égard, les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 LSEE s'appliquent mutatis mutandis afin de garantir le respect du principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP et d'assurer une certaine cohésion d'ensemble au système (cf. arrêt 2C_238/2009 du 10 septembre 2009 consid. 4.1).
S'il n'est pas obligatoire que les époux vivent ensemble, il faut que demeure la possibilité d'une reprise de la vie commune. Des indices clairs et concrets que tel ne sera pas le cas permettent de conclure au caractère abusif de la requête (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 151). L'absence de cohabitation pendant une période significative constitue, notamment, un indice permettant de dire que les époux ne veulent plus mener une véritable vie conjugale. Sauf circonstances particulières, on doit considérer le lien conjugal comme vidé de son contenu deux ans après la fin de la vie commune (<ref-ruling> consid. 10.3 et 10.4 p. 135 ss).
En l'espèce, les époux ne vivent plus ensemble depuis le mois de janvier 2006 au moins, ce que le recourant ne conteste pas. Dans la mesure où l'épouse, qui a quitté le domicile conjugal, n'a même pas informé le recourant de son nouveau lieu de résidence, toute perspective de reprise de vie commune semble illusoire; ce d'autant plus que l'épouse a quitté le recourant pour un tiers. Ainsi, contrairement à ce que prétend le recourant, point n'est besoin d'attendre une éventuelle déclaration d'absence (art. 35 ss CC) concernant son épouse. Partant, c'est à bon droit que le Tribunal administratif a estimé que, en se prévalant de son mariage, le recourant commettait un abus de droit. Le grief de mauvaise application du droit fédéral doit donc être rejeté.
4. Le recourant fait également valoir son intégration au monde du travail - en produisant notamment de nouvelles pièces qui, à titre de nova, sont irrecevables (art. 99 al. 1 LTF) - et sa volonté d'autonomie économique, ainsi que le fait qu'il assume les dettes laissées par son épouse et qu'il séjourne en Suisse depuis un certain nombre d'années tout en maîtrisant la langue et en se conformant aux lois suisses.
Dans la mesure où, ce faisant, et d'une manière ne répondant pas à l'obligation de motivation de l'art. 42 al. 2 LTF, le recourant entend faire valoir un cas de rigueur, force est de constater que les conditions prévalant à sa reconnaissance ne sont pas remplies en l'espèce. Il suffit, à cet égard, de renvoyer au consid. 6 de l'arrêt entrepris (art. 109 al. 3 LTF). En tant que le recourant tenterait, de la sorte, de se prévaloir de l'art. 4 LSEE, son recours se révèlerait irrecevable, dès lors que cette norme ne lui confère pas un droit à une autorisation, au sens de l'art. 83 let c ch. 2 LTF. Cette disposition autorise en effet les autorités compétentes à statuer librement, dans le cadre des prescriptions légales, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement (<ref-ruling>). L'existence même de ce large pouvoir d'appréciation est à la base du régime d'exclusion du recours en matière de droit public.
5. Le recourant invoque l'art. 50 LEtr qui prévoit qu'après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 LEtr subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie (al. 1 let. a). L'intéressé met précisément en avant sa bonne intégration.
Si tous les éléments déterminants d'une cause se sont déroulés, comme c'est le cas en l'espèce, avant l'entrée en vigueur de la loi sur les étrangers, celle-ci reste alors soumise, respectivement est traitée en application de la loi précédemment en vigueur, soit la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (arrêt 2C_238/2009 du 10 septembre 2009 consid. 5). Partant, l'art. 50 LEtr n'est pas applicable à la présente cause et le grief est irrecevable.
6. Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Succombant, le recourant doit supporter les frais de l'instance (art. 66 al. 1 LTF) et il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté en tant que recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de recourant, au Service des migrations, au Département de l'économie et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, Cour de droit public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 2 mars 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
R. Müller E. Kurtoglu-Jolidon | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', '1630709d-a682-4004-9485-c740a28baa1e', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4'] | [] |
0bf286a6-90a4-457c-8cea-ccac8aee4e13 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die Eheleute A._ und B._ (Beschwerdeführer) behaupten, ihren Töchtern, C._ und D._ (Beschwerdegegnerinnen), diverse Gegenstände geschenkt zu haben. Da die eine Tochter ihren Vater bezichtigte, sie sexuell missbraucht zu haben, und ihre Mutter, den Missbrauch geduldet zu haben, und da die andere Tochter ihrer Schwester glaubte und sich von den erhobenen Vorwürfen nicht distanzierte, verlangten die Beschwerdeführer die Rückgabe der erwähnten Geschenke und die Aufhebung eines den Beschwerdegegnerinnen zustehenden Wohnrechts (Art. 249 OR).
B. Sowohl das Amtsgericht Luzern-Land als auch das Obergericht des Kantons Luzern wiesen die Klage ab. Mit Beschwerde in Zivilsachen halten die Beschwerdeführer an ihren im kantonalen Verfahren gestellten Begehren fest. Die Beschwerdegegnerinnen, vertreten durch verschiedene Anwälte, schliessen in separaten Eingaben im Wesentlichen auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Auch das Obergericht beantragt dem Bundesgericht, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. | Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die Klage mit mehreren selbständigen Begründungen abgewiesen. Sie ging einerseits davon aus, die Beschwerdeführer hätten spätestens Ende 2003 Kenntnis des Widerrufsgrundes erhalten, so dass mit dem im Jahre 2005 behauptetermassen erfolgten Widerruf die Jahresfrist von Art. 251 Abs. 1 OR nicht eingehalten worden sei. Zudem seien die Voraussetzungen für einen Widerruf (Art. 249 OR) nicht gegeben und die Herausgabeansprüche nicht hinreichend substantiiert. Sofern sich der angefochtene Entscheid auf eine dieser Begründungen stützen lässt, ist er zu schützen, ohne dass geprüft werden muss, ob die anderen Begründungen zutreffen (<ref-ruling> E. 6.3 S. 120 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.2 S. 560).
1.1 Gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesverwaltungsgerichts. Dabei knüpft der Begriff der Letztinstanzlichkeit an jenen von Art. 86 Abs. 1 OG an. Letztinstanzlichkeit gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss (<ref-ruling> E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen).
1.2 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in Art. 95 lit. c - e BGG genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Willkürverbots nach Art. 9 BV. Diesbezüglich wendet das Bundesgericht das Recht nicht von Amtes wegen an (106 Abs. 2 BGG), weshalb der Rechtsuchende gehalten ist, im Einzelnen darzulegen inwiefern die Anwendung kantonalen Rechts offensichtlich unrichtig und damit willkürlich ist (<ref-ruling> E. 1 S. 203; <ref-ruling> E. 6 S. 397; je mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 211 mit Hinweisen).
2. Mit Bezug auf die Rechtzeitigkeit des Widerrufs machen die Beschwerdeführer geltend, sie hätten zwei Zeugen angerufen, die hätten belegen können, dass die Beschwerdegegnerinnen die Anschuldigungen noch im Jahre 2005 gegenüber Dritten erhoben hätten, so dass die Frist offensichtlich eingehalten sei. Indem die Vorinstanz diese Beweise nicht abgenommen habe, sei sie in Willkür verfallen.
2.1 Die Vorinstanz hat bezüglich der Rechtzeitigkeit des Widerrufs ohne Abnahme der Beweismittel auf den erstinstanzlichen Entscheid abgestellt mit der Begründung, die Beschwerdeführer hätten sich diesbezüglich mit dem erstinstanzlichen Urteil nicht auseinandergesetzt, sondern einfach ihre Vorbringen aus der Klage wiederholt, was den Anforderungen an eine Appellationsbegründung nicht genüge.
2.2 Die Begründungsanforderungen an eine Appellation regelt grundsätzlich das kantonale Prozessrecht. Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass sie die beiden Zeugen bereits im kantonalen Verfahren für ihre Behauptungen angerufen haben, was sich auch aus dem angefochtenen Entscheid ergibt. Dass sie sich in der Appellationsbegründung hinreichend mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinandergesetzt haben oder die Vorinstanz die Begründungsanforderungen überspannt, zeigen sie aber nicht auf. Da es um die Anwendung kantonalen Rechts geht, kann das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid mangels hinreichender Rüge insoweit nicht überprüfen. Soweit die Appellationsschrift den kantonalen Begründungsanforderungen nicht genügt, war die Vorinstanz nicht gehalten, den erstinstanzlichen Entscheid zu überprüfen und die beantragten Beweise abzunehmen. Sie durfte vielmehr im Ergebnis auf den erstinstanzlichen Entscheid abstellen. Wurde die Frage der Rechtzeitigkeit des Widerrufs vor der Vorinstanz nicht prozesskonform zum Prozessthema gemacht, können die Beschwerdeführer mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges vor Bundesgericht keine Ausweitung des Beweisverfahrens verlangen. Damit erweist sich ihre Rüge als unbegründet.
2.3 Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, sie hätten in der Appellationsbegründung geltend gemacht, im Jahre 2005 seien neue und weitere Anschuldigungen erfolgt. Dies habe die Vorinstanz aktenwidrig und damit willkürlich nicht beachtet. Die Vorinstanz hält fest, die Beschwerdeführer hätten die ihnen gegenüber erhobenen Vorwürfe spätestens Ende 2003 in ihrer vollen Tragweite gekannt, da sie nicht geltend gemacht hätten, es seien später neue, weitere Vorwürfe hinzugekommen. Dass die Beschwerdeführer ihre Rückforderung auf einen anderen als den bereits Ende 2003 von den Töchtern erhobenen Missbrauchsvorwurf gestützt hätten, legen sie nicht dar. Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass die Beschwerdeführer behaupten, ihre Töchter hätten im Jahre 2005 vor Dritten erneut Vorwürfe gegen die Beschwerdeführer erhoben. Sie ging aber mangels abweichender Vorbringen davon aus, es handle sich um dieselben Vorwürfe, die bereits im Jahre 2003 erhoben worden waren. Inwiefern die Vorinstanz damit in Willkür verfallen sein soll, legen die Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
2.4 Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz mangels hinreichend begründeter Appellation davon ausging, die Jahresfrist ab Kenntnis des Widerrufsgrundes sei abgelaufen, und die Klage abwies. Ob die weiteren Begründungen, welche die Vorinstanz ebenfalls zur Klageabweisung führen, stichhaltig sind, kann damit offen bleiben. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden unter solidarischer Haftbarkeit den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerinnen unter solidarischer Haftbarkeit für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Februar 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Luczak | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', 'b5362c23-4b36-4e4d-b44e-16a30e6afa22', '1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41'] | [] |
0bf28f67-03ba-4ed1-ba8d-2983a0bcef69 | 2,011 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Behörden des Kantons Zürich auferlegten dem Beschwerdeführer in den Jahren 2008 und 2009 wegen strassenverkehrsrechtlicher Übertretungen 18 Bussen in der Höhe von insgesamt Fr. 4'430.-- bzw. Ersatzfreiheitsstrafen von 50 Tagen.
Nachdem der Beschwerdeführer trotz Mahnung nichts bezahlt hatte, verfügte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich am 12. November 2010 auf Antrag der Instanzen, die die Bussen verhängt hatten, den Antritt der Ersatzfreiheitsstrafen auf den 10. Januar 2011. Dagegen erhob der Beschwerdeführer Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich. Die Direktion wies das Rechtsmittel am 1. Februar 2011 ab, soweit sie darauf eintrat. Sie lud den Beschwerdeführer neu auf den 21. März 2011 in den Strafvollzug vor. Dagegen erhob der Beschwerdeführer kantonale Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Das Gericht hob mit Urteil vom 15. März 2011 in teilweiser Gutheissung des Rechtsmittels die Verfügungen vom 12. November 2010 und 1. Februar 2011 insoweit auf, als sie eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen betrafen (vgl. dazu angefochtenes Urteil S. 7/8 E. 5.3.3). Im Übrigen wurden die Beschwerde abgewiesen und der Beschwerdeführer neu auf den 1. April 2011 in den Strafvollzug vorgeladen.
Der Beschwerdeführer wendet sich mit zwei fristgerechten Eingaben vom 26. März und 2. Mai 2011 (act. 1 und act. 11) ans Bundesgericht und beantragt unter anderem eine Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 15. März 2011.
Mit Verfügung vom 7. April 2011 wies das Bundesgericht ein in der Eingabe vom 26. März 2011 gestelltes Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.
2. In Anwendung von <ref-law> kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtenen Entscheid S. 4-10 E. 2-7). Soweit der Beschwerdeführer auf Eingaben im kantonalen Verfahren verweist (z.B. act. 11 S. 8), ist darauf nicht einzutreten, weil sich der Betroffene gemäss <ref-law> mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und die Begründung einer Beschwerde ans Bundesgericht deshalb naturgemäss in derselben enthalten sein muss. Ebenfalls nicht einzutreten ist auf seine Eingaben, soweit sie sich nicht konkret mit dem angefochtenen Entscheid befassen oder unter dem Titel "Subsidiäre Verfassungsbeschwerde" (act. 11 S. 12) den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht genügen. Was der Beschwerdeführer vor Bundesgericht unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid vorbringt, dringt im Übrigen nicht durch.
Der Beschwerdeführer bemängelt, dass die Vorinstanz ihn auf einen Zeitpunkt in den Vollzug vorlud, zu welchem die Frist zur Begründung der eidgenössischen Beschwerde in Strafsachen noch lief (act. 1 S. 4 und act. 11 S. 5/6). Da er trotz dieser Anordnung die Frist zur Beschwerde ausnützen konnte und auch ausgenützt hat, liegen keine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und auch sonst keine Missachtung des Rechts im Sinne von <ref-law> vor.
Die Frage der Verkürzung der kantonalen Rechtsmittelfrist (act. 1 S. 5 und act. 11 S. 6-8) betrifft das kantonale Recht. Von Bundesrechts wegen ist es nicht unzulässig, die Verkürzung einer kantonalen Rechtsmittelfrist vorzusehen, weil die Verjährung droht. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der Versuch, die Bussen einzutreiben, nicht aussichtslos gewesen wäre (act. 11 S. 8/9). Er vermag indessen nicht darzutun, dass die gegenteilige und auf seine eigene Behauptung, er sei mittellos, gestützte Schlussfolgerung der Vorinstanz, die Bussen seien auf dem Betreibungsweg uneinbringlich (angefochtener Entscheid S. 10 E. 6.5), offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> wäre. Bezeichnenderweise macht er auch vor Bundesgericht geltend, er lebe erheblich unter dem Existenzminimum (act. 11 S. 10). Es ist somit offensichtlich, dass auf kostspielige Betreibungen verzichtet werden durfte.
An der Sache vorbei geht die Rüge, dass für eine geringfügige Übertretung keine 50 Tage Freiheitsstrafe verhängt werden dürften (act. 11 S. 10). Es geht nicht um eine, sondern um nicht weniger als 18 Bussen. Von Unverhältnismässigkeit kann nicht die Rede sein.
Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, sein Gesundheitszustand sei in mehrerer Hinsicht ernsthaft angeschlagen (act. 11 S. 11). Zur Frage der Hafterstehungsfähigkeit führt die Vorinstanz indessen aus, die in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer wegen eines Beinbruchs beigebrachten Arztzeugnisse genügten nicht (angefochtener Entscheid S. 10 E. 7). Auch vor Bundesgericht beschränkt sich der Beschwerdeführer auf reine Behauptungen, die nicht gehört werden können.
Ohne dass sich das Bundesgericht zu allen Vorbringen der weitschweifigen und mindestens teilweise trölerischen Beschwerde ausdrücklich äussern müsste, ist gesamthaft gesehen nicht ersichtlich, dass und inwieweit der angefochtene Entscheid gegen das Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnte. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Mai 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Mathys C. Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
0bf29f94-9b70-439d-a6cf-7f00328c3ce7 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ wurde im Rahmen vorsorglicher Massnahmen durch den Präsidenten des Bezirksgerichts Rorschach am 20. September 1999 verpflichtet, an den persönlichen Unterhalt seiner Ehefrau während des Scheidungsverfahrens von Juli 1998 bis Dezember 1999 monatlich Fr. 10'980.-- und ab Januar 2000 jeweils Fr. 8'300.-- zu bezahlen. Am 1. Dezember 1999 bzw. am 19. Januar 2000 betrieb ihn die Ehefrau für ausstehende Unterhaltszahlungen aus den Jahren 1998 und 1999 sowie für die Monate Dezember 1999 und Januar 2000. Am 19. und 27. Januar 2000 ersuchte sie den Präsidenten des Bezirksgerichts Unterrheintal um definitive Rechtsöffnung im Umfang von Fr. 48'081.60, welche mit Entscheid vom 9. März 2000 für Fr. 44'140.-- erteilt wurde. Der Rechtsöffnungsentscheid ging am 28. März 2000 bei den Parteien ein. Im Anschluss an eine Besprechung mit seinem Anwalt wies X._ am 6. April 2000 seine Bank an, die ausstehenden Unterhaltsbeiträge zu überweisen.
A. X._ wurde im Rahmen vorsorglicher Massnahmen durch den Präsidenten des Bezirksgerichts Rorschach am 20. September 1999 verpflichtet, an den persönlichen Unterhalt seiner Ehefrau während des Scheidungsverfahrens von Juli 1998 bis Dezember 1999 monatlich Fr. 10'980.-- und ab Januar 2000 jeweils Fr. 8'300.-- zu bezahlen. Am 1. Dezember 1999 bzw. am 19. Januar 2000 betrieb ihn die Ehefrau für ausstehende Unterhaltszahlungen aus den Jahren 1998 und 1999 sowie für die Monate Dezember 1999 und Januar 2000. Am 19. und 27. Januar 2000 ersuchte sie den Präsidenten des Bezirksgerichts Unterrheintal um definitive Rechtsöffnung im Umfang von Fr. 48'081.60, welche mit Entscheid vom 9. März 2000 für Fr. 44'140.-- erteilt wurde. Der Rechtsöffnungsentscheid ging am 28. März 2000 bei den Parteien ein. Im Anschluss an eine Besprechung mit seinem Anwalt wies X._ am 6. April 2000 seine Bank an, die ausstehenden Unterhaltsbeiträge zu überweisen.
B. Das Bezirksgericht Unterrheintal sprach X._ mit Urteil vom 24./29. Oktober 2001 der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 4'000.--.
Dagegen erhoben X._ und die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen Berufung.
Das Kantonsgericht St. Gallen sprach X._ mit Urteil vom 4. März 2003 frei.
Das Kantonsgericht St. Gallen sprach X._ mit Urteil vom 4. März 2003 frei.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil vom 4. März 2003 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz beantragt sinngemäss, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wer seine familienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten nicht erfüllt, obwohl er über die Mittel dazu verfügt oder verfügen könnte, wird, auf Antrag, mit Gefängnis bestraft (<ref-law>). Strafbar macht sich nicht nur derjenige, der nichts oder zu wenig leistet, sondern auch, wer seinen Verpflichtungen zu spät nachkommt. Massgebend ist dabei die Fälligkeit der Unterhaltsforderung. Auf die Dauer der Nichterfüllung kommt es nicht an. Der Unterhaltspflichtige macht sich nicht erst strafbar, wenn er um mehr als eine Zahlungsperiode in Verzug kommt oder sogar wiederholt oder fortgesetzt seine Unterhaltspflicht nicht erfüllt. Es genügt, wenn er einmal nicht bei Fälligkeit leistet (<ref-ruling>, nicht publizierte E. 2c). Der Täter muss vorsätzlich handeln, d.h. er muss seine Leistungspflicht kennen und deren Nichterfüllung wollen oder zumindest in Kauf nehmen.
1. Wer seine familienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten nicht erfüllt, obwohl er über die Mittel dazu verfügt oder verfügen könnte, wird, auf Antrag, mit Gefängnis bestraft (<ref-law>). Strafbar macht sich nicht nur derjenige, der nichts oder zu wenig leistet, sondern auch, wer seinen Verpflichtungen zu spät nachkommt. Massgebend ist dabei die Fälligkeit der Unterhaltsforderung. Auf die Dauer der Nichterfüllung kommt es nicht an. Der Unterhaltspflichtige macht sich nicht erst strafbar, wenn er um mehr als eine Zahlungsperiode in Verzug kommt oder sogar wiederholt oder fortgesetzt seine Unterhaltspflicht nicht erfüllt. Es genügt, wenn er einmal nicht bei Fälligkeit leistet (<ref-ruling>, nicht publizierte E. 2c). Der Täter muss vorsätzlich handeln, d.h. er muss seine Leistungspflicht kennen und deren Nichterfüllung wollen oder zumindest in Kauf nehmen.
2. Nach den Feststellungen der Vorinstanz machte der Beschwerdegegner im Rechtsöffnungsverfahren Verrechnungseinreden geltend. Anhaltspunkte dafür, dass er damals an der Rechtmässigkeit seines Verhaltens gezweifelt hätte oder solche Zweifel hätte haben müssen, seien nicht ersichtlich. Die Vorinstanz kommt deshalb zum Schluss, dass er sich erst nach dem Erhalt des Rechtsöffnungsentscheids am 28. März 2000 seiner Zahlungspflicht bewusst geworden sei (angefochtener Entscheid S. 9/10).
Soweit die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Anklageschrift und das gesamte Verhalten des Beschwerdegegners sinngemäss geltend macht, dieser sei schon während des Rechtsöffnungsverfahrens bösgläubig gewesen (Beschwerde S. 4), kann darauf nicht eingetreten werden. Das Bundesgericht ist im vorliegenden Verfahren an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP), und Ausführungen, die sich dagegen richten, sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Soweit die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Anklageschrift und das gesamte Verhalten des Beschwerdegegners sinngemäss geltend macht, dieser sei schon während des Rechtsöffnungsverfahrens bösgläubig gewesen (Beschwerde S. 4), kann darauf nicht eingetreten werden. Das Bundesgericht ist im vorliegenden Verfahren an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP), und Ausführungen, die sich dagegen richten, sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
3. Es ist mit der Vorinstanz deshalb davon auszugehen, dass sich der Beschwerdegegner erst nach dem Erhalt des Rechtsöffnungsentscheids am 28. März 2000 seiner Zahlungspflicht bewusst wurde. Die Vorinstanz führt für die Zeit danach aus, vernünftigerweise müsse ihm überdies auch eine Besprechung des Rechtsöffnungsentscheids mit seinem Rechtsanwalt zugestanden werden. Eine Vernachlässigung der Unterhaltspflicht käme nur für die kurze und zudem durch ein Wochenende unterbrochene Zeitspanne zwischen dem 28. März 2000 und der Erteilung des Zahlungsauftrages am 6. April 2000 in Frage. Eine so geringfügige Verspätung von wenigen Tagen müsse aber angesichts der Schwere der in <ref-law> angedrohten Sanktion straflos bleiben (angefochtener Entscheid S. 10). Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, dass die nicht rechtzeitige Erbringung der geschuldeten Leistung für die Strafbarkeit genüge, ohne dass es darüber hinaus einer gewissen Dauer der Pflichtvernachlässigung bedürfe (Beschwerde S. 4).
Der Auffassung der Vorinstanz kann nicht beigepflichtet werden. Zwar wird in der Literatur die von ihr zitierte Auffassung vertreten, dass derjenige straflos bleiben soll, dessen Zahlung nur wenige Tage verspätet erfolgt (Peter Albrecht, in: Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, 4. Band, Hrsg.: Martin Schubarth, Bern 1997, Art. 217 N. 48). Wie es sich bei einem einmaligen und geringfügigen Pflichtversäumnis von wenigen Tagen verhält, muss heute jedoch nicht geprüft werden, da ein anderer Sachverhalt zu beurteilen ist. Der Beschwerdegegner war nicht bloss mit der Zahlung wenige Tage im Rückstand, sondern blieb Unterhaltsbeiträge aus den Jahren 1998, 1999 und 2000 schuldig, so dass er durch seine Ehefrau betrieben und ein Rechtsöffnungsverfahren durchgeführt werden musste. Selbst wenn er sich zuvor in einem Irrtum über seine Zahlungspflicht befunden haben sollte, hätte er nach Abschluss des Rechtsöffnungsverfahrens, also am 28. März 2000, unverzüglich zahlen müssen, da er spätestens zu diesem Zeitpunkt wusste, dass er nicht verrechnen konnte. Statt dessen verreiste er mit den Kindern in die Ferien (Urteil Bezirksgericht S. 26), und nach der Rückkehr zog er zunächst weitere Erkundigungen ein, bevor er endlich über eine Woche nach Erhalt des Rechtsöffnungsentscheids zahlte. Davon, dass ihm diese erneute und durch nichts gerechtfertigte Verzögerung "vernünftigerweise" auch noch zugestanden werden könnte, wie die Vorinstanz meint, kann nicht die Rede sein. Der angefochtene Entscheid verletzt in diesem Punkt <ref-law>. Er ist deshalb aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Auffassung der Vorinstanz kann nicht beigepflichtet werden. Zwar wird in der Literatur die von ihr zitierte Auffassung vertreten, dass derjenige straflos bleiben soll, dessen Zahlung nur wenige Tage verspätet erfolgt (Peter Albrecht, in: Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, 4. Band, Hrsg.: Martin Schubarth, Bern 1997, Art. 217 N. 48). Wie es sich bei einem einmaligen und geringfügigen Pflichtversäumnis von wenigen Tagen verhält, muss heute jedoch nicht geprüft werden, da ein anderer Sachverhalt zu beurteilen ist. Der Beschwerdegegner war nicht bloss mit der Zahlung wenige Tage im Rückstand, sondern blieb Unterhaltsbeiträge aus den Jahren 1998, 1999 und 2000 schuldig, so dass er durch seine Ehefrau betrieben und ein Rechtsöffnungsverfahren durchgeführt werden musste. Selbst wenn er sich zuvor in einem Irrtum über seine Zahlungspflicht befunden haben sollte, hätte er nach Abschluss des Rechtsöffnungsverfahrens, also am 28. März 2000, unverzüglich zahlen müssen, da er spätestens zu diesem Zeitpunkt wusste, dass er nicht verrechnen konnte. Statt dessen verreiste er mit den Kindern in die Ferien (Urteil Bezirksgericht S. 26), und nach der Rückkehr zog er zunächst weitere Erkundigungen ein, bevor er endlich über eine Woche nach Erhalt des Rechtsöffnungsentscheids zahlte. Davon, dass ihm diese erneute und durch nichts gerechtfertigte Verzögerung "vernünftigerweise" auch noch zugestanden werden könnte, wie die Vorinstanz meint, kann nicht die Rede sein. Der angefochtene Entscheid verletzt in diesem Punkt <ref-law>. Er ist deshalb aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Da der Beschwerdegegner unterliegt, hat er die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 4. März 2003 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 4. März 2003 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. August 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | 90 | 17 | 266 | null | nan | ['d6dac783-907e-4862-81f9-603224ea9b63'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
0bf2e812-e9e3-4967-8112-de94196901a6 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. X._ wurde am 16. April 2009 vom Obergericht des Kantons Zürich zweitinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Dezember 2002 verurteilt. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts am 8. September 2009 ab.
B. Das Amt für Justizvollzug lud X._ am 23. September 2009 auf den 11. Januar 2010 zum Strafvollzug vor. Den Antrag auf Aufschiebung des Strafvollzugs bis Ende August 2010 wies es am 6. Januar 2010 ab und setzte den Strafantrittstermin neu auf den 17. Februar 2010 fest. Die Direktion Justiz und Inneres des Kantons Zürich wies den Rekurs von X._ am 27. Januar 2010, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde am 7. April 2010 ab.
C. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. April 2010 sei aufzuheben, und es sei ihm der Strafantritt per Ende August 2010 zu bewilligen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
D. Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts erteilte der Beschwerde mit superprovisorischer Verfügung vom 17. Mai 2010 die aufschiebende Wirkung.
E. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung. Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich beantragt die Abweisung des Gesuchs. | Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Strafantritt vor Ende August 2010 ziehe nicht wiedergutzumachende Nachteile im Sinne von § 48 Abs. 3 der Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 (LS 331.1; JVV), insbesondere für seine Familie, nach sich. Der angefochtene Entscheid sei willkürlich und unverhältnismässig. Er sei Vater zweier Kinder, von welchem eines im August 2010 in die Oberstufe übertreten werde. Sein Kind sei für die Vorbereitungen zur Aufnahmeprüfung in das Gymnasium auf ihn angewiesen. Zudem sei er selbständig erwerbstätig und benötige Zeit, um seine Zahnarztpraxis für die Dauer des Strafvollzugs zu organisieren. Er habe erst per Ende August 2010 einen entsprechenden Stellvertreter gefunden. Es sei nicht klar, weshalb die Vorinstanz diese Ausführungen als unsubstanziiert gewertet habe. Er habe aufgezeigt, dass es seinem Stellvertreter nicht möglich sei, die Tätigkeit früher aufzunehmen. Die Regelung der Stellvertretung sei nicht einfach. Er sei auf die Fortführung seines Geschäfts für den Unterhalt seiner Familie angewiesen. Die Vorinstanz verletze ihre Begründungspflicht und verfalle in Willkür, wenn sie davon ausgehe, er hätte die Firmennachfolge auch früher regeln können. Schliesslich begründe die Vorinstanz nicht, weshalb die Verschiebung des Strafantritts um vier Monate den Vollzug in Frage stelle oder/und dadurch ein erhöhtes Risiko für Dritte schaffe. Die Verweigerung des Strafantritts sei unverhältnismässig im Vergleich zu seinem Interesse an einer geregelten Übergabe seiner Firma für die Dauer des Strafvollzugs.
1. 1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Strafantritt vor Ende August 2010 ziehe nicht wiedergutzumachende Nachteile im Sinne von § 48 Abs. 3 der Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 (LS 331.1; JVV), insbesondere für seine Familie, nach sich. Der angefochtene Entscheid sei willkürlich und unverhältnismässig. Er sei Vater zweier Kinder, von welchem eines im August 2010 in die Oberstufe übertreten werde. Sein Kind sei für die Vorbereitungen zur Aufnahmeprüfung in das Gymnasium auf ihn angewiesen. Zudem sei er selbständig erwerbstätig und benötige Zeit, um seine Zahnarztpraxis für die Dauer des Strafvollzugs zu organisieren. Er habe erst per Ende August 2010 einen entsprechenden Stellvertreter gefunden. Es sei nicht klar, weshalb die Vorinstanz diese Ausführungen als unsubstanziiert gewertet habe. Er habe aufgezeigt, dass es seinem Stellvertreter nicht möglich sei, die Tätigkeit früher aufzunehmen. Die Regelung der Stellvertretung sei nicht einfach. Er sei auf die Fortführung seines Geschäfts für den Unterhalt seiner Familie angewiesen. Die Vorinstanz verletze ihre Begründungspflicht und verfalle in Willkür, wenn sie davon ausgehe, er hätte die Firmennachfolge auch früher regeln können. Schliesslich begründe die Vorinstanz nicht, weshalb die Verschiebung des Strafantritts um vier Monate den Vollzug in Frage stelle oder/und dadurch ein erhöhtes Risiko für Dritte schaffe. Die Verweigerung des Strafantritts sei unverhältnismässig im Vergleich zu seinem Interesse an einer geregelten Übergabe seiner Firma für die Dauer des Strafvollzugs.
1.2 1.2.1 Das Bundesgericht prüft die Frage der Willkür bei der Anwendung kantonalen Rechts nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet wird (vgl. <ref-law>). Diesbezüglich gelten erhöhte Begründungsanforderungen. Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2. S. 246 mit Hinweisen).
1.2.2 Wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach <ref-law> ist die Begründungspflicht. Die Begründung soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen hat. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E. 3.1 S. 277 mit Hinweisen).
1.2.3 Nach § 48 JVV werden verurteilte Personen, welche die Voraussetzungen für den tageweisen Vollzug oder die Halbgefangenschaft nicht erfüllen oder von diesen Vollzugsformen keinen Gebrauch machen, zum offenen oder geschlossenen Vollzug der Freiheitsstrafe aufgeboten (Abs. 1). Das Amt legt den Strafantrittstermin so fest, dass der verurteilten Person eine angemessene Zeit für die erforderliche Regelung beruflicher und privater Angelegenheiten verbleibt (Abs. 2). Es kann auf Gesuch der verurteilten Person den Strafantritt auf einen späteren Termin verschieben, wenn dadurch erhebliche Gesundheitsrisiken oder andere erhebliche, nicht wieder gutzumachende Nachteile vermieden werden (Abs. 3 lit. a) und weder der Vollzug der Strafe in Frage gestellt wird noch erhöhte Risiken für Dritte entstehen (Abs. 3 lit. b).
1.2.3 Nach § 48 JVV werden verurteilte Personen, welche die Voraussetzungen für den tageweisen Vollzug oder die Halbgefangenschaft nicht erfüllen oder von diesen Vollzugsformen keinen Gebrauch machen, zum offenen oder geschlossenen Vollzug der Freiheitsstrafe aufgeboten (Abs. 1). Das Amt legt den Strafantrittstermin so fest, dass der verurteilten Person eine angemessene Zeit für die erforderliche Regelung beruflicher und privater Angelegenheiten verbleibt (Abs. 2). Es kann auf Gesuch der verurteilten Person den Strafantritt auf einen späteren Termin verschieben, wenn dadurch erhebliche Gesundheitsrisiken oder andere erhebliche, nicht wieder gutzumachende Nachteile vermieden werden (Abs. 3 lit. a) und weder der Vollzug der Strafe in Frage gestellt wird noch erhöhte Risiken für Dritte entstehen (Abs. 3 lit. b).
1.3 1.3.1 Die Vorinstanz legt überzeugend dar, dass anstelle des Beschwerdeführers auch Drittpersonen, so etwa seine Frau, dem Kind die notwendige Unterstützung für die Aufnahmeprüfungen in das Gymnasium bieten können. Der Beschwerdeführer geht auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht ein, sondern beschränkt sich darauf, die bereits vor Vorinstanz vorgetragenen Argumente zu wiederholen. Darauf ist nicht einzutreten.
1.3.2 Auch in der von der Vorinstanz dem Beschwerdeführer zugestandenen Zeit für die Organisation einer Stellvertretung für die Zahnarztpraxis, welche ursprünglich etwas mehr als 3 1⁄2 Monate (vom 23. September 2009 bis 11. Januar 2010) betrug, kann keine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts erblickt werden. Der Beschwerdeführer wusste seit dem Urteil des Bundesgerichts vom 8. September 2009, dass er eine Strafe von 33 Monaten, abzüglich Untersuchungshaft, zu verbüssen hat. Zwar ist der Vollzugstermin grundsätzlich so festzusetzen, dass zur Regelung persönlicher Angelegenheiten eine angemessene Zeit verbleibt (§ 48 Abs. 2 JVV). Die von ihm von Anfang an beantragte Verschiebung des Vollzugstermins auf einen Zeitpunkt, welcher rund 11 Monate nach der ersten amtlichen Aufforderung zum Strafantritt datiert, erscheint aber, trotz selbständiger Erwerbstätigkeit, als überzogen. Entgegen seiner Auffassung handelt es sich nicht um eine blosse viermonatige Verschiebung, sondern um eine solche von rund 7 1⁄2 Monaten vom 11. Januar 2010 auf Ende August 2010. Der Einwand des Beschwerdeführers, der Stellvertreter könne erst ab August 2010 seine Tätigkeit aufnehmen, geht an der Sache vorbei. Denn daraus lässt sich nicht ableiten, dass es ihm nicht möglich gewesen wäre, einen anderen Stellvertreter auf einen früheren Zeitpunkt zu verpflichten. Im Übrigen ist es nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer selbst bei sofortigem Strafvollzug kurzfristig einen Stellvertreter findet, indem er etwa eine geeignete Drittperson mit der Suche beauftragt oder sich an seinen Berufsverband wendet. Mit einer Stellvertretung für die Zahnarztpraxis ab Ende August 2010 ist zudem der für die Familie notwendige Unterhalt sichergestellt. Die Rügen der Verletzung der Begründungspflicht nach <ref-law> und des Willkürverbots nach <ref-law> gehen fehl.
1.3.3 Die Vorinstanz, welche erhebliche nicht wiedergutzumachende Nachteile nach § 48 Abs. 3 lit. a JVV verneinte, durfte unberücksichtigt lassen, ob nach § 48 Abs. 3 lit. b JVV zusätzlich auch der Vollzug der Strafe in Frage gestellt ist oder erhöhte Risiken für Dritte bestehen. Denn lit. a und lit. b von § 48 Abs. 3 JVV müssen kumulativ gegeben sein, damit das Gesuch um Verschiebung des Strafantritts gutzuheissen wäre. Fehlen aber nicht wiedergutzumachende Nachteile nach § 48 Abs. 3 lit. a JVV, so erübrigt sich eine Prüfung der Voraussetzungen von lit. b.
2. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juni 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Koch | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0bf36690-7db4-4ec5-b833-5d0e33f82eeb | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
B.X._ wurde am 30. Dezember 2014 vom Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt in Beurteilung seiner Einsprache gegen einen Strafbefehl vom 3. Oktober 2014 der groben Verkehrsregelverletzung sowie der Nichtabgabe von Ausweisen schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 130.-- verurteilt.
Auf seine Berufung hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) am 24. Juli 2015 das erstinstanzliche Urteil.
B.
B.X._ führt Beschwerde in Strafsachen. | Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer wird in den Urteilen der Vor- und Erstinstanz als B.X._ geführt. Im Briefkopf seiner Beschwerde nennt er sich P. A.X._. Die Beschwerde ist mit diesem Namenszug unterzeichnet. Es ist anzunehmen, dass er persönlich den Vornamen "A._" statt "B._" verwendet (und "P." für Pater).
2.
Die Beschwerde hat die Begehren und deren Begründung zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110). Der Beschwerdeführer stellt keine Rechtsbegehren. Das Begehren kann sich auch aus der Begründung ergeben (vgl. <ref-ruling> E. 1.2; Urteil 6B_189/2015 vom 16. Juli 2015 E. 3.1). In der Begründung der Beschwerde ist darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht.
2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe als pensionierter Priester mehrmals wöchentlich den Gottesdienst zu zelebrieren und Tag und Nacht zur Verfügung zu stehen, um das Sterbesakrament zu spenden. Er müsse Personen zur Therapie fahren. Sein ganzer Tag sei mit vielen Autofahrten ausgefüllt. Da habe er Knall auf Fall nicht mehr fahren dürfen, weil man Altersdefizit befürchte. "Dabei sind die Gründe falsch, und ich bin unschuldig."
2.2. Der Beschwerdeführer verletzte am 2. Januar 2014 beim Rechtsabbiegen eine Fussgängerin. Er hatte sie nicht gesehen oder aufgrund seiner persönlichen Voraussetzungen nicht erkennen können. Die Strasse war beleuchtet und mit einem gelb blinkenden Warnlicht ausgerüstet.
Der Beschwerdeführer bringt vor: "Zum Glück bin ich langsam abgebogen, weil ich nach Velofahrern umschaute, und erst als ich Rufe hörte von der Schwester, die ihre Schwester zurückziehen wollte, und ein Rumpeln spürte beim Anfahren am Knie [der Schwester], merkte ich, dass etwas passiert ist." Damit bestätigt er die Beurteilung.
2.3. Der Beschwerdeführer rügte vor der Vorinstanz zudem seine Verurteilung wegen Nichtabgabe von Ausweisen. Nach der Vorinstanz wurde ihm der Führerausweis am 15. Juli 2014 vorsorglich entzogen, weil aufgrund von zwei Vorfällen der Verdacht eines altersbedingten Leistungsabfalls bestand. Er wurde am 15. Juli 2014 zu einer vertrauensärztlichen Untersuchung und einer Kontrollfahrt aufgeboten. Unbestritten habe er den Ausweis nicht abgegeben.
Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz bestätige zu Unrecht, dass er den Führerausweis nicht abgegeben hatte.
Bereits die Erstinstanz führte aus, aufgrund der rechtskräftigen Verfügung vom 15. Juli 2014 hätte er den Ausweis innerhalb von drei Tagen der Administrativmassnahmenbehörde retournieren müssen. Mit Schreiben vom 22. Juli 2014 sei er nochmals darauf hingewiesen worden, dass er nicht fahrberechtigt sei. Er habe angegeben, gute Gründe zu haben (vgl. oben E. 2.1), den Ausweis nicht einzureichen. Die vertrauensärztliche Untersuchung und Kontrollfahrt hätten nicht allzuviel Zeit beansprucht. Er hätte den Ausweis wieder erhalten, vorausgesetzt seine Fahreignung hätte sich bestätigt. Er hätte die öffentlichen Verkehrsmittel benützen und für alle übrigen Fahrten Ersatz organisieren können. Sein ständiges Weiterfahren habe andere Verkehrsteilnehmer gefährdet.
Somit hatte der Beschwerdeführer seinen Führerausweis nicht oder jedenfalls nicht rechtzeitig abgegeben.
2.4. Die Vorinstanz hält ferner fest, eine Wiedererteilung des Führerausweises sei nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Dasselbe gelte für die später erfolgte Beschlagnahme des Fahrzeugs, weil er einen abfahrenden Bus gestreift hatte.
3.
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern das Urteil Bundesrecht verletzen sollte. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Ihm sind die Gerichtskosten aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. November 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Briw | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['39d5b843-5e52-4add-b0fd-21cf54f428bf'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0bf3b08f-24dc-4bf3-a692-1c55e96d4a2d | 2,010 | fr | Faits:
A. A.a D._ travaillait comme aide-infirmière polyvalente et employée de maison. Ayant subi une hystérectomie le 13 mars 2002, elle a été mise en arrêt de travail et n'a plus repris d'activité lucrative depuis lors. A la demande de Allianz Suisse (assurance perte de gain de l'un des employeurs de l'intéressée), le docteur O._, psychiatre et psychothérapeute, a effectué une expertise. Dans son rapport du 2 décembre 2002, il a diagnostiqué un trouble somatoforme associé à un état anxio-dépressif d'intensité moyenne dans le cadre d'une problématique socioculturelle et conclu que la capacité de travail de D._ était nulle depuis le 14 mars 2002. Le 1er avril 2003, la prénommée a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité en vue d'un placement et/ou d'une rente en raison d'affections gynécologiques et psychosomatiques. Allianz Suisse a confié une nouvelle expertise au docteur R._, psychiatre et psychothérapeute, qui a posé les diagnostics de dépression névrotique avec composante anxieuse dans le cadre de conflits conjugaux, de personnalité passive/agressive dépendante avec tendances de régressions et de somatisations des affects (agressivité de forme première, de nucalgies, lombalgies, céphalées, migraines, crampes d'estomac). Selon le médecin, la capacité de travail de l'intéressée était entière dans son activité habituelle ou dans toute autre activité (rapport du 10 octobre 2003). De son côté, l'Office de l'assurance-invalidité du canton du Valais (ci-après: l'office AI) a requis l'avis de son médecin, le docteur T._, qui a diagnostiqué un trouble somatoforme douloureux persistant et un état anxio-dépressif. Le médecin a considéré que D._ avait été totalement incapable de travailler jusqu'au 22 août 2003 (date de la consultation chez le docteur R._), mais qu'elle avait recouvré sa pleine capacité de travail ultérieurement (avis du 20 février 2004).
Fort de ces conclusions, l'office AI a rendu une décision, le 25 mai 2004, par laquelle il a octroyé à D._ une rente entière d'invalidité pour la période du 1er mars au 30 novembre 2003 et nié tout droit aux prestations au-delà de cette date. L'arriéré de rente afférent à cette période (31'023 fr.) a été versé à hauteur de 7'288 fr. à l'assurée, le solde ayant été compensé avec des créances en remboursement des assureurs perte de gain Allianz Suisse et Assurances Alpina. La décision du 25 mai 2004, confirmée sur opposition le 12 août suivant, a fait l'objet d'un recours au Tribunal cantonal valaisan, qui l'a annulée par jugement du 25 octobre 2004 et renvoyé le dossier à l'office AI pour qu'il en complète l'instruction.
A.b A la suite de ce renvoi, l'office AI a requis une expertise bidisciplinaire auprès de son Service médical régional (SMR), (rapports de la doctoresse B._ du 25 juillet 2005 et du docteur V._ du 7 avril 2006), puis derechef alloué à D._ une rente entière d'invalidité pour la période limitée du 1er mars au 30 novembre 2003 (décision du 20 avril 2006).
Une nouvelle fois saisi d'un recours par l'assurée, le Tribunal cantonal valaisan l'a admis par jugement du 21 mai 2007 et renvoyé la cause à l'office AI pour que ce dernier mette sur pied une expertise pluridisciplinaire auprès d'un organisme extérieur à l'assurance-invalidité. L'administration a alors mandaté le Centre d'expertise médicale à Y._ (CEMed) à cet effet. Rendant leur expertise le 14 décembre 2007, les docteurs L._, rhumatologue, et I._, psychiatre et psychothérapeute, ainsi que la neuropsychologue E._ n'ont retenu aucun diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail et ont conclu que celle-ci était entière. En ce qui concernait l'appréciation du caractère invalidant des atteintes dont souffrait D._ en 2002 et 2003, les experts ont retenu que les troubles n'étaient pas sévères à l'époque de l'expertise et que rien ne permettait d'affirmer qu'ils l'avaient été à partir de 2002. Pour eux, aucun élément ne suggérait de pathologie grave dans le passé, une appréciation clinique fine depuis 2002 n'étant pas possible en raison d'une collaboration partielle de l'assurée. Appelé à se prononcer à la suite de l'expertise, le docteur T._ a retenu un diagnostic de trouble dépressif récurrent en rémission et admis une pleine capacité de travail médico-théorique dans toute activité depuis le 23 août 2003; pour la période antérieure à cette date, il a précisé que «le trouble dépressif n'était pas en rémission et une incapacité totale de travail avait été admise» (avis du 14 janvier 2008).
Sur la base de cet avis, l'office AI a informé l'assurée qu'elle ne présentait à ses yeux plus d'atteinte à la santé invalidante à partir du 22 août 2003 et disposait depuis lors d'une pleine capacité de travail et de gain, de sorte qu'elle avait droit à rente entière d'invalidité limitée à la période du 1er mars au 30 novembre 2003 (projet de décision du 16 janvier 2008). Après que D._ a contesté ce projet, l'office AI a rendu une décision, le 27 février 2008, par laquelle il a refusé tout droit à une rente. Retenant au regard de l'expertise du CEMed que l'assurée ne souffrait d'aucune affection physique ou psychique susceptible d'influencer sa capacité de travail sur une longue durée et qu'aucun élément ne suggérait une pathologie grave par le passé, il a considéré qu'il ne se justifiait pas de reconnaître une quelconque incapacité de travail de longue durée depuis le 13 mars 2002.
Par une seconde décision datée du 7 mai 2008, l'office AI a par ailleurs réclamé à D._ la restitution de 31'023 fr., au titre de prestations perçues indûment pour la période du 1er mars au 30 novembre 2003.
B. L'assurée a déféré ces deux décisions au Tribunal cantonal valaisan, qui, après avoir joint les causes, l'a déboutée par jugement du 27 mai 2009.
C. D._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, elle conclut en substance au renvoi du dossier au Tribunal cantonal valaisan, respectivement à l'office AI, pour que lui soit reconnu le droit à des prestations d'invalidité pour la période du 1er mars au 30 novembre 2003. A titre subsidiaire, elle demande que la demande de restitution soit déclarée prématurée et annulée; encore plus subsidiairement, elle conclut à ce que le montant à restituer soit fixé à 7'288 fr.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140).
1.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut cependant rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
2. La recourante ne conteste pas le refus de l'allocation d'une rente d'invalidité au-delà du 30 novembre 2003. Compte tenu des motifs et conclusions de son recours, est dès lors seul litigieux en ce qui concerne l'octroi de prestations de l'assurance-invalidité, le droit à une rente limitée dans le temps du 1er mars au 30 novembre 2003. A cet égard, le jugement entrepris expose correctement les règles légales et la jurisprudence sur la notion d'invalidité, son évaluation et la valeur probante des rapports médicaux. Il suffit donc d'y renvoyer.
3. 3.1 Se fondant sur les conclusions des experts du CEMed, qui rejoignaient celles des docteurs R._ et B._, les premiers juges ont constaté que la recourante n'avait subi aucune incapacité de travail au cours de la période antérieure au 22 août 2003, date à laquelle elle avait été examinée par le docteur R._. La juridiction cantonale s'est en revanche écartée de l'appréciation du docteur O._, à laquelle ils avaient dénié toute valeur probante (cf. jugement du Tribunal cantonal valaisan du 25 octobre 2004), de même que de celle du docteur T._, dès lors que celui-ci s'était écarté des conclusions de l'expertise du CEMed sans aucune motivation sur le plan médical.
3.2 La recourante reproche aux premiers juges d'avoir suivi l'expertise du CEMed, alors qu'elle ne portait pas expressément sur la période antérieure au 22 août 2003, respectivement au 30 novembre 2003. De plus, à son avis, la réponse des experts ne permet pas d'exclure l'existence d'une incapacité de travail en 2002 et 2003. Durant ces deux années, elle avait été examinée par de nombreux médecins qui avaient tous retenu l'existence d'une incapacité «de gain» (recte de travail). Pour la recourante, il n'est dès lors pas possible de revenir sur ces appréciations en se fondant sur les conclusions d'une expertise qui n'étaient pas catégoriques. Enfin, elle met en doute la valeur probante de l'expertise du CEMed concernant l'incapacité de travail durant la période en question, car l'écoulement du temps (environ 4 ans) rendrait très difficile le constat de troubles psychiques qui sont souvent fluctuants.
3.3 Par son argumentation, la recourante n'établit pas en quoi la constatation des premiers juges relative à l'absence de toute incapacité de travail en 2002 et 2003 serait manifestement inexacte, de sorte qu'elle ne lierait pas le Tribunal fédéral (consid. 1.2 supra). L'assurée se prévaut essentiellement de l'expertise du docteur O._ du 2 décembre 2002, qui retient la présence d'un trouble somatoforme et d'une comorbidité psychiatrique sous forme d'un état anxio-dépressif d'intensité moyenne ayant entraîné une incapacité de travail. Comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges, cette appréciation ne pouvait cependant être suivie, dès lors qu'elle ne permettait pas de se prononcer en connaissance de cause sur les critères développés par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de troubles somatoformes douloureux (<ref-ruling>). Pour le reste, les autres médecins qui ont admis une incapacité de travail durant les années en cause ont simplement repris l'appréciation du docteur O._ sans la discuter sur le plan médical. Le docteur R._ s'est ainsi limité à dire que l'assurée était capable de travailler lorsqu'il l'a examinée, sans plus de précision.
En ce qui concerne ensuite l'évaluation des docteurs L._ et I._ sur la capacité de travail de la recourante pour la période antérieure au mois d'août 2003, on constate à la suite de la juridiction cantonale qu'elle est suffisamment étayée et précise pour être suivie, quoi qu'en dise l'assurée. Les experts ont ainsi conclu qu'il n'y avait pas eu d'incapacité de travail de 20 % au moins, même pour une période antérieure à l'examen du docteur R._. S'ils ont certes indiqué qu'une appréciation clinique fine depuis 2002 n'était pas possible en raison d'une collaboration partielle de la part de l'assurée, ils ont cependant précisé qu'aucun élément ne suggérait de pathologie grave - voire des troubles de l'humeur sévères à partir de 2002 - par le passé. Dès lors, la constatation de l'absence d'incapacité de travail, fondée sur l'expertise du CEMed à laquelle les premiers juges ont à bon droit accorder pleine valeur probante, n'apparaît ni manifestement inexacte, ni arbitraire, si bien qu'il n'y a pas lieu de s'en écarter. Partant, le recours doit être rejeté dans la mesure où il porte sur l'existence d'une incapacité de travail de longue durée présentée par la recourante entre le 1er mars et le 30 novembre 2003.
4. 4.1 La recourante allègue ensuite que la décision de l'intimé viole le principe de la bonne foi. L'office AI avait retenu dans ses décisions des 25 mai 2004 et 20 avril 2006 ainsi que dans son projet de décision du 16 janvier 2008 qu'elle avait été totalement incapable de travailler entre le 1er mars et le 30 novembre 2003; le fait de nier dans un second temps toute incapacité de travail après une procédure qui ne visait pas directement la période en question constituerait un agissement contraire au principe de la bonne foi.
4.2 Ancré à l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. L'administration doit en particulier s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part. A certaines conditions, le citoyen peut ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placée dans celles-ci. De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence d'un simple comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitime. Entre autres conditions, l'autorité doit être intervenue à l'égard du citoyen dans une situation concrète et celui-ci doit avoir pris, en se fondant sur les promesses ou le comportement de l'administration, des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir de préjudice (cf. <ref-ruling> consid. 7.1 p. 381 et les références).
4.3 En l'espèce, la recourante n'a pas expliqué, ni partant motivé, contrairement à l'obligation prévue à l'<ref-law>, quelles dispositions contraires à ses intérêts et sur lesquelles elle ne pouvait plus revenir, elle aurait prises après avoir reçu les décisions successives de l'intimée. Elle ne peut donc se prévaloir du principe de la bonne foi pour obliger l'intimé à lui verser une rente d'invalidité pour la période courant du 1er mars au 30 novembre 2003.
5. 5.1 Dans le jugement entrepris, l'autorité cantonale a statué à la fois sur la question du droit aux prestations de l'assurance-invalidité et sur la demande de restitution des prestations indûment touchées. Sur ce point, elle a considéré que l'intimé était en droit de demander la restitution immédiatement après avoir nié le droit aux prestations déjà versées, ceci pour éviter d'être déchu de la possibilité d'exiger la restitution en raison de la péremption de la créance.
5.2 La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir statué sur la demande de restitution des prestations indûment touchées alors que celle-ci était prématurée. Selon elle, une telle demande n'est recevable qu'après que la décision constatant le caractère indu des prestations est entrée en force.
5.3 La restitution ne peut être demandée que si les prestations visées ont été indûment touchées. Toutefois, rien n'oblige l'assurance sociale à attendre que la décision constatant le caractère indu du versement soit définitive. Elle peut très bien statuer sur la question des prestations indues et simultanément en ordonner la restitution. En cas de contestation, l'autorité judiciaire peut statuer sur les deux questions conjointement, comme elle l'a fait dans le présent cas, ou, par économie de procédure, suspendre la procédure tendant à la restitution jusqu'à droit connu sur la question des prestations. Dans les deux cas, la demande de restitution interrompt les délais de péremption de l'<ref-law>, si elle est déposée à temps. L'intimé pouvait donc demander la restitution des prestations et les juges cantonaux étaient en droit de statuer sur le recours déposé contre la décision de restitution de l'intimé. L'argument de la recourante fondé sur le caractère prématuré de la demande de restitution doit par conséquent être rejeté et le Tribunal fédéral peut entrer en matière sur le point de savoir si la demande de restitution était conforme au droit.
6. 6.1 Les juges cantonaux ont confirmé la décision de l'intimé par laquelle la recourante était tenue de restituer la totalité des montants de la rente versée entre le 1er mars et le 30 novembre 2003 (soit 31'023 fr.), même si elle n'en avait elle-même touché qu'une partie, l'intimé ayant versé le solde directement aux assureurs perte de gain (Allianz Suisse et Assurances Alpina) pour rembourser les prestations qu'ils avaient avancées. La juridiction cantonale a considéré que le fait de compenser un arriéré de rente avec une créance en remboursement d'un tiers qui a consenti des avances, constitue une modalité de paiement du rétroactif «par le biais d'une forme de cession de créance». Elle a assimilé cette situation à celle qui prévaut quand l'assuré perçoit la totalité de l'arriéré et le reverse lui-même au tiers qui a consenti des avances.
6.2 La recourante conteste son obligation de restituer la totalité des prestations de l'assurance-invalidité en cause et soutient qu'elle ne doit restituer au maximum que le montant qu'elle a personnellement perçu soit 7'288 fr., le solde devant être réclamé aux assureurs perte de gain.
6.3 L'art. 85bis al. 1, première phrase, RAI prévoit que les employeurs, les institutions de prévoyance professionnelle, les assurances-maladie, les organismes d'assistance publics ou privés ou les assurances en responsabilité civile ayant leur siège en Suisse qui, en vue de l'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité, ont fait une avance peuvent exiger qu'on leur verse l'arriéré de cette rente en compensation de leur avance et jusqu'à concurrence de celle-ci.
Les versements consentis par Allianz Suisse et Assurances Alpina constituaient des avances au sens de l'<ref-law>, de sorte que l'intimé, lorsqu'il a décidé d'octroyer rétroactivement une rente de l'assurance-invalidité à l'assurée pour la période du 1er mars au 30 novembre 2003, a procédé, avec l'accord de la recourante, à un remboursement partiel des avances effectuées sur la base d'une cession valable au regard de l'<ref-law>. Comme on l'a vu précédemment (consid. 3 et 4 supra), la recourante n'avait pas droit aux prestations de l'assurance-invalidité, si bien que se pose la question de la restitution de celles-ci au regard des avances consenties par les tiers.
6.4 L'obligation de restituer, prévue à l'<ref-law>, suppose que soient réalisées les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées. On précisera que la disposition citée ne fait que reprendre l'ancien <ref-law> (ou l'art. 95 aLACI), applicable directement, par renvoi ou par analogie à d'autres domaines du droit des assurances sociales, et que la jurisprudence issue de ce dernier n'a pas été modifiée (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 319; cf. également <ref-ruling> consid. 1.1 et les arrêts cités).
En l'espèce, la décision de l'intimé du 25 mai 2004, par laquelle il a mis la recourante au bénéfice d'une rente entière d'invalidité du 1er mars au 30 novembre 2003 et refusé toute prestation ultérieure, n'est jamais entrée en force: elle a été annulée par la juridiction cantonale; la nouvelle décision prononcée le 20 avril 2006 et dont la teneur était identique à la précédente a également été annulée par l'autorité de recours de première instance. Enfin, par décision du 27 février 2008, l'office AI a refusé toute prestation à l'assurée. Conformément à la jurisprudence (arrêt 8C_387/2008 du 30 janvier 2009 consid. 3.2 ; 8C_468/2007 du 6 décembre 2007 consid. 6), dans un tel cas, il n'est pas nécessaire de disposer d'un motif de révision (respectivement de reconsidération ou de révision procédurale) pour réclamer la restitution de rentes versées qui n'ont pas, comme en l'occurrence, fait l'objet d'une décision entrée en force. En effet, les prestations de rente versées à la recourante pour une période limitée et allouées par une décision qui n'est jamais entrée en force ne reposaient pas sur une décision qui aurait pu être examinée sous l'angle des conditions du droit à une prestation d'invalidité au titre d'une révision (<ref-law>) ou d'une reconsidération (<ref-law>). Dès lors, le fait qu'il n'y a pas eu de violation de l'obligation de renseigner - laquelle serait nécessaire pour une restitution liée à des motifs relevant du droit de l'assurance-invalidité - n'y change rien (art. 85 al. 2 en relation avec l'art. 88bis al. 2 let. a et b RAI; <ref-ruling>; arrêt I 151/94 du 3 avril 1995, in SVR 1995 IV n° 58 p. 165).
6.5 L'<ref-law> prévoit que l'obligation de restituer incombe au bénéficiaire des prestations allouées indûment ou à ses héritiers (let. a), aux tiers ou aux autorités à qui ont été versées des prestations en espèces pour qu'elles soient utilisées conformément à leur but, au sens de l'<ref-law> ou des dispositions des lois spéciales, à l'exception du tuteur (let. b) et aux tiers ou aux autorités à qui ont été versées après coup des prestations indues, à l'exception du tuteur (let. c). Selon cette disposition réglementaire, l'obligation de restituer incombe en principe à celui qui a effectivement perçu les prestations. La lettre c concerne expressément le cas où un versement après coup de prestations indues a eu lieu. Tel est bien le cas en l'espèce, puisque les prestations accordées rétroactivement ont été versées à l'assurée et à deux assureurs perte de gain. Comme on l'a vu précédemment (consid. 3 et 4 supra), la recourante n'avait pas droit à ces prestations, de sorte qu'elles ont été indûment perçues. Elles doivent dès lors être en principe restituées par chacun des trois bénéficiaires qui en ont touché une partie, à hauteur du montant qu'ils ont reçu. La recourante n'est donc tenue à restitution que du montant de 7'288 fr., comme elle le fait valoir subsidiairement à juste titre. En conséquence, le jugement cantonal doit être modifié sur ce point, en ce sens que le montant à restituer par la recourante est réduit à 7'288 fr. Pour le surplus, le recours doit être rejeté.
7. En application de l'art. 66 al. 1 2ème phrase LTF, les frais de justice doivent être répartis entre les parties, dès lors que la recourante a été déboutée de certaines de ses conclusions mais qu'elle voit son obligation de restituer considérablement réduite. Pour les mêmes motifs, la recourante, représentée par un avocat, a droit à une indemnité de dépens réduite à la charge de l'intimé pour l'ensemble de la procédure (art. 68 al. 1 et 5 LTF). Par ailleurs, il se justifie par souci d'économie de procédure de répartir les frais de la procédure cantonale entre les parties, conformément à l'<ref-law>, à teneur duquel si le Tribunal fédéral modifie la décision attaquée, il peut répartir autrement les frais de la procédure antérieure. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis. Le jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal valaisan du 27 mai 2009 et la décision de l'office AI du canton du Valais du 7 mai 2008 sont réformés en ce sens que la recourante est tenue de restituer la somme de 7288 fr. Pour le surplus, le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., pour la dernière instance et à 750 fr. pour la procédure antérieure, sont mis à raison de deux-tiers à la charge de la recourante et un tiers à la charge de l'intimé.
3. L'intimé versera à la recourante la somme de 1'500 fr. à titre de dépens pour l'ensemble de la procédure.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 22 janvier 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Moser-Szeless | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '76f44b8d-1ae8-4504-b0f6-ea504c6d648d', '55823e31-b1cf-423a-bdc4-759c9ae224b2', '2fba3d68-489b-4f83-b79c-b682466e86f1', '35262d89-85f6-4039-894a-c82b6ae2120f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '98fd67b2-d7ae-4a70-b743-ea569990f234', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '8cd3e49d-d71c-4ae4-b33b-34083c92f48c', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'bf60a91f-e8be-4139-b7cf-d1977e74fefe', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0bf44055-0fa9-4aab-92d9-774a6ef04365 | 2,013 | it | Considerando:
che il Pretore del distretto di Lugano ha respinto con sentenza 26 agosto 2011 l'azione con cui A._ ha chiesto la condanna della B._ S.A. al pagamento di fr. 60'000.-- per prestazioni derivanti da una polizza d'assicurazione contro gli infortuni precedentemente sottoscritta;
che con sentenza 25 ottobre 2012 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto un appello presentato da A._ contro il giudizio di primo grado;
che la Corte cantonale ha condiviso, come prima il Pretore, l'interpretazione della convenuta delle condizioni generali d'assicurazione secondo cui, per quanto qui interessa, l'assicurazione in questione copre solo distorsioni associate ad un'operazione sotto anestesia;
che con ricorso in materia civile del 30 novembre 2012 A._ postula l'annullamento della sentenza di appello e il rinvio della causa all'autorità inferiore "per l'istruzione di un nuovo processo sulla scorta dei considerandi precedentemente espressi";
che non è stato ordinato uno scambio di scritti;
che con lettera 21 dicembre 2012 il ricorrente chiede di poter pagare l'anticipo spese richiestogli in 12 rate;
che giusta l'<ref-law> nella motivazione del ricorso occorre spiegare perché l'atto impugnato viola il diritto;
che l'insorgente deve quindi confrontarsi almeno brevemente con i considerandi della sentenza impugnata, pena l'inammissibilità del gravame (<ref-ruling> consid. 2.1);
che in concreto il ricorso non soddisfa le predette esigenze di motivazione, il ricorrente dilungandosi infatti sulla definizione di infortunio ai sensi della Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), sull'asserita gravità - risultante da un certificato medico - delle lesioni subite nell'incidente stradale, ma non spende una parola per confutare l'interpretazione del contratto di assicurazione stipulato fra le parti contenuta nella sentenza impugnata e non contesta l'assenza di una distorsione associata ad un'operazione sotto anestesia;
che in queste circostanze il ricorso, manifestamente non motivato in modo sufficiente, si appalesa inammissibile e va deciso dalla Presidente della Corte nella procedura semplificata (<ref-law>);
che le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>);
che infatti, anche qualora si volesse attribuire alla lettera del 21 dicembre 2012 valenza di domanda di assistenza giudiziaria, quest'ultima dovrebbe essere respinta, indipendentemente da un'eventuale indigenza dell'istante, perché il ricorso si rivelava fin dall'inizio privo di possibilità di esito favorevole (art. 64 cpv. 1 e 3 LTF); | per questi motivi, la Presidente pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0bf57e58-5e64-49df-b5b1-d2181b010414 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 29 mai 2013, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après la Chambre pénale d'appel) a rendu le dispositif de son jugement. Elle a annulé le prononcé du 13 novembre 2012 du Tribunal criminel acquittant X._. Elle l'a reconnu coupable de tentative d'assassinat, a révoqué la libération conditionnelle qui lui avait été accordée le 28 septembre 2010 et l'a condamné à une peine privative de liberté d'ensemble de six ans et six mois.
Ce même jour, la Présidente de la Chambre pénale d'appel a rendu une décision motivée ordonnant le placement en détention pour des motifs de sûreté de X._. Le recours intenté contre ce jugement par ce dernier a été rejeté par le Tribunal fédéral le 16 juillet 2013 (cause 1B_219/2013).
B.
Le 11 septembre 2013, X._ a requis sa mise en liberté, ainsi que la constatation formelle de la violation du principe de célérité dès lors que les considérants rédigés de l'arrêt du 29 mai 2013 ne lui avaient pas encore été notifiés.
Par ordonnance du 19 septembre 2013, la Présidente de la Chambre pénale d'appel a rejeté cette demande. Elle a retenu l'existence de charges suffisantes, de risques de fuite, ainsi que de réitération et l'absence de mesures de substitution. Elle a également relevé que la durée de la détention subie demeurait proportionnée.
C.
Le 10 octobre 2013, X._ forme recours au Tribunal fédéral contre cette décision, concluant à son annulation, à la constatation de la violation du principe de célérité, au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur les dépens et à la fixation d'un délai de dix jours à la cour cantonale à réception de l'arrêt fédéral pour notifier les considérants complets du jugement du 29 mai 2013. Il sollicite également l'octroi de l'assistance judiciaire.
L'autorité cantonale a renvoyé à ses considérants, indiquant cependant que l'arrêt motivé du 29 mai 2013 avait été notifié au conseil du recourant le 14 octobre 2013. Quant au Ministère public, il a conclu au rejet du recours. Le 23 octobre 2013, le recourant a persisté dans ses conclusions. | Considérant en droit:
1.
1.1. Le recours en matière pénale (<ref-law>) est ouvert contre une décision relative à la détention pour des motifs de sûreté au sens des art. 220 ss et 229 ss CPP (<ref-ruling> consid. 1 p. 23). Le recours a été formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision rendue par la direction de la procédure de la juridiction d'appel qui statue en instance unique (art. 232 al. 2, 380 CPP et 80 al. 2 in fine LTF).
1.2. La recevabilité du recours en matière pénale dépend notamment de l'existence d'un intérêt juridique actuel à l'annulation ou à la modification de la décision entreprise (<ref-law>). En matière de détention, un tel intérêt peut exister même en l'absence de conclusion formelle tendant à la libération si les griefs portent sur une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie constitutionnelle (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 43 et les arrêts cités), s'agissant par exemple du non-respect du principe de célérité (<ref-ruling> consid. 2.6 et 2.7 p. 185 s.).
En l'occurrence, le recourant ne conteste pas devant le Tribunal de céans le rejet de sa requête de libération par l'autorité cantonale, mais demande la constatation de la violation du principe de célérité par cette dernière. Or la Présidente de la Chambre pénale d'appel a relevé dans ses considérants que le délai de nonante jours pour notifier la décision motivée depuis le prononcé du dispositif du 29 mai 2013 était dépassé (<ref-law>; cf. le jugement attaqué p. 6). Elle a précisé que cela s'expliquait en l'espèce notamment par la complexité de l'affaire impliquant sept prévenus, dont quatre étaient également poursuivis pour une seconde tentative d'homicide, et qui avaient été, pour la plupart, intégralement acquittés en première instance. L'autorité ne s'est en outre pas limitée à faire ces considérations, mais en a tiré les conséquences puisqu'elle a mis les frais de la procédure à la charge du canton, ce qui est conforme à la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 97; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 121 s.; <ref-ruling> consid. 3 p. 96). Sur ces deux premiers points (constatation de la violation et frais de justice), le recourant n'a donc plus aucun intérêt pratique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
1.3. Selon l'<ref-law>, toute conclusion nouvelle est irrecevable. Une conclusion est nouvelle dès lors qu'elle n'a pas été soumise à l'autorité précédente et qu'elle tend à élargir l'objet du litige. En l'espèce, le recourant demande devant le Tribunal de céans le renvoi de la cause à l'instance cantonale pour nouvelle décision sur les dépens. Or il n'a pris aucune conclusion dans ce sens devant la juridiction cantonale, que ce soit dans sa requête du 11 septembre 2013 ou dans sa réplique du 18 septembre 2013. Partant, cette conclusion - qu'il ne motive au demeurant pas dans son mémoire de recours (<ref-law>) - est irrecevable (<ref-law>).
1.4. Le jugement du 29 mai 2013 entièrement motivé a été notifié au recourant le 14 octobre 2013 et la conclusion tendant à impartir un délai à l'autorité cantonale pour ce faire est donc devenue sans objet (Florence Aubry Girardin, Commentaire LTF, 2009, no 12 ad <ref-law>).
2.
Il s'ensuit que le recours est irrecevable.
Le recourant a demandé l'assistance judiciaire et les conditions en paraissent réunies (<ref-law>). Son recours n'était en effet pas d'emblée dénué de toute chance de succès dès lors que le jugement du 29 mai 2013 entièrement rédigé n'a été notifié au recourant que postérieurement au dépôt de son mémoire au Tribunal fédéral. Il y a donc lieu de désigner Me Romain Jordan en qualité d'avocat d'office et de fixer ses honoraires, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). Le recourant est en outre dispensé des frais judiciaires (<ref-law>), n'étant ainsi pas nécessaire d'examiner dans quelle mesure la conclusion devenue sans objet (cf. consid. 1.4) imposerait une réduction desdits frais. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est admise; Me Romain Jordan est désigné comme avocat d'office du recourant et une indemnité de 1'500 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public de la République et canton de Genève et à la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 1er novembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Kropf | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2b36c6f3-1639-4576-bd6a-30d65127b74c', 'c6040fe3-7809-437b-ab37-c9518c4c423f', '56d330ac-b081-406d-980d-ee0a9f803b43', '4af8eb3c-e9d3-4da6-92c2-2f8307e48f2b', '264a6346-4922-418b-b09c-c074fbe4c634', 'ec72a3c5-bd8d-4e60-a1d2-013e3fb9be63'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0bf5cde7-0471-4a64-922a-233a1b7f7947 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. F._ (geb. 1967) meldete sich am 21. August 2003 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die Versicherte war am 23. Dezember 1999, 21. Mai 2001 und am 28. Juli 2002 in Verkehrsunfälle verwickelt. Dr. med. H._, Spezialarzt FMH für Chirurgie, spez. Wirbelsäulenleiden, Schleudertrauma und orthopädische Traumatologie, diagnostizierte am 8. September 2003 ein zervikozephales Syndrom mit Begleitschwindel und Verdacht auf neuropsychologische Defizite bei Status nach Distorsion der Halswirbelsäule, Status nach Myokardinfarkt sowie Status nach Urosepsis. Am 24. Juli 2004 wurde F._ Mutter eines Mädchens. Das seit 16. April 1999 bestehende Arbeitsverhältnis bei der Unternehmung A._ wurde per 31. März 2005 aufgelöst. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) holte am 6. September 2005 beim medizinischen Institut X._ eine interdisziplinäre Expertise ein. Die IV-Stelle des Kantons Zürich stellte Ergänzungsfragen. Das Gutachten wurde am 27. Juli 2006 abgeliefert. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2006 stellte die SUVA ihre Leistungen auf den 31. Dezember 2006 ein.
Am 1. März 2007 lehnte die IV-Stelle die Ausrichtung von beruflichen Massnahmen ab, da solche aufgrund des Gesundheitszustandes zurzeit nicht möglich seien. Am 8. Juni 2007 lehnte die IV-Stelle auch den Antrag auf Ausrichtung einer ganzen, eventuell einer halben Invalidenrente ab 1. Juli 2003 ab mit der Begründung, F._ sei die Erzielung eines rentenausschliessenden Einkommens zumutbar. Die gutachtlich erhobenen organischen Gesundheitsschädigungen begründeten lediglich eine Arbeitsunfähigkeit von 20 %; die ebenfalls diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung und leichte depressive Episode erfüllten nicht die an einen dauerhaften invalidisierenden Gesundheitsschaden gestellten Anforderungen.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die von F._ gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 8. Juni 2007 erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 15. September 2009).
C. F._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids, mit Wirkung ab 1. Juli 2003 eine ganze und mit Wirkung ab 1. Juni 2004 eine halbe Invalidenrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Das Bundesgericht prüft, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> zur auch unter der Herrschaft des BGG gültigen Abgrenzung von Tat- und Rechtsfragen im Bereich der Invaliditätsbemessung [<ref-law>]).
2. Das kantonale Gericht hat - nicht offensichtlich unrichtig und damit für das Bundesgericht verbindlich (<ref-law>) - festgestellt, gemäss dem Gutachten des medizinischen Instituts X._ und bei Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend die Überwindbarkeit einer Schmerzsymptomatik (<ref-ruling>; <ref-ruling>) sei die Beschwerdeführerin in der Lage, in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit wie auch in jeder anderen Tätigkeit im Umfang von 80 % erwerbstätig zu sein. Dies wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht mehr in Frage gestellt. Die Vorinstanz ging im Hinblick auf die Ermittlung des Invaliditätsgrades im Jahr des geltend gemachten Rentenbeginns (2003) von einem hypothetischen Einkommen ohne Gesundheitsschaden (Valideneinkommen) von Fr. 69'556.- sowie von einem Invalideneinkommen von Fr. 43'429.- aus. Das Invalideneinkommen ermittelte sie auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) für das Jahr 2002. Dies wird von der Beschwerdeführerin an sich ebenso wenig beanstandet wie die Festlegung des Valideneinkommens. Umstritten ist jedoch, ob die Vorinstanz innerhalb der Tabelle A 1 der LSE 2002 (statistischer Durchschnittslohn [Zentralwert] der Frauen im privaten Sektor; S. 43) zu Recht das Anforderungsniveau 3 herangezogen hat. Zudem rügt die Beschwerdeführerin, eine halbjährige vollständige Arbeitsunfähigkeit nach dem Herzinfarkt sei von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin verlangt, für die Ermittlung des Invalideneinkommens sei im Rahmen der Tabellenwerte nicht Anforderungsniveau 3 ("Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt"), sondern Anforderungsniveau 4 ("einfache und repetitive Tätigkeiten") massgebend. Wie die Wahl der Tabelle als solcher ist auch die Bezeichnung der massgeblichen Stufe als frei überprüfbare Rechtsfrage zu qualifizieren (SVR 2008 IV Nr. 4 S. 9 E. 4.2.2). Hingegen betreffen die Feststellungen über die Tatsachen, welche für die Einreihung wegleitend sind, eine Tatfrage.
3.2 Die Vorinstanz stellte fest, die Beschwerdeführerin habe keine berufliche Ausbildung abgeschlossen. Allerdings habe sie durch jahrelange Berufspraxis und Weiterbildung fundiertes Fachwissen in den Bereichen Dienstleistungen (Teamführung, Übernahme von Verantwortung, Einführung von neuen Mitarbeitern), Service (Umgang mit Kunden, Vorbereitung des Menüs, Führung des Kassenbuchs) und Detailhandel (Präsentation und Bestellung von Lebensmitteln, Kundenbetreuung, Führung des Kassenbuchs) erworben. So habe sie es in ihrer letzten Anstellung vermocht, durch ihren Einsatz und ihr Interesse am Beruf sich von einer Sortiererin zur Teamleiterin im Führungsteam hinaufzuarbeiten. Da die Versicherte in verschiedenen Bereichen fundierte Berufs- und Fachkenntnisse habe erwerben können, rechtfertige es sich, von Anforderungsniveau 3 auszugehen.
3.2 Die Vorinstanz stellte fest, die Beschwerdeführerin habe keine berufliche Ausbildung abgeschlossen. Allerdings habe sie durch jahrelange Berufspraxis und Weiterbildung fundiertes Fachwissen in den Bereichen Dienstleistungen (Teamführung, Übernahme von Verantwortung, Einführung von neuen Mitarbeitern), Service (Umgang mit Kunden, Vorbereitung des Menüs, Führung des Kassenbuchs) und Detailhandel (Präsentation und Bestellung von Lebensmitteln, Kundenbetreuung, Führung des Kassenbuchs) erworben. So habe sie es in ihrer letzten Anstellung vermocht, durch ihren Einsatz und ihr Interesse am Beruf sich von einer Sortiererin zur Teamleiterin im Führungsteam hinaufzuarbeiten. Da die Versicherte in verschiedenen Bereichen fundierte Berufs- und Fachkenntnisse habe erwerben können, rechtfertige es sich, von Anforderungsniveau 3 auszugehen.
3.3 3.3.1 Die Vorinstanz stützt sich bei ihren Ausführungen über das Fachwissen und die Weiterbildung auf Akten der Beschwerdegegnerin respektive den von der Beschwerdeführerin selber verfassten Lebenslauf. Im Arbeitszeugnis der Unternehmung A._ vom 31. März 2005 wird festgehalten, dass die Versicherte als Teamleiterin im Führungsteam eingesetzt wurde. Sie habe dort "die Ressourcen nach wirtschaftlichen Grundsätzen" eingesetzt und zusammen mit dem Leiter Betrieb die Strategie erarbeitet. Im Hinblick auf die Verfolgung der vorgegebenen Ziele habe sie Mitarbeiter gecoacht und den Personaldienst über deren Zielerreichung informiert. Die Beschwerdeführerin habe für ihre Aufgaben gute Voraussetzungen mitgebracht und sich während ihrer Einsatzzeit gutes Fachwissen aneignen können. Ihre Kenntnisse hätten sich dank ihres Einsatzes und ihrem Interesse am Beruf auf einem guten Stand befunden.
3.3.2 Mit dem Einwand, sie habe kein fundiertes Fachwissen erwerben können und sich nur in einem nicht mit einer Berufsausbildung vergleichbaren Rahmen weitergebildet, übt die Beschwerdeführerin appellatorische Kritik an der Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts (vgl. Urteil 9C_161/2009 vom 18. September 2009 E. 1.2). Hingegen ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Feststellungen oder die daraus gezogenen Schlussfolgerungen rechtsfehlerhaft sein sollten.
3.3.3 Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Arbeitsfähigkeit lediglich durch die körperlichen Beschwerden eingeschränkt. Angesichts des ausgewiesenen beruflichen Werdegangs sind ihr nicht bloss einfache und repetitive Verweisungstätigkeiten zugänglich. Vielmehr erscheint es sachgerecht, das Invalideneinkommen anhand von Arbeiten zu bemessen, für welche "Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt" werden; zumal auch in Abgrenzung von den Anforderungen der nächsthöheren Stufe 2 ("Verrichtung selbständiger und qualifizierter Arbeiten") damit keine nicht realisierbaren Erwerbsmöglichkeiten unterstellt werden. Demgemäss ist die vorinstanzliche Ermittlung des Invalideneinkommens grundsätzlich zutreffend.
4. Zu klären bleibt, ob die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, die Vorinstanz habe eine halbjährige vollständige Arbeitsunfähigkeit zu Unrecht nicht berücksichtigt.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei im Zeitraum vom 30. Juli 2003 zuerst wegen einer Urosepsis und hernach wegen eines Herzinfarktes während eines halben Jahres arbeitsunfähig gewesen. Dazu verweist sie auf einen Bericht des Spitals Y._ vom 20. Januar 2004. Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht, dass die Vorinstanz diesen Umstand nicht aufgegriffen hat. Es liegt diesbezüglich eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts vor; die Behebung dieses Mangels ist für den Ausgang des Verfahrens massgebend (vgl. <ref-law>).
4.2 Die Beschwerdeführerin leitet aus der geltend gemachten vollständigen Arbeitsunfähigkeit während eines halben Jahres ab, es stehe ihr vom 1. Juli 2003 bis 31. Mai 2004 eine ganze Rente zu. Diese Schlussfolgerung ist unzutreffend. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Beschwerdeführerin erst seit dem Unfall vom 28. Juli 2002 in ihrer Arbeitsfähigkeit in wechselndem Ausmass dauernd eingeschränkt sei. Dabei ist anzunehmen, dass nach dem Unfallereignis vom 28. Juli 2002 bis zum Auftreten der Urosepsis lediglich eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % vorlag. Zwar attestierte Dr. H._ eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 29. Juli 2002 bis 23. April 2003 und eine 85%ige Arbeitsunfähigkeit vom 24. April 2003 bis 29. Juli 2003 (Bericht vom 8. September 2003). Jedoch wurden die Annahmen betreffend die Arbeitsunfähigkeit seit dem Unfallereignis vom 28. Juli 2002 im Rahmen der interdisziplinären Begutachtung durch das medizinische Institut X._ nicht bestätigt. Danach ist das somatische Beschwerdebild seit den drei Unfällen vorhanden. Aufgrund der rein somatischen Befunde ermittelten die Gutachter des medizinischen Instituts X._ eine Arbeitsunfähigkeit von 20 %. Daher ist für den Zeitraum vom 28. Juli 2002 (dritter Unfall) bis zum Beginn der Urosepsis (Ende Juli 2003) lediglich eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % überwiegend wahrscheinlich (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 360).
Von einer Rückweisung zur weiteren Abklärung sind keine wesentlichen neuen Erkenntnisse zu erwarten. Einerseits ist festzustellen, dass für den bereits relativ weit zurückliegenden massgebenden Zeitraum (28. Juli 2002 bis 29. Juli 2003) kaum noch sachdienliche weiterführende Angaben erhältlich wären. Anderseits ist eine psychische Überlagerung der Unfallfolgen vom 28. Juli 2002 gegeben, welche die Vorinstanz als überwindbar qualifizierte. Dies bedeutet, dass die Beschwerdeführerin nicht wie anbegehrt ab Beginn ihrer Arbeitsunfähigkeit von 100 % infolge der Urosepsis respektive des Herzinfarktes Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat.
4.3 Gemäss <ref-law> (in der hier massgebenden, bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung) entsteht der Rentenanspruch frühestens in dem Zeitpunkt, zu welchem die Versicherte während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen war. Die Rentenhöhe ist sowohl vom Ausmass der nach Ablauf der Wartezeit weiterhin bestehenden Erwerbsunfähigkeit als auch von einem entsprechend hohen Grad der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit während des vorangegangenen Jahres abhängig. Somit kommt eine ganze Rente erst in Betracht, wenn der Versicherte während eines Jahres durchschnittlich mindestens zu 70 % arbeitsunfähig gewesen und weiterhin wenigstens im gleichen Umfang invalid im Sinne von <ref-law> (resp. <ref-law> in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung) ist (Urteile 9C_718/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 4.1.1 und I 392/02 vom 23. Oktober 2003 E. 4.2.1).
Die Beschwerdeführerin war vom 28. Juli 2002 bis 29. Juli 2003 zu 20 % und ab 30. Juli 2003 zu 100 % arbeitsunfähig. Eine durchschnittlich 40%ige Arbeitsunfähigkeit ist erst auf Ende Oktober 2003 gegeben (neun Monate 20%ige Arbeitsunfähigkeit und drei Monate 100%ige Arbeitsunfähigkeit; zur Berechnung vgl. Anhang II des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH] in der ab 1. Januar 2004 gültigen Fassung). Die Beschwerdeführerin hat somit ab 1. November 2003 Anspruch auf eine Viertelsrente.
Die Beschwerdeführerin war vom 28. Juli 2002 bis 29. Juli 2003 zu 20 % und ab 30. Juli 2003 zu 100 % arbeitsunfähig. Eine durchschnittlich 40%ige Arbeitsunfähigkeit ist erst auf Ende Oktober 2003 gegeben (neun Monate 20%ige Arbeitsunfähigkeit und drei Monate 100%ige Arbeitsunfähigkeit; zur Berechnung vgl. Anhang II des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH] in der ab 1. Januar 2004 gültigen Fassung). Die Beschwerdeführerin hat somit ab 1. November 2003 Anspruch auf eine Viertelsrente.
4.4 4.4.1 Betreffend den weiteren Verlauf macht die Beschwerdeführerin geltend, die vollständige Arbeitsunfähigkeit habe während eines halben Jahres bestanden. Eine halbjährige Arbeitsunfähigkeit ist auch aktenmässig belegt. Die Arbeitsunfähigkeit wegen der Urosepsis begann am 30. Juli 2003; am 4. August 2003, als die Beschwerdeführerin aus dem Spital entlassen werden sollte, kam es zu einem Herzinfarkt. Der SUVA-Kreisarzt berichtet am 4. März 2004, nach Abschluss der Rehabilitation sei die Beschwerdeführerin seit dem 1. März 2004 "aus kardialer Sicht" wieder vollständig arbeitsfähig. Dem Bericht des Spitals Y._ vom 20. Januar 2004 kann eine anhaltende Behandlungsbedürftigkeit entnommen werden; jedoch wird keine Beeinträchtigung mehr beschrieben, welche eine Arbeitsunfähigkeit über Januar 2004 hinaus begründen würde. Danach ist anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Februar 2004 nur noch wie vor Beginn der Urosepsis am 30. Juli 2003 zu 20 % arbeitsunfähig war.
4.4.2 Bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit ist im Hinblick auf eine revisionsweise Neufestsetzung des Rentenanspruchs gemäss <ref-law> die anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat (<ref-law>). Daraus folgt, dass eine revisionsweise Erhöhung der Rente keine neue Wartezeit nach a<ref-law> voraussetzt (<ref-ruling> E. 6b/dd S. 275; <ref-ruling>; AHI 2001 S. 277 E. 4, I 11/00).
4.4.3 Nach dem in E. 4.3 Gesagten hat die Beschwerdeführerin nach Ablauf der gesetzlichen Wartezeit Ende Oktober 2003 mit Wirkung ab November 2003 Anspruch auf eine Viertelsrente. Da die Dreimonatsfrist gemäss <ref-law> nicht vor der Entstehung des Rentenanspruchs zu laufen beginnt (AHI 2001 S. 277 E. 4), kann die seit August 2003 bestehende vollständige Arbeitsunfähigkeit erst ab November 2003 in Betracht gezogen werden. Dieselbe endete allerdings gleichzeitig mit dem Ablauf der Dreimonatsfrist Ende Januar 2004. Nach <ref-law> ist eine anspruchsmindernde Sachverhaltsänderung jedenfalls zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. Diese Bestimmung bewirkt nun aber nicht, dass - entsprechend einer um drei Monate aufgeschobenen Berücksichtigung der gesundheitlichen Besserung - ein auf den Zeitraum Februar bis April 2004 befristeter Anspruch auf eine ganze Invalidenrente entstünde. Denn Gegenstand einer Revision kann nur ein bereits bestehender Anspruch sein. Ist, wie hier, die vorübergehende Verschlimmerung des Gesundheitszustandes zugleich mit dem Ablauf der Dreimonatsfrist wieder dahingefallen, war ein Ganzrentenanspruch zu keinem Zeitpunkt begründet.
4.5 In Anwendung von <ref-law> hat die Beschwerdeführerin daher während dreier Monate über die Beendigung der Arbeitsunfähigkeit hinaus, das heisst für den Zeitraum November 2003 bis April 2004, Anspruch auf eine Viertelsrente. Ein weitergehender Rentenanspruch besteht nicht.
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den Parteien anteilsmässig aufzuerlegen (<ref-law>). Die IV-Stelle hat der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die Vorinstanz wird die Gerichts- und Parteikosten entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens neu festzulegen haben. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. September 2009 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 8. Juni 2007 werden dahin abgeändert, dass die Beschwerdeführerin für den Zeitraum 1. November 2003 bis 30. April 2004 Anspruch auf eine Viertelsrente hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin Fr. 400.- und der Beschwerdegegnerin Fr. 100.- auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Gerichts- und Parteikosten des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Eidgenössischen Ausgleichskasse und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. März 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Traub | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', 'bbde938b-33a4-4343-a131-12cdd4aa12ab', 'ae58465e-3366-47fa-9f27-c951c068e383', '2e6e34d2-436f-4eb0-b4ae-44d315af3f06'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Fatti:
A. Il 22 febbraio 2005 il Presidente della Corte delle assise correzionali di Lugano riconosceva A._ autore colpevole di ripetuta truffa aggravata siccome commessa per mestiere, in parte tentata, per avere nel periodo maggio 1995 - aprile 2004, agendo in correità con terzi, in 20 occasioni di cui quattro tentate, ingannato astutamente terze persone inducendole a credere che avrebbe loro procurato un finanziamento dietro compenso di indebiti versamenti per complessivi fr. 786'387.-- e complessivi € 630'000.--, rispettivamente tentato di ottenere € 145'000.--. Egli lo riconosceva inoltre autore colpevole di falsità in documenti per avere in più occasioni, allo scopo di procacciare a sé un indebito vantaggio e di nuocere al patrimonio altrui, formato falsi documenti ed alterato documenti veri, rispettivamente fatto uso di falsi documenti.
Con medesima sentenza del 22 febbraio 2005 il Presidente della Corte delle assise correzionali di Lugano riconosceva B._ autore colpevole di ripetuta truffa siccome commessa per mestiere, in parte tentata, per avere nel periodo maggio 1995 - aprile 2004, agendo in correità con terzi, in 18 occasioni di cui quattro tentate, ingannato astutamente terze persone inducendole a credere che avrebbe loro procurato un finanziamento dietro compenso di indebiti versamenti per complessivi fr. 636'387.-- e complessivi € 610'000.--. Lo riconosceva inoltre colpevole di falsità in documenti per avere nel settembre 2003 fatto uso di documenti dal contenuto inveritiero.
In applicazione della pena la Corte di assise condannava sia A._ (a cui riconosceva l'attenuante specifica del sincero pentimento) che B._ a 18 mesi di detenzione, computato il carcere preventivo sofferto, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di tre anni. Condannava altresì B._ all'espulsione effettiva dalla Svizzera per un periodo di sette anni.
In applicazione della pena la Corte di assise condannava sia A._ (a cui riconosceva l'attenuante specifica del sincero pentimento) che B._ a 18 mesi di detenzione, computato il carcere preventivo sofferto, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di tre anni. Condannava altresì B._ all'espulsione effettiva dalla Svizzera per un periodo di sette anni.
B. Adita dal Procuratore pubblico del Canton Ticino, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello (CCRP) respingeva, con sentenza del 5 ottobre 2006, il ricorso per cassazione contro la sentenza di primo grado.
B. Adita dal Procuratore pubblico del Canton Ticino, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello (CCRP) respingeva, con sentenza del 5 ottobre 2006, il ricorso per cassazione contro la sentenza di primo grado.
C. Postulando l'annullamento della decisione dell'ultima istanza cantonale, il Procuratore pubblico del Canton Ticino insorge con ricorso per cassazione dinanzi al Tribunale federale fondato sulla violazione dell'<ref-law>.
C. Postulando l'annullamento della decisione dell'ultima istanza cantonale, il Procuratore pubblico del Canton Ticino insorge con ricorso per cassazione dinanzi al Tribunale federale fondato sulla violazione dell'<ref-law>.
D. La CCRP rinuncia a presentare osservazioni. Gli opponenti non sono stati invitati a formulare osservazioni al ricorso. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110). Nelle disposizioni transitorie, l'<ref-law> prevede che la novella legislativa si applica ai procedimenti promossi dinanzi a questo Tribunale dopo la sua entrata in vigore e, con particolare riferimento ai procedimenti su ricorso, soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo questa data. Poiché il giudizio impugnato è stato emanato prima del 1° gennaio 2007, la procedura ricorsuale in rassegna resta disciplinata dagli art. 268 e segg. PP relativi al ricorso per cassazione.
1.2 Nonostante l'entrata in vigore il 1° gennaio 2007 delle nuove disposizioni della parte generale del Codice penale, queste non sono ancora applicabili dinanzi al Tribunale federale. Infatti, nell'ambito di un ricorso per cassazione, il Tribunale federale esamina unicamente la questione di sapere se l'autorità cantonale ha correttamente applicato il diritto federale (art. 269 cpv. 1 PP), ossia il diritto in vigore al momento in cui essa ha pronunciato la sentenza impugnata (<ref-ruling> consid. 5.3 pag. 51 e seg. e rinvii).
1.2 Nonostante l'entrata in vigore il 1° gennaio 2007 delle nuove disposizioni della parte generale del Codice penale, queste non sono ancora applicabili dinanzi al Tribunale federale. Infatti, nell'ambito di un ricorso per cassazione, il Tribunale federale esamina unicamente la questione di sapere se l'autorità cantonale ha correttamente applicato il diritto federale (art. 269 cpv. 1 PP), ossia il diritto in vigore al momento in cui essa ha pronunciato la sentenza impugnata (<ref-ruling> consid. 5.3 pag. 51 e seg. e rinvii).
2. Contestata nel gravame è esclusivamente la commisurazione della pena. A mente del ricorrente, la CCRP avrebbe acriticamente sposato la tesi del primo giudice e confermato pene arbitrariamente clementi. L'ultima autorità cantonale avrebbe in sostanza commesso un abuso del potere d'apprezzamento.
In base all'<ref-law> il giudice commisura la pena essenzialmente in funzione della colpevolezza del reo. Questa disposizione non elenca in modo dettagliato ed esauriente gli elementi pertinenti per la commisurazione della stessa. Essi sono tuttavia oggetto di una consolidata giurisprudenza da ultimo illustrata in <ref-ruling> consid. 6.1, alla quale si rinvia. In questa sede è sufficiente ribadire come il giudice di merito, più vicino ai fatti, fruisca di un'ampia autonomia. Il Tribunale federale interviene solo quando egli cade nell'eccesso o nell'abuso del suo potere di apprezzamento, ossia laddove la pena fuoriesca dal quadro edittale, sia valutata in base a elementi estranei all'<ref-law> o appaia eccessivamente severa o clemente (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3b).
In base all'<ref-law> il giudice commisura la pena essenzialmente in funzione della colpevolezza del reo. Questa disposizione non elenca in modo dettagliato ed esauriente gli elementi pertinenti per la commisurazione della stessa. Essi sono tuttavia oggetto di una consolidata giurisprudenza da ultimo illustrata in <ref-ruling> consid. 6.1, alla quale si rinvia. In questa sede è sufficiente ribadire come il giudice di merito, più vicino ai fatti, fruisca di un'ampia autonomia. Il Tribunale federale interviene solo quando egli cade nell'eccesso o nell'abuso del suo potere di apprezzamento, ossia laddove la pena fuoriesca dal quadro edittale, sia valutata in base a elementi estranei all'<ref-law> o appaia eccessivamente severa o clemente (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3b).
3. Per quanto attiene alla pena inflitta ad A._, il ricorrente non rimprovera alla CCRP di aver ecceduto nel suo potere d'apprezzamento fissando la pena fuoriuscendo dal quadro edittale, fondandola su elementi estranei all'<ref-law> o omettendo di valutare tutti gli elementi pertinenti contemplati da questa norma. Egli ritiene però che l'ultima autorità cantonale abbia abusato del suo potere di apprezzamento confermando la pena oltremodo clemente irrogata dal primo giudice.
3.1 Il ricorso per cassazione al Tribunale federale è stato concepito per assicurare un'applicazione uniforme del diritto federale da parte delle autorità cantonali. Il ruolo della Corte di cassazione penale consiste nel fornire un'interpretazione uniforme del diritto federale e nel vigilare che sia correttamente compreso e applicato. Chiamata ad esprimersi su un preteso abuso del potere di apprezzamento nella commisurazione della pena, essa si impone un certo riserbo. Non sostituisce la valutazione del giudice di merito con la propria, ma interviene solo qualora quest'ultimo abbia fatto un uso veramente insostenibile del margine di manovra di cui dispone, commettendo in questo modo una violazione del diritto federale (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a pag. 153). Adottare un'interpretazione più estensiva di abuso misconoscerebbe la latitudine di giudizio che il legislatore ha voluto attribuire al giudice di merito e trasformerebbe, su questo punto, il ricorso per cassazione in un appello (Bernard Corboz, La motivation de la peine, ZBJV 131/1995 pag. 18).
3.2 Sostenendo che la CCRP, per tenere debitamente conto della colpa dell'imputato, avrebbe dovuto fissare una pena teorica di base di almeno 3 anni di detenzione al posto dei 21 mesi da lei ritenuti, il ricorrente si limita a contrapporre la propria valutazione a quella della corte cantonale senza tuttavia dimostrare perché questa sia incorsa in un abuso del suo potere di apprezzamento. La censura del ricorrente non è destinata a miglior sorte neppure laddove egli afferma che l'ulteriore imputazione di falsità in documenti - reato giustamente qualificato come marginale dalla CCRP - in concorso (<ref-law>) con le ripetute truffe avrebbe a maggior ragione dovuto condurre l'autorità cantonale a fissare una pena teorica di base di 3 anni di detenzione prima di ridurla per effetto delle circostanze attenuanti riconosciute ad A._. Né l'importanza della colpa dell'imputato - definita non trascurabile dalla corte cantonale - né l'entità del maltolto (che costituisce solo uno degli elementi da valutare nella commisurazione della pena; Hans Wiprächtiger, Commentario basilese, n. 52 ad <ref-law> e riferimenti), e neppure la durata dell'attività delittuosa permettono, da soli, di affermare che nell'irrogare la pena ad A._ la CCRP abbia fatto un uso veramente insostenibile del potere di apprezzamento di cui fruiva. La latitudine di giudizio dell'autorità cantonale, d'altronde, era tanto più vasta che il concorso di reati (<ref-law>) e il riconoscimento della circostanza attenuante del sincero pentimento (<ref-law>) hanno esteso il quadro legale della pena non solo verso l'alto (fino a 15 anni di reclusione; art. 146 cpv. 2 unitamente all'<ref-law>) ma anche verso il basso (fino a 3 giorni di detenzione; art. 36 unitamente all'art. 65 penultimo capoverso CP).
È infine necessario ricordare che, secondo la giurisprudenza, i motivi di prevenzione generale invocati dal ricorrente, che paventa una banalizzazione dei reati patrimoniali, devono retrocedere di fronte alle esigenze legate alla prevenzione speciale nella misura in cui queste ultime giustificano una pena compatibile con la sospensione condizionale e qualora, come nel caso in rassegna, le condizioni per beneficiare della condizionale siano adempiute (<ref-ruling> consid. 2g).
Da quanto precede risulta che, sebbene la pena inflitta ad A._ appaia particolarmente clemente, la CCRP non ha fatto un uso del proprio potere d'apprezzamento tanto insostenibile da costituire un abuso e violare il diritto federale.
Da quanto precede risulta che, sebbene la pena inflitta ad A._ appaia particolarmente clemente, la CCRP non ha fatto un uso del proprio potere d'apprezzamento tanto insostenibile da costituire un abuso e violare il diritto federale.
4. Il ricorrente censura poi la pena inflitta a B._. A mente del Ministero pubblico, la pena teorica base di 24 mesi sarebbe anche in questo caso eccessivamente mite. Su questo punto, si può rinviare a quanto esposto per la pena di A._ (v. consid. 3.2).
Egli rimprovera dipoi all'ultima autorità cantonale di aver confermato la pena irrogata dal primo giudice sebbene quest'ultimo abbia omesso di richiamare l'applicazione dell'<ref-law> in relazione all'ulteriore imputazione di falsità in documenti.
Su questo punto la CCRP ha tuttavia affermato che l'omesso richiamo, nella commisurazione della pena, al reato di falsità in documenti rimaneva senza conseguenze. Essa ha infatti ritenuto poco probabile, per non dire impensabile, che la Corte di merito si sarebbe scostata dalla pena base di 24 mesi di detenzione nel caso in cui avesse ripreso nel considerando sulla commisurazione della pena l'imputazione sfociata nella condanna di falsità in documenti. Con i falsi documenti, sempre secondo l'autorità cantonale, gli accusati hanno cercato solo di facilitare l'incasso degli assegni con una causale credibile ove gli istituti di credito svizzeri (che non risultano essere stati truffati) avessero sollevato obiezioni di fronte agli assegni presentati alla riscossione e costituenti il provento delle truffe. Il reato di falsità in documenti, conclude la CCRP, ha costituito in definitiva un'appendice alle truffe messe precedentemente in atto e in quanto tale non avrebbe permesso di rimettere in discussione la pena base di 24 mesi neppure qualora il primo giudice avesse correlato la pena - oltre alle truffe - alla falsità in documenti (sentenza impugnata consid. 8d pag. 10).
L'ultima autorità cantonale ha quindi considerato che la falsità in documenti, reato di secondaria importanza rispetto alle principali imputazioni, non solo avrebbe influito in modo marginale sulla pena, ma anche che un tale concorso di reati, debitamente ritenuto a carico dell'accusato, era in realtà già stato valutato, quanto meno implicitamente, nel fissare la pena base a 24 mesi, prima di prendere in considerazione le attenuanti del caso. Stando così le cose, la sentenza impugnata merita tutela. Sebbene un simile modo di procedere sia poco rispettoso delle esigenze poste dalla giurisprudenza in materia di motivazione della pena, nondimeno si può ammettere che, il giudizio penale formando un'unità, il giudice, al momento di commisurare la pena, prenda in considerazione tutti gli elementi ivi contenuti (Bernard Corboz, op. cit., pag. 24). Anche in questo caso il gravame dev'essere disatteso.
L'ultima autorità cantonale ha quindi considerato che la falsità in documenti, reato di secondaria importanza rispetto alle principali imputazioni, non solo avrebbe influito in modo marginale sulla pena, ma anche che un tale concorso di reati, debitamente ritenuto a carico dell'accusato, era in realtà già stato valutato, quanto meno implicitamente, nel fissare la pena base a 24 mesi, prima di prendere in considerazione le attenuanti del caso. Stando così le cose, la sentenza impugnata merita tutela. Sebbene un simile modo di procedere sia poco rispettoso delle esigenze poste dalla giurisprudenza in materia di motivazione della pena, nondimeno si può ammettere che, il giudizio penale formando un'unità, il giudice, al momento di commisurare la pena, prenda in considerazione tutti gli elementi ivi contenuti (Bernard Corboz, op. cit., pag. 24). Anche in questo caso il gravame dev'essere disatteso.
5. Da tutto quanto esposto discende che la CCRP non ha violato il diritto federale, il gravame va quindi respinto. L'accusatore pubblico, soccombente, è dispensato dal pagamento delle spese (art. 278 cpv. 2 PP). Non vi è ragione di assegnare ripetibili agli opponenti in quanto non sono stati invitati a formulare osservazioni al ricorso. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si prelevano spese.
2. Non si prelevano spese.
3. Comunicazione al Ministero pubblico del Cantone Ticino, ai patrocinatori degli opponenti e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', 'f70890c8-1e00-4548-b07f-77c992903549', '4a4b5179-0995-47dd-a7ae-41df113a3df6', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', 'f70890c8-1e00-4548-b07f-77c992903549', '975899a5-7775-4da8-91e2-b2d148645359'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0bf67127-540e-48f5-adbc-4d22c609ba5e | 2,010 | fr | Faits:
A. A.a Un contrat de gérance libre portant sur le "Night-club ...", à Genève, a été passé le 12 (recte: 18) février 2007 entre X._ et Y._. Le contrat, conclu pour une durée de trois ans renouvelable, prévoyait le versement d'une indemnité mensuelle de 8'000 fr. et précisait qu'en cas de retard dans le paiement de l'indemnité, le cédant (Y._) pourrait fixer au gérant (X._) un délai de 30 jours et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai la convention serait résiliée.
Le 4 décembre 2008, un délai de 60 jours pour s'acquitter de l'arriéré de loyers de 56'124 fr. et de l'arriéré de charges de 15'820 fr. a été fixé à X._, avec mention qu'à défaut de paiement intégral dans le délai imparti le bail serait résilié en application de l'<ref-law>.
Par avis officiel du 16 février 2009, le bail a été résilié pour le 31 mars 2009.
A.b Y._ est titulaire d'un contrat de bail commercial portant sur le local qui abrite le "Night-club ...". Le loyer annuel est de 66'096 francs.
B. Le 19 mars 2009, X._ a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers compétente, afin de faire constater la nullité du congé. Le 2 avril 2009, l'évacuation du susnommé a été sollicitée par Y._.
Non conciliées, ces deux causes ont été régulièrement portées devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, où elles ont été jointes.
Par jugement rendu le 4 décembre 2009, le Tribunal des baux et loyers a constaté la validité de l'avis de résiliation et prononcé l'évacuation de X._.
X._ ayant appelé du jugement, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers s'est prononcée le 17 mai 2010. Elle a confirmé le jugement entrepris et condamné l'appelant à verser à l'Etat de Genève un émolument de 300 francs. Les parties ont été déboutées de toutes autres conclusions.
En substance, l'autorité cantonale a considéré que les parties ont bien été liées par un contrat de bail à ferme non agricole au sens des <ref-law> et que tant les conditions formelles que matérielles de l'évacuation sont réalisées.
C. X._ exerce contre cet arrêt un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant l'arbitraire dans l'établissement des faits, ainsi qu'une violation des <ref-law>, il conclut, sous suite de dépens, à l'annulation du congé, à la constatation de son inefficacité, à ce qu'il soit dit et prononcé qu'il n'existe aucun motif pouvant justifier ledit congé et à ce qu'il soit constaté que Y._, X._ et A._ sont liés par un contrat de société simple.
Y._ conclut, à la forme, à l'irrecevabilité du recours. Au fond, il requiert la confirmation de l'arrêt entrepris, la condamnation du recourant à une amende pour téméraire plaideur et au déboutement de toutes autres ou contraires conclusions, sous suite de dépens. | Considérant en droit:
1. En l'occurrence, le recourant conteste l'existence de tout contrat de bail à ferme non agricole.
1.1 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400).
1.2 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 187; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287 et 6.2 p. 288). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau, ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2. Après avoir apprécié le contenu du courrier adressé le 8 septembre 2008 par les parties et A._ à V._ AG, de même que la teneur des correspondances des 7 novembre 2007 et 11 février 2008 du recourant, l'autorité cantonale a considéré que la gestion du "Night-club ..." a bien été confiée au recourant, conformément à ce qui ressort du contrat intitulé "contrat de gérance libre", signé le 18 février 2007. L'autorité genevoise a qualifié ce dernier de contrat de bail à ferme non agricole au sens des <ref-law>.
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir dressé arbitrairement l'état de fait et d'avoir violé le droit fédéral, en particulier les <ref-law>. De son point de vue, les parties étaient, dans le cadre de leur relation juridique et économique, associées et non pas liées par un contrat de bail. Dès lors, il y avait lieu de faire application des dispositions relatives à la société simple, en lieu et place des <ref-law>, qui traitent du bail à ferme non agricole.
Sous l'angle de la critique des faits, le recourant stigmatise l'existence d'une "relation découlant des règles en matière de contrat de bail". Il se limite à soutenir de manière péremptoire que les parties sont associées, sans même se référer à l'appréciation faite par l'autorité cantonale des différentes pièces figurant au dossier, en particulier des correspondances du recourant, laquelle appréciation a permis d'aboutir à la constatation que la gestion du "Night-club ..." a bien été confiée au recourant, comme indiqué dans le contrat du 18 février 2007.
Il va sans dire que cette manière de procéder est impropre à démontrer l'arbitraire. Le grief est irrecevable au regard de l'<ref-law>.
Dès lors que la thèse qui fonde l'application des <ref-law> ne trouve aucun appui dans l'état de fait déterminant, le grief dénonçant une violation de ces dernières dispositions est également irrecevable.
On relèvera enfin que la conclusion tendant à faire constater l'inefficacité du congé et à faire dire et prononcer qu'il n'existe aucun motif pouvant justifier le congé apparaît en contradiction avec l'argument du recourant qui plaide l'inexistence de tout contrat de bail entre les parties. Au reste, le recourant ne s'en prend pas aux considérants décisifs de la décision attaquée et échoue donc à démontrer en quoi cette dernière consacrerait une violation des dispositions fédérales en matière de bail à ferme.
On ne décèle, de surcroît, sur la base des faits souverainement retenus, aucune violation du droit fédéral.
En conséquence, le recours se révèle irrecevable.
3. Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).
La conclusion de l'intimé tendant à la condamnation du recourant à une amende disciplinaire est irrecevable. Au surplus, il n'y a pas matière à infliger à ce dernier une telle amende (<ref-law>) | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à l'intimé une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 30 septembre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Klett Crittin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0bf7c05b-9dcf-45f2-a1a1-6b8efdb9aa3c | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Am 22. Juni 2011 reichte X._ bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen C._ und A._ Strafanzeige ein "unter allen möglichen rechtlichen Aspekten, insbesondere des Betrugs, der Untreue, Urkundenfälschung und Falschbeurkundung". Zur Begründung fügte er seiner Anzeige ein von ihm verfasstes Exposé "Der Fall D._ unter strafrechtlichen Aspekten" vom 30. Oktober 2010 bei.
Am 30. August 2012 konstituierte sich X._ als Privatkläger. Zur Begründung führte er an, E._ bzw. dessen Gesellschaft E.A._ AG habe ihm 400 Aktien der D._ AG mit einem Nominalwert von Fr. 100.-- abgetreten, dies vor dem Hintergrund, dass C._ den Wert dieser in Wahrheit wertlosen Papiere mit Sicherungsvertrag vom 23. September 2008 in arglistiger Weise garantiert habe. Es sei ihm dadurch ein Schaden von Fr. 200'000.-- entstanden, was ihn dazu berechtige, als Privatkläger am Verfahren teilzunehmen.
Am 8. Januar 2013 verfügte die Staatsanwaltschaft u.a., X._ werde weder als Privatkläger (Dispositiv-Ziffer 1) noch als durch Verfahrenshandlungen beschwerter Dritter (Dispositiv-Ziffer 2) zum Verfahren zugelassen. Weiter entschied sie, vorläufig keine bei X._ beschlagnahmten Akten und Daten herauszugeben, aus den Akten zu weisen oder zu vernichten (Dispositiv-Ziffer 3) und keine schriftliche Erklärung abzugeben, wonach sämtliche bei X._ beschlagnahmten und für das Strafverfahren irrelevanten Akten und Daten aus den Verfahrensakten gewiesen oder vernichtet worden seien (Dispositiv-Ziffer 4).
Am 26. Februar 2013 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Beschwerde von X._ gegen diese Verfügung der Staatsanwaltschaft ab.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen sowie subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragt X._, diesen Beschluss des Kantonsgerichts aufzuheben und ihn als Privatkläger oder eventuell als anderen Verfahrensbeteiligten zum Strafverfahren zuzulassen. Subeventuell sei die Sache an die Vorinstanz oder die Staatsanwaltschaft zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, sämtliche bei ihm beschlagnahmten, für das Strafverfahren irrelevanten oder seine Privatsphäre betreffenden Akten und Daten innert angemessener Frist herauszugeben und aus den Akten zu weisen sowie die Kopien davon zu vernichten; eventuell sei die Sache betreffend Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung vom 8. Januar 2012 zur Neubeurteilung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz oder die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, innert angemessener Frist eine Erklärung abzugeben, wonach sämtliche bei ihm beschlagnahmten und für das Strafverfahren irrelevanten oder seine Privatsphäre betreffenden Akten und Daten aus den Verfahrensakten gewiesen sowie sämtliche Kopien davon vernichtet worden seien; eventuell sei die Sache betreffend Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung vom 8. Januar 2012 zur Neubeurteilung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz oder die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er, seinen Rechtsmitteln aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
C.
Der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung wies das Gesuch um aufschiebende Wirkung am 6. Juni 2013 ab.
D.
Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Vernehmlassung, auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten und die Beschwerde in Strafsachen abzuweisen. Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. A._ verzichtet auf Vernehmlassung. B._ beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
X._ hält in seiner Replik an den Beschwerden fest. | Erwägungen:
1.
Angefochten ist der Entscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Strafsache. Dagegen steht die Beschwerde in Strafsachen nach den <ref-law> offen. Damit verbleibt für eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde kein Raum (<ref-law>). Die Eingabe ist als Beschwerde in Strafsachen entgegenzunehmen.
1.1. Der angefochtene Entscheid schützt einerseits den Ausschluss des Beschwerdeführers aus bzw. seine Nichtzulassung zum Strafverfahren (Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der staatsanwaltlichen Verfügung vom 8. Januar 2013). Für den Beschwerdeführer ist das Verfahren damit abgeschlossen, weshalb für ihn insoweit ein Endentscheid im Sinn von <ref-law> vorliegt, gegen den die Beschwerde zulässig ist. Diesbezüglich ist der Beschwerdeführer nach <ref-law> zur Beschwerde befugt, wenn er am Verfahren teilgenommen hat oder zu Unrecht davon ausgeschlossen wurde (lit. a) und er ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids hat, was beim Privatkläger dann der Fall ist, wenn sich dieser auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (lit. b Ziff. 5). Es ist Sache des Beschwerdeführers darzulegen, dass die gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen erfüllt sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1; Urteil 2C_943/2011 vom 12. April 2012 E. 1.2).
Unter dem Titel "C. Beschwerdelegitimation" führt der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift (S. 4) dazu aus, er sei als Adressat des angefochtenen Beschlusses gemäss <ref-law> aktivlegitimiert, und das rechtlich geschützte Interesse nach <ref-law> liege "in der Wahrung der prozessualen Rechte sowie der Grundrechte". Daraus ergibt sich offensichtlich nicht, dass und weshalb die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt sein sollten. Allerdings versucht der Beschwerdeführer im materiellen Teil der Beschwerde (S. 8 ff.) die Auffassung der Vorinstanzen, dass er nur mittelbar geschädigt sei und sich deshalb nicht als Privatkläger am Strafverfahren beteiligen könne, zu widerlegen. Diese Ausführungen würden - ob zutreffend oder nicht - zur Begründung seiner Privatklägerstellung als Sachurteilsvoraussetzung ausreichen. Allerdings ist der Privatkläger zur Beschwerde nur befugt, wenn sich der angefochtene Entscheid auf seine Zivilansprüche auswirken kann. Dies legt der Beschwerdeführer nicht dar, und das ist auch nicht ersichtlich. Er hätte dazu im Übrigen umso mehr Anlass gehabt, als das Obergericht dies - insbesondere gestützt auf eine Saldoerklärung des Beschwerdeführers selber - ausdrücklich ausschliesst (angefochtener Entscheid E. 3.1 S. 6 f.). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
1.2. Nicht verfahrensabschliessend sind anderseits die Anordnungen der Staatsanwaltschaft in Bezug auf die beim Beschwerdeführer sichergestellten Akten und Daten (Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der staatsanwaltlichen Verfügung vom 8. Januar 2013). In der Abweisung der Beschwerde gegen diese beiden Punkte durch das Obergericht im angefochtenen Entscheid liegt damit ein Zwischenentscheid im Sinn von <ref-law> vor, gegen den die Beschwerde zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die zweite Voraussetzung fällt vorliegend ausser Betracht, und der Beschwerdeführer legt unter Verletzung seiner Begründungspflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1; <ref-ruling> E. 1.2 S. 429; <ref-ruling> E. 2.3.1 und 2.4.2) nicht dar, inwiefern der angefochtene Entscheid in diesem Punkt einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte. Das ist im Übrigen auch nicht offensichtlich. Auf die Beschwerde ist daher auch insoweit nicht einzutreten, als das Obergericht die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der staatsanwaltschaftlichen Verfügung schützte.
2.
Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. Damit wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>), und er hat den privaten Beschwerdegegnern, soweit sie sich am Verfahren beteiligt haben, eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat A._ und B._ für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 500.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. September 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Störi | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '39d2c02b-51df-4c9b-80c5-c2d391164c4c', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0bf88066-ce1b-44bd-a252-9e02cc273ca5 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. A.a Das Bezirksgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 1. September 2005 X._ und Y._ des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, der Geldwäscherei im Sinne von <ref-law>, des Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit <ref-law> sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von <ref-law> sowie Z._ des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB sowie der Geldwäscherei im Sinne von <ref-law> schuldig und verurteilte sie zu unbedingten Freiheitsstrafen.
Mit Nachtragsurteil vom 2. März 2006 zum Urteil und den Beschlüssen vom 1. September 2005 entschied das Bezirksgericht Zürich über die geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche der Geschädigten. Dabei verpflichtete es X._ und Y._ unter solidarischer Haftbarkeit für die ganze Summe, u.a. A._ einen Betrag in der Höhe von ? 21'626.40 zuzüglich 5% Zins seit dem 13.1.2003 zu bezahlen.
A.b Auf Appellation der Beurteilten sowie zwei der Geschädigten hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich X._, Y._ und Z._ mit Urteil vom 19. Dezember 2007 von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB (evtl. der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von <ref-law>) sowie der Geldwäscherei im Sinne von <ref-law> frei. Das Schadenersatzbegehren der Geschädigten B._ AG verwies es vollumfänglich auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses. Auf die Zivilforderungen der übrigen Geschädigten trat es nicht ein.
B. A._ führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es seien X._, Y._ und Z._ des Betruges schuldig zu sprechen und sein Schadenersatzanspruch gemäss Nachtragsurteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2. Juni 2006 gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Nach <ref-law> ist zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen legitimiert, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (lit. b). Die beiden Voraussetzungen von lit. a und b der genannten Bestimmung müssen kumulativ erfüllt sein (<ref-ruling> E. 1.1). <ref-law> führt im Sinne einer beispielhaften Aufzählung als Beschwerdeberechtigte insbesondere die beschuldigte Person (Ziff. 1), ihre gesetzliche Vertretung (Ziff. 2), die Staatsanwaltschaft (Ziff. 3), die prinzipale Privatklägerschaft (Ziff. 4), das Opfer, wenn sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Ziff. 5), und die strafantragstellende Person, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht (Ziff. 6), auf.
1.2 Nach ständiger Rechtsprechung steht der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, ausschliesslich dem Staat zu. Der Geschädigte hat daher an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares Interesse (<ref-ruling> E. 1.1 mit Hinweisen). Aus diesem Grund hat der Beschwerdeführer als Geschädigter im zu beurteilenden Fall kein rechtlich geschütztes Interesse, den Freispruch der Beschwerdegegner im Strafverfahren anzufechten (<ref-ruling> E. 2).
Der Beschwerdeführer ist auch nicht als Opfer im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 zur Beschwerde legitimiert. Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2.2; <ref-ruling> E. 3.1). Das ist bei Geschädigten von Vermögensdelikten nicht der Fall. Beim Tatbestand des Betruges ist die Stellung als Opfer im Sinne der genannten Bestimmung grundsätzlich ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 2d/cc).
2. Aus diesen Gründen kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Dezember 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Boog | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['443aecca-cbd7-4be2-851a-293cbc740b31', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', '4052ac76-f405-4d04-85f5-11d4cc0a8ae0', 'ee5f9296-f181-47f7-b063-e78f5cc9d870', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'c7412ce1-16d5-4c73-9a07-b968ae4459d8', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'b48f3e7d-9804-4a5f-ae55-153826f7c702', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', 'f52aff76-92f0-44c3-a01a-39305764a43d', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
0bf93dba-68b3-4dee-bf38-08711f52fe7e | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Am 18. September 2007 verurteilte der Amtsstatthalter von Sursee X._ mittels Strafverfügung zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 50.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.-- wegen mangelnder Rücksichtnahme beim Fahrstreifenwechsel, Sachbeschädigung sowie Drohung zum Nachteil von Y._. Ferner wurde er verpflichtet, dem Geschädigten Fr. 881.65 Schadenersatz zu bezahlen.
B. Gegen die Strafverfügung erhob X._ am 3. Oktober 2007 Einsprache beim Amtsgericht Sursee. Dieses bestätigte den Schuldspruch, reduzierte jedoch die Sanktion auf 20 Tagessätze zu Fr. 80.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.--. Die Schadenersatzzahlung von Fr. 881.65 wurde ebenfalls bestätigt.
C. Gegen diesen Entscheid erhob X._ am 22. April 2008 Appellation beim Obergericht des Kantons Luzern und verlangte einen Freispruch sowie die Abweisung der Zivilforderung. Die Staatsanwaltschaft erklärte Anschlussappellation und beantragte bei der Vorinstanz eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 80.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.--. Das Obergericht bestätigte die Schuldsprüche sowie die Schadenersatzzahlung, erhöhte die Sanktion jedoch auf 40 Tagessätze zu Fr. 100.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.--.
D. X._ führt Beschwerde beim Bundesgericht, in welcher er beantragt, der angefochtenen Entscheid sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der Sachbeschädigung, Drohung sowie der mangelnden Rücksichtnahme beim Wechseln des Fahrstreifens freizusprechen. Ferner sei die Zivilforderung abzuweisen.
E. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Gemäss vorinstanzlicher Sachverhaltsfeststellung fuhr der Beschwerdeführer am 3. Mai 2007 um die Mittagszeit auf der Nationalstrasse 2 zwischen Luzern und Rothrist Richtung Norden. Nach dem Eichtunnel setzte er mit seinem Lieferwagen zum Überholen an und drängte den Beschwerdegegner ab, der im Begriff war, den Lieferwagen zu überholen. Der Beschwerdegegner verliess hierauf die Autobahn beim Rastplatz Knutwilerhöhe, wohin ihm der Beschwerdeführer folgte und daselbst drohte, "ihn fertig zu machen". Ferner rüttelte der Beschwerdeführer am Personenwagen des Beschwerdegegners, schlug gegen die Scheibe und trat mit den Füssen gegen das Fahrzeug.
1.2 Der Beschwerdeführer bestritt die gegen ihn erhobenen Tatbestände während des Untersuchungs- und Gerichtsverfahrens. Auch im Verfahren vor Bundesgericht macht er geltend, die Vorinstanz habe die Beweise willkürlich gewürdigt, da er im fraglichen Zeitpunkt bereits bei einem Kunden gewesen sei, was die erstinstanzlich angerufenen Zeugen bestätigt hätten. Entsprechend sei er nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" freizusprechen.
2. 2.1 Mit der Beschwerde in Strafsachen kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Die Behebung des Mangels muss für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (vgl. <ref-law>).
2.2 Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung ist die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür beschränkt. Willkür liegt hier vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (<ref-ruling> E. 5.4). Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (<ref-ruling> nicht publ. E. 4.1; <ref-ruling> E. 2b).
2.3 Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime "in dubio pro reo", dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für die beschuldigte Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz verletzt sein soll, prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür, das heisst, es greift nur ein, wenn das Sachgericht die beschuldigte Person verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an deren Schuld fortbestehen (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2). Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann (<ref-ruling> nicht publ. E. 4.1; <ref-ruling> E. 2b).
2.4 Die Vorinstanz prüfte zunächst den zeitlichen Ablauf des vom Beschwerdegegner geschilderten Vorfalls. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer am 3. Mai 2007 um die Mittagszeit auf der Nationalstrasse 2 zwischen Luzern und Rothrist Richtung Norden, im Abschnitt Eich- und Mariazell-Tunnel mit seinem Lieferwagen unterwegs war. Ferner meldete der Beschwerdegegner der Polizei um 12.39 Uhr die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Tatbestände. Dabei befand er sich zwischen dem Parkplatz Knutwilerhöhe und der Autobahnausfahrt Oftringen. Die Vorfälle auf dem Parkplatz sowie das Überholmanöver auf der Autobahn mussten sich daher vorher abgespielt haben. Der Beschwerdeführer befand sich auf dem Weg zur Z._ AG in Wiler bei Utzensdorf. Hier wollte er Material abladen, um nachher zur Schlosserei A._ in Kriegstetten zu gelangen. Bei der Z._ AG traf er mit dem Geschäftsführer B._ zusammen, welcher ihn zusammen mit einem Mitarbeiter, C._, nach dem Ablad zur Schlosserei A._ begleitete. Dort nahm A._ die Lieferung in Empfang. Diese Personen wurden vom Amtsgericht Sursee als Zeugen befragt.
2.4 Die Vorinstanz prüfte zunächst den zeitlichen Ablauf des vom Beschwerdegegner geschilderten Vorfalls. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer am 3. Mai 2007 um die Mittagszeit auf der Nationalstrasse 2 zwischen Luzern und Rothrist Richtung Norden, im Abschnitt Eich- und Mariazell-Tunnel mit seinem Lieferwagen unterwegs war. Ferner meldete der Beschwerdegegner der Polizei um 12.39 Uhr die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Tatbestände. Dabei befand er sich zwischen dem Parkplatz Knutwilerhöhe und der Autobahnausfahrt Oftringen. Die Vorfälle auf dem Parkplatz sowie das Überholmanöver auf der Autobahn mussten sich daher vorher abgespielt haben. Der Beschwerdeführer befand sich auf dem Weg zur Z._ AG in Wiler bei Utzensdorf. Hier wollte er Material abladen, um nachher zur Schlosserei A._ in Kriegstetten zu gelangen. Bei der Z._ AG traf er mit dem Geschäftsführer B._ zusammen, welcher ihn zusammen mit einem Mitarbeiter, C._, nach dem Ablad zur Schlosserei A._ begleitete. Dort nahm A._ die Lieferung in Empfang. Diese Personen wurden vom Amtsgericht Sursee als Zeugen befragt.
2.5 2.5.1 Zum zeitlichen Ablauf sagte B._, dass der Beschwerdeführer sicher zwischen 12 und 13 Uhr gekommen sei, da er und sein Mitarbeiter C._ um diese Zeit zur Schlosserei A._ gefahren seien. Um 13.15 Uhr seien sie beim Schlosser und der Beschwerdeführer somit um 12.15-12.45 Uhr bei ihnen gewesen. B._ bemerkte ausserdem, dass sie um 13-13.15 Uhr bei der Schlosserei A._ waren, wobei dessen Geschäft eine Viertelstunde entfernt liege.
2.5.2 Der Mitarbeiter von B._, C._ führte aus, dass der Beschwerdeführer zwischen 12.45 und 13.00 Uhr bei der Z._ AG eingetroffen sei. Dass der Beschwerdeführer später gekommen sei, glaube er nicht, da ein Arbeitskollege, der um 13 Uhr vom Mittag zurückkomme erst nach dem Ablad, der ca. eine Viertelstunde gedauert habe, an den Arbeitsplatz zurückgekehrt sei. Um 13.15 Uhr seien sie bei A._ eingetroffen und hätten etwa Dreiviertelstunden für den Ablad gebraucht.
2.5.3 Nach A._ von der gleichnamigen Schlosserei sei die Lieferung zwischen 13 Uhr und 13.30 Uhr erfolgt, wie dies vereinbart gewesen sei. Die Dauer des Ablads schätzte er auf eine halbe Stunde.
2.6 Die Zeugenaussagen gibt die Vorinstanz entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers korrekt wieder. Sie schliesst daraus, dass sie dem Beschwerdeführer kein Alibi verschaffen könnten (angefochtenes Urteil, S. 6 ff.). Die Vorinstanz relativiert dabei die Zeitangaben der drei Zeugen (B._, C._, A._) insofern, als es für einen Zeugen unmöglich sein dürfte, sich nach mehreren Monaten minutengenau an Uhrzeiten zu erinnern (angefochtenes Urteil, S. 8). Konkret wurden die Zeugen mehr als sieben Monate nach der Tat befragt, weshalb von der Vorinstanz zu Recht "nicht unbesehen" auf die Zeitangaben abgestellt wurde.
2.7 Die Vorfälle, welche einige Minuten vor 12.39 Uhr auf der Autobahn im Abschnitt Eich- und Mariazell-Tunnel sowie auf dem Parkplatz Knutwilerhöhe stattfanden, passen in die Zeitverhältnisse, welche die Vorinstanz gestützt auf die Zeugenaussagen annahm. Die Fahrzeit von Twix-Route, welche gemäss Beschwerdeführer von der Autobahnausfahrt Oftringen bis zum Sitz der Z._ AG in Wiler 31 Minuten beträgt, wurde von der Vorinstanz - soweit ersichtlich - ebenfalls übernommen. Alternative Produkte für die Routenberechnung (statt vieler z.B. der Routenplaner der Go Web Ltd./Frankfurt am Main) ergeben jedoch leicht andere Werte, für vorliegendes Beispiel rund 26 Minuten. Es war deshalb dem Beschwerdeführer durchaus möglich, kurz nach 13.00 Uhr bei der Z._ AG und vor 13.30 Uhr bei A._ einzutreffen sowie um 14.00 Uhr - wie rapportiert - die verrechenbaren Arbeiten zu beenden. Letzteren Zeitpunkt bestätigte der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung durch die erste Instanz ausdrücklich. Insgesamt betrachtet, erscheinen die von der Vorinstanz getroffenen Annahmen zum Sachverhaltshergang vor diesem Hintergrund nicht als willkürlich und sind deshalb für das Bundesgericht verbindlich (<ref-law>).
3. 3.1 Die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers betreffen die Beschreibung der Kleider, des Autos sowie des Nummernschildes des Beschwerdeführers durch den Beschwerdegegner. Die Beschreibungen des Beschwerdeführers durch den Beschwerdegegner seien zu genau und deuteten daraufhin, dass dieser sich den Beschwerdeführer und dessen Fahrzeug detailliert gemerkt habe, "um diesen danach zu unrecht anzuschuldigen". Die Angaben zum Aussehen des Beschwerdeführers entsprächen denjenigen, welche von ausserhalb des Fahrzeugs einsehbar seien, so dessen Grösse, Aussehen, Statur und Kleider. Schliesslich sei es für den Beschwerdegegner unmöglich gewesen, auf dem Rastplatz das Nummernschild des Beschwerdeführers zu notieren (Beschwerdeschrift, S. 9).
3.2 Die Vorinstanz führt mit Hinweis auf die Aussagen des Beschwerdeführers im Rahmen der Untersuchung aus, dass der genaue Beschrieb des Oberkörpers (Statur, Körpergrösse) sowie der Farbe der Hosen nicht möglich gewesen sei, wenn der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer nur sitzend im Auto gesehen hätte. Ein weiteres Indiz bestehe darin, dass der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer anlässlich der Einvernahme beim Amtsstatthalter sofort wiedererkannte. Die Vorinstanz bemerkte betreffend Nummernschild, dass nicht erstellt sei, dass der Beschwerdegegner das Schild auf dem Rastplatz nicht sehen konnte.
3.3 Die Ausführungen der Vorinstanz sind nachvollziehbar. Die Vorbringen des Beschwerdeführers können dagegen nicht überzeugen. So scheint es unwahrscheinlich, dass der Beschwerdegegner einen genauen Körperbeschrieb des Beschwerdeführers abgeben konnte, ohne ihn ausserhalb des Lieferwagens gesehen zu haben. Zudem scheint es abwegig, dass sich der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer und dessen Fahrzeug detailliert gemerkt hat, um diesen zwecks Ausgleichs eines vorbestehenden Schadens am eigenen Auto zu unrecht anzuschuldigen. Betreffend Erkennbarkeit des Nummerschildes beschränkt sich der Beschwerdeführer auf eine appellatorische Kritik der vorinstanzlichen Ausführungen, ohne konkret darzulegen, inwiefern diese unzutreffend sind. Hierauf ist somit nicht weiter einzugehen.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht zu den einschlägigen Straftatbeständen keine Ausführungen. Er verneint im Rahmen einer Vorausbemerkung (vgl. Beschwerdeschrift, S. 4) einzig die Zulässigkeit der von der Vorinstanz vorgenommenen Erhöhung des Tagessatzes, welche über die vom Staatsanwalt beantragte Tagessatzhöhe hinausgeht.
4.2 Die erste Instanz sprach eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 80.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.-- aus. Die Staatsanwaltschaft erklärte Anschlussappellation und beantragte bei der Vorinstanz eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 80.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.--. Die Vorinstanz sanktionierte den Beschwerdeführer allerdings mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 100.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.--. Es stellt sich daher die Frage, ob die Vorinstanz neben der Erhöhung der Anzahl Tagessätze, die unbestritten ist, die Höhe des Tagessatzes nach oben und über den Antrag des Staatsanwalts hinaus korrigieren durfte.
4.2 Die erste Instanz sprach eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 80.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.-- aus. Die Staatsanwaltschaft erklärte Anschlussappellation und beantragte bei der Vorinstanz eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 80.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.--. Die Vorinstanz sanktionierte den Beschwerdeführer allerdings mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 100.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.--. Es stellt sich daher die Frage, ob die Vorinstanz neben der Erhöhung der Anzahl Tagessätze, die unbestritten ist, die Höhe des Tagessatzes nach oben und über den Antrag des Staatsanwalts hinaus korrigieren durfte.
4.3 4.3.1 Das Verbot, ein Urteil, das nur vom Verurteilten angefochten wird, zu dessen Nachteil abzuändern (Verschlechterungsverbot; Verbot der reformatio in peius), greift vorliegend nicht, da die Staatsanwaltschaft Anschlussappellation erklärte. Für die Frage, inwiefern die Vorinstanz an die Anträge der Parteien gebunden ist und ob sie die Höhe des Tagessatzes nach oben und über den Antrag des Staatsanwalts hinaus korrigieren durfte, ist kantonales Strafprozessrecht heranzuziehen.
4.3.2 § 236 der luzernischen Strafprozessordnung (Marginalie: Stellung des Obergerichtes) sieht in Abs. 1 vor, dass das Obergericht ausser im Zivilpunkt nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist. Abs. 2 derselben Bestimmung regelt die Situation, in welcher nur der Angeklagte appelliert und keine Anschlussappellation vorliegt. In diesem hier nicht zutreffenden Fall kann die Strafe nicht erhöht werden.
4.3.3 Wenn nach luzernischem Prozessrecht die obere kantonale Instanz nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist, kann sie folglich auch die Höhe des Tagessatzes erhöhen, zumal dieser im Zeitpunkt des Urteils (<ref-law>) zu berechnen ist. Wenn sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers seit dem erstinstanzlichen Urteil geändert haben, ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz mit der Erhöhung des Tagessatzes Bundesrecht verletzt haben soll. Dies tut der Beschwerdeführer im Übrigen auch nicht dar.
5. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juli 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Keller | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '8b20c385-efad-4a05-80e9-6f2843da1127', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '8b20c385-efad-4a05-80e9-6f2843da1127', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0bf9ae21-e332-4ab3-8336-6fe6befe1115 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. X._ und Z._ gründeten im Jahre 1984 das Software-Entwicklungsunternehmen A._ AG, mit Sitz in U._. Von 1984 bis 2003 waren X._ und Z._ Aktionäre mit einem Anteil von je 50 %, bildeten zusammen den Verwaltungsrat und waren Geschäftsführer der Gesellschaft. Kurze Zeit nach der Gründung des Unternehmens entwickelten sich verschiedene Geschäftsbereiche, wobei X._ sich dem Fremdsprachengeschäft und Z._ der technischen Redaktion und diversen Sonderprojekten widmeten. Nach länger andauernden Meinungsverschiedenheiten über die Ausrichtung der Unternehmensstrategie veräusserte X._ per 3. März 2003 seine Aktien an Z._ und schied aus dem Verwaltungsrat aus. Letzterer ist seither Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der A._ AG.
A.b. Z._ und sein Rechtsberater, Rechtsanwalt Y._, beantragten mit Strafanträgen resp. Strafanzeigen vom 2. September 2004, 2. Februar 2005 und 28. Juni 2005 die Strafverfolgung von X._ wegen verschiedener Delikte zum Nachteil der A._ AG. Die Verfahren wurden mit Hausdurchsuchungen und Einvernahmen eröffnet, wobei X._ für drei Wochen in Untersuchungshaft versetzt wurde. Mit Verfügung vom 21. Januar 2009 stellte das vormalige Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhausen das gegen X._ eröffnete Strafverfahren wegen unlauterem Wettbewerb, ungetreuer Geschäftsbesorgung, eventl. Veruntreuung und wegen wirtschaftlichem Nachrichtendienst ein. Auf Einsprache der Anzeigesteller bestätigte die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen am 30. Juni 2009 die Verfahrenseinstellung. Hinsichtlich der Straftatbestände der Verletzung des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses und der Widerhandlung gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb erliess der zuständige Untersuchungsrichter einen Strafbefehl. Auf Einsprache von X._ hin stellte das Kantonsgericht Schaffhausen das Strafverfahren wegen dieser Delikte am 17. März 2011 ein.
A.c. Am 20. November 2010 erhob X._ seinerseits Strafanzeige gegen Z._ und Y._ wegen Nötigung, Urkundenfälschung und falscher Anschuldigung im Zusammenhang mit deren Strafanzeigen vom 2. September 2004, 2. Februar 2005 und 26. Juni 2005. Am 20. August 2011 erstattete X._ eine weitere Strafanzeige gegen Z._ und Y._, mit der er den Beschuldigten vorwarf, sie hätten sich im Zusammenhang mit dem Kauf seines Aktienanteils an der A._ AG der Erpressung schuldig gemacht.
B.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen trat mit Nichtanhandnahmeverfügung vom 25. Oktober 2012 auf die Strafsache nicht ein. Eine hiegegen von X._ geführte Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 15. Oktober 2013 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Obergericht bzw. die Staatsanwaltschaft seien anzuweisen, unverzüglich eine Strafuntersuchung zu eröffnen und sicherzustellen, dass der Anspruch auf ein faires Verfahren gewährleistet werde. | Erwägungen:
1.
1.1. Zur Beschwerde in Strafsachen ist nach <ref-law> berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG ist insbesondere die Privatklägerschaft legitimiert.
1.2. Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin bzw. -kläger zu beteiligen (<ref-law>). Geschädigt ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden (<ref-law>), d.h. wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsgutes ist. Bei Strafnormen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten praxisgemäss nur diejenigen Personen als Geschädigte, die durch die darin umschriebenen Tatbestände in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (<ref-ruling> E. 2.2 f.; <ref-ruling> E. 3.1; je mit Hinweisen). Im Allgemeinen genügt es, wenn das von der geschädigten Person angerufene Individualrechtsgut durch den verletzten Straftatbestand auch nur nachrangig oder als Nebenzweck geschützt wird, selbst wenn der Tatbestand in erster Linie dem Schutz von kollektiven Rechtsgütern dient (Mazzucchelli/Postizzi, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 46 zu <ref-law> mit Hinweis). Werden durch Delikte, die nur öffentliche Interessen verletzen, private Interessen indes bloss mittelbar beeinträchtigt, ist der Betroffene nicht Geschädigter im Sinne des Strafprozessrechts (<ref-ruling> E. 2.3, mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Nichtanhandnahme der Strafverfahren wegen falscher Anschuldigung und Urkundenfälschung (Strafanzeige vom 20. November 2010) sowie wegen Erpressung (Strafanzeige vom 20. August 2011). Der Tatbestand der Erpressung gemäss <ref-law> schützt die Individualrechtsgüter der persönlichen Freiheit und des Vermögens. Demgegenüber schützt der Tatbestand der falschen Anschuldigung gemäss <ref-law> in erster Linie die Zuverlässigkeit der Rechtspflege. Die Tathandlung führt zu einem unnützen Einsatz öffentlicher Mittel. Darüber hinaus schützt die Bestimmung aber auch die Persönlichkeitsrechte von zu Unrecht angeschuldigten Personen mit Bezug auf deren Ehre, Freiheit, Privatsphäre, Vermögen usw. (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 4.1 mit Hinweisen). Analoges gilt in Bezug auf den Tatbestand der Urkundenfälschung gemäss <ref-law>. Die Urkundendelikte schützen in erster Linie die Allgemeinheit. Geschütztes Rechtsgut ist das besondere Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als Beweismittel entgegengebracht wird (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 169 mit Hinweisen). Daneben können durch die Urkundenfälschung aber auch private Interessen unmittelbar verletzt werden, falls sie auf die Benachteiligung einer bestimmten Person abzielt (<ref-ruling> E. 2b; Urteil 6B_641/2013 vom 12. Dezember 2013 E. 1.3.2, mit Hinweisen).
1.3. Gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG wird der Privatklägerschaft ein rechtlich geschütztes Interesse zuerkannt, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann. Dies setzt grundsätzlich voraus, dass jene bereits adhäsionsweise Zivilforderungen geltend gemacht hat. Bei Nichtanhandnahme oder Einstellung der Strafuntersuchung wird auf dieses Erfordernis verzichtet. In diesen Fällen muss im Verfahren vor Bundesgericht aber dargelegt werden, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderungen auswirken kann. Genügt die Beschwerde diesen Begründungsanforderungen nicht, kann darauf nur eingetreten werden, wenn sich die Antworten auf diese Fragen ohne Weiteres aus den Umständen des Falles ergeben (<ref-ruling> E. 1.4.1; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 1, je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer hat Strafanzeige erhoben und am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. In seiner Beschwerde weist er auf adhäsionsweise geltend gemachte Ansprüche hin. Ausserdem macht er geltend, er habe seinen Aktienanteil an der damals gemeinsam mit dem Beschwerdegegner 3 gehaltenen A._ AG zwischen Fr. 2.5 und 10 Mio. unter dem Marktwert an diesen verkaufen müssen. Ob der Beschwerdeführer hinreichend darlegt, inwiefern sich der angefochtene Entscheid auf seine Zivilforderungen auswirkt, scheint zweifelhaft. Mag für den Tatbestand der Erpressung noch einleuchten, dass ein Schaden im Verkauf der Aktien mit einem Verlust zwischen Fr. 2.5 und 10 Mio. begründet liegt, ist hinsichtlich der Tatbestände der Urkundenfälschung und der falschen Anschuldigung aus der Beschwerde nicht ausreichend ersichtlich, inwiefern die angezeigten Delikte einen Schaden bewirkt haben sollen, für welchen der Beschwerdeführer Zivilforderungen geltend machen könnte. Ob die Beschwerde in dieser Hinsicht den Begründungsanforderungen genügt, kann indes offen bleiben, da diese sich aus anderen Gründen als unbegründet erweist.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Staatsanwaltschaft habe die Nichtanhandnahme des Verfahrens verfügt, obwohl deutliche Anzeichen für Straftaten vorlägen. Zum Hintergrund des zu beurteilenden Falles führt er aus, das Verhältnis der Gründer der A._ AG habe sich im Laufe der Zeit wegen der unterschiedlichen Entwicklung der Geschäftsbereiche und der ungleichen Beiträge zum Unternehmenserfolg massiv verschlechtert. Die zunehmenden Spannungen hätten schliesslich zur Folge gehabt, dass Beschwerdegegner 3 ihn mit Unterstützung des Beschwerdegegners 2 erpresst habe, um die Aktien der A._ AG weit unter dem Marktpreis übernehmen und allein vom Erfolg des Unternehmens profitieren zu können (Beschwerde S. 5 f.).
In Bezug auf die Nichtanhandnahme seiner Strafanzeige wegen falscher Anschuldigung bringt der Beschwerdeführer vor, die Beschwerdegegner 2 und 3 hätten wissen müssen, dass es Ende der 90er Jahre in Russland nicht möglich gewesen sei, Auslandkonten zu führen und diese in der ordentlichen Buchhaltung zu verbuchen. Der Beschwerdegegner 3 habe die Kreditkartenbelastungen auf den Kontoauszügen der Offshore-Konten geprüft und ihm bei seinem Ausscheiden im Jahre 2003 Décharge erteilt. Ausserdem habe jener in der Folge noch vor Einreichen der Strafanzeige selber entsprechende Kreditkartenrechnungen für die B._, der russischen Beteiligungsfirma der A._ AG, bezahlt. Die Anzeige wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung etc. sei daher offensichtlich wider besseres Wissen erfolgt. Aufgrund der gegebenen Umstände habe ein hinreichender Verdacht für eine falsche Anschuldigung bestanden (Beschwerde S. 6 ff.). Dasselbe gelte hinsichtlich des in der Strafanzeige der Beschwerdegegner 2 und 3 erhobenen Vorwurfs, er habe den Source-Code des Systems C._ von Softwareentwicklungen ("D._", "C._") entwendet, damit eine Drittfirma (E._ GmbH) auf dieser Basis Wartungs- und Erweiterungsarbeiten für F._ habe durchführen sowie weitere Software habe entwickeln können. Der Beschwerdegegner 3 habe gewusst, dass der angeblich entwendete Source Code (von "C._") als Sonderentwicklung F._ gehört habe. Zudem habe dieser die von ihm (dem Beschwerdeführer) entwickelte Software ("D._") als völlig unbrauchbar bezeichnet (Beschwerde S. 8 f.). Schliesslich verletzte die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz, soweit sie annehme, er habe es unterlassen, konkrete und eindeutige Indizien für den Nachweis einer Falschanschuldigung darzulegen (Beschwerde S. 9 f.).
In Bezug auf die Nichtanhandnahme der Strafanzeige wegen Urkundenfälschung macht der Beschwerdeführer geltend, der Beschwerdegegner 3 habe im Zuge der Auseinandersetzungen auch zivilrechtliche Verfahren angestrengt. Im Rahmen eines Gesuch um vorsorgliche Massnahmen im Herbst 2004 habe er am 10. Februar 2005 zum Nachweis seiner Aktivlegitimation beim Kantonsgericht Schaffhausen ein Aktienbuch eingereicht, in welchem er als Alleinaktionär der A._ AG eingetragen gewesen sei. Aus dem Handelsregisterauszug der G._ Holding AG vom 13. November 2013 ergebe sich indes, dass der Beschwerdegegner 3 zum Zeitpunkt des Zivilverfahrens nicht habe Alleinaktionär gewesen sein können. Am 16. April 2003 sei vielmehr die G._ AG alleinige Aktionärin der A._ AG gewesen. Das als Beweismittel zum Nachweis der Aktivlegitimation eingereichte Aktienbuch sei daher offensichtlich eine Fälschung (Beschwerde S. 10 f.).
Hinsichtlich der Nichtanhandnahme der Strafanzeige wegen Erpressung bringt der Beschwerdeführer vor, im Zuge der zunehmenden Unstimmigkeiten zwischen ihm und dem Beschwerdegegner 3 habe letzterer, nachdem er Ende Februar 2003 mit Unterstützung des Beschwerdegegners 2 die bisherige Einzelzeichnungsberechtigung zur Einführung einer Banken-Kollektivzeichnungsberechtigung missbraucht habe, die erforderlichen Intercompany-Zahlungen an die Tochtergesellschaften - insbesondere für die Auszahlung der monatlichen Löhne für mehrere hundert Mitarbeiter vor allem in Deutschland und Russland - durch Verweigerung der Zweitunterschrift blockiert. Dadurch hätten die Handlungs- und Zahlungsunfähigkeit der Tochtergesellschaften und in der Konsequenz der ganzen Unternehmensgruppe gedroht, was schliesslich deren Konkurs zur Folge gehabt hätte. Ausserdem hätte ein erheblicher Wertverlust seines Aktienpakets gedroht und sein Ruf als erfolgreicher Unternehmer gelitten. Er habe sich aus diesen Gründen gezwungen gesehen, aus dem Verwaltungsrat der A._ AG und zahlreicher Gruppengesellschaften sowie als Geschäftsführer der A._ AG zurückzutreten und seine Aktien wesentlich unter dem Wert an den Beschwerdegegner 3 abzutreten. Soweit die Vorinstanz die Vorgehensweise des Beschwerdegegners 3 als üblichen Verhandlungspoker beurteile, nehme sie eine rechtliche Würdigung vor, wofür im Rahmen einer Nichtanhandnahmeverfügung kein Raum bestehe. Ausserdem verkenne die Vorinstanz, dass das Verhalten des Beschwerdegegners 3 im Hinblick auf einen unrechtmässigen Zweck erfolgt sei (Beschwerde S. 11 ff.).
2.2. Die Staatsanwaltschaft führt in ihrer Nichtanhandnahmeverfügung aus, sie habe auf die von den Beschwerdegegnern 2 und 3 gegen den Beschwerdeführer erhobenen Strafanzeigen eintreten müssen. Selbst wenn diese nicht in allen Punkten eine Untersuchung zur Folge gehabt hätten, lasse sich nicht sagen, die Anzeigeerstattung sei als solche mutwillig erfolgt. Die Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer seien eingestellt worden, weil strafbare Handlungen nicht rechtsgenüglich hätten nachgewiesen werden können. Die angezeigten Sachverhalte erfüllten die jeweiligen Tatbestände eindeutig nicht, weshalb die Untersuchung nicht an die Hand zu nehmen sei (Nichtanhandnahmeverfügung S. 2 ff.; angefochtener Entscheid S. 5 f.).
2.3. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, die Staatsanwaltschaft habe aus zureichenden Gründen angenommen, die angezeigten Straftatbestände seien eindeutig nicht erfüllt, weshalb sie das Strafverfahren zu Recht nicht an die Hand genommen habe. Sie führt in Bezug auf den in der Strafanzeige vom 20. November 2010 erhobenen Vorwurf der falschen Anschuldigung aus, die Staatsanwaltschaft begründe die Einstellung des gegen den Beschwerdeführer eingeleiteten Verfahrens in ihrer Verfügung vom 21. Januar 2009 nicht allein damit, dass eine Strafuntersuchung habe durchgeführt werden müssen, sondern führe überdies aus, es habe kein rechtsgenügender Nachweis einer Falschanschuldigung erbracht werden können. Die tiefe Zerrüttung der beiden ursprünglichen Geschäftspartner allein schaffe keine Vermutung dafür, dass die Beschwerdegegner 2 und 3 ihre Strafanzeigen gegen den Beschwerdeführer wider besseres Wissen eingereicht hätten (angefochtener Entscheid S. 7/9).
In Bezug auf die Anzeige wegen Urkundenfälschung nimmt die Vorinstanz an, beim Aktienbuch handle es sich, namentlich wenn ein Auszug daraus in einem Zivilverfahren zum Nachweis der Aktivlegitimation bei einem Gericht eingereicht werde, um eine Urkunde. Aus dem der Strafanzeige beigelegten Auszug aus dem Aktienbuch ergebe sich jedoch kein Anhaltspunkt für eine Falschbeurkundung, da der (unbestrittene) Zustand per 15. Oktober 1998 vom Beschwerde-führer und vom Beschwerdegegner 3 unterschrieben worden sei und für den Vorgang per 3. März 2003 bezüglich der Aktien Nr. 1-25 zwar handschriftlich eine Änderung vorgesehen gewesen, aber kein neuer Eigentümer eingetragen worden sei (angefochtener Entscheid S. 9).
In Bezug auf den in der Strafanzeige vom 20. August 2011 erhobenen Vorwurf der Erpressung geht die Vorinstanz davon aus, die im Frühjahr 2003 zerstrittenen Geschäftspartner hätten eine Trennung ins Auge gefasst. Nachdem der Beschwerdeführer ein Angebot des Beschwerdegegners 3, dessen Aktien zu einem Preis von Fr. 8 Mio. zu übernehmen, abgelehnt habe, solle dieser im Rahmen der Verhandlungen über den Verkauf der vom Beschwerdeführer gehaltenen Aktien Druck ausgeübt haben, indem er mit der Blockierung des ordentlichen Zahlungsflusses der Firmengruppe, insbesondere der für die Lohnzahlungen nötigen Überweisungen gedroht habe. Dies habe schliesslich zum Rücktritt des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat der A._ AG und aller Tochtergesellschaften sowie zur Übertragung seines Aktienpakets zum Preis von Fr. 5.5 Mio. auf den Beschwerdegegner 3 geführt. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, das Verhalten des Beschwerdegegners 3 erfülle die Voraussetzungen einer Erpressung mangels eigentlicher konkreter Gewalt- oder Drohungshandlungen offensichtlich nicht. Der Beschwerdegegner 2 und 3 hätten den Beschwerdeführer nach seiner Darstellung zwar in die Enge getrieben. Dies sei indes im Rahmen der ihnen zur Verfügung stehenden rechtlichen Mittel erfolgt. Da der Preis von Fr. 5.5 Mio. für den Aktienanteil des Beschwerdeführers im Rahmen der Verhandlungen zwischen den Parteien zustande gekommen sei, sei auch nicht zu sehen, inwiefern darin eine unrechtmässige Bereicherung der Beschwerdegegner 2 und 3 liegen solle, zumal ein genauer Marktwert der Aktien ohnehin nicht feststehe (angefochtener Entscheid S. 11 ff.).
3.
3.1. Nach <ref-law> eröffnet die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt. Die zur Eröffnung einer Strafuntersuchung erforderlichen tatsächlichen Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein (Urteil des Bundesgerichts 6B_830/2013 10. Dezember 2013 E. 1.4; mit Hinweisen). Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf die Eröffnung, wenn sie sofort eine Nichtanhandnahmeverfügung oder einen Strafbefehl erlässt (<ref-law>).
Gemäss <ref-law> verfügt die Staatsanwaltschaft die Nichtanhandnahme der Untersuchung, sobald aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die fraglichen Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind (lit. a) oder wenn Verfahrenshindernisse bestehen (lit. b). Hat die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung eröffnet, stellt sie gemäss <ref-law> das Verfahren ein, wenn u.a. kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt (lit. a), oder wenn kein Straftatbestand erfüllt ist (lit. b).
Die Frage, ob ein Strafverfahren durch die Strafverfolgungsbehörde über eine Nichtanhandnahme erledigt werden kann, beurteilt sich nach dem aus dem Legalitätsprinzip abgeleiteten Grundsatz "in dubio pro duriore" (<ref-law> und <ref-law> i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO; <ref-ruling> E. 4.2). Danach darf eine Nichtanhandnahme durch die Staatsanwaltschaft gestützt auf <ref-law> nur in sachverhaltsmässig und rechtlich klaren Fällen ergehen, so bei offensichtlicher Straflosigkeit, wenn der Sachverhalt mit Sicherheit nicht unter einen Straftatbestand fällt, oder bei eindeutig fehlenden Prozessvoraussetzungen. Eine Nichtanhandnahmeverfügung kann auch bei Fehlen eines zureichenden Verdachts erlassen werden. Ein Tatbestand gilt als eindeutig nicht erfüllt, wenn ein Verdacht zu keinem Zeitpunkt begründet war oder wenn sich der zu Beginn der Strafverfolgung vorhandene Anfangsverdacht vollständig entkräftet hat. Dies ist beispielsweise der Fall bei einer unglaubhaften Strafanzeige, wenn sich keine deliktsrelevanten Anhaltspunkte feststellen liessen oder wenn das Opfer seine belastende Aussage im Laufe des Ermittlungsverfahrens glaubhaft widerrief (Urteil des Bundesgerichts 6B_830/2013 10. Dezember 2013 E, 1.4; CORNELIA HÜRLIMANN, Die Eröffnung einer Strafuntersuchung im ordentlichen Verfahren gegen Erwachsene im Kanton Zürich, 2006, S. 183). Im Zweifelsfall, wenn die Nichtanhandnahmegründe nicht mit absoluter Sicherheit gegeben sind, muss das Verfahren eröffnet werden. Dementsprechend darf keine Nichtanhandnahme verfügt werden, wenn die Staatsanwaltschaft zur Prüfung der Nichtanhandnahmegründe vorgängig Untersuchungshandlungen durchführen muss. Ergibt sich nach durchgeführter Untersuchung, dass kein Straftatbestand erfüllt ist, kann die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gestützt auf <ref-law> einstellen (vgl. <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 7 und 285 E. 2.3; ESTHER OMLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, <ref-law> N 8).
3.2.
3.2.1. Gemäss <ref-law> wird mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft, wer in der Absicht, gegen einen Nichtschuldigen eine Strafverfolgung herbeizuführen, diesen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbrechens oder Vergehens beschuldigt. Die Tathandlung richtet sich gegen eine in Bezug auf die behauptete Straftat nichtschuldige Person. Nicht schuldig ist die Person, welche die strafbare Handlung nicht begangen hat. Als solche gilt auch diejenige, deren Nichtschuld - vorbehältlich einer Wiederaufnahme des Verfahrens - durch Freispruch oder Einstellungsbeschluss verbindlich festgestellt worden ist. Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz. In Bezug auf die Unwahrheit der Beschuldigung genügt das Bewusstsein, die Behauptung könnte möglicherweise falsch sein, nicht. Der Täter muss vielmehr sicher darum wissen, dass die Anschuldigung unwahr ist (<ref-ruling> E. 2.1; mit Hinweisen).
3.2.2. Der Urkundenfälschung nach <ref-law> macht sich schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht. Urkunden sind u.a. Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (<ref-law>). Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird (<ref-ruling> E. 2.3.1 mit Hinweisen).
Die Falschbeurkundung betrifft die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche nimmt die Rechtsprechung nur an, wenn dem Schriftstück eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat diesem ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Das ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (<ref-ruling> E. 2.1 und 209 E. 5.3; <ref-ruling> E. 8.1; je mit Hinweisen).
3.2.3. Gemäss <ref-law> wird wegen Erpressung mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selber oder einen andern am Vermögen schädigt. Beim Tatmittel der Androhung ernstlicher Nachteile stellt der Täter dem Geschädigten die Zufügung eines Übels in Aussicht, dessen Eintritt er als von seinem Willen abhängig erscheinen lässt (vgl. auch <ref-law>). Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Täter die Drohung wirklich wahr machen will, sofern sie nur als ernst gemeint erscheinen soll. Ernstlich sind die Nachteile, wenn ihre Androhung nach einem objektiven Massstab geeignet ist, auch eine besonnene Person in der Lage des Betroffenen gefügig zu machen und so seine Freiheit der Willensbildung oder Willensbetätigung zu beschränken (<ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 2a/aa; je mit Hinweisen).
4.
4.1. Die Beschwerde ist unbegründet. In Bezug auf die Nichtanhandnahme des Verfahrens wegen falscher Anschuldigung lässt sich aus dem Umstand, wonach das aufgrund der von den Beschwerdegegnern 2 und 3 eingereichten Strafanzeigen gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Verfahren, eingestellt wurde, nicht ableiten, die Strafanzeigen seien wider besseres Wissen gegen einen Nichtschuldigen erhoben worden. Denn die Nichtschuld des Beschwerdeführers war zum Zeitpunkt der Anzeigestellung noch nicht verbindlich festgestellt. Wer zu Unrecht beschuldigt wird, kann nach der Rechtsprechung nicht im Umkehrschluss unbesehen eine Strafklage wegen falscher Anschuldigung einreichen (<ref-ruling> E. 2.2; mit Hinweisen). Dies gilt zunächst in Bezug auf die angezeigte Zweckentfremdung von Geldern der A._ AG im Zusammenhang mit der Bezahlung von Rechnungen dieser Gesellschaft an eine Bank in Lettland und die Bank H._ (vgl. Strafanzeige der Beschwerdegegner 2 und 3 vom 2. Februar 2005 S. 3 ff., Beilage 2 [Dossier 1] zur Strafanzeige vom 20. November 2010). Aus den Strafanzeigen der Beschwerdegegner 2 und 3 wie auch aus derjenigen des Beschwerdeführers geht hervor, dass die Rechnungslegung der B._ während längerer Zeit Anlass für erhebliche Auseinandersetzungen zwischen den ehemaligen Geschäftspartnern bildete. Dies gilt namentlich für den Umstand, dass sich die von der A._ AG nach Russland geleisteten Zahlungen im Jahr 2002 gegenüber dem Vorjahr mehr als verdoppelt hatten (Strafanzeige des Beschwerdeführers vom 20. November 2010, Beschwerdebeilage 1, S. 35 ff.). Die Kontroversen entstanden offenbar auch deshalb, weil keinerlei Unterlagen vorhanden waren, welche die Sachlage klar belegt hätten. Die Untersuchungsbehörden mussten denn auch zunächst umfangreiche Bankabklärungen durchführen, um den Verdacht zu entkräften. Daraus ergibt sich in klarer Weise, dass der Beschwerdegegner 3 nicht positive Kenntnis von der Unwahrheit seiner Beschuldigung haben konnte. Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere besagt der Umstand, dass der Beschwerdegegner 3 später seinerseits Kreditkartenrechnungen für die B._ bezahlt hat, nicht, dass die Zahlungen im Jahr 2002 in der Höhe berechtigt gewesen sind. Ein solcher Hinweis ergibt sich auch nicht aus der Décharge-Erklärung des Beschwerdegegners 3 im Kaufvertrag vom 3. März 2003 (vgl. Beilage 12 zur Strafanzeige des Beschwerdeführers vom 20. November 2010 S. 3 Ziff. 3.8), zumal der Entlastungsbeschluss der Generalversammlung gemäss <ref-law> nur für bekannt gegebene Tatsachen wirkt. Im Übrigen kommt dem Entlastungsbeschluss lediglich der Charakter eines Verzichts auf die Erhebung von Schadenersatzforderungen gegen die von der Entlastung betroffene Person zu, nicht derjenige einer positiven Genehmigung von exekutiven Entscheidungen des Verwaltungsrats ( PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009 § 18 N 452c).
Unbegründet ist die Beschwerde auch in Bezug auf den Vorwurf der falschen Anschuldigung wegen Entwendung des Source Codes System C._ der A._ AG. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, wären die Beschwerdegegner 2 und 3 zur Anzeige auch berechtigt gewesen, wenn die F._ sämtliche Rechte an den Programmen und am Source-Code gehabt hätte, zumal diese nicht eine widerrechtliche Übergabe der Daten an die F._, sondern an die E._ GmbH angezeigt hatten. Das Verfahren sei ursprünglich eingestellt worden, weil sich nicht habe nachweisen lassen, ob und allenfalls von wem der Source-Code von Programmen der A._ AG überhaupt in die Firma E._ GmbH eingebracht worden sei oder ob lediglich beabsichtigt worden sei, den Code zu beschaffen (angefochtener Entscheid S. 8; Nichtanhandnahmeverfügung vom 25. Oktober 2012 S. 3; je mit Hinweis auf die Einstellungsverfügung vom 21. Januar 2009 S. 4). Damit fällt ein Handeln wider besseres Wissen der Beschwerdegegner 2 und 3 von vornherein ausser Betracht. Dass der Beschwerdegegner 3 in seiner Strafanzeige die Auffassung geäussert hat, das Produkt "D._" habe nicht die gewünschten Ergebnisse gezeigt und habe daher durch ein anderes System ersetzt werden müssen (Strafanzeige des Beschwerdeführers vom 20. November 2010 S. 49; Strafanzeige des Beschwerdegegners 3 vom 2. September 2009 S. 20), ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Schliesslich trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer nicht gehalten ist, das strafbare Verhalten der Beschwerdegegner 2 und 3 nachzuweisen. In der Erwägung der Vorinstanz, wonach konkrete Hinweise dafür, dass die Strafanzeige der Beschwerdegegner 2 und 3 wider besseres Wissen erfolgt sein könnte, nicht vor lägen und auch vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift nicht vorgebracht würden (angefochtener Entscheid S. 8/9), liegt indes keine Überbürdung der Beweislast auf den Beschwerdeführer.
4.2. Nicht zu beanstanden ist auch die Nichtanhandnahme der Strafanzeige wegen Urkundenfälschung. Im Aktienbuch der A._ AG (vgl. <ref-law>) sind per 15. Oktober 1998 der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner 3 als Aktieneigentümer von je 50 % der insg. 50 Aktien eingetragen (Beschwerdebeilage 8). Dieser Auszug ist vom Beschwerdeführer und vom Beschwerdegegner 3 unterzeichnet. Handschriftlich wird an derselben Stelle per 3. März 2003 festgehalten, die Aktien Nr. 1 - 25 würden übertragen, wobei der neue Eigentümer ausdrücklich offen gelassen wird. Auf einem separaten Auszug des Aktienbuchs (Beschwerdebeilage 8), wird die Übertragung der Aktien des Beschwerdeführers per 3. März 2003 auf den Beschwerdegegner 3 ausgewiesen. Dieses Dokument trägt weder Datum noch Unterschrift. Gemäss dem vom Beschwerdeführer eingereichten Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Schaffhausen vom 13. November 2013 (Beschwerdebeilage 9) übernahm die G._ AG bei ihrer Gründung am 11. April 2003 sowohl die 25 Namenaktien der A._ AG des Beschwerdeführers als auch des Beschwerdegegners 3.
Es mag zutreffen, wie die Vorinstanz annimmt, dass dem Aktienbuch grundsätzlich Beweiseignung und Beweisbestimmung zukommt. Das hier massgebliche Schriftstück ist jedoch weder datiert noch unterschrieben. Ob es damit überhaupt die Anforderungen einer Urkunde erfüllt, kann offen bleiben. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, ob es inhaltlich wahr oder falsch ist, da aus ihm der Zeitpunkt, in welchem es erstellt wurde und für welchen es den Aktieneigentümer ausweist, nicht ersichtlich ist. Aus dem Umstand, dass das Dokument im Zeitpunkt Herbst 2004, in welchem der Beschwerdegegner 3 seine Aktivlegitimation im Zivilverfahren belegen wollte, nicht den wahren Sachverhalt beweisen konnte, da der Beschwerdegegner 3 am 11. April 2003 seine Aktien in die G._ AG eingebracht hatte, lässt sich nicht ableiten, es sei schon im Zeitpunkt seiner Errichtung unwahr gewesen. Im Übrigen geht aus der Gesuchsduplik im Massnahmen- und Befehlsverfahren der Beschwerdegegner 2 und 3 (Beilage 14 zur Strafanzeige des Beschwerdeführers vom 20. November 2010) nicht hervor, welches Dokument jene dem Gericht vorgelegt haben. Das der bundesgerichtlichen Beschwerde beigelegte Schriftstück, auf welches sich der Beschwerdeführer beruft, findet sich in der Beilage 15 zu seiner Strafanzeige jedenfalls nicht (vgl. Beschwerdebeilage 8 und Beilage 15 zur Strafanzeige vom 20. November 2010).
4.3. Unbegründet ist die Beschwerde zuletzt auch, soweit sie sich gegen die Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung hinsichtlich der Strafanzeige vom 20. August 2011 wegen Erpressung wendet. Nach der Darstellung des Beschwerdeführers sollen ihn die Beschwerdegegner 2 und 3, nachdem er das Übernahmeangebot für die Akten des Beschwerdegegners 3 abgelehnt habe, durch verschiedene Massnahmen, namentlich durch die Entmachtung als Geschäftsführer und durch kurzfristige Blockierung des Zahlungsverkehrs, in die Enge getrieben haben. Wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, ist dies aber im Rahmen der ihnen zur Verfügung stehenden rechtlichen Mittel erfolgt. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz liegt hierin allenfalls eine moralisch-ethisch fragwürdige Vorgehensweise, jedoch keine Androhung ernstlicher Nachteile im Sinne von <ref-law>. Der Schluss, wonach der Tatbestand eindeutig nicht erfüllt ist, ist daher nicht zu beanstanden. In diesem Zusammenhang weist die Vorinstanz auch zu Recht darauf hin, dass der Beschwerdegegner 3 mit seinem Vorgehen den Wert seiner eigenen Aktien in gleichem Masse gefährdet hat. Im Übrigen kann in diesem Punkt auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
4.4. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer schliesslich, soweit er eine Verletzung des Beschleunigungsgebots und des Anspruchs auf ein faires Verfahren geltend macht (Beschwerde S. 14 ff.). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde in Strafsachen zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesstrafgerichts. Der Beschwerdeführer bringt die Rüge der Verletzung des Beschleunigungsgebots erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren vor. Soweit sich die Rüge auf die Zeitdauer der einzelnen Verfahrensabschnitte bis zum vorinstanzlichen Beschwerdeentscheid bezieht, kann darauf mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht eingetreten werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_295/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 4.2). Die Dauer bis zum Entscheid der Vorinstanz über die am 9. November 2012 eingereichte Beschwerde erscheint im Übrigen angesichts der Komplexität des Falles nicht als übermässig lang, zumal von den Behörden und Gerichten praxisgemäss nicht verlangt werden kann, dass sie sich ständig einem einzigen Fall widmen. Ebenfalls nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer sich gegen die Abweisung seiner Aufsichtsbeschwerde durch den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen wendet (Beschwerde S. 15), da weder dieser Entscheid noch die aufgrund der Strafanzeigen der Beschwerdegegner 2 und 3 gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Strafuntersuchung und die im Zuge desselben angeordneten Zwangsmassnahmen Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden.
5.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juli 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Boog | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['180407ea-d83f-40ff-a884-f478e0cd8757', 'ee5f9296-f181-47f7-b063-e78f5cc9d870', '180407ea-d83f-40ff-a884-f478e0cd8757', '29c1437d-2069-4d7f-ab5b-7fee6663b8dd', 'a40ce6b6-ef21-412f-bb33-e0b7b1edbb64', 'b140f565-26f1-4ecb-82bf-5b45c83fd0e7', '78cb73ef-6954-4999-ad27-1bcef127f1cd', 'e596f79c-ac3b-455b-849f-23ac05092b5d', '36b69256-e7ff-4b77-9300-7f16466d2bdb', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', '7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', '7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', '88f184ea-41dc-4442-a009-dd5077d05459', '29c1437d-2069-4d7f-ab5b-7fee6663b8dd', 'b140f565-26f1-4ecb-82bf-5b45c83fd0e7', 'd917a17f-f6b4-473c-b185-9adc59de9cd5', 'fc4cf53d-f5f3-4197-ae09-75e2a2e8d6f0', '71e3d17e-e870-48c5-a247-cda1b525955f', '5481a42f-397e-473d-8988-913aaa0340a7', '29c1437d-2069-4d7f-ab5b-7fee6663b8dd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0bfa0959-1ad9-4368-a145-53b0eea067ba | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par décision du 4 septembre 2014, la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière de l'Etat de Fribourg a prononcé le retrait de sécurité du permis de conduire de A._ avec un minimum incompressible de 24 mois et conditionné la restitution du permis à la production, à l'expiration de ce délai, d'une expertise attestant de l'aptitude à la conduite.
La Présidente de la IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a déclaré irrecevable le recours formé contre cette décision par A._ au terme d'une décision rendue le 1er décembre 2014 que celui-ci a contestée auprès du Tribunal fédéral. Dans son recours, remis à la poste le 5 janvier 2015, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
2.
La décision attaquée est un décision d'irrecevabilité rendu en dernière instance cantonale concernant sur le fond un retrait de sécurité du permis de conduire. Elle peut donc faire l'objet d'un recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
En vertu de l'<ref-law>, les mémoires de recours doivent être motivés. Conformément à l'<ref-law>, les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Pour satisfaire à cette exigence, il appartient au recourant de discuter au moins brièvement les considérants de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 245). En outre, s'il entend se plaindre de la violation de ses droits fondamentaux, le recourant doit respecter le principe d'allégation et indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle a été violée en démontrant par une argumentation précise en quoi consiste la violation (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88). Lorsque la décision attaquée repose sur une double motivation, il doit, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'elle est contraire au droit en se conformant aux exigences fixées par la jurisprudence relative aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 120).
La Présidente de la IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal a considéré que le recours de A._ contre la décision de retrait de son permis de conduire était tardif et l'a déclaré irrecevable pour ce motif. Elle a en outre précisé que, supposé recevable, il aurait de toute manière dû être rejeté quant au fond. La décision attaquée repose ainsi sur une double motivation qu'il incombait au recourant, à peine d'irrecevabilité, de contester en se conformant aux exigences fixées par la jurisprudence relative aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 6.3 précité).
A._ ne développe aucune argumentation qui permettrait de tenir l'irrecevabilité de son recours prononcée par la juge unique du Tribunal cantonal pour arbitraire ou d'une autre manière contraire au droit. Il s'en prend uniquement à l'argumentation au fond développée par surabondance pour admettre que supposé recevable, celui-ci aurait dû être rejeté. Le recours ne répond ainsi pas aux exigences de motivation requises lorsque, comme en l'espèce, la décision entreprise est fondée sur une double motivation et doit par conséquent être déclaré irrecevable.
3.
La cause d'irrecevabilité étant manifeste, l'arrêt sera rendu selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>. Vu les circonstances et la situation personnelle du recourant, il sera renoncé à percevoir des frais (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF). | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, ainsi qu'à la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière et à la IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Lausanne, le 9 janvier 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
Le Greffier : Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0bfb1343-ad9b-4204-85b4-5961c4d346f9 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 9 novembre 2005, le Tribunal correctionnel du Val-de-Travers a reconnu X._, né en 1945, coupable de violation de la loi fédérale sur les stupéfiants en bande et par métier (art. 19 ch. 1 et 2 LStup), de soustraction d'énergie avec dessein d'enrichissement (art. 142 al. 1 et 2 CP) et d'entrave à l'action pénale (<ref-law>). Il l'a condamné à vingt-sept mois de réclusion (dont à déduire 60 jours de détention provisoire), peine partiellement complémentaire à une peine de six mois d'emprisonnement prononcée le 15 novembre 2002 pour violation de la LAVS, tentative d'escroquerie, faux dans les titres et insoumission à une décision de l'autorité. Il a en outre révoqué le sursis à l'exécution accordé le 15 novembre 2002 et fixé la créance compensatrice en faveur de l'Etat.
A. Le 9 novembre 2005, le Tribunal correctionnel du Val-de-Travers a reconnu X._, né en 1945, coupable de violation de la loi fédérale sur les stupéfiants en bande et par métier (art. 19 ch. 1 et 2 LStup), de soustraction d'énergie avec dessein d'enrichissement (art. 142 al. 1 et 2 CP) et d'entrave à l'action pénale (<ref-law>). Il l'a condamné à vingt-sept mois de réclusion (dont à déduire 60 jours de détention provisoire), peine partiellement complémentaire à une peine de six mois d'emprisonnement prononcée le 15 novembre 2002 pour violation de la LAVS, tentative d'escroquerie, faux dans les titres et insoumission à une décision de l'autorité. Il a en outre révoqué le sursis à l'exécution accordé le 15 novembre 2002 et fixé la créance compensatrice en faveur de l'Etat.
B. Par arrêt du 19 juillet 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a partiellement admis un pourvoi en cassation de X._ et réformé le jugement attaqué sur la seule question de la créance compensatrice. Pour le reste, elle a rejeté le pourvoi.
En résumé, les faits suivants ont été retenus à la charge de X._: production et vente, entre 2002 et 2004, d'environ 204 kg de cannabis et de 13'200 boutures, sur quatre sites montés en partie avec D._, générant un chiffre d'affaires de plus d'un million de francs et un bénéfice supérieur à 400'000 francs; détournement d'une quantité indéterminée d'électricité; déplacement à Lausanne avec D._ dans le but de récupérer le pistolet avec lequel A._ avait tiré sur B._ puis visé C._.
En résumé, les faits suivants ont été retenus à la charge de X._: production et vente, entre 2002 et 2004, d'environ 204 kg de cannabis et de 13'200 boutures, sur quatre sites montés en partie avec D._, générant un chiffre d'affaires de plus d'un million de francs et un bénéfice supérieur à 400'000 francs; détournement d'une quantité indéterminée d'électricité; déplacement à Lausanne avec D._ dans le but de récupérer le pistolet avec lequel A._ avait tiré sur B._ puis visé C._.
C. X._ s'est pourvu en nullité auprès du Tribunal fédéral. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recourant conteste avoir agi en bande. Il se plaint ainsi d'une fausse application de l'<ref-law>.
1.1 Selon l'<ref-law>, le cas est grave lorsque l'auteur "agit comme affilié à une bande formée pour se livrer au trafic illicite des stupéfiants". Selon la jurisprudence constante, au sujet de laquelle le recourant se contente de relever qu'elle est critiquée en doctrine et qu'il n'y a donc pas lieu de remettre en cause, l'affiliation à une bande est réalisée, aussi en matière de stupéfiants, lorsque deux ou plusieurs auteurs manifestent expressément ou par actes concluants la volonté de s'associer en vue de commettre ensemble plusieurs infractions indépendantes, même si elles ne sont pas encore déterminées. L'association a pour caractéristique de renforcer physiquement et psychiquement chacun des membres, les rend par conséquent plus dangereux et laisse prévoir la commission d'autres infractions de ce type (<ref-ruling> consid. 2a, 124 IV 86 consid. 2b).
1.2 Le recourant nie la qualification de bande au motif que D._ ne faisait qu'exécuter ses ordres, sans avoir pris part à l'organisation et la mise en place de la culture du chanvre, sans connaissances techniques ou commerciales, sans accès à la caisse et à la comptabilité, et sans contact avec la clientèle. Face à une collaboration aussi peu élaborée et une cohésion aussi lâche et instable, on ne saurait à son avis parler de bande.
Une hiérarchisation n'est nullement inconciliable avec la notion de bande, bien au contraire. Celui qui se joint à une ou plusieurs personnes pour commettre des infractions est membre d'une bande, même s'il ne remplit que le rôle d'un simple exécutant, tout comme l'est celui qui s'associe dans le but de commettre des infractions avec une personne en se réservant le pouvoir de décision et l'essentiel des gains (cf. ATF 78 IV 227 consid. 2). Or en l'espèce, D._ a exploité en 2003/04 deux importants sites de production de chanvre avec le recourant qui l'avait engagé à cet effet, récoltant plusieurs dizaines de kilogrammes de chanvre indoor dont il savait qu'il était destiné à la consommation sous forme de stupéfiants. Pour cette activité, il a reçu plus de 50'000 francs sous la forme d'un salaire; qu'il a bénéficié d'un salaire financé par le trafic de stupéfiants et non d'une participation au gain est sans pertinence. Le recourant et D._ avaient en outre convenu d'une indemnité mensuelle pour ce dernier en cas d'arrestation. Sur la base de ces faits, la Cour de cassation cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que le recourant avait agi en qualité d'affilié à une bande constituée avec D._.
Au demeurant, la qualification comme cas grave est déjà acquise parce que le recourant, ce qui n'est pas contesté, a agi par métier (art. 19 ch. 2 let. c LStup). La seconde qualification de bande n'influe dès lors plus sur le cadre légal de la peine, mais uniquement sur la fixation de celle-ci dans le cadre prévu pour le cas grave. Sa portée est modeste.
Au demeurant, la qualification comme cas grave est déjà acquise parce que le recourant, ce qui n'est pas contesté, a agi par métier (art. 19 ch. 2 let. c LStup). La seconde qualification de bande n'influe dès lors plus sur le cadre légal de la peine, mais uniquement sur la fixation de celle-ci dans le cadre prévu pour le cas grave. Sa portée est modeste.
2. Le recourant conteste la quotité de la peine. Il se plaint d'une violation de l'<ref-law> à divers titres.
2.1 Le recourant estime la peine excessivement sévère en comparaison avec des peines prononcées dans des cantons voisins. La Cour de cassation cantonale a rejeté le grief de l'inégalité de traitement en se fondant sur la jurisprudence en la matière, à laquelle il peut être renvoyé (<ref-ruling> consid. 2c). Les comparaisons du recourant, fondées uniquement sur les quantités de stupéfiants, ne sont d'emblée pas pertinentes, car celles-ci ne sont qu'un élément parmi d'autres pour fixer la peine (<ref-ruling> consid. 2b/aa). En outre, pour ce qui est des cas dont le Tribunal fédéral a connu, le rejet d'un pourvoi en nullité du condamné contre la quotité de la peine signifie uniquement que la peine n'a pas été considérée trop sévère, mais non pas qu'une peine plus sévère n'eût pas aussi été encore compatible avec le large pouvoir d'appréciation qu'accorde l'<ref-law>.
2.2 Le recourant se réfère au flou juridique qui aurait existé à l'époque des faits suite aux débats politiques sur la dépénalisation de la consommation du cannabis. L'argument n'est pas pertinent. Le recourant ne conteste pas avoir connu le caractère illégal de ses activités liées à la production de chanvre. En outre, la discussion politique portait sur une libéralisation en matière de consommation de cannabis, non pas de production de chanvre à grande échelle par des particuliers.
2.3 Le recourant critique l'importance accordée à ses antécédents judiciaires. Il relève que ceux-ci ont été commis afin de sauver l'entreprise familiale et des emplois, et qu'ils ne se rapportent pas à des infractions en matière de stupéfiants. Mais le mobile pour la commission de ces infractions a été pris en considération le 15 novembre 2002 lors de la fixation de la peine, et le fait qu'elles aient été dirigées contre d'autres biens juridiques n'implique nullement de leur donner une portée moindre. La Cour de cassation cantonale n'a pas violé le droit fédéral en fixant la peine en tenant compte de la gravité des antécédents ayant conduit à une peine de six mois d'emprisonnement.
2.4 Le recourant relève qu'une partie des nouvelles infractions ont été commises durant le délai d'épreuve fixé le 15 novembre 2002 et ont conduit à ce que ce sursis soit révoqué et l'exécution de la peine de six mois ordonnée. Il en déduit qu'il aurait ainsi été déjà partiellement sanctionné pour ces infractions, ce dont il y aurait lieu de tenir compte lors de la fixation de la nouvelle peine. Tel n'est évidemment pas le cas, la révocation du sursis n'étant pas une sanction pour des infractions commises après son octroi, mais une décision sur l'exécution d'une sanction déjà prononcée pour d'autres infractions.
2.5 Le recourant estime enfin que sa situation personnelle n'a pas suffisamment été prise en compte. Il se fonde en partie sur des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué, ce qu'il n'est pas habilité à faire dès lors que le Tribunal fédéral ne revoit l'application du droit fédéral que sur la base des faits constatés par l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 1). Quoi qu'il en soit, le fait que le recourant a 61 ans, qu'il est atteint d'une incapacité partielle de travailler, qu'il a des enfants et petit-enfants et que son entreprise a fait faillite en 1995 n'implique pas de réduire la peine. En outre, le juge doit certes essayer, lors de la fixation de la peine, de ne pas entraver la réinsertion professionnelle du condamné et fixer une peine compatible avec le sursis à l'exécution si cela est possible, c'est-à-dire pour autant que la peine corresponde encore à la culpabilité du condamné (<ref-ruling> consid. 3, 121 IV 97). Ces conditions ne sont pas remplies chez le recourant, car à part le fait qu'une réinsertion professionnelle paraît aléatoire au vu de son âge et de sa capacité de travail réduite, une réduction de la peine complémentaire de vingt-sept à douze mois, maximum encore compatible avec le sursis eu égard à la peine de base de six mois, n'entre pas en ligne de compte. Il est également vrai que l'emprisonnement du recourant peut causer des difficultés à son épouse invalide; mais des conséquences négatives pour les proches du condamné sont dans la nature des peines privatives de liberté et ne sauraient faire obstacle à leur exécution. Enfin, l'autorité cantonale a tenu compte du fait que le recourant avait fait l'objet d'articles de presse avant son jugement.
2.6 Il reste à examiner si la peine apparaît dans son résultat d'une sévérité excessive. Au vu des infractions retenues à l'encontre du recourant, en particulier la violation grave de la loi sur les stupéfiants avec un bénéfice de 400'000 francs, et des antécédents, l'autorité cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation que lui confère l'<ref-law> en matière de fixation de la peine. Il s'ensuit le rejet du moyen.
2.6 Il reste à examiner si la peine apparaît dans son résultat d'une sévérité excessive. Au vu des infractions retenues à l'encontre du recourant, en particulier la violation grave de la loi sur les stupéfiants avec un bénéfice de 400'000 francs, et des antécédents, l'autorité cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation que lui confère l'<ref-law> en matière de fixation de la peine. Il s'ensuit le rejet du moyen.
3. Le recourant supporte les frais de la procédure (art. 278 PPF). La demande d'effet suspensif est devenue sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Neuchâtel et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois.
Lausanne, le 2 novembre 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['12b5e271-fa2d-4e74-bff9-96dd6bd60eae', '2f1ffa30-43cb-4ffa-a6ea-b24bb9fbe5df', '20472270-212a-48c3-b3f2-84641baf1eb1', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '5b75eedc-189a-4d1f-8eea-f6a48553c160'] | ['8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
0bfb4595-3f5f-4bbf-af62-e70ecb2f6a6e | 2,008 | fr | Faits:
A. X._ et dame X._ se sont mariés à Alger le 25 mai 1994. L'acte de mariage délivré par les autorités algériennes le 31 mai 1994 indique que dame X._ est la première épouse de X._. Depuis leur mariage, les époux ont vécu à Genève .
Le 27 juillet 2004, X._ est parti s'établir à Montréal (Canada).
B. Le 26 avril 2006, dame X._ a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une demande unilatérale en divorce. A l'audience de comparution personnelle du 3 octobre 2006, X._ a fait valoir qu'il était bigame, dame X._ étant sa seconde épouse, de sorte que ce mariage ne pouvait être reconnu en Suisse, partant que les parties étaient dépourvues des qualités pour agir et pour défendre. Il a également prétendu que la dissolution de son mariage avec dame X._ avait déjà été prononcée à Alger le 24 mai 2006, ce qui rendait la demande en divorce irrecevable en raison de l'autorité de la chose jugée.
C. Par jugement du 1er février 2007, le Tribunal de première instance a rejeté les moyens incidents du recourant tirés du défaut de qualité pour agir et pour défendre ainsi que de l'autorité de chose jugée.
Statuant le 14 septembre 2007 sur appel de X._, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement.
X._ interjette un recours en matière civile contre cet arrêt; il conclut en particulier à la constatation de l'irrecevabilité de la demande de divorce. Dame X._ conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 2).
La décision attaquée, qui rejette les incidents du défendeur relatifs au défaut des qualités pour agir et pour défendre ainsi qu'à l'exception de chose jugée, ne met pas fin à la procédure de divorce. Dès lors qu'elle ne porte ni sur la compétence ni sur une demande de récusation (<ref-law>), elle ne peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable (<ref-law>) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>). En l'espèce, seule cette seconde hypothèse entre en ligne de compte, dès lors que le recourant n'allègue ni n'établit la possibilité que la décision attaquée lui cause un dommage irréparable (cf. <ref-ruling> consid. 2.3.1 in fine).
1.1 La première des deux conditions cumulatives requises par l'<ref-law> - à savoir la possibilité d'aboutir à une décision finale en cas d'admission du recours - est réalisée si le Tribunal fédéral peut mettre fin une fois pour toutes à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente (<ref-ruling> consid. 2.4.1 et les références).
C'est le cas s'agissant de la qualité pour agir et pour défendre des parties; en effet, si le Tribunal fédéral consacrait la solution inverse de celle retenue par la cour cantonale, l'action serait rejetée, ce qui mettrait définitivement fin à la procédure (cf. <ref-ruling> consid. 2.4.1; sous l'ancien droit: Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 2.3.1.2 et 2.3.1.3 ad art. 50 OJ). Il en va de même en ce qui concerne l'exception de chose jugée puisque si, contrairement à la cour cantonale, le Tribunal fédéral arrivait à la conclusion que cette exception est fondée en l'espèce, il déclarerait la demande irrecevable et mettrait ainsi un terme à la procédure (cf. sous l'empire de l'art. 50 OJ: <ref-ruling> consid. 1a). La première condition posée par l'<ref-law> est donc réalisée.
1.2 Quant à la seconde condition posée par l'<ref-law> - possibilité d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse en cas de décision finale immédiate -, il appartient au recourant d'établir qu'elle est réalisée, si cela n'est pas manifeste; il doit en particulier indiquer de manière détaillée quelles questions de fait sont encore litigieuses, quelles preuves - déjà offertes ou requises - devraient encore être administrées et en quoi celles-ci entraîneraient une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-ruling> consid. 2.4.2).
En l'espèce, le recourant fait observer que, en raison des incidents soulevés, il n'a pas encore déposé sa réponse; il expose que sa situation financière ne correspond pas à celle alléguée par l'intimée et qu'elle devra être établie, qu'il en va de même de la situation financière de l'épouse, et que la prétention de l'intimée à une contribution extraordinaire au sens de l'<ref-law> ainsi que ses allégations d'actes de violence sont infondées; il prétend que, vu son domicile au Canada, certains témoins devront être entendus par voie de commission rogatoire, notamment à propos de sa situation financière.
A cet égard, il n'est pas certain que la simple nécessité d'entendre des témoins par voie de commission rogatoire - seule mesure probatoire alléguée qui pourrait s'avérer longue et coûteuse - suffise pour justifier en l'espèce un recours immédiat au Tribunal fédéral (cf. sous l'empire de l'art. 50 OJ: arrêt 4C.271/2004 du 9 juillet 2004, consid. 3.2: réponse négative s'agissant de l'audition d'un témoin francophone domicilié au Texas); cette question souffre toutefois de demeurer indécise. En effet, le recourant n'indique nullement en quoi, ni sur quel point précis, l'établissement de sa situation financière nécessiterait d'entendre des témoins domiciliés à l'étranger; il ne précise pas non plus ni le nombre de ces témoins ni l'importance des questions à leur poser, de sorte qu'il n'est pas possible de se prononcer sur la longueur et le coût de leur audition par voie de commission rogatoire. De surcroît, le domicile d'un témoin à l'étranger ne suffit pas à provoquer son audition par voie de commission rogatoire; il faut encore que celui-ci refuse de comparaître volontairement (<ref-law>/GE). Pour établir la nécessité de cette mesure probatoire, le recourant devait donc à tout le moins alléguer que les témoins qu'il projette de faire entendre pour établir sa propre situation financière refuseraient de comparaître devant les juridictions genevoises.
La seconde condition posée par l'<ref-law> ne peut donc être considérée comme remplie, faute pour le recourant de satisfaire aux exigences de motivation exposées ci-dessus.
2. Vu ce qui précède, le recours est irrecevable. Les frais judiciaires seront mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). L'intimée, qui a procédé avec l'aide d'un avocat, a droit à des dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Dans cette mesure, sa demande d'assistance judiciaire devient sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Une indemnité de 2'000 fr., à payer à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 21 avril 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Raselli Rey-Mermet | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', 'db38e4cd-c181-47bd-9980-ec0007259b1e', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0bfc2761-88ea-440b-972a-7e0d1f2dd5e3 | 2,007 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von X._ richtet sich gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 19. Dezember 2006 betreffend die Kantons- und Gemeindesteuern 2001. Streitig war, ob die Veranlagungsbehörde bzw. das Gemeindesteueramt Y._ die Veranlagungsverfügung vom 30. Juni 2004 (steuerbares Einkommen Fr. 82'000.--) widerrufen und durch die neue Veranlagungsverfügung vom 20. Januar 2005 (steuerbares Einkommen Fr. 181'500.--) ersetzen durfte. Das Verwaltungsgericht bejahte diese Frage und wies die Beschwerde von X._ ab.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Steuerpflichtige, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Es wurden keine Instruktionsmassnahmen angeordnet.
Es wurden keine Instruktionsmassnahmen angeordnet.
2. Das Verwaltungsgericht legte im angefochtenen Entscheid die kantonale Rechtsprechung zum Widerruf von Verfügungen eingehend dar. Es führte aus, nach der Praxis könne die Veranlagungsbehörde eine nicht rechtskräftige Verfügung nach deren Eröffnung, aber noch vor Ablauf der Rechtsmittelfrist grundsätzlich von sich aus zurücknehmen. Soweit es um eine gültig erlassene Verfügung gehe, sei hierzu nur die Behörde, die verfügt habe, zuständig. Diese Praxis beziehe sich auf die Rücknahme formell korrekt erlassener Verfügungen. Indessen müsse auch eine formell nicht gültig ergangene Veranlagungsverfügung zurückgenommen werden können, solange die Rechtsmittelfrist laufe. In diesem Verfahrensstadium sei das Schicksal der Verfügung derart in der Schwebe, dass das Rechtssicherheits- und Rechtsschutzbedürfnis der Steuerpflichtigen nicht höher bewertet werden könne als das öffentliche Interesse an der richtigen Rechtsanwendung.
Diese Praxis des Verwaltungsgerichts entspricht im Wesentlichen der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Widerruf von Veranlagungsverfügungen im Recht der direkten Bundessteuer. Formell rechtskräftige Veranlagungsverfügungen sind grundsätzlich unabänderlich. Hingegen sind Interventionen vor Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht denselben strengen Voraussetzungen unterworfen. Die Veranlagungsbehörde darf daher in der Regel, ohne dass besondere Voraussetzungen erfüllt sein müssen, auf eine unangefochtene Veranlagung zurückkommen, solange die Rechtsmittelfrist nicht abgelaufen ist (<ref-ruling> E. 1 = ASA 64 S. 578 ff.).
Die Praxis des Verwaltungsgerichts zum Widerruf formell nicht rechtskräftiger Verfügungen ist folglich nicht zu beanstanden. Zu prüfen bleibt, ob sie im vorliegenden Fall in zulässiger Weise zur Anwendung kam.
Die Praxis des Verwaltungsgerichts zum Widerruf formell nicht rechtskräftiger Verfügungen ist folglich nicht zu beanstanden. Zu prüfen bleibt, ob sie im vorliegenden Fall in zulässiger Weise zur Anwendung kam.
3. Im Kanton Aargau werden die Veranlagungen in der Regel im Namen der Steuerkommission durch eine Delegation, bestehend aus dem kantonalen Steuerkommissär und dem Vorsteher des Gemeindesteueramtes, vorgenommen (vgl. § 164 Abs. 3 des Steuergesetzes des Kantons Aargau; Klöti-Weber/Siegrist/Weber, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 2. Aufl. 2004, N 5 zu § 163 und N 18 ff. zu § 164). So auch im Falle des Beschwerdeführers.
Ordentlicher kantonaler Steuerkommissär für die Gemeinde Y._ ist Z._. Dieser trat in der Steuersache des Beschwerdeführers in den Ausstand, da er als Revisionsstelle für eine dem Beschwerdeführer gehörende Gesellschaft tätig war. An seiner Stelle setzte das kantonale Steueramt als ausserordentlichen Steuerkommissär B._ ein, was dem Beschwerdeführer mitgeteilt wurde. Obschon sich Z._ im Ausstand befand, gab er versehentlich die Veranlagung des Beschwerdeführers "zur Eröffnung" frei. Aus diesem Grund wurde dem Beschwerdeführer die Veranlagungsverfügung vom 30. Juni 2004 mitgeteilt. Nachdem der Irrtum bemerkt worden war, gab der Vorsteher des Gemeindesteueramtes Y._, A._, dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. Juli 2004, mithin während laufender Einsprachefrist, bekannt, die Veranlagungsverfügung vom 30. Juni 2004 sei fälschlicherweise eröffnet worden und werde hiermit aufgehoben. Am 18. Oktober 2004 nahm der ausserordentliche Steuerkommissär, B._, zur Veranlagung des Beschwerdeführers Stellung, und am 20. Januar 2005 erging die neue (korrigierte) Veranlagung.
Vorliegend geht es somit um eine Veranlagung, die - je nach Blickwinkel - statt durch die aus Steuerkommissär und Steueramtsvorsteher bestehende Delegation der Steuerkommission nur von einem Mitglied dieser Kommission (dem Vorsteher des Gemeindesteueramtes) oder aber statt der Delegation der Steuerkommission durch das Steueramt vorgenommen wurde. In beiden Fällen war der Steueramtsvorsteher zuständig, die formell ungültige Veranlagungsverfügung zu widerrufen. Dies hat das Verwaltungsgericht (Urteil E. 4.2) zu Recht erwogen.
Vorliegend geht es somit um eine Veranlagung, die - je nach Blickwinkel - statt durch die aus Steuerkommissär und Steueramtsvorsteher bestehende Delegation der Steuerkommission nur von einem Mitglied dieser Kommission (dem Vorsteher des Gemeindesteueramtes) oder aber statt der Delegation der Steuerkommission durch das Steueramt vorgenommen wurde. In beiden Fällen war der Steueramtsvorsteher zuständig, die formell ungültige Veranlagungsverfügung zu widerrufen. Dies hat das Verwaltungsgericht (Urteil E. 4.2) zu Recht erwogen.
4. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, dringt nicht durch. Er macht geltend, das Schreiben des Vorstehers des Gemeindesteueramtes vom 13. Juli 2007 betreffend Widerruf nenne den formellen Fehler nicht, der zur Aufhebung der Veranlagungsverfügung geführt habe. Das trifft offensichtlich nicht zu. Das fragliche Schreiben nennt sehr wohl den Grund für den Widerruf. Es wird darin ausgeführt, dass vom Steueramt ein ausserordentlicher Steuerkommissär, B._, eingesetzt worden sei und dieser zur Veranlagung noch gar nicht habe Stellung nehmen können. Das traf zu, gab doch B._ seine Stellungnahme zur Veranlagung des Beschwerdeführers erst am 18. Oktober 2004 ab (vgl. angefochtenes Urteil E. 2.1).
Der weitere Einwand geht davon aus, dass die neue Veranlagung den expliziten Vermerk "Korrektur" trage, obschon die erste Veranlagung aufgehoben worden sei. Der Einwand ist unbegründet. Aus der ungenauen Ausdrucksweise erwuchs dem Beschwerdeführer kein Nachteil, zumal ihm sowohl die Einsetzung eines ausserordentlichen Steuerkommissärs wie auch der Grund für den Widerruf der Verfügung jeweils sofort mitgeteilt wurde.
Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG zu erledigen. Die Gerichtsgebühr ist dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Steueramt des Kantons Aargau, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Februar 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8766272c-af12-4046-a76c-141d119c4643'] | [] |
|
0bfc51a6-5152-4b7d-a006-6e1567d55ea3 | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 3. Dezember 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 25. Oktober 2013, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (<ref-law>); die Bestimmungen der <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe,
dass dabei konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften bzw. Rechte und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60; <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287); eine rein appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und <ref-ruling> E. 2.1 f. S. 245 f.; vgl. auch LAURENT MERZ, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 51 und 53 sowie 61 zu <ref-law> und dortige weitere Hinweise),
dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid die bei ihr vom Beschwerdeführer eingereichte Eingabe vom 25. Juni 2013 als Rechtsverweigerungsbeschwerde entgegen nahm und in Gutheissung derselben die Beschwerdegegnerin anwies, über verschiedene unter den Parteien streitige Punkte, nämlich die Rückerstattung und Verrechnung von zu Unrecht bezogenen Arbeitslosenentschädigungen der Monate August bis Oktober 2010, unverzüglich mittels (beschwerdefähiger) Verfügung zu befinden,
dass in der dagegen erhobenen Beschwerde weder geltend gemacht ist, die Vorinstanz sei in diesem Entscheid von offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen ausgegangen, noch gerügt wird, die gestützt darauf gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen würden gegen geltendes Recht verstossen,
dass statt dessen sinngemäss einzig um einen Entscheid direkt in der Sache ersucht wird,
dass dergestalt offenkundig keine den Mindestanforderungen nach <ref-law> genügende Beschwerde vorliegt, was ein Nichteintreten im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nach sich zieht,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Januar 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Grünvogel | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0bfca545-f6a2-44a3-803d-1c56d11c1e8a | 2,013 | fr | Faits:
A.
Par jugement du 26 mai 2011, le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance) a prononcé le divorce des époux A.X._, né en 1967, originaire de Genève, et B.X._, née en 1971, de nationalité autrichienne, après avoir débouté les parties de leurs requêtes tendant au prononcé de mesures provisoires (ch. 1), et a statué sur le sort de l'enfant (ch. 3 et 4).
Le Tribunal de première instance a en outre notamment attribué à M. A.X._ la part de Mme B.X._ dans la PPE copropriété des parties, moyennant paiement par M. A.X._ d'une soulte de 696'486 fr. (ch. 12).
La moitié de l'émolument de mise au rôle, soit 7'800 fr., a été mis à la charge de M. A.X._, les dépens étant compensés pour le surplus (ch. 15 et 16).
B.
B.a. M. A.X._ a fait appel de cette décision par acte déposé le 27 juin 2011, contestant notamment le montant de la soulte de 696'486 fr. due à son ex-épouse à titre d'indemnité pour l'attribution en sa faveur de la pleine propriété de l'immeuble (ch. 12) et la répartition de l'émolument de mise au rôle (ch. 15).
Mme B.X._ a conclu au rejet de l'appel principal et formé un appel joint réclamant une soulte de 700'000 fr. et sollicitant de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour) qu'elle ordonne un avis aux débiteurs de son ex-époux.
En relation avec la procédure d'appel, M. A.X._ s'est acquitté d'une avance de frais de 15'000 fr. et Mme B.X._ de 2'000 fr.
B.b. Par arrêt du 11 mai 2012, la Cour a notamment annulé le chiffre 12 du jugement entrepris et condamné M. A.X._ à payer à son ex-épouse une indemnité de 700'000 fr.
Les frais judiciaires d'appel fixés à 17'000 fr. et entièrement compensés par les avances de frais déjà opérées ont été mis à la charge de chacune des parties par moitié, de sorte que Mme B.X._ a été condamnée à verser 5'500 fr. à M. A.X._ au titre de remboursement des frais judiciaires avancés par ce dernier. La Cour a en outre dit que chaque partie supporterait ses propres dépens.
C.
C.a. Statuant le 18 juin 2012 sur le recours en matière civile formé par M. A.X._ contre cette décision, le Tribunal de céans l'a admis partiellement et a réformé l'arrêt entrepris en ce sens que l'indemnité due par M. A.X._ à Mme B.X._ a été réduite à 227'108 fr. La cause a en outre été renvoyée à la Cour pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
C.b. Statuant par arrêt du 22 février 2013, après renvoi de la cause, la Cour de justice a confirmé les chiffres 15 et 16 du jugement du Tribunal de première instance du 26 mai 2011 constatant qu'ils n'étaient plus litigieux et fixé les frais judiciaires de la procédure d'appel de la même manière que dans l'arrêt entrepris du 11 mai 2012 (cf. supra B.b).
D.
Par acte du 11 avril 2013, M. A.X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut principalement à son annulation et à sa réforme en ce sens qu'il soit dit que les frais judiciaires cantonaux, réduits à 5'515 fr. 50, soient répartis à raison de 1'378 fr. 90 sous déduction des 15'000 fr. déjà versés à sa charge et 4'136 fr. 65 sous déduction des 2'000 fr. déjà versés à la charge de Mme B.X._, de sorte qu'un montant de 13'621 fr. 10 devrait lui être remboursé. S'agissant des dépens, il conclut à ce qu'ils soient établis à 22'448 fr. 80, dont 5'612 fr. 20 à sa charge et 16'836 fr. 80 à la charge de Mme B.X._, de sorte que cette dernière soit condamnée à lui verser un montant de 11'224 fr. 60. A l'appui de ses conclusions, le recourant se plaint de la violation des art. 91 et 95 CPC et de la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.).
Invitées à se déterminer, la cour cantonale a persisté dans les considérants de son arrêt et l'intimée a conclu, principalement, à ce que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, à ce qu'il soit rejeté. | Considérant en droit:
1.
La recevabilité du recours dirigé contre une question accessoire, dont fait partie la répartition des frais et dépens, se détermine en fonction du fond du litige, dans la mesure où aucune procédure spéciale n'est prévue ( <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling>consid. 1.1; arrêt 4A_420/2008 du 9 décembre 2008 consid. 1.1). Le litige relève quant au fond du droit de la famille, soit d'une matière civile (<ref-law>), et il est de nature pécuniaire.
En cas de recours au Tribunal fédéral dont l'objet porte uniquement sur les frais et dépens alors que seuls ces derniers étaient litigieux devant l'autorité cantonale, à l'exclusion du fond de la cause, la valeur litigieuse devant le Tribunal fédéral se détermine selon ces seules conclusions relatives aux frais et dépens (arrêt 5A_396/2012 du 5 septembre 2012 consid. 1.2). En revanche, lorsque l'objet du recours porte exclusivement sur les frais et dépens, mais que le fond de la cause était encore litigieux devant l'autorité cantonale, la valeur litigieuse devant le Tribunal fédéral se détermine selon ces conclusions au fond. Le recours en matière civile est donc recevable lorsque les conclusions encore en cause devant l'autorité précédente atteignaient la valeur litigieuse requise, même si les frais et dépens restent pour leur part en dessous de cette valeur (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2.2). Il en va de même lorsque - comme en l'espèce - l'autorité cantonale a statué, suite au renvoi du Tribunal fédéral, uniquement sur la question des frais et dépens de la procédure cantonale et que le Tribunal fédéral est saisi d'un recours contre cette décision, car il s'agit d'une décision additionnelle et rectificative par rapport à la décision que la cour cantonale avait rendue et qui a donné lieu à l'arrêt de réforme du Tribunal fédéral, de sorte qu'il faut dans le cas présent, contrairement à ce que soutient l'intimée, considérer qu'il s'agit d'une décision finale au sens de l'<ref-law> et que la valeur litigieuse minimale de 30'000 fr. requise par l'<ref-law> est atteinte (arrêt 4A_200/2011 du 29 juin 2011 consid. 1.1).
Le recours a en outre été déposé par une partie ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente et ayant un intérêt à la modification ou à l'annulation de l'arrêt entrepris (<ref-law>), dans le délai (<ref-law>) et dans la forme (<ref-law>) prévus par la loi, contre une décision prise sur recours par un tribunal cantonal supérieur (art. 75 al. 1 et 2 LTF). Le recours en matière civile est donc en principe recevable.
2.
Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral et du droit international (art. 95 let. a et b LTF). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>) sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs ( <ref-ruling> consid. 2.2). Il ne connaît cependant de la violation des droits fondamentaux ou du droit cantonal que si ce grief a été soulevé et motivé (<ref-law>; <ref-ruling>consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Si le recourant se plaint de la violation de tels droits, il doit ainsi satisfaire au principe d'allégation ( Rügeprinzip, principio dell'allegazione ), en indiquant précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et en démontrant, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation ( <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.4.2).
3.
Le recourant invoque en premier lieu une violation des art. 91 et 95 CPC, à savoir les dispositions précisant respectivement la notion de valeur litigieuse et la composition des frais et dépens.
3.1. Il reproche pour l'essentiel à l'autorité cantonale d'avoir maintenu les frais judiciaires à 17'000 fr., montant calculé sur la base d'une valeur litigieuse de 700'000 fr. correspondant à la soulte qu'avait requise l'intimée, alors même que, par arrêt du 30 novembre 2012, le Tribunal fédéral a réduit le montant de l'indemnité due à cette dernière à 227'108 fr. Il a ensuite procédé à son propre calcul et conclut que, selon "un rapport proportionnel et strictement mathématique", l'autorité cantonale aurait dû, en se fondant sur une valeur litigieuse de 227'108 fr., arrêter les frais judiciaires à 5'515 fr. 50. Compte tenu du fait que le paiement de cette soulte constituait selon lui le point le plus important du recours, il convenait de répartir les frais ainsi calculés à raison de trois-quarts à charge de l'intimée et le quart restant à sa charge. S'agissant de la fixation des dépens, il considère qu'en application de l'art. 85 du règlement genevois fixant le tarif des greffes en matière civile (RTFMC; E 1.05.10) ainsi qu'en tenant compte du montant de la valeur litigieuse qu'il chiffre à 227'108 fr., il convenait de mettre trois-quarts des dépens ainsi arrêtés "dans les grandes lignes" à 22'448 fr. 80 à la charge de l'intimée et un quart à sa charge, de sorte que celle-ci devrait être condamnée à lui verser 11'224 fr. 60.
3.2. L'autorité cantonale a considéré que l'émolument de décision de 17'000 fr. fixé dans son arrêt du 11 mai 2012 se situait dans les fourchettes prévues tant par l'art. 17 que 30 al. 1 (recte: al. 2) let. b RTFMC, que celui-ci avait été calculé sur la base de la valeur litigieuse déduite des dernières conclusions en liquidation du régime matrimonial formées devant le premier juge et que rien ne l'obligeait à se fonder sur le montant alloué en définitive par le Tribunal fédéral. Elle a en outre relevé que l'art. 30 al. 1 RTFMC qui prévoit un barème inférieur à celui prévu par l'alinéa 2 n'est applicable que lorsqu'il n'y a pas de valeur litigieuse à proprement parler, les parties soumettant au juge des conclusions concordantes ou une convention sur les effets accessoires du divorce, ce qui n'est pas le cas en l'espèce et qu'au surplus aucun motif qui aurait justifié la réduction de l'émolument fixé en application de l'art. 15 ( recte: 19) de la Loi genevoise d'application du code civil suisse et d'autres lois fédérales en matière civile (LaCC; E 1.05) n'était donné, la procédure ayant été complète et les parties n'ayant fait aucun effort pour mettre fin à leur litige à l'amiable. Elle a par conséquent en définitive arrêté à nouveau les frais judiciaires d'appel à 17'000 fr., qu'elle a mis par moitié à la charge de chacune des parties, et précisé que chaque partie devrait supporter ses propres dépens.
3.3. Aux termes de l'art. 91 al. 1 1 ère phrase CPC: "La valeur du litige est déterminée par les conclusions". L'<ref-law> prévoit en outre que: "Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusionsest de 10'000 fr. au moins." Pour le calcul de la valeur litigieuse devant l'instance d'appel, seules sont donc déterminantes les dernières conclusions prises devant la juridiction de première instance, peu importe le montant que celle-ci a finalement alloué ( NICOLAS JEANDIN in: Bohnet et al. [éd.], Code de procédure civile commenté, n° 13 ad <ref-law>).
Une fois la valeur litigieuse déterminée, elle constitue l'un des critères déterminants pour établir le montant des frais judiciaires et des dépens (cf. Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civil suisse, point 5.7 p. 6903), dont la fixation est toutefois du ressort des cantons (<ref-law>).
Une fois les frais et dépens arrêtés, ils sont répartis entre les parties en application des art. 106 et 107 CPC, la règle étant que les frais sont en principe mis à la charge de la partie qui succombe (<ref-law>). Le tribunal est toutefois libre de s'écarter de ces règles et de les répartir selon sa libre appréciation dans les hypothèses prévues par l'<ref-law> et notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC). Statuant dans ce cadre selon les règles du droit et de l'équité (<ref-law>), l'autorité cantonale dispose d'un large pouvoir d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral ne peut substituer sa propre appréciation à celle de la juridiction cantonale. Il n'interviendra que si l'autorité cantonale a excédé les limites de son pouvoir d'appréciation ou abusé de celui-ci et a abouti à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante ( <ref-ruling>consid. 1; <ref-ruling>consid. 4.1, 213 consid. 3.1; Denis Tappy in: Bohnet et al. [éd.], Code de procédure civile commenté, n° 6 ad <ref-law>).
3.4. S'agissant des frais et dépens de première instance, il n'y a pas lieu d'y revenir dans la mesure où l'autorité cantonale a retenu que la solution adoptée à leur égard par le premier juge n'était pas disputée. Le recourant ne fait d'ailleurs aucunement mention des frais et dépens de première instance dans sa motivation et précise dans ses conclusions que les frais judiciaires cantonaux devront être établis sous déduction des montants de 15'000 fr. et 2'000 fr. d'ores et déjà versés par lui-même et l'intimée, précisément à titre d'avances de frais pour la procédure d'appel uniquement, de sorte qu'il faut effectivement admettre que seuls les frais et dépens de deuxième instance sont encore contestés.
3.5. S'agissant des frais judiciaires de deuxième instance, le recourant reproche essentiellement à la cour cantonale de s'être fondée, pour en déterminer le montant, sur une valeur litigieuse de 700'000 fr. correspondant au montant requis par l'intimée dans les conclusions de sa demande unilatérale en divorce à titre d'indemnité pour l'attribution en faveur de son époux de sa part de PPE et non sur le montant de 227'108 fr. finalement alloué à ce titre par le Tribunal de céans. Ce faisant, le recourant se méprend sur la notion de valeur litigieuse telle qu'elle ressort des dispositions légales susmentionnées. Pour son calcul, seules sont en effet déterminantes les dernières conclusions prises devant la juridiction de première instance, peu importe le montant finalement alloué. C'est ainsi à juste titre que l'autorité cantonale a déterminé la valeur litigieuse sur la base des dernières conclusions en liquidation du régime matrimonial formées devant le premier juge et en a arrêté le montant à 700'000 fr. S'agissant du montant des frais judiciaires de 17'000 fr. ainsi que des dépens qui ont été arrêtés sur la base de cette valeur litigieuse, il y a lieu de préciser que leur fixation est réglée par le droit cantonal, en particulier par les art. 17 et 30 al. 2 let. b RTFMC dans le cas présent, de sorte que le Tribunal fédéral ne peut connaître de la violation de celui-ci que si ce grief a été soulevé et motivé (cf. supra consid. 2), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
En tant que le recourant conteste la répartition des frais judiciaires, qui ont été partagés par moitié entre les parties, ainsi que la compensation des dépens, sa critique est infondée. En effet, aucune règle n'impose à l'autorité cantonale de répartir les frais judiciaires en fonction de la prétendue importance que revêtent les griefs sur lesquels chacune des parties a obtenu gain de cause comme semble le souhaiter le recourant. Aucun élément ne permet en outre de conclure que l'autorité cantonale aurait excédé le pouvoir d'appréciation dont elle dispose en répartissant par moitié entre les parties les frais judiciaires et en imputant à chacune ses propres dépens pour tenir compte de la nature familiale du litige. Le recourant ne soutient d'ailleurs pas qu'elle aurait excédé son pouvoir d'appréciation, se contentant de procéder à son propre calcul des frais et dépens sur la base d'une valeur litigieuse erronée et répartissant les frais et dépens entre les parties en fonction de l'importance que revêtent à ses yeux les griefs traités. Toutefois, bien qu'il n'y ait pas lieu de remettre en question la répartition par moitié des frais judiciaires à laquelle a procédé la cour cantonale, force est de constater que celle-ci s'est manifestement trompée dans son calcul. En effet, les frais judiciaires de 17'000 fr. ayant été mis à raison de 8'500 fr. à charge de chacune des parties et celles-ci ayant versé une avance de frais s'élevant respectivement à 15'000 fr. pour le recourant et à 2'000 fr. pour l'intimée, c'est bien un montant de 6'500 fr. et non de 5'500 fr. que cette dernière devra restituer au premier, de sorte que l'arrêt entrepris devra être réformé sur ce point.
4.
Le recourant allègue secondement une violation par l'autorité cantonale de l'art. 29 al. 2 Cst., en ce sens qu'elle aurait omis de motiver sa décision quant à la question des dépens et de leur répartition.
4.1. Il reproche en particulier à la cour cantonale d'avoir limité la motivation de son arrêt aux seuls frais judiciaires de la cause et d'avoir, sans aucune explication, confirmé sa première décision s'agissant des dépens, alors même qu'il avait pris des conclusions claires à ce sujet dans ses écritures du 28 janvier 2013. Il conclut de ce fait à ce que l'arrêt de la Cour de justice soit annulé sur ce point et à ce que l'intimée soit condamnée à lui verser la somme de 11'224 fr. 60 à ce titre.
4.2. La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester en connaissance de cause et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle ( <ref-ruling> consid. 3.3 et les arrêts cités). Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il s'est fondé; il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les arguments invoqués par les parties. Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents ( <ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling>consid. 4.3 et les arrêts cités).
4.3. En l'espèce, l'autorité cantonale a estimé que les considérations d'équité liées à la nature familiale du litige justifiaient, quelles qu'aient été l'issue du litige et son intensité, de mettre les frais judiciaires par moitié à la charge de chacune des parties et de faire supporter à chacune ses propres dépens. Ce faisant, comme le relève à juste titre l'intimée, elle a succinctement exposé les motifs et la base légale (<ref-law>) l'ayant conduit à répartir les dépens de cette manière, de sorte que le recourant se méprend lorsqu'il soutient que la cour cantonale n'a pas donné "la moindre explication" de sa décision s'agissant des dépens. Compte tenu de sa décision de faire supporter à chaque partie ses propres dépens, il n'y avait au demeurant pas lieu d'en arrêter le montant. En définitive, le grief de violation du droit d'être entendu du recourant sous l'angle d'une motivation lacunaire doit être rejeté.
5.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis et l'arrêt entrepris réformé en ce sens que Mme B.X._ est condamnée à verser à M. A.X._ un montant de 6'500 fr. à titre de remboursement des avances de frais versées par ce dernier. Le recours ayant été admis uniquement en raison d'une inadvertance de l'autorité cantonale et aucun des griefs du recourant n'ayant été admis, les frais judiciaires seront mis à sa charge, tout comme une indemnité de dépens due à l'intimée (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est partiellement admis et l'arrêt entrepris est réformé en ce sens que Mme B.X._ est condamnée à verser à M. A.X._ 6'500 fr. à titre de remboursement pour les avances de frais versées par ce dernier.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Une indemnité de 2'500 fr., à verser à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 19 septembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Hildbrand | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '0facd482-65ce-49f4-a4ff-a9a96328333e', 'b5e5e845-54c5-4a57-8bf4-2fb8ea435526', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '59c2f8b5-73cd-4c17-ac1d-23d78e002de5', '60cb3230-61cb-4775-939a-52223da84076', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0bfd14e2-d011-45a6-8c1e-4738b8ef4de4 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1962 geborene A._ war bis 28. Februar 2008 Imbissverkäufer bei der Firma K._ GmbH. Danach war er arbeitslos und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am ........ 2008 kollidierte er als Autolenker mit einem Tram. Im gleichentags erstellten Bericht des Spitals X._ wurden beim Versicherten ein leichtes Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS) und eine Kontusion Dig. V Hand links diagnostiziert. Die weiteren Abklärungen ergaben, dass er bei diesem Unfall Frakturen des Processus spinosi C6 und C 7 erlitt. Die SUVA kam für die Heilbehandlung und das Taggeld auf. Seit 1. Januar 2010 war der Versicherte zu 80 % als Geschäftsführer der Firma K._ GmbH angestellt. Mit Verfügung vom 28. Juli 2011 eröffnete ihm die SUVA, die Taggelder würden ab 13. Dezember 2008 eingestellt, da seither volle Arbeitsfähigkeit bestehe; da keine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen und psychischen Integrität vorliege und auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt keine Lohneinbusse resultiere, bestehe kein Anspruch auf weitere Leistungen. Die hiegegen erhobene Einsprache hiess sie insofern teilweise gut, als sie dem Versicherten eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 12,5 % zusprach; weitergehende Begehren wies sie ab (Entscheid vom 15. September 2011).
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 28. März 2013).
C.
Mit Beschwerde beantragt der Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei die SUVA zu verpflichten, ihm rückwirkend ab 13. Dezember 2008 ein angemessenes Taggeld sowie die weiteren gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlungskosten, Invalidenrente) auszurichten.
Ein Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. | Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Trotzdem prüft es - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
Die Vorinstanz hat die massgebenden Beurteilungsgrundlagen richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.
3.1. Die Vorinstanz trat auf den Antrag des Versicherten auf Heilungskostenersatz nicht ein, da er nicht begründet habe, welche konkreten Behandlungen die SUVA zu übernehmen habe. Auf die Gründe für dieses Nichteintreten geht er nicht ein, weshalb diesbezüglich keine rechtsgenügliche Beschwerde vorliegt und insoweit auf sie nicht einzutreten ist (<ref-ruling>; nicht publ. E. 2.1 des Urteils <ref-ruling>; Urteil 8C_1014/2012 vom 15. März 2013 E. 3).
3.2. Soweit der Versicherte zur Beschwerdebegründung auf seine Ausführungen in den vorinstanzlichen Rechtsschriften verweist, ist dies unzulässig (<ref-ruling>; SVR 2010 UV Nr. 9 S. 35 E. 6 [8C_286/2009]).
4.
4.1. Die Vorinstanz hat in Würdigung der medizinischen Aktenlage mit einlässlicher Begründung - auf die verwiesen wird - gestützt auf die Berichte der Rehaklinik Y._ vom 15. Dezember 2008 und des Kreisarztes Dr. med. W._, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, vom 15. Februar 2011 erkannt, dass der Versicherte in der angestammten Tätigkeit als Fladenbrotbacker arbeitsunfähig sei; in einer leidensangepassten leichten bis mittelschweren Tätigkeit sei er zu 100 % arbeitsfähig. Er könne keine Überkopfarbeiten mehr ausführen. Die von ihm seit 1. Januar 2010 ausgeübte Tätigkeit als Geschäftsführer der Firma K._ GmbH sei mit diesem Zumutbarkeitsprofil sehr gut vereinbar.
Diesem vorinstanzlichen Ergebnis ist beizupflichten. Der Versicherte erhebt keine Rügen, welche die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen zu seinem Gesundheitszustand als unrichtig oder unvollständig (<ref-law>) oder den angefochtenen Entscheid als rechtsfehlerhaft nach <ref-law> erscheinen lassen. Festzuhalten ist Folgendes:
4.2. Entgegen dem Versicherten hat die Vorinstanz hinreichend begründet, weshalb auf die Berichte der Rehaklinik Y._ und des Dr. med. W._ abgestellt werden kann (zur Begründungspflicht vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88). Soweit der Versicherte lediglich pauschal darauf verweist, die Vorinstanz habe sich mit den in Ziff. 7.1 der vorinstanzlichen Beschwerde enthaltenen Argumenten nicht auseinandergesetzt, ist dies unzulässig (E. 3.2 hievor).
4.3. Der Fallabschluss unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen mit gleichzeitiger Prüfung des Anspruchs auf Invalidenrente und Integritätsentschädigung hat zu erfolgen, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung überwiegend wahrscheinlich keine namhafte, ins Gewicht fallende Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 113 ff.). Die SUVA schloss den Fall auf den 13. Dezember 2008 ab, was die Vorinstanz bestätigte. Dies ist aufgrund der in E. 4.1 hievor angeführten Arztberichte nicht zu beanstanden. Hiermit hat es somit sein Bewenden, zumal eine weitere Heilbehandlung ohnehin ausser Betracht fällt (E. 3.1 hievor).
4.4. Der Versicherte beruft sich hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit auf die Einschätzung des PD Dr. med. L._, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, insbes. Wirbelsäulen-Chirurgie; gestützt hierauf sei er noch bis zu 5 bis 7 Stunden täglich arbeitsfähig, durchschnittlich somit zu 6 Stunden. PD Dr. med. L._ hielt im Bericht vom 22. August 2011 zur Arbeitsfähigkeit fest: "Gemäss unseren Notizen blieb der Patient im eigenen Bäckereibetrieb arbeitsfähig mit v.a. Überwachungsfunktionen und selbst Mithilfe während 5-7 Stunden, je nach Arbeitsanfall (Angaben des Patienten vom 08.03.11) ". PD Dr. med. L._ stellte mithin in erster Linie auf die Darstellung des Versicherten ab, was nicht rechtsgenüglich ist (vgl. Urteil 9C_820/2012 vom 1. Mai 2013 E. 2.2.1 und 2.4). Die Vorinstanz erwog zu Recht, dass damit die Feststellung einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit nicht in Frage gestellt wird. Gleiches gilt für die Empfehlung des PD Dr. med. L._ vom 22. August 2011, Überkopfarbeiten und Reklinationsstellungen der Schädellage aus dem Arbeitspensum zu streichen.
Der Versicherte wendet weiter ein, laut PD Dr. med. L._ seien die Rehaklinik Y._ und Dr. med. W._ fälschlicherweise davon ausgegangen, die geltend gemachten Beschwerden seien durch die objektivierbaren Gesundheitsschäden nicht vollständig erklärbar. Es sei auf die Ergebnisse der Leistungstests in der Rehaklinik Y._ abzustellen, und zwar auf die Rohdaten, wobei die nachträglich von den Untersuchenden dieser Klinik vorgenommenen Korrekturen aufgrund einer vermuteten Symptomausweitung wegzulassen seien. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig, da Dr. med. W._ bei seiner schlüssigen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten die unfallbedingten Frakturen des Processus spinosi C6/C 7 berücksichtigte; zudem hatte er Kenntnis von den in der Rehaklinik Y._ durchgeführten Leistungstests.
5.
5.1. Die Vorinstanz ermittelte das vom Beschwerdeführer trotz Gesundheitsschadens erzielbare Invalideneinkommen (<ref-ruling> E. 5.2 S. 301) gestützt auf die von ihm tatsächlich zu 80 % ausgeübte Tätigkeit als Geschäftsführer der Firma K._ GmbH, wobei sie das Einkommen auf das ihm zumutbare 100%ige Arbeitspensum (vgl. E. 4.1 hievor) hochrechnete, was jährlich Fr. 58'500.- ([Fr. 3'900.- : 80 x 100] x 12) ergab. Der Versicherte bringt keine substanziierten Einwände vor, weshalb es damit sein Bewenden hat.
5.2.
5.2.1. Bei der Bestimmung des ohne Gesundheitsschaden erzielbaren Valideneinkommens (<ref-ruling> E. 5.1 S. 300) stellte die Vorinstanz auf das Schreiben der Firma K._ GmbH vom 21. Juli 2011 ab, wonach der Versicherte im Unfallzeitpunkt jährlich Fr. 57'437.- verdient habe. Indexiert auf das Jahr 2011 ermittelte die Vorinstanz ein Jahreseinkommen von Fr. 59'677.-, was verglichen mit dem Invalideneinkommen von Fr. 58'500.- einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von gerundet 2 % ergab (<ref-law>). Weiter führte sie aus, das von der Firma Treuhand H._ AG, am 4. Juli 2011 für das Jahr 2011 angegebene Monatseinkommen von Fr. 7'000.- sei nicht rechtsgenüglich ausgewiesen; dies gelte umsomehr, als der Versicherte in der heutigen Anstellung als Geschäftsführer hochgerechnet auf ein 100%iges Pensum monatlich Fr. 4'875.- erziele.
5.2.2. Der Versicherte wendet ein, auch ohne Gesundheitsschaden wäre er Geschäftsführer der Firma K._ GmbH. Das von der Vorinstanz ermittelte Valideneinkommen könne schon deshalb nicht richtig sein, weil sie auf sein Einkommen als Mitarbeiter im Bäckereibetrieb statt auf dasjenige als Geschäftsführer abgestellt habe. Beim Valideneinkommen als Geschäftsführer sei vielmehr gestützt auf das Schreiben der Firma Treuhand H._ AG vom 4. Juli 2011 von jährlich Fr. 84'000.- (12 x Fr. 7'000.-) auszugehen. Entgegen der Vorinstanz könne sein tatsächliches Einkommen als Geschäftsführer nicht auf ein volles Arbeitspensum hochgerechnet werden, weil die Reduktion des Beschäftigungsgrades eines Geschäftsführers - gerade in einem Kleinbetrieb, der von der Leistungsfähigkeit des Chefs entscheinend abhängig sei - sich prozentual gesehen stärker auf die Einkommenshöhe auswirke als bei einem Arbeiter oder Hilfsarbeiter. Aufgrund der höheren Verantwortung und Anforderungen an die Arbeitsleistung sollte er als Geschäftsführer ein höheres Einkommen erzielen als ein Produktionsmitarbeiter. Die gesundheitlichen Einschränkungen wirkten sich auf die Kundenakquisition und -pflege besonders negativ aus, so dass der Betrieb nicht ausreichend ausgelastet gewesen sei.
Diese Vorbringen sind unbehelflich. Dass das Einkommen des Versicherten für die 80%ige Tätigkeit als Geschäftsführer der Firma K._ GmbH von monatlich brutto Fr. 3'900.- wegen gesundheitlichen Beeinträchtigungen reduziert ist, geht aus dem von ihm vorinstanzlich aufgelegten Arbeitsvertrag vom 18. Dezember 2009 nicht hervor; vielmehr wird darin ohne weitere Bemerkungen auf die Lohnbestimmungen des L-GAV verwiesen. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass das vom Versicherten geltend gemachte Valideneinkommen von monatlich Fr. 7'000.- nicht rechtsgenüglich erstellt ist.
5.3. Nach dem Gesagten ist dem Versicherten die Arbeit als Geschäftsführer zu 100 % zumutbar (E. 4.1 und 5.1 hievor), weshalb er keine Erwerbseinbusse erleidet. Folglich besteht kein Leistungsanspruch mehr gegenüber der SUVA.
6.
Der unterliegende Versicherte trägt die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Easy Sana Krankenversicherung AG, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. August 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Jancar | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '895f5143-8bc9-49e9-b24e-325c8714f2ec', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
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Faits:
A. Par jugement du 6 février 1995, confirmé en appel le 28 novembre de la même année, le Tribunal de Commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de X._. Par décision du 3 décembre 1998, le Tribunal cantonal valaisan a reconnu ce jugement et a invité le juge du district de Sierre à prononcer la faillite ancillaire du prénommé avec effet immédiat, ce que le magistrat requis a fait le jour même. La faillite a été publiée au Bulletin officiel du 29 janvier 1999 et l'état de collocation déposé le 28 février 2000. Dans cet acte, demeuré incontesté, l'Office des faillites de Sierre (ci-après: l'office) a, en application de l'<ref-law>, rejeté provisoirement toutes les créances non privilégiées produites en Suisse. Actuellement, un montant de 65'738 fr. 25 est à disposition de la masse en faillite suisse.
A. Par jugement du 6 février 1995, confirmé en appel le 28 novembre de la même année, le Tribunal de Commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de X._. Par décision du 3 décembre 1998, le Tribunal cantonal valaisan a reconnu ce jugement et a invité le juge du district de Sierre à prononcer la faillite ancillaire du prénommé avec effet immédiat, ce que le magistrat requis a fait le jour même. La faillite a été publiée au Bulletin officiel du 29 janvier 1999 et l'état de collocation déposé le 28 février 2000. Dans cet acte, demeuré incontesté, l'Office des faillites de Sierre (ci-après: l'office) a, en application de l'<ref-law>, rejeté provisoirement toutes les créances non privilégiées produites en Suisse. Actuellement, un montant de 65'738 fr. 25 est à disposition de la masse en faillite suisse.
B. Saisi d'une requête de l'office, confirmée par l'"Administration de la faillite de X._", tendant à la reconnaissance de l'état des passifs de la liquidation judiciaire établi le 2 mai 2000 par le juge commissaire français, le tribunal cantonal l'a rejetée par décision du 9 septembre 2002. Il a en outre requis le dépôt d'un nouvel état des passifs amélioré et modifié dans un délai de 60 jours, en précisant qu'à l'échéance de ce délai, l'office répartirait le montant de 65'738 fr. 25 entre les créanciers de troisième classe figurant à l'état de collocation suisse.
Selon le tribunal cantonal, il ne ressortait pas du dossier que les créanciers non privilégiés domiciliés en Suisse avaient été informés de l'ouverture de la procédure française de liquidation judiciaire et plus particulièrement de la publication, dans le BODACC et le journal d'annonce légale du domicile du failli, des jugements des 6 février et 28 novembre 1995, ainsi que de l'avis aux créanciers les invitant à déclarer leurs prétentions au représentant des créanciers; en conséquence, les créanciers en question n'ayant pas pu prendre part à la faillite étrangère, les créances non privilégiées inventoriées en Suisse avaient manifestement toutes fait l'objet d'un traitement discriminatoire; l'état de collocation établi en France ne pouvait donc être reconnu en Suisse en l'état.
C. Par acte du 11 octobre 2002, l'"Administration de la faillite de X._, représentée par Me Y._, à Paris" a formé un recours de droit public pour violation de l'art. 9 Cst. contre la décision du tribunal cantonal du 9 septembre 2002.
Invitée à se déterminer sur ce recours en tant que tiers concerné, la banque Z._ n'a pas répondu. Le tribunal cantonal a renoncé à formuler des observations et s'est référé aux considérants de sa décision. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1).
Formé en temps utile contre une décision de dernière instance cantonale ne pouvant être déférée au Tribunal fédéral par un autre moyen de droit, le recours est recevable au regard des art. 84 al. 2, 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. Sa recevabilité pose problème, en revanche, sous l'angle de la qualité pour recourir selon l'art. 88 OJ.
Formé en temps utile contre une décision de dernière instance cantonale ne pouvant être déférée au Tribunal fédéral par un autre moyen de droit, le recours est recevable au regard des art. 84 al. 2, 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. Sa recevabilité pose problème, en revanche, sous l'angle de la qualité pour recourir selon l'art. 88 OJ.
2. 2.1 Aux termes de l'art. 88 OJ, ont qualité pour interjeter un recours de droit public les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêts ou des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
La qualité pour recourir en droit public se détermine exclusivement selon l'art. 88 OJ, indépendamment de la position du recourant dans la procédure cantonale. Celui-ci doit être personnellement titulaire des droits constitutionnels invoqués (<ref-ruling> consid. 2b) et l'acte attaqué doit l'atteindre dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés, le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général ou destiné à préserver de simples intérêts de fait étant irrecevable (<ref-ruling> consid. 1a et les arrêts cités). Un intéressé est formellement lésé lorsque, en tant que partie, il n'a pas obtenu ce qu'il demandait. Ce critère formel ne suffit toutefois pas; il faut encore que l'intéressé soit matériellement lésé, c'est-à-dire que la décision attaquée l'atteigne dans sa situation juridique, lui soit désavantageuse dans ses effets juridiques et, partant, qu'il ait intérêt à sa modification. Cette double condition est valable pour toutes les voies de recours au Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 2a et la jurisprudence citée).
La jurisprudence relative à l'art. 88 OJ exige en outre du recourant, sous peine d'irrecevabilité du recours, qu'il expose dans l'acte de recours les faits dont il déduit sa qualité pour recourir (<ref-ruling> consid. 1b et arrêt cité).
2.2 Alors que la masse en faillite suisse a qualité pour interjeter un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 3), la capacité de la masse en faillite étrangère d'ester en justice est régie par le statut personnel de celle-ci (<ref-ruling> consid. 2 p. 115).
2.2 Alors que la masse en faillite suisse a qualité pour interjeter un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 3), la capacité de la masse en faillite étrangère d'ester en justice est régie par le statut personnel de celle-ci (<ref-ruling> consid. 2 p. 115).
3. La recourante allègue que le juge commissaire français, selon une indication de celui-ci, ne pourra modifier son état des passifs en tenant compte de créances qui n'ont jamais été produites. Elle ne fournit toutefois aucune preuve à l'appui de cette affirmation. Se fondant néanmoins sur cette prétendue impossibilité de modification de l'état des passifs en question, elle fait valoir qu'à l'issue du délai de 60 jours imparti par le tribunal cantonal, la somme de 65'738 fr. 25 devant revenir à l'administration de la faillite française sera distribuée par l'office des faillites de Sierre aux créanciers suisses non privilégiés, et cela au détriment de tous les autres créanciers ayant produit dans la faillite principale. L'admission du recours par le Tribunal fédéral, avec comme conséquence la reconnaissance en Suisse de l'état des passifs français, permettrait d'éliminer le préjudice qu'elle subit. La recourante invoque ainsi le préjudice des créanciers de la faillite principale et son propre préjudice.
3. La recourante allègue que le juge commissaire français, selon une indication de celui-ci, ne pourra modifier son état des passifs en tenant compte de créances qui n'ont jamais été produites. Elle ne fournit toutefois aucune preuve à l'appui de cette affirmation. Se fondant néanmoins sur cette prétendue impossibilité de modification de l'état des passifs en question, elle fait valoir qu'à l'issue du délai de 60 jours imparti par le tribunal cantonal, la somme de 65'738 fr. 25 devant revenir à l'administration de la faillite française sera distribuée par l'office des faillites de Sierre aux créanciers suisses non privilégiés, et cela au détriment de tous les autres créanciers ayant produit dans la faillite principale. L'admission du recours par le Tribunal fédéral, avec comme conséquence la reconnaissance en Suisse de l'état des passifs français, permettrait d'éliminer le préjudice qu'elle subit. La recourante invoque ainsi le préjudice des créanciers de la faillite principale et son propre préjudice.
4. Dans la faillite ancillaire en Suisse, les actifs servent en premier lieu à payer les créanciers gagistes désignés à l'<ref-law> et les créanciers non gagistes privilégiés qui ont leur domicile en Suisse (<ref-law>). Un solde éventuel est remis à la masse en faillite étrangère ou à ceux des créanciers qui y ont droit (<ref-law>). Toutefois, ce solde ne peut être remis qu'après reconnaissance de l'état de collocation étranger (<ref-law>). Lorsque cet état ne peut pas être reconnu, le solde n'est pas remis à la masse en faillite étrangère ou aux créanciers de la faillite principale, mais il est réparti entre les créanciers non privilégiés de la faillite ancillaire suisse (<ref-law>). Dans ce cas, la masse en faillite étrangère ou les créanciers de la faillite principale sont lésés.
La loi française n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes disposait, à son article 13, que le jugement qui prononce le règlement judiciaire et la liquidation des biens constitue les créanciers en une masse représentée par le syndic qui seul agit en son nom et peut l'engager. Cette loi a toutefois été remplacée par la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 (cf. art. 238 ch. 2 de cette dernière), partiellement modifiée par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994. Dans sa teneur actuelle, elle ne prévoit plus la constitution d'une masse et prescrit une période d'observation, à moins que le redressement judiciaire ne soit manifestement impossible (art. 1 et 148 al. 1); et, en pareil cas, le tribunal désigne, dans le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire, le juge commissaire et un mandataire judiciaire en qualité de liquidateur (art. 148-1 al. 1), les créanciers devant déclarer leurs créances au liquidateur (art. 148-2 al. 1).
Au vu de ce qui précède, force est de constater qu'il n'existe, en l'espèce, pas de masse en faillite française qui pourrait être lésée par la décision attaquée.
Au vu de ce qui précède, force est de constater qu'il n'existe, en l'espèce, pas de masse en faillite française qui pourrait être lésée par la décision attaquée.
5. La recourante se désigne elle-même, sans autre précision, comme "administration de la faillite de X._, représentée par Me Y._, à Paris". Elle ne soutient toutefois pas que ce dernier serait le liquidateur désigné par le tribunal français conformément à l'art. 148-1 al. 1 de la loi n° 94-475 précitée (consid. 4); elle ne produit d'ailleurs pas le jugement du 6 février 1995 ouvrant la procédure de liquidation judiciaire en France, ni l'arrêt du 28 novembre 1995 confirmant ce jugement, pas plus que la décision du tribunal cantonal valaisan du 3 décembre 1998 reconnaissant le jugement du 6 février 1995, toutes trois décisions qui ne se trouvent du reste pas dans le dossier cantonal. Ainsi, la cour de céans ne peut pas vérifier, et encore moins admettre, que Me Y._ a été nommé mandataire et liquidateur judiciaire au sens précisé ci-dessus et qu'il agirait en cette qualité.
La recourante, qui invoque les intérêts des créanciers ayant produit dans la faillite principale, ne précise pas davantage à quel titre Me Y._ pourrait agir en leur nom et faire valoir un droit constitutionnel dont ceux-ci seraient titulaires. Elle n'expose pas non plus à quel titre "l'administration de la faillite" elle-même ou Me Y._ lui-même seraient personnellement lésés par la décision attaquée.
Faute ainsi par la recourante d'avoir suffisamment motivé sa qualité pour recourir au regard de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, la Cour de céans ne peut entrer en matière.
Faute ainsi par la recourante d'avoir suffisamment motivé sa qualité pour recourir au regard de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, la Cour de céans ne peut entrer en matière.
6. La recourante, qui succombe, doit supporter les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 20 mai 2003
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', 'efba8f35-2eae-4e09-9f52-6b2b7c4cedad', 'b348b9fc-70d8-40e3-8a7c-4df64bebde76', '242005ca-a300-4364-8e39-9e6cdc9ca05d', '9f16a0dc-ea4e-4f0f-a81f-616197255e1e', '70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848', 'efd7eeac-87b6-4b2d-afaa-bf06e251786d', '3da011bf-4265-43c2-a8f9-b6a57019a053'] | ['19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa'] |
0bff1e14-820e-4f74-9618-aaf5725885cb | 2,015 | fr | Faits :
A.
X._, ressortissant du Sénégal né en février 1985, alias Y._, ressortissant du Mali né en janvier 1985, démuni de documents d'identité, a déposé une demande d'asile en Suisse le 23 novembre 2003, sur laquelle l'actuel Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) a refusé d'entrer en matière par décision du 9 décembre 2003, l'assortissant d'un renvoi immédiat de Suisse.
X._ a été condamné pénalement à onze reprises entre mars 2004 et août 2014 pour des infractions aux législations sur les stupéfiants et les étrangers et s'est vu notifier en 2005 une interdiction d'entrée en Suisse valable pour cinq ans. Plusieurs fois entre 2004 et 2014, les autorités l'ont annoncé comme disparu. Ensuite d'auditions centralisées à Berne, X._ n'a pas été reconnu comme ressortissant du Mali (2004 et 2014) ni de la Gambie (2014), mais comme ressortissant du Sénégal (2015) par la délégation de ce pays. L'organisation, en août 2015, d'un vol pour le renvoi de l'intéressé vers le Sénégal a dû être annulée en raison de son absence du foyer assigné.
B.
B.a. Interpellé par la police le 29 septembre 2015, X._ a été placé en détention administrative en vue du renvoi pour une durée de 180 jours. Devant le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le TAPI), X._ a déclaré s'opposer à son renvoi au Sénégal, se prétendant Malien; il a indiqué qu'il ne monterait pas à bord du vol réservé le 6 octobre 2015. Par jugement du 1er octobre 2015, le TAPI a confirmé l'ordre de mise en détention jusqu'au 28 mars 2016, l'organisation d'un vol spécial pour le Sénégal étant envisagée pour février 2016.
B.b. X._ a recouru contre le jugement du TAPI auprès de la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de Justice), en y joignant la copie d'un permis de séjour italien pour ressortissants étrangers valable jusqu'au 7 février 2016 et signalant son entrée en Italie le 20 juin 2015 pour y requérir l'asile; selon l'intéressé, les autorités suisses ne pouvaient donc le renvoyer au Sénégal, mais auraient dû demander sa prise en charge à l'Italie selon la "procédure Dublin". Dans le cadre du recours cantonal, l'Officier de police cantonal a produit le fichier "Eurodac" relatif à l'intéressé, mentionnant le dépôt de deux demandes d'asile précédentes, l'une en Italie en 2006, et l'autre en Suisse en 2010. Par arrêt du 16 octobre 2015, la Cour de Justice a rejeté le recours de X._.
C.
Contre l'arrêt du 16 octobre 2015, X._ dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de cet arrêt et à sa libération immédiate. L'intéressé requiert en outre l'effet suspensif et l'assistance judiciaire complète.
Par ordonnance présidentielle du 26 octobre 2015, le Tribunal fédéral a rejeté la requête de mesures provisionnelles urgentes formée par le recourant tendant à empêcher l'exécution du renvoi.
L'Officier de police cantonal conclut au rejet du recours. La Cour de Justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le courrier de l'Office cantonal de la population et des migrations est tardif et ne sera pas pris en considération. Le SEM conteste l'application de la procédure Dublin au présent cas.
Sur demande de la Juge fédérale chargée de l'instruction du recours, le SEM a confirmé que l'extrait du fichier "Eurodac" au dossier concernait le recourant et a informé le Tribunal fédéral de ce qu'il ne disposait d'aucun autre document relatif à la demande d'asile que l'intéressé avait déposée en Suisse en 2010.
Le recourant s'est déterminé au sujet des dernières écritures le 19 novembre 2015, en reprochant notamment au SEM d'avoir commis un déni de justice et violé le principe de proportionnalité en n'entrant pas en matière par rapport à sa requête d'asile déposée en Italie en 2015, qui devait d'après lui entraîner son renvoi vers l'Italie et non vers le Sénégal. | Considérant en droit :
1.
En matière de mesures de contrainte, la décision rendue en dernière instance cantonale par la Cour de Justice peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (cf., notamment, arrêts 2C_637/2015 du 16 octobre 2015 consid. 5; 2C_984/2013 du 14 novembre 2013 consid. 1.1). Le présent recours ayant été interjeté en temps utile (<ref-law> [RS 173.110]) et dans les formes requises (<ref-law>) par le recourant qui, placé en détention administrative, remplit les conditions de l'<ref-law>, il convient donc d'entrer en matière.
2.
2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique d'office le droit fédéral (<ref-law>), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. A moins que la décision attaquée ne contienne des vices juridiques manifestes, il s'en tient aux arguments juridiques soulevés dans le recours (cf. art. 42 al. 1 et 2 LTF; <ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 389; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 105). Toutefois, le Tribunal fédéral n'est en principe pas lié par les motifs de l'autorité précédente ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; arrêt 2C_1137/2014 du 6 août 2015 consid. 2.1).
2.2. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (art. 9 Cst.; <ref-ruling> consid. 7.1 p. 51; <ref-ruling> consid. 4.1.1 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. <ref-law>), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées. Sinon, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (cf. <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356).
Contrairement à ce que prétend le recourant, la Cour de Justice a abordé les requêtes d'asile qu'il a déposées en Suisse et en Italie, de même que le permis de séjour pour ressortissant étranger émis par les autorités italiennes ensuite de la requête d'asile déposée en 2015 (arrêt querellé, consid. 6). La circonstance que le recourant ne partage pas l'appréciation des juges cantonaux quant à l'application de la "procédure Dublin" et à l'Etat responsable pour examiner sa requête d'asile n'équivaut pas à un établissement arbitraire des faits mais représente une question de droit qui sera traitée ci-après.
3.
Devant le Tribunal fédéral, le recourant affirme en substance que sa privation de liberté en Suisse serait dénuée de base légale, en violation des art. 31 Cst. et 5 CEDH, entraînant la levée de la détention. S'appuyant plus particulièrement sur le permis de séjour pour requérant d'asile que l'Italie lui a délivré en 2015, valable jusqu'en février 2016, l'intéressé est d'avis qu'il compète à l'Italie d'examiner sa requête d'asile en vertu de la "procédure Dublin". Invoquant l'art. 64 al. 2 LEtr (RS 142.20), il soutient que les autorités ne pourraient effectuer son renvoi sous la contrainte avant de l'avoir invité sans décision formelle à se rendre en Italie. Il se plaint aussi de la violation de l'art. 64a LEtr, en considérant que ce serait à l'Italie de traiter de la question de son renvoi. Le recourant soulève en outre le grief de violation de l'interdiction du déni de justice (art. 29 al. 1 Cst.) et de la proportionnalité.
3.1. S'agissant de l'art. 64 al. 2 LEtr, selon lequel l'étranger qui séjourne illégalement en Suisse et qui dispose d'un titre de séjour valable délivré par un autre Etat lié par l'un des accords d'association à Schengen est invité sans décision formelle à se rendre immédiatement dans cet Etat, une décision de renvoi n'étant rendue que si l'étranger ne donne pas suite à cette invitation, le recourant perd de vue qu'une décision de renvoi a été prononcée à son encontre en 2003 déjà, soit avant l'adoption de l'art. 64 al. 2 LEtr. En outre, les termes "titre de séjour" de l'art. 64 al. 2 LEtr doivent s'interpréter à l'aune de l'acquis de Schengen. Or, l'art. 15 ch. 15 let. b du Règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontière Schengen) [Règlement Schengen; JO UE L 105/1 du 13 avril 2006] ainsi que l'art. 1er ch. 2 let. a pt ii] du Règlement (CE) n° 1030/2002 du Conseil du 13 juin 2002 établissant un modèle uniforme de titre de séjour pour les ressortissants de pays tiers (JO CE L 157/1 du 15 juin 2002) excluent les titres délivrés pour la durée de l'instruction d'une demande d'asile de la définition de "titre de séjour". On ne voit dès lors pas que l'art. 64 al. 2 LEtr trouve à s'appliquer à la situation du recourant.
Même si l'art. 64 al. 2 LEtr avait été applicable in casu, la nouvelle requête d'asile que le recourant a formée en Suisse en 2010 n'y changerait rien. S'il apparaît en effet que les autorités n'ont donné aucune suite à cette requête, qu'il conviendrait tout au plus de traiter en tant que demande de reconsidération de la décision de non-entrée en matière prise en 2003, non seulement le recourant ne s'en plaint pas à satisfaction de droit (<ref-law>), mais il était de plus difficile pour les autorités de se prononcer compte tenu des nombreuses disparitions du recourant dans la clandestinité au cours de son séjour en Suisse. En outre, au vu des infractions pénales réitérées que le recourant a commises dans notre pays, l'art. 64 al. 2 in fine LEtr dispenserait les autorités compétentes, pour des motifs de sécurité et d'ordre public, de l'inviter à quitter le territoire dans le cadre d'une première étape informelle.
3.2. Par ailleurs, pour que s'applique l'art. 64a LEtr, également invoqué par le recourant, et qui vise les renvois prononcés en vertu des accords d'association à Dublin, il faut que la compétence pour traiter des requêtes d'asile déposées par le recourant revienne non pas à la Suisse, mais à un autre Etat lié par la "procédure Dublin" (cf. aussi Dania Tremp, in AuG-Handkommentar [Caroni et al. (éd.) ], 2010, n° 8 p. 644), en l'occurrence l'Italie, ce qu'il convient donc de vérifier à titre préjudiciel.
3.2.1. En vertu de l'Accord d'association à Dublin du 26 octobre 2004 (AAD; RS 0.142.392.68), la Suisse a repris le principe selon lequel un seul Etat partie est responsable de l'examen d'une demande d'asile, et s'est engagée à mettre en oeuvre (cf. art. 1 AAD), entre autres instruments, le Règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (Règlement Dublin II; JO UE L 50/1 du 25 février 2003) et le Règlement (CE) n° 2725/2000 du Conseil du 11 décembre 2000 concernant la création du système "Eurodac" pour la comparaison des empreintes digitales aux fins de l'application efficace de la convention de Dublin (Règlement Eurodac; JO CE L 316/1 du 15 décembre 2000). Le Règlement Dublin II a été remplacé par le Règlement (UE) n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale introduite dans l'un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride [refonte] (Règlement Dublin III; JO UE L 180/31 du 29 juin 2013), que la Suisse s'est engagée à appliquer dès le 1er janvier 2014, en vertu de l'Echange de notes du 14 août 2013 entre la Suisse et l'Union européenne concernant le développement de l'acquis de «Dublin/Eurodac» (RS 0.142.392.680.01). Le Règlement Eurodac à quant à lui été refondu dans un Règlement (UE) n° 603/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 (JO UE L 180/1 du 29 juin 2013) et incorporé par la Suisse par l'échange de notes précité.
Etant donné que le recourant a déposé deux requêtes d'asile en Suisse (en 2003 et en 2010) et deux en Italie (en 2006 et en 2015), dont deux sont postérieures à l'entrée en vigueur de la procédure Dublin pour la Suisse, il convient de déterminer l'Etat responsable de l'examen de ces demandes en s'interrogeant sur l'applicabilité de la "procédure Dublin".
3.2.2. Le recourant indique pertinemment que, selon son art. 49 (application, six mois après l'entrée en vigueur dudit règlement, à toute requête aux fins de (re-) prise en charge de demandeurs, quelle que soit la date à laquelle la demande à été faite), le Règlement Dublin III s'applique à la requête d'asile qu'il a déposée en Italie en 2015 , tandis que c'est le Règlement Dublin II qui régissait la requête d'asile déposée en Suisse en 2010 (art. 29), ensuite de l'entrée en vigueur de l'AAD. Or, tant le Règlement Dublin III (art. 7 par. 2) que le Règlement Dublin II (art. 5 par. 2) instituent comme critère hiérarchiquement supérieur (soit comme critère de rattachement primant tout autre critère, cf. art. 7 par. 1 Règlement Dublin III; art. 5 par. 1 Règlement Dublin II), permettant de déterminer l'Etat partie responsable de gérer la "procédure Dublin", la situation qui existait au moment où le demandeur a introduit sa demande de protection internationale pour la première fois auprès d'un État membre. Si l'on considérait ces deux requêtes d'asile qui ont été déposées sous le seul empire des Règlements Dublin II et III, l'Etat auprès duquel l'intéressé a déposé sa première requête et qui serait donc responsable de son statut au regard du droit d'asile serait la Suisse.
3.2.3. Cela étant, le recourant avait déjà déposé deux autres requêtes d'asile remontant à une époque antérieure à l'entrée en vigueur de la réglementation Dublin pour la Suisse, dont il faut déterminer si elles sont susceptibles de modifier la compétence de l'Etat en matière d'asile. A ce titre, il y a lieu de se référer à l'argumentation convaincante que le Tribunal administratif fédéral, chargé en principe de trancher les litiges en matière d'asile en tant que juridiction de dernière instance, a développée dans son arrêt publié ATAF 2013/6 p. 60 (arrêt E-2352/2011 du 9 avril 2013 consid. 5.6). Dans cet arrêt, le Tribunal administratif fédéral a exposé que la "procédure Dublin" destinée à déterminer la compétence d'un Etat partie comprenait deux points de rattachement factuels: le premier consiste en l'événement qui fonde la détermination de l'Etat compétent ("zuständigkeitsbegründendes Ereignis"; cf. art. 10 ss Règlement Dublin II; art. 13 ss Règlement Dublin III); le second est l'événement, en particulier la nouvelle requête d'asile déposée dans un autre Etat Dublin, qui déclenche le processus de détermination de l'Etat responsable (ATAF 2013/6 consid. 5.4.1 p. 64: "zuständigkeitsauslösendes Ereignis"). En effet, une ou plusieurs requêtes d'asile qui seraient exclusivement formulées dans un seul Etat ne soulèvent pas de question de compétence au regard du droit de Dublin, qui vise spécifiquement à coordonner les procédures et à éviter le dépôt et l'examen parallèle de demandes multiples dans plusieurs Etats parties. Or, ce double critère de rattachement peut conduire à ce que des faits ayant pris naissance sous l'empire du droit antérieur (soit avant l'entrée en vigueur du Règlement Dublin III, voire du Règlement Dublin II), mais qui déploient encore des effets sous le nouveau droit, soient pris en compte au titre de celui-ci (rétroactivité improprement dite; cf., pour cette notion, <ref-ruling> consid. 6.3.2 p. 163; <ref-ruling> consid. 3.4 p. 193 s.). La prise en compte de faits antérieurs à l'entrée en vigueur de la réglementation Dublin afin de déterminer l'Etat compétent selon cette dernière est corroborée par l'art. 24 par. 2 Règlement Dublin II, qui oblige les Etats parties, dans un souci de continuité, à prendre en considération, pour déterminer la responsabilité selon la "procédure Dublin", les faits susceptibles d'entraîner la responsabilité d'un Etat membre "même s'ils sont antérieurs à cette date" (l'exception concernant l'art. 10 Règlement Dublin II ne faisant pas l'objet du présent litige).
En l'espèce, le premier événement pertinent pour la "procédure Dublin" est le dépôt de la requête d'asile en Suisse par le recourant en 2003, qui précède du point de vue temporel l'ensemble des autres requêtes que l'intéressé a formulées. Comme il a été vu précédemment, la présentation d'une demande d'asile prime par ailleurs tout autre critère de rattachement (cf. art. 7 par. 2 Règlement Dublin III et art. 5 par. 2 Règlement Dublin II précités). La circonstance que l'Italie ait délivré un titre de séjour en cours de validité au requérant en 2015 cède ainsi le pas au critère du premier dépôt de la requête d'asile en Suisse (cf. art. 9 cum 5 par. 1 Règlement Dublin II; art. 12 cum 7 par. 1 Règlement Dublin III). L'on ne saurait du reste reprocher à l'Italie d'avoir ignoré la compétence helvétique et la décision de non-entrée en matière du 9 décembre 2003, s'agissant d'une première demande que l'intéressé avait formulée avant que les autorités helvétiques ne participassent au système centralisé d'empreintes digitales Eurodac; il appartiendra le cas échéant au SEM d'en aviser les autorités italiennes.
3.2.4. Tant au niveau du Règlement Dublin II qu'à celui du Règlement Dublin III, applicables au présent état de fait, il s'ensuit que la compétence pour traiter de la procédure d'asile et, le cas échéant, pour procéder au renvoi du recourant directement vers son pays d'origine, revient exclusivement à la Suisse, les art. 18 par. 1 let. d Règlement Dublin III et 9 par. 1 Règlement Dublin II dont se prévaut le recourant afin de solliciter son renvoi en Italie ne lui étant donc d'aucun secours. Le recourant ne peut par conséquent pas tirer argument de la "procédure Dublin" afin de s'opposer, comme il l'a fait, au titre de la détention administrative litigieuse. Aucune violation de l'art. 64a LEtr, du principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst.) ou de l'interdiction du déni de justice (art. 29 al. 1 Cst.) ne peut ainsi être reprochée aux précédentes autorités.
4.
La Suisse étant compétente pour procéder à l'exécution du renvoi du recourant vers le Sénégal, pays dont il a été déclaré le ressortissant selon les constatations non arbitraires de la Cour de Justice, qui s'est elle-même appuyée sur les constats faits par la délégation sénégalaise lors des auditions centralisées de 2015, il y a lieu de vérifier si la Cour de Justice a eu raison de considérer les conditions de la détention administrative prévues au chapitre 10, section 5, de la LEtr comme étant réunies.
4.1. La cour cantonale a confirmé la légalité et l'adéquation de la détention administrative prise à l'encontre du recourant sur la base de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr. Selon cette disposition, lorsqu'une décision de renvoi a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée si des éléments concrets font craindre que celle-ci entende se soustraire au renvoi, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer, ou si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités. Selon la jurisprudence, ces motifs sont réalisés en particulier lorsque l'étranger tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine (cf. <ref-ruling> consid. 5.3 p. 4).
4.2. Douze ans après le refus, en 2003, d'entrer en matière sur sa demande d'asile et le prononcé de son renvoi de Suisse, en dépit d'une interdiction d'entrée prononcée en 2005 et de plusieurs condamnations pénales tant pour séjour illégal que pour trafic de stupéfiants, le recourant persiste à demeurer sans droit dans notre pays. Sans papiers d'identité, revenu, emploi et domicile fixe, il s'est régulièrement opposé aux démarches effectuées par les autorités en vue de son renvoi au Sénégal, Etat qui l'a pourtant reconnu en tant que son ressortissant, en partant dans la clandestinité, en multipliant abusivement les dépôts de demandes d'asile en Suisse (outre 2003, en 2010) et en Italie (en 2006 et 2015) et en refusant de monter à bord d'un vol réservé le 6 octobre 2015, de sorte à obliger les autorités à organiser aussitôt un vol spécial prévu pour février 2016. A l'évidence, ces éléments fondent un motif de détention selon l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr (refus d'obtempérer et risque de soustraction au renvoi), justifient l'extension de la durée de la détention au-delà des six mois initiaux (art. 79 al. 2 LEtr) et font apparaître comme proportionnée la prolongation de la détention administrative de l'intéressé jusqu'au 28 mars 2016 pour organiser un vol spécial vers le Sénégal (art. 76 al. 4 et art. 80 LEtr).
4.3. Contrairement à ce que prétend le recourant, sa mise en détention administrative en vue de son renvoi par vol spécial vers le Sénégal n'est ainsi ni illégale ni disproportionnée.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). La demande d'assistance judiciaire du recourant peut en revanche être admise au vu de son indigence manifeste et des questions soulevées par la présente affaire au niveau de l'acquis de Dublin. Me Jacques Emery lui sera donc désigné comme défenseur d'office, rétribué par la caisse du Tribunal fédéral, et il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 64 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire est admise. Me Jacques Emery est désigné comme avocat d'office du recourant et une indemnité de 1'500 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Officier de police, à l'Office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance et à la Cour de Justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 23 novembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Chatton | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'fe5635dc-3b53-4744-9455-3c96b59793de', 'a072546b-ee49-4427-befe-b421f71f851a', '1550806d-6186-4858-b48c-b23334caf00e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c0065c6-47a8-4d67-9b8c-ec49e58ca2f8 | 2,002 | fr | A.- A._, né en 1982, a bénéficié de diverses prestations de l'assurance-invalidité, en particulier de subsides pour la formation scolaire spéciale dispensée par sa mère à domicile. Il a suivi des séances de musicothérapie auprès de C._ et, depuis 1997, auprès de D._. Le 13 juin 1997, B._, père de A._, a présenté une demande de prise en charge de la musicothérapie.
Selon un rapport médical du 10 octobre 1997 du docteur E._, généraliste et médecin traitant de l'assuré, la musicothérapie favorise la détente, diminue les spasmes et améliore le sommeil de A._, ce qui ressortit aux mesures médicales. Elle a également pour but l'amélioration de la tactilité (vibrations), l'accoutumance aux sons, les tentatives de chants, la prosodie vocale et l'apprentissage de la parole, ce qui relève de la pédagogie thérapeutique.
Dans un préavis du 6 août 1998, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a nié que la musicothérapie soit dans le cas de A._ une mesure de nature pédago-thérapeutique, au motif que ce qui ressortit aux mesures médicales est au premier plan par rapport à ce qui relève de la pédagogie thérapeutique.
Par décision du 7 octobre 1998, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a rejeté la demande.
B.- Par jugement du 25 janvier 2000, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis le recours formé par A._ contre cette décision, réformé celle-ci en ce sens qu'il a droit à la prise en charge de la musicothérapie depuis le 1er juin 1996 et retourné le dossier à l'office AI afin qu'il procède conformément aux considérants.
C.- L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation dans la mesure où il met à la charge de l'assurance-invalidité la musicothérapie à partir de janvier 1997.
A._ conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. L'OFAS ne s'est pas déterminé.
D.- Le 29 avril 2002, la Ière Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu audience. | Considérant en droit :
1.- Le litige porte sur le point de savoir si l'intimé, dont il est constant qu'il a droit à partir du 1er juin 1996 à la prise en charge de la musicothérapie comme mesure de nature pédago-thérapeutique, n'y a plus droit depuis le 1er janvier 1997, date de l'entrée en vigueur de l'<ref-law>.
2.- Des subsides sont alloués pour la formation scolaire spéciale des assurés éducables qui n'ont pas atteint l'âge de 20 ans révolus mais qui, par suite d'invalidité, ne peuvent suivre l'école publique ou dont on ne peut attendre qu'ils la suivent. La formation scolaire spéciale comprend la scolarisation proprement dite ainsi que, pour les mineurs incapables ou peu capables d'assimiler les disciplines scolaires élémentaires, des mesures destinées à développer soit leur habileté manuelle, soit leur aptitude à accomplir les actes ordinaires de la vie ou à établir des contacts avec leur entourage (<ref-law>).
Selon l'art. 19 al. 2 let. c LAI, ces subsides comprennent des indemnités particulières pour des mesures de nature pédago-thérapeutique qui sont nécessaires en plus de l'enseignement de l'école spéciale, telles que des cours d'orthophonie pour les assurés atteints de graves difficultés d'élocution, l'enseignement de la lecture labiale et l'entraînement auditif pour les assurés durs d'oreille, la gymnastique spéciale destinée à développer la motricité des assurés souffrant de troubles des organes sensoriels ou d'une grave débilité mentale.
Aux termes de l'<ref-law>, le Conseil fédéral précisera les conditions nécessaires selon l'<ref-law> pour l'octroi des subsides et en fixera le montant. Il édictera des prescriptions sur l'octroi de subsides correspondants pour des mesures dispensées à des enfants invalides d'âge préscolaire, notamment pour la préparation à la formation scolaire spéciale, ainsi que pour des mesures en faveur d'enfants invalides qui fréquentent l'école publique.
3.- Sur la base de cette délégation législative, le Conseil fédéral a réglementé les mesures de formation scolaire spéciale aux <ref-law> (Ordonnance du 25 novembre 1996, en vigueur depuis le 1er janvier 1997). L'<ref-law> dispose que l'assurance prend à sa charge les frais d'exécution des mesures de nature pédago-thérapeutique qui sont nécessaires pour compléter l'enseignement spécialisé. L'<ref-law> dispose que l'assurance prend à sa charge les frais d'exécution des mesures de nature pédago-thérapeutique qui sont nécessaires pour permettre à l'assuré de participer à l'enseignement de l'école publique. L'<ref-law> dispose que l'assurance prend à sa charge les frais d'exécution des mesures de nature pédago-thérapeutique qui sont nécessaires en âge préscolaire pour la préparation à la fréquentation de l'école spéciale ou de l'école publique.
Selon l'<ref-law>, les mesures comprennent :
a. la logopédie pour les assurés selon l'art. 8 al. 4 let. e RAI;
b. l'entraînement auditif et l'enseignement de la lecture labiale pour les assurés selon l'art. 8 al. 4 let. c RAI;
c. les mesures nécessaires à l'acquisition et à la structuration du langage pour les assurés selon l'<ref-law>;
d. la gymnastique spéciale destinée à développer la motricité perturbée pour les assurés selon l'art. 8 al. 4 let. a, b et c RAI.
4.- Interprétant la disposition litigieuse, les premiers juges ont été d'avis que la liste des mesures de nature pédago-thérapeutique énumérées à l'<ref-law> est exemplative, comme l'était celle figurant à l'art. 8 al. 1 let. c RAI (<ref-ruling> consid. 3b, 114 V 24 consid. 2b), dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996. Subsidiairement, ils ont considéré que le nouveau texte de l'ordonnance était contraire à la loi.
Ce jugement s'avère toutefois contraire à la jurisprudence.
En effet, selon l'arrêt M. du 23 septembre 1999 (VSI 2000 p. 232), l'<ref-law> contient une énumération exhaustive des mesures de nature pédago-thérapeutique prises en charge par l'assurance-invalidité pour compléter l'enseignement spécialisé. Il en va de même de l'énumération de mesures de l'<ref-law> (arrêt O. du 2 septembre 1999; VSI 2000 p. 74).
Il ressort, au moins implicitement de ces deux arrêts, que ces dispositions nouvelles, introduites le 1er janvier 1997, entrent dans le cadre de la délégation de compétence donnée au Conseil fédéral.
5.- La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre.
Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (<ref-ruling> consid. 6d, 126 III 104 consid. 2c, 126 V 58 consid. 3, 105 consid. 3 et les références).
Qu'il s'agisse du texte français ("telles que"), allemand ("wie") ou italien ("come"), le sens littéral de l'art. 19 al. 2 let. c LAI est clair. Cette disposition légale énumère de manière exemplative les mesures de nature pédago-thérapeutique qui sont nécessaires en plus de l'enseignement de l'école spéciale (<ref-ruling> consid. 2b; VSI 2000 p. 204 consid. 2).
Ce sens littéral dégagé correspond d'ailleurs à la volonté du législateur, lors de la révision de la LAI par la novelle du 5 octobre 1967, d'énumérer dans la loi les mesures de nature pédago-thérapeutique (message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi modifiant la loi sur l'assurance-invalidité, du 27 février 1967, FF 1967 I 700).
Mais, comme ni la loi, ni l'ordonnance ne définissent la notion de mesures de nature pédago-thérapeutique, la liste figurant à l'<ref-law> permet aussi d'en déterminer le contenu.
6.- Comme l'<ref-law> contient une liste exhaustive des mesures de nature pédago-thérapeutique (cf.
VSI 2000 p. 232), il faut examiner si cette disposition réglementaire est conforme à la loi ou à la Constitution.
a) Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. A cet égard, une norme réglementaire viole l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer.
Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but (<ref-ruling> consid. 5a, 126 II 404 consid. 4a, 573 consid. 41, 126 V 52 consid. 3b, 365 consid. 3, 473 consid. 5b et les références).
b) La délégation législative à l'<ref-law> donne à l'autorité exécutive la compétence de fixer le montant des subsides et de fixer les conditions de détail pour l'octroi de subsides en faveur de la formation scolaire spéciale (message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'à un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 24 octobre 1958, FF 1958 II 1288). Relativement imprécise, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, ce que confirment les travaux parlementaires (BO 1967 CN 439 [Weibel, rapporteur]; [Wyler, rapporteur]).
Ayant reçu la compétence de préciser les conditions nécessaires pour l'octroi des subsides et d'en fixer le montant, le Conseil fédéral a également compétence pour préciser au préalable quelles sont les mesures de nature pédago-thérapeutique qui entrent en considération. L'établissement d'une liste n'est ainsi pas critiquable au regard des principes rappelés ci-dessus. Par ailleurs le fait que cette liste soit exhaustive ne permet pas, par ce seul fait, de conclure à l'illégalité du procédé dès lors qu'apparaît aussi nécessaire un tri entre les mesures les plus diverses envisagées, y compris celles qui ne remplissent pas tous les critères pédagogiques et thérapeutiques.
Enfin, on ne saurait considérer que l'<ref-law> sorte manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive. En réalité, le procédé relève plutôt d'un excès de pouvoir négatif dans la mesure où le Conseil fédéral n'aurait pas fait usage de tout son pouvoir (<ref-ruling> consid. 2, 111 V 248 consid. 2b; RCC 1991 p. 94 consid. 2; Pierre Moor, Droit administratif, vol. I : Les fondements généraux, 2ème édition, n° 4.3.2.3 p. 376). Le problème est dès lors de savoir dans quelle mesure le juge peut l'y contraindre.
Or l'intervention du juge à l'égard des ordonnances se limite aux cas où elles sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence, surtout lorsque, comme en l'espèce, la délégation est imprécise. En retenant, suite à la liste exemplative de la loi, quatre mesures de nature pédago-thérapeutique nécessaires pour compléter l'enseignement spécialisé dont la prise en charge aura lieu, la disposition précitée de l'ordonnance n'est pas contraire à la loi. Par ailleurs, le problème de la constitutionnalité ne paraît pas se poser en l'espèce, le fait que la musicothérapie ait pu représenter dans un cas d'espèce une mesure au sens de l'art. 19 al. 2 let. c LAI et de l'ancien art. 8 al. 1 let. c RAI (<ref-ruling> ss consid. 3b et 4) ne signifiant pas pour autant que l'<ref-law> opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer.
Enfin, il ne faut pas perdre de vue qu'il y a lieu, en principe, de traiter de la même manière les dispositions de l'ordonnance établies à la suite de la délégation contenue à l'<ref-law>. Or, dans un arrêt K. du 29 avril 2002, destiné à la publication, (I 395/00), le Tribunal fédéral des assurances a considéré que l'<ref-law> qui contient une liste exhaustive des mesures de nature pédago-thérapeutique nécessaires pour permettre à l'assuré de participer à l'enseignement de l'école publique est conforme à la délégation législative et à la Constitution fédérale.
7.- La musicothérapie ne figure pas dans la liste exhaustive des mesures de nature pédago-thérapeutique énumérées à l'<ref-law>. Il s'ensuit que l'intimé n'a plus droit à la prise en charge de la musicothérapie depuis le 1er janvier 1997, date de l'entrée en vigueur de cette disposition réglementaire. En conséquence, le jugement attaqué et la décision administrative litigieuse doivent être réformés en ce sens que l'intimé a droit à la prise en charge de la musicothérapie jusqu'au 31 décembre 1996.
8.- Sur le vu de l'issue du litige, l'intimé, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est admis et le jugement du Tribunal des
assurances du canton de Vaud, du 25 janvier 2000,
ainsi que la décision de l'Office de l'assurance-invalidité
pour le canton de Vaud, du 7 octobre 1998, sont
réformés en ce sens que l'intimé a droit à la prise en
charge de la musicothérapie jusqu'au 31 décembre 1996.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au
Tribunal des assurances du canton de Vaud et à
l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 29 avril 2002
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0c00e7b6-fce6-45e1-a156-ef81b5074c29 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Die 1953 geborene R._ ist als Sigristin bei einer reformierten Kirchgemeinde tätig und dadurch bei der AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Am 7. Januar 2009 rutschte sie auf einer Treppe aus und erlitt ein Distorsionstrauma am rechten Kniegelenk. Die AXA anerkannte ihre Leistungspflicht, gewährte Heilbehandlung und richtete Taggeld aus. Unter anderem übernahm sie die Kosten für einen am 11. Februar 2009 durch den orthopädischen Chirurgen Dr. med. K._ vorgenommenen Eingriff am Knie (gemäss Operationsbericht: diagnostische Arthroskopie und partielle Hinterhornresektion medial und Vorderhornresektion lateral sowie Shaving am medialen und lateralen Femurkondylus). Mit Verfügung vom 15. Juni 2010 eröffnete die AXA der Versicherten, die Leistungen würden rückwirkend per 18. August 2009 eingestellt, da in diesem Zeitpunkt der status quo sine erreicht gewesen sei. Der Versicherer verneinte dabei namentlich auch seine Leistungspflicht für eine zweite, von Dr. med. K._ am 2. September 2009 durchgeführte Operation (gemäss Operationsbericht: Totalprothese rechtes Kniegelenk mit Patella-Ersatz). Dieser Eingriff habe der Behandlung krankheitsbedingter, nicht unfallkausaler Gesundheitsschäden gedient. Die vom Krankenpflegeversicherer von R._ hiegegen vorsorglich erhobene Einsprache wurde wieder zurückgezogen. Die Einsprache der Versicherten wies die AXA mit Entscheid vom 27. Juli 2010 ab.
B. Die von R._ hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. Januar 2012 ab.
C. R._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die AXA zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen auch nach dem 18. August 2009 zu erbringen.
Die AXA beantragt die Abweisung der Beschwerde, ohne sich weiter zur Sache zu äussern. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob aus dem das rechte Knie betreffenden Unfall vom 7. Januar 2009 über den 18. August 2009 hinaus Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung besteht.
Das kantonale Gericht hat die massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Danach setzt ein Leistungsanspruch nebst anderem einen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen) voraus, wobei eine Teilursächlichkeit genügt (<ref-ruling> E. 9.5 S. 125 f. mit Hinweisen). Wird durch einen Unfall ein krankhafter Vorzustand verschlimmert oder überhaupt erst manifest, entfällt die Leistungspflicht des Unfallversicherers erst, wenn der Unfall nicht die natürliche und adäquate Ursache des Gesundheitsschadens darstellt, wenn also Letzterer nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft dann zu, wenn entweder der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (status quo ante), oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (status quo sine), erreicht ist. Ebenso wie der leistungsbegründende natürliche Kausalzusammenhang muss das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Die blosse Möglichkeit nunmehr gänzlich fehlender ursächlicher Auswirkungen des Unfalles genügt nicht. Da es sich hierbei um eine anspruchsaufhebende Tatfrage handelt, liegt die Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht bei der versicherten Person, sondern beim Unfallversicherer. Der Beweis des Wegfalls des natürlichen Kausalzusammenhangs muss nicht durch den Nachweis unfallfremder Ursachen erbracht werden. Ebenso wenig geht es darum, vom Unfallversicherer den negativen Beweis zu verlangen, dass kein Gesundheitsschaden mehr vorliege oder die versicherte Person nun bei voller Gesundheit sei. Entscheidend ist allein, ob unfallbedingte Ursachen des Gesundheitsschadens ihre kausale Bedeutung verloren haben, also dahingefallen sind (SVR 2011 UV Nr. 4 S. 12, 8C_901/2009 E. 3.2 mit Hinweisen).
3. Das kantonale Gericht ist zum Ergebnis gelangt, der Unfall vom 7. Januar 2009 habe zu einer lediglich vorübergehenden, nicht richtunggebenden Verschlimmerung eines krankheitsbedingten Vorzustandes am rechten Knie geführt, wobei der status quo sine spätestens am 18. August 2009 erreicht gewesen sei. Damit entfalle auch eine Leistungspflicht des Unfallversicherers für die Prothesenimplantation vom 2. September 2009. Diese Beurteilung stützt sich namentlich auf die Stellungnahme des Dr. med. J._, beratender Arzt der AXA, vom 20. November 2009.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese ärztliche Stellungnahme bilde keine verlässliche Beurteilungsgrundlage. Aufgrund der Berichte des Dr. med. K._, zuletzt vom 2. September 2010, sei vielmehr von einer richtunggebenden Verschlimmerung durch den Unfall auszugehen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese ärztliche Stellungnahme bilde keine verlässliche Beurteilungsgrundlage. Aufgrund der Berichte des Dr. med. K._, zuletzt vom 2. September 2010, sei vielmehr von einer richtunggebenden Verschlimmerung durch den Unfall auszugehen.
3.1 3.1.1 Zur Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche bedarf es verlässlicher medizinischer Entscheidsgrundlagen (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist demnach entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232 mit Hinweis auf 125 V 351 E. 3a S. 352).
3.1.2 Dennoch hat es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der Beweiswürdigung als vereinbar erachtet, in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten Richtlinien für die Beweiswürdigung aufzustellen. So weicht das Gericht bei Gerichtsgutachten nach der Praxis nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung der medizinischen Fachperson ab (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 352 mit Hinweisen). Hinsichtlich von Versicherungsträgern im Verfahren nach <ref-law> eingeholter, den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechender, Gutachten externer Spezialärzte wurde festgehalten, das Gericht dürfe diesen Gutachten vollen Beweiswert zuerkennen, solange "nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit" der Expertise sprechen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 470 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 3b/bb S. 353). Zur Frage der Berichte und Gutachten versicherungsinterner Fachpersonen wurde der Grundsatz betont, wonach ein Anstellungsverhältnis dieser Person zum Versicherungsträger alleine nicht schon auf mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen lässt. Soll ein Versicherungsfall jedoch ohne Einholung eines externen Gutachtens entschieden werden, so sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, so sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 470 mit Hinweisen). Aus dem Grundsatz der Waffengleichheit folgt sodann das Recht der versicherten Person, mittels eigener Beweismittel die Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen in Zweifel zu ziehen. Dazu wurde erkannt, dass diese von der versicherten Person eingereichten Beweismittel regelmässig von behandelnden Ärztinnen und Ärzten oder von anderen medizinischen Fachpersonen stammen, die in einem auftragsrechtlichen Verhältnis zur versicherten Person stehen. Da sich die behandelnden Ärztinnen und Ärzte zudem in erster Linie auf die Behandlung zu konzentrieren haben, verfolgen deren Berichte nicht den Zweck einer den abschliessenden Entscheid über die Versicherungsansprüche erlaubenden objektiven Beurteilung des Gesundheitszustandes und erfüllen deshalb kaum je die materiellen Anforderungen an ein Gutachten gemäss <ref-ruling> E. 3a S. 352. Aus diesen Gründen und aufgrund der Erfahrungstatsache, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen, wird im Streitfall eine direkte Leistungszusprache einzig gestützt auf die Angaben der behandelnden Ärztinnen und Ärzte kaum je in Frage kommen (<ref-ruling> E. 4.5 S. 470 f. mit Hinweis).
3.1.2 Dennoch hat es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der Beweiswürdigung als vereinbar erachtet, in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten Richtlinien für die Beweiswürdigung aufzustellen. So weicht das Gericht bei Gerichtsgutachten nach der Praxis nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung der medizinischen Fachperson ab (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 352 mit Hinweisen). Hinsichtlich von Versicherungsträgern im Verfahren nach <ref-law> eingeholter, den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechender, Gutachten externer Spezialärzte wurde festgehalten, das Gericht dürfe diesen Gutachten vollen Beweiswert zuerkennen, solange "nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit" der Expertise sprechen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 470 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 3b/bb S. 353). Zur Frage der Berichte und Gutachten versicherungsinterner Fachpersonen wurde der Grundsatz betont, wonach ein Anstellungsverhältnis dieser Person zum Versicherungsträger alleine nicht schon auf mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen lässt. Soll ein Versicherungsfall jedoch ohne Einholung eines externen Gutachtens entschieden werden, so sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, so sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 470 mit Hinweisen). Aus dem Grundsatz der Waffengleichheit folgt sodann das Recht der versicherten Person, mittels eigener Beweismittel die Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen in Zweifel zu ziehen. Dazu wurde erkannt, dass diese von der versicherten Person eingereichten Beweismittel regelmässig von behandelnden Ärztinnen und Ärzten oder von anderen medizinischen Fachpersonen stammen, die in einem auftragsrechtlichen Verhältnis zur versicherten Person stehen. Da sich die behandelnden Ärztinnen und Ärzte zudem in erster Linie auf die Behandlung zu konzentrieren haben, verfolgen deren Berichte nicht den Zweck einer den abschliessenden Entscheid über die Versicherungsansprüche erlaubenden objektiven Beurteilung des Gesundheitszustandes und erfüllen deshalb kaum je die materiellen Anforderungen an ein Gutachten gemäss <ref-ruling> E. 3a S. 352. Aus diesen Gründen und aufgrund der Erfahrungstatsache, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen, wird im Streitfall eine direkte Leistungszusprache einzig gestützt auf die Angaben der behandelnden Ärztinnen und Ärzte kaum je in Frage kommen (<ref-ruling> E. 4.5 S. 470 f. mit Hinweis).
3.2 3.2.1 Dr. med. J._ hat sich als beratender Arzt der AXA geäussert. Damit kann er, auch wenn er mutmasslich nicht in einem festen Anstellungsverhältnis zum Versicherer steht, nicht die Stellung eines unabhängigen Gutachters oder Sachverständigen beanspruchen (vgl. RKUV 2003 Nr. U 484 S. 251, U 273/01 E. 3.2.1). Vielmehr ist er, was den Beweiswert seiner hier abgegebenen Stellungnahme angeht, einem versicherungsinternen Arzt gleichzusetzen (vgl. Urteile 8C_44/2011 vom 10. Juni 2011 E. 6 und 8C_663/2007 vom 4. August 2008 E. 3.13 und 4.1).
Bei näherer Betrachtung der Stellungnahme vom 20. November 2009 fällt auf, dass sich Dr. med. J._ nur aufgrund der medizinischen Akten und nicht gestützt auf eine von ihm durchgeführte Untersuchung der Versicherten geäussert hat. Einer rein aktengestützten ärztlichen Beurteilung kann zwar je nach der zu beantwortenden medizinischen Fragestellung Beweiswert zukommen. Ob dies hier zutrifft, braucht aber nicht beantwortet zu werden. Gleiches gilt für die Frage, ob Dr. med. J._, welcher gemäss Medizinalberuferegister (www.medregom.admin.ch; besucht am 29. Mai 2012) auf Innere Medizin/Rheumatologie und Manuelle Medizin spezialisiert ist, fachlich geeignet ist, die gegebene Knieproblematik ärztlich zu beurteilen, oder ob es hiefür nicht eher orthopädischer Fachkenntnisse bedürfte. Dr. med. J._ hat sich nämlich bei seinen Ausführungen auch nur sehr kurz gehalten. Eine eigentliche Begründung, im Sinne einer einlässlichen Auseinandersetzung mit den medizinischen Vorakten und einer nachvollziehbaren Erläuterung der getroffenen Folgerungen, enthält seine Stellungnahme nicht. Hinzu kommt, dass Dr. med. K._, welcher die Knieoperationen durchgeführt hat, im Bericht vom 2. September 2010 hinsichtlich der Frage nach einer richtunggebenden Verschlimmerung, und damit der Unfallkausalität der über den 18. August 2009 hinaus bestehenden Beschwerden, eine andere Auffassung als Dr. med. J._ vertritt. Dabei erlauben die medizinischen Akten nicht, die ärztliche Beurteilung des Dr. med. K._ von vornherein zu verwerfen. Bei dieser Ausgangslage bestehen zu viele Zweifel an der Stellungnahme des Dr. med. J._, als dass diese gestattete, den Wegfall der natürlichen Unfallkausalität der nach dem 18. August 2009 noch bestandenen Beschwerden verlässlich zu verneinen. Damit sind weitere Abklärungen im Sinne eines fachmedizinischen Gutachtens unabdingbar, zumal die Berichte des Dr. med. K._ ebenfalls keine genügende Klarheit verschaffen. Abgesehen davon, dass Dr. med. K._ behandelnder Arzt ist, was bereits eine Zurückhaltung bei der Gewichtung seiner Aussagen gebietet (E. 3.1.2 hievor), sind seine Berichte auch nicht in einer Weise gehalten, welche eine zuverlässige Beurteilung der Streitsache erlauben würde. Die Sache wird daher zur Einholung eines versicherungsexternen fachärztlichen Gutachtens und zur neuen Verfügung über den streitigen Leistungsanspruch an die AXA zurückgewiesen.
4. Die Rückweisung der Sache an den Versicherungsträger zu weiterer Abklärung und neuer Verfügung (mit noch offenem Ausgang) gilt praxisgemäss als volles Obsiegen der Beschwerde führenden Partei im Sinne von Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG, unabhängig davon, ob sie überhaupt beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder Eventualantrag gestellt wird (<ref-ruling> E. 6.1 S. 235; Urteile 8C_21/2012 vom 27. März 2012 E. 4 und 8C_997/2010 vom 10. August 2011 E. 5; vgl. auch <ref-ruling>). Demnach hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen und der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu entrichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Januar 2012 und der Einspracheentscheid der AXA Versicherungen AG vom 27. Juli 2010 aufgehoben werden und die Sache an die AXA Versicherungen AG zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch ab 19. August 2009 neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 13. Juni 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', 'ef4ff9ca-7929-4b04-beaf-d6bd1602e880'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0c01e65d-de7a-4455-a8e6-69ca7f0695e2 | 2,008 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Im angefochtenen Entscheid trat die Vorinstanz auf einen Rekurs der Beschwerdeführerin nicht ein, weil das Rechtsmittel verspätet war. Die Beschwerdeführerin befasst sich vor Bundesgericht mit der Frage der Fristwahrung im kantonalen Rekursverfahren nicht. Folglich genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. August 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Monn | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 377 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c02e23e-c17f-4106-a4dd-ca768b01ce26 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 20. Juli 2011 setzte die IV-Stelle des Kantons Zürich Rechtsanwalt H._ mit Wirkung ab 20. Dezember 2010 bis zum Erlass der materiellen Verwaltungsverfügung als unentgeltlichen Rechtsbeistand von Y._ im invalidenversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren ein. Die Höhe der Entschädigung legte sie unter Berücksichtigung eines Aufwandes von 7 Stunden à Fr. 200.-, zuzüglich Barauslagen von Fr. 80.- und 8 % MWST, auf Fr. 1'598.40 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. Februar 2012 gut und verpflichtete die IV-Stelle, H._ eine Entschädigung von Fr. 2'073.60 (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 1). Eine Prozessentschädigung vor kantonaler Instanz sprach sie ihm nicht zu (Dispositiv-Ziffer 3).
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt H._, der kantonale Entscheid sei in Dispositiv-Ziffer 3 aufzuheben. Die Vorinstanz sei zu verpflichten, ihm eine angemessene Prozessentschädigung zuzusprechen und für deren Bemessung vom gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.- auszugehen; sie habe sie nach dem angemessenen Aufwand und ohne Berücksichtigung des Streitwertes festzulegen. Es sei ihm für das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren eine angemessene Prozessentschädigung zuzusprechen.
Die Vorinstanz verzichtet auf Vernehmlassung, die IV-Stelle schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Parteientschädigung im vorinstanzlichen Verfahren. Gegenstand dieses Verfahrens war die Höhe der dem Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als unentgeltlicher Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren der Invalidenversicherung auszurichtenden Entschädigung.
2. Die Vorinstanz begründete die Verweigerung der Prozessentschädigung im kantonalen Verfahren damit, gemäss ihrer Praxis werde grundsätzlich dann keine Prozessentschädigung gesprochen, wenn jemand seine Interessen im Beschwerdeverfahren selber wahrnehme, unabhängig davon, ob es sich dabei um einen Anwalt oder um einen juristischen Laien handle (ZÜND/PFIFFNER RAUBER, Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 2009, S. 338 Rz. 5 mit Hinweisen). Die vom Beschwerdeführer zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffe Fälle von Pflichtverteidigern in Strafverfahren. Zudem trage der Beschwerdeführer hier kein Prozessrisiko, weil das Verfahren kostenlos sei; auch könne der Aufwand zur Beschwerdebegründung in Grenzen gehalten werden, weil die Untersuchungsmaxime gelte. Bei einem Streitwert von Fr. 475.20 würde bei Obsiegen im Zivilprozess die Prozessentschädigung weit unter Fr. 100.- liegen. Es bestehe demnach kein Grund, von der bisherigen Praxis abzuweichen (vorinstanzliche E. 6.2).
3. Die Verweigerung einer Prozessentschädigung unter den vorliegend gegebenen Umständen verstösst gegen das Willkürverbot (<ref-law>). Wie sich der Beschwerdeführer mit Recht darauf beruft, hat zwar nach der Rechtsprechung eine in eigener Sache prozessierende Partei grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-ruling> E. 7 S. 81 f.). Macht allerdings der um sein Honorar streitende unentgeltliche Rechtsvertreter den Anspruch auf eine Entschädigung für die Erfüllung einer Aufgabe geltend, die er im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses wahrnimmt, steht ihm sowohl im bundesgerichtlichen (<ref-ruling> E. 5.5 S. 519) als auch im kantonalen Beschwerdeverfahren, im Rahmen des erforderlichen Aufwandes und des Obsiegens, eine Parteientschädigung zu (Urteil 8C_676/2010 vom 11. Februar 2011 E. 6 [Plädoyer, 2011 5 55] mit Hinweisen auf weitere Urteile). Würde der Beschwerdeführer für seinen Aufwand im Rechtsmittelverfahren, das zur Erlangung der ihm von der Vorinstanz zugesprochenen Erhöhung des Honorars notwendig war, überhaupt nicht entschädigt, würde nämlich das ihm für die Tätigkeit als unentgeltlicher Rechtsanwalt unbestrittenermassen zustehende Honorar faktisch geschmälert (Urteil 5D_145/2007 vom 5. Februar 2008).
4. Die Rüge ist darum begründet und damit die Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird dem vor ihr obsiegenden Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung zusprechen. Für deren Bemessung wird sie vom gerichtsüblichen Stundenansatz ausgehen und sie nach dem angemessenen Aufwand (ohne Berücksichtigung eines Streitwertes) festlegen.
5. Es werden keine Gerichtskosten erhoben (<ref-law>). Hingegen hat der Beschwerdeführer, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, Anspruch auf eine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Februar 2012 wird aufgehoben. Die Sache wird an das Sozialversicherungsgericht zurückgewiesen, damit es über den Anspruch auf Parteienschädigung im Sinne der Erwägungen neu entscheide.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'800.- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Juli 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['38f9912f-10b1-4dbe-9e1f-24f9526e4cf5', '8565a67c-4417-44dd-850e-38e5b8e0b16b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0c041af8-13ec-463b-a149-c7238cf162f5 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1972, war zu einem vollen Pensum als Hauswart sowie zu einem 40 % Pensum als Tankstellenwart angestellt und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 16. Oktober 2008 wurde er in seiner Nebenerwerbstätigkeit als Tankstellenwart Opfer eines Raubüberfalles, wobei er mit einer Pistole bedroht wurde und mit der Faust resp. der Pistole Schläge gegen den Kopf erhielt (vgl. Polizeirapport vom 8. Januar 2009). Anlässlich der Erstbehandlung vom 17. Dezember 2008 diagnostizierte Dr. med. C._, Facharzt für Allgemeine Medizin, eine Kontusion des Schädels und des linken Oberschenkels sowie ein posttraumatisches Belastungssyndrom (Bericht vom 24. Dezember 2008). In der Folge nahm A._ seine Arbeit nicht wieder auf und unterzog sich einer psychotherapeutischen Behandlung. Mit Bericht vom 5. März 2009 teilte Dr. med. C._ mit, die somatischen Unfallfolgen seien abgeheilt, es bestünden aber weiterhin massive psychische Beschwerden. Am 8. Oktober resp. am 23. Dezember 2009 erklärte er, die geklagten Kopfschmerzen und Schwindel seien psychisch und nicht somatisch bedingt, weshalb keine Notwendigkeit für ein MRI des Schädels bestehe. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 8. April 2013, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 14. August 2013, stellte sie ihre Leistungen per 30. Juni 2013 ein.
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 10. November 2014 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der kantonale Entscheid aufzuheben und ihm eine ganze Invalidenrente sowie eine Integritätsentschädigung von 70 % zuzusprechen. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Leistungsvoraussetzungen des natürlichen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) und des adäquaten Kausalzusammenhangs (<ref-ruling> E. 3.2 S. 181 mit Hinweis), namentlich bei Schreckereignissen (<ref-ruling> E. 4 S. 183; Alexandra Rumo-Jungo/André Pierre Holzer, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 77 f.), zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für den Begriff des Unfalles (<ref-law>) und die Anforderungen an einen ärztlichen Bericht (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352). Darauf wird verwiesen.
3.
Vorweg ist festzuhalten, dass die Vorinstanz - entgegen den Ausführungen des Versicherten - das Gutachten der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie, Spital D._, vom 29. April 2014 nicht nur zur Kenntnis genommen, sondern sich in ihren Erwägungen auch darauf abgestützt hat (vgl. namentlich E. 3.4).
Soweit der Versicherte geltend macht, der Überfall sei dramatischer gewesen als die Vorinstanz angenommen habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn sowohl die SUVA wie auch die Vorinstanz haben bezüglich des Tathergangs auf den vom Versicherten gegenüber der Polizei sowie den medizinischen Gutachtern geschilderten Ablauf abgestellt (vgl. dazu den Polizeirapport vom 8. Januar 2009 sowie das Gutachten des medizinischen Abklärungszentrums E._ vom 27. September 2011). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz mit der SUVA angesichts der medizinischen Unterlagen von keinen auf den Unfall zurückzuführenden massgeblichen somatischen Beschwerden ausging (vgl. etwa das Gutachten des Spitals D._ vom 29. April 2014, das Gutachten des medizinischen Abklärungszentrums E._ vom 27. September 2011, die Berichte des medizinischen Zentrums F._ vom 11. März und 7. Juli 2009 sowie die Berichte des Dr. med. C._ vom 24. Dezember 2008 und 5. März 2009). Weiter ist der Einwand des unvollständig abgeklärten Sachverhaltes nicht stichhaltig, da der Versicherte im Rahmen des Gutachtens des medizinischen Abklärungszentrums E._ vom 27. September 2011 sowohl psychiatrisch wie auch internistisch begutachtet wurde und sich in den medizinischen Akten keinerlei Anhaltspunkte finden, wonach weitere Abklärungen bezüglich der unfallrelevanten Leiden notwendig wären. Entgegen der Auffassung des Versicherten gehen weder Vorinstanz noch SUVA von der Heilung seiner psychischen Beschwerden aus. Für die Ausrichtung von Versicherungsleistungen ist jedoch notwendig, dass die geklagten Leiden sowohl in einem natürlichen wie auch adäquaten Kausalzusammenhang mit dem Unfallereignis stehen. Vorliegend verneinen SUVA und Vorinstanz den adäquaten Kausalzusammenhang der noch bestehenden psychischen Leiden, was infolge Wegfalls dieser Leistungsvoraussetzung die Leistungseinstellung nach sich zieht. Vor allem aber verkennt der Versicherte, dass es sich bei der Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs um eine Rechtsfrage handelt, die alleine von der Verwaltung resp. im Beschwerdefall vom Gericht zu beurteilen ist (<ref-ruling> E. 6.2.1 S. 117). Schliesslich ist auch die Verneinung der Adäquanz gestützt auf die von der Vorinstanz resp. von der SUVA zitierten Urteile (<ref-ruling> E. 4.3 S. 185; Urteile 8C_522/2007 vom 1. September 2008, U 593/06 vom 14. April 2008, U 2/05 vom 4. August 2005 und U 390/04 vom 14. April 2005) nicht zu beanstanden, da es sich dabei um Ereignisse mit vergleichbaren Abläufen bezüglich Gewaltausübung, Bedrohungslage und zugezogenen Verletzungen handelt.
Bei diesem Ergebnis kann mit der Vorinstanz die Frage des natürlichen Kausalzusammenhangs offen bleiben. Die Beschwerde ist abzuweisen.
4.
Das Verfahren ist kostenpflichtig. Der Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Mai 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0c041d76-2caa-4232-bef3-889cc4364c31 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Le 16 juillet 2005, X._ a agressé Y._ sur un parking. Il l'a frappé, à plusieurs reprises, avec un pieu en bois. Il a ensuite retourné l'objet, afin que le côté taillé en pointe se trouvât contre la victime, et a ainsi tapé deux fois, tandis que d'autres coups esquivés par la victime terminaient sur le véhicule de cette dernière.
A. Le 16 juillet 2005, X._ a agressé Y._ sur un parking. Il l'a frappé, à plusieurs reprises, avec un pieu en bois. Il a ensuite retourné l'objet, afin que le côté taillé en pointe se trouvât contre la victime, et a ainsi tapé deux fois, tandis que d'autres coups esquivés par la victime terminaient sur le véhicule de cette dernière.
B. Par jugement du 29 septembre 2006, le Tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds a condamné X._, pour délit manqué de lésions corporelles graves et dommages à la propriété, à quatre mois d'emprisonnement. Il a également révoqué un précédent sursis et suspendu l'exécution des deux peines au profit du renvoi du condamné dans un hôpital.
Par arrêt du 17 novembre 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté le recours de X._.
Par arrêt du 17 novembre 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté le recours de X._.
C. Agissant personnellement, ce dernier recourt au Tribunal fédéral. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Or, conformément à l'art. 132 al. 1 LTF, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. C'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure que doit être tranchée la présente cause.
1.2 Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des actes qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 147). Dans son mémoire, le recourant nie être l'auteur de l'agression décrite ci-dessus (cf. supra consid. A). Il s'en prend ainsi à l'établissement des faits, de sorte que son recours doit donc être traité comme un recours de droit public, à l'exclusion d'un pourvoi en nullité.
1.3 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours de droit public doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189).
1.3 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours de droit public doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189).
2. Le recourant raconte ses difficultés, nie être l'auteur des actes qui lui sont reprochés et se plaint des injustices subies depuis le 16 juillet 2005.
La Cour de cassation a exposé, sous son considérant 2b, les éléments retenus par l'autorité de première instance pour conclure que le recourant était bien l'auteur de l'agression. Or, l'intéressé ne critique pas cette motivation, à tout le moins pas d'une manière qui satisfasse aux exigences posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il ne précise pas non plus le droit constitutionnel qui aurait été enfreint. Son argumentation est dès lors irrecevable.
La Cour de cassation a exposé, sous son considérant 2b, les éléments retenus par l'autorité de première instance pour conclure que le recourant était bien l'auteur de l'agression. Or, l'intéressé ne critique pas cette motivation, à tout le moins pas d'une manière qui satisfasse aux exigences posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il ne précise pas non plus le droit constitutionnel qui aurait été enfreint. Son argumentation est dès lors irrecevable.
3. Le recours est déclaré irrecevable dans la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Un émolument judiciaire sera mis à la charge du recourant (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est irrecevable.
1. Le recours de droit public est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, au Ministère public du canton de Neuchâtel et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 1er février 2007
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['37a38909-94fc-45e3-83a9-efb8283e8daa', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660'] | [] |
0c04b839-d8ee-4472-84b3-705025fc5fe7 | 2,012 | fr | Vu:
le recours en matière civile formé le 22 février 2012 par X._ Sàrl contre l'arrêt du 16 janvier 2012 du Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud;
l'ordonnance du 23 février 2012 invitant la recourante à verser, dans les quinze jours suivant la notification de l'ordonnance, une avance de frais de 200 fr.;
le courrier de la recourante du 19 mars 2012 par lequel elle sollicite un délai supplémentaire pour effectuer l'avance de frais demandée;
l'ordonnance du 20 mars 2012 impartissant à la recourante un délai supplémentaire non prolongeable de 10 jours dès sa notification pour verser cette avance et attirant son attention sur les conséquences du non-paiement de l'avance de frais quant à l'issue du recours ainsi que sur le fait que l'assistance judiciaire ne pourra pas lui être accordée, une requête en ce sens n'entraînant pas une prolongation du délai pour le versement de l'avance de frais;
le courrier du 23 avril 2012 par lequel la recourante demande le réexamen de l'avance de frais requise pour le motif qu'elle n'aurait plus d'activités régulières depuis 2005 en raison de la construction du métro et que son recours serait fondé, de sorte qu'elle ne pourrait pas être condamnée aux frais judiciaires;
l'attestation de la Caisse du Tribunal fédéral du 3 mai 2012; | considérant:
que, en l'espèce, la recourante ne démontre pas l'existence de motifs particuliers au sens de l'<ref-law> qui justifieraient de renoncer à exiger une avance de frais;
qu'elle ne prétend notamment pas qu'elle n'aurait plus d'actifs pour s'acquitter de l'avance de frais très modeste de 200 fr.;
que, en vertu de l'<ref-law>, l'assistance judiciaire est accordée à la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes et dont les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec;
que l'assistance judiciaire n'est toutefois accordée aux personnes morales que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles, à savoir lorsque le litige porte sur le seul actif restant et que les ayants droit - soit les sociétaires ou actionnaires, les organes ou les créanciers - se trouvent également dépourvus de ressources (<ref-ruling> consid. 5.2; <ref-ruling> consid. 4c);
que, en conséquence, la requête de réexamen de la demande d'avance de frais doit être rejetée;
que l'avance de frais n'ayant pas été versée dans le délai imparti, le recours doit être déclaré irrecevable (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>);
que le présent arrêt relève de la compétence du juge unique (art. 117 et 108 al. 1 let. a LTF); | par ces motifs, la Présidente prononce:
1. La requête de réexamen de l'avance de frais est rejetée.
2. Le recours est irrecevable.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 50 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 8 mai 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: de Poret Bortolaso | CH_BGer_005 | Federation | 127 | 24 | 336 | civil_law | nan | ['521080cb-0890-491a-9285-78560d54ecf5', '59ebb028-bce9-4dcc-9189-0ab4151c4dd6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c04d0b3-f42d-4ccf-ad23-580b4da4c822 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2010 erteilte die Bausektion des Stadtrats Zürich X._ die Bewilligung für den Neubau eines Mehrfamilienhauses am Brunnackerweg 6 in Zürich (Grundstück Kat.-Nr. WI416). Dagegen erhob Y._ Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich. Nach Durchführung eines Augenscheins hiess dieses das Rechtsmittel mit Entscheid vom 27. Mai 2011 teilweise gut. Es ergänzte den Baubewilligungsentscheid mit der Auflage, vor Baubeginn seien beim Amt für Baubewilligungen abgeänderte Pläne, mit denen die Einhaltung der für Hauptgebäude und für besondere Gebäude maximal zulässigen Gebäudegrundfläche nachgewiesen werde, einzureichen und bewilligen zu lassen.
Gegen den Entscheid des Baurekursgerichts erhoben sowohl Y._ als auch X._ Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Mit Urteil vom 23. November 2011 vereinigte das Verwaltungsgericht die beiden Verfahren, wies die Beschwerde von X._ ab und jene von Y._ gut und hob die Entscheide der Bausektion und des Baurekursgerichts auf.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 20. Januar 2012 beantragt X._ im Wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei insofern aufzuheben, als damit die Beschwerde von Y._ gutgeheissen worden sei. Eventualiter sei die Baubewilligung mit den erforderlichen Auflagen zur gestalterischen Verbesserung der Fensteranordnung und des Balkonturms zu erteilen. Subeventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht und der Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Bausektion beantragt deren Gutheissung. | Erwägungen:
1. 1.1 Dem angefochtenen Entscheid liegt ein Beschwerdeverfahren über eine baurechtliche Bewilligung zugrunde. Nach Art. 34 Abs. 1 RPG (SR 700) gelten für die Rechtsmittel an die Bundesbehörden die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> steht auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält keinen Ausschlussgrund (<ref-law>). Angefochten ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Baugesuchsteller durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (<ref-law>). Auf seine Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Der rechtserhebliche Sachverhalt geht aus den Akten hinreichend hervor. Auf die Durchführung eines Augenscheins kann daher verzichtet werden.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beurteilung der Einordnung und Gestaltung eines Bauvorhabens durch das Verwaltungsgericht, welche von den Entscheiden der Vorinstanzen abweiche, sei nur dann zulässig, wenn sich deren Würdigung als offensichtlich unvertretbar erweise. In Bezug auf die vorliegend umstrittene Fensteranordnung und den Balkonturm lasse sich dies nicht sagen.
In Bezug auf die Anordnung der Fenster basiere der angefochtene Entscheid auf einer willkürlichen Anwendung von Art. 43 der Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober 1991 (im Folgenden: BZO) und von § 238 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (LS 700.1; im Folgenden: PBG) und verletze die Eigentumsgarantie und die Gemeindeautonomie. Das Verwaltungsgericht spreche von einem Widerspruch zum Quartiercharakter, übersehe indessen, dass Art. 60 Abs. 2 BZO die Fenster gar nicht zu den wesentlichen, ortsbildprägenden Elementen zähle. Wenn Art. 43 Abs. 1 BZO verlange, dass Bauten und Anlagen den typischen Gebietscharakter zu wahren haben, könne es somit auf die Anordnung der Fenster nicht entscheidend ankommen. Auch die gute Gesamtwirkung im Sinne dieser Bestimmung sei von der Bausektion zu Recht bejaht worden. Fraglich sei, ob sich aus § 238 Abs. 2 PBG darüber hinausgehende gestalterische Anforderungen ergeben. Jedenfalls seien diese erfüllt. Zwar möge die Anordnung der Fenster auf der Südwestseite aufgrund ihrer Regelmässigkeit etwas schematisch erscheinen, doch habe die mit den örtlichen Verhältnissen bestens vertraute Bausektion darin zu Recht keinen Mangel erblickt. Sie habe vielmehr positiv gewürdigt, dass die regelmässig angeordneten Lochfenster und Fenstertüren durch die dazwischen liegenden Schiebeläden aus Holz zusammengefasst seien. Diese Schiebeläden könnten je nach Lichteinfall geöffnet oder geschlossen werden, was die Regelmässigkeit der Anordnung unterbreche und zu spannenden Veränderungen des Fensterbilds führe. Schliesslich sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Verwaltungsgericht behaupte, die Bausektion habe bei der Beurteilung der Fensteranordnung das bauliche Umfeld nicht einbezogen. Die Bausektion sei nicht gehalten gewesen, sich im Bauentscheid zu allen Details ihrer Prüfung zu äussern.
Hinsichtlich des Balkonturms räumt der Beschwerdeführer ein, dass derartige Anbauten in der Kernzone Witikon nicht vorkommen. Das bedeute aber nicht, dass sie unzulässig wären, denn auch mit ihnen könne eine gute Gesamtwirkung erzielt werden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts habe letztlich zur Folge, dass jedenfalls grössere giebelseitige Balkone selbst bei Neubauten grundsätzlich ausgeschlossen seien, was eine zeitgemässe Nutzung massiv erschweren würde. Hinzu komme, dass der Baubereich vorliegend nur rund 10 m breit sei. Dies erschwere die Anordnung von Balkonen auf der Traufseite erheblich. Schliesslich habe die Vorinstanz auch die Auflage des Baurekursgerichts nicht berücksichtigt. Danach sei vor Baubeginn die Einhaltung der zulässigen Gebäudegrundfläche nachzuweisen. Es sei klar, dass die Tiefe des Balkons nun von 5.18 m auf 2 m reduziert werde, komme doch eine Verkleinerung des Grundrisses des Hauptgebäudes nicht in Frage. Das Verwaltungsgericht hätte mit anderen Worten einen Balkonturm von lediglich 2 m Tiefe auf seine Vereinbarkeit mit Art. 43 BZO und § 238 Abs. 2 PBG überprüfen müssen.
Der Beschwerdeführer ist weiter der Ansicht, dass selbst wenn die Beurteilung des Verwaltungsgerichts korrekt wäre, eine Aufhebung der Baubewilligung unverhältnismässig und mit § 321 Abs. 1 PBG offensichtlich unvereinbar sei. Nach dieser Vorschrift seien Mängel durch Nebenbestimmungen zu heilen, wenn dies ohne besondere Schwierigkeiten möglich sei. Vorliegend bedeute eine Änderung der Anordnung der Fenster keine besondere Schwierigkeit. Auch in Bezug auf die Balkontiefe hätte eine korrigierende Auflage ausgereicht.
2.2 Das Verwaltungsgericht führte aus, das Baugrundstück liege gemäss der geltenden BZO in der Kernzone Witikon. Es habe somit gestützt auf § 238 Abs. 2 PBG und Art. 43 Abs. 1 BZO erhöhten Gestaltungsanforderungen zu genügen. Das Verwaltungsgericht prüfte diesbezüglich unter Hinweis auf die Gemeindeautonomie (Art. 85 Abs. 1 KV/ZH [SR 131.211]) den die Baubewilligung bestätigenden Entscheid des Baurekursgerichts lediglich auf seine Vertretbarkeit. Dabei kam es in Bezug auf die Befensterung und den Balkonturm zum Schluss, die Begründung der Bausektion sei nicht nachvollziehbar.
Zur Befensterung habe die Bausektion erwogen, sie erscheine aufgrund der Regelmässigkeit sehr schematisch, entspreche aber dem inneren Aufbau des Hauses. Weiter seien die regelmässig angeordneten Lochfenster und Fenstertüren durch die dazwischenliegenden Schiebeläden aus Holz zusammengefasst, sodass ein befriedigender Gesamteindruck entstehe. Zwar weise die Bausektion zu Recht darauf hin, die Wahrung des Gebietscharakters bedeute nicht, dass nur bereits vorkommende bauliche Gestaltungselemente übernommen werden könnten. Vorliegend vermöge die vorgesehene Anordnung der Fenster jedoch nicht zu überzeugen. Diesbezüglich lasse das Projekt jegliche Auseinandersetzung mit dem baulichen Umfeld in der Kernzone Witikon vermissen. Die regelmässige Anordnung von bis ins Dachgeschoss senkrecht übereinander angeordneten, im Erdgeschoss raumhohen, relativ schmalen Fenstern verleihe insbesondere der Südwestfassade eine eintönige Erscheinung, die der Kernzone Witikon fremd sei. Bereits die Baubewilligung enthalte den Hinweis, dass die Setzung der Fenster sehr schematisch sei. Dass sie dem inneren Aufbau des Hauses entsprechen solle, stelle jedoch keinen sachlichen Grund dar, Abstriche bei der geforderten guten Gesamtwirkung zu machen. Schon § 238 Abs. 1 PGB stelle eine positive ästhetische Generalklausel dar, die nicht bloss eine Verunstaltung verbiete, sondern positiv eine Gestaltung verlange, welche sicherstelle, dass sowohl für die Bauten selbst als auch für die bauliche und landschaftliche Umgebung eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht werde. Die vorgesehene Anordnung der Fenster, die keinen auf die Kernzone Bezug nehmenden Gestaltungswillen erkennen lasse, vermöge den erhöhten Anforderungen von § 238 Abs. 2 PBG und Art. 43 Abs. 1 BZO deshalb nicht zu genügen. Die Begründung der Bausektion sei sachlich nicht vertretbar. Ihre liege keine umfassende Würdigung der massgebenden Gesichtspunkte zugrunde, weshalb das Baurekursgericht verpflichtet gewesen wäre einzuschreiten.
In Bezug auf den Balkonturm habe das Baurekursgericht zu Recht darauf hingewiesen, er vermöge "nicht vollends zu überzeugen". Ohne weitere Begründung sei es jedoch zum Schluss gekommen, die Würdigung der Bausektion erscheine trotzdem "nicht als völlig unhaltbar". Damit habe es sich eine zu grosse Zurückhaltung auferlegt. Wenn der Balkonturm nach den Worten des Baurekursgerichts mit seiner "in Relation zur Breite der südöstlichen Giebelfassade ungewöhnlich weiten Ausladung von 5.18 m und der zur Mittelachse jener Fassade seitlich leicht verschobenen Positionierung ... als ein dem Hauptgebäude in beliebiger, zusammenhangsloser Weise beigestelltes Element" erscheine und die von der Bewilligungsbehörde betonte Eigenschaft als untergeordneter Gebäudeteil in einem gewissen Mass verliere, könne nicht mehr davon gesprochen werden, das schutzwürdige Ortsbild der Kernzone Witikon werde erhalten oder entwickelt. An diesem Zweck habe sich ein Neubau in einer Kernzone jedoch zu orientieren (§ 50 Abs. 1 PBG). Auch als untergeordneter Baukörper sei der giebelseitige Balkonturm in der Kernzone Witikon ein Fremdkörper. Bereits die geplanten Ausmasse sowie die Positionierung gäben zu Zweifeln Anlass. Hinzu komme, dass die Bausektion sich damit begnüge, den Balkonturm hinsichtlich seiner Beziehung zum Haupthaus zu würdigen. Hingegen sei sie nicht auf die Einordnung in die bauliche Umgebung eingegangen. Dass Balkone hier kaum vorkommen, sei unbestritten geblieben und ergebe sich aus dem vorinstanzlichen Augenscheinsprotokoll sowie der in den Akten befindlichen Luftaufnahme. Wo dennoch Balkone vorhanden seien, wiesen sie eine geringe Tiefe auf und seien traufseitig angeordnet. Vorliegend solle der Holzfassade jedoch eine über 5 m weit ausladende Stahlkonstruktion vorgelagert werden. Damit erscheine der Balkonturm als selbstständiger Baukörper und sei auch nicht vereinbar mit Art. 60 Abs. 2 BZO, wonach der Gebietscharakter in der Kernzone Witikon durch traditionelle Bauformen und -materialien geprägt werde. Damit hätten sich die Bausektion und das Baurekursgericht nicht auseinandergesetzt. Die Würdigung der Bausektion berücksichtige nicht alle massgebenden Gesichtspunkte und sei von § 50 Abs. 1 PBG nicht mehr gedeckt. Das Baurekursgericht hätte die ästhetische Würdigung der örtlichen Baubehörde daher nicht als vertretbar bezeichnen dürfen.
Die im Zusammenhang mit der Befensterung und dem Balkonturm festgestellten Mängel könnten nicht ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden, sondern verlangten eine grundlegende Überarbeitung des Projekts. Eine Heilung durch die Anordnung einer Nebenbestimmung im Sinn von § 321 Abs. 1 PBG komme daher nicht in Betracht.
Die im Zusammenhang mit der Befensterung und dem Balkonturm festgestellten Mängel könnten nicht ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden, sondern verlangten eine grundlegende Überarbeitung des Projekts. Eine Heilung durch die Anordnung einer Nebenbestimmung im Sinn von § 321 Abs. 1 PBG komme daher nicht in Betracht.
2.3 2.3.1 Gemäss Abs. 1 von § 238 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und Farben. Gemäss Abs. 2 ist auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes besondere Rücksicht zu nehmen; sie dürfen auch durch Nutzungsänderungen und Unterhaltsarbeiten nicht beeinträchtigt werden, für die keine baurechtliche Bewilligung nötig ist. Art. 43 Abs. 1 BZO verlangt, dass Bauten, Anlagen und Umschwung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten sind, dass der typische Gebietscharakter gewahrt bleibt und eine gute Gesamtwirkung erzielt wird.
2.3.2 Die Bundesverfassung gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts (<ref-law>). Im Kanton Zürich ist die Gemeindeautonomie in Art. 85 Abs. 1 KV/ZH verankert. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (<ref-ruling> E. 2.2 S. 237 f.; <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 397 f.; je mit Hinweisen).
Bei der Anwendung von § 238 Abs. 2 PBG und Art. 43 Abs. 1 BZO handelt es sich um typische Anwendungsfälle der Gemeindeautonomie. Der kommunalen Baubehörde steht bei der Anwendung dieser Ästhetikvorschriften ein besonderer Ermessensspielraum zu, der im Rechtsmittelverfahren zu beachten ist. Ist der Einordnungsentscheid einer kommunalen Baubehörde nachvollziehbar, beruht er mithin auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Sachumstände, so haben die Rechtsmittelinstanzen diesen zu respektieren und dürfen das Ermessen der kommunalen Behörde nicht durch ihr eigenes ersetzen (Urteile 1C_495/2011 vom 14. März 2012 E. 4.3; 1C_19/2008 vom 27. Mai 2008 E. 5.3; je mit Hinweisen).
Zu beachten ist indessen auch, dass sich Bauten und Anlagen in Kernzonen nicht nur befriedigend (§ 238 Abs. 1 PBG), sondern gut (§ 238 Abs. 2 PBG und Art. 43 Abs. 1 BZO) einzuordnen haben; mit anderen Worten müssen sie erhöhten gestalterischen Ansprüchen genügen (Urteile 1C_12/2007 vom 8. Januar 2008 E. 3.2; 1C_329/2007 vom 23. November 2007 E. 2; 1P.208/2005 vom 19. Juli 2005 E. 2.6; je mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang weist das Verwaltungsgericht auch auf die Bestimmung von § 50 Abs. 1 PBG hin, wonach Kernzonen schutzwürdige Ortsbilder umfassen, die in ihrer Eigenart erhalten oder erweitert werden sollen (vgl. auch § 203 Abs. 1 lit. c PBG).
2.3.3 Bei der Beurteilung der Fenster hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass diese für die Kernzone Witikon untypisch schematisch angeordnet sind. Die bei den Akten liegenden Fotos bestätigen diesen insbesondere von der Südwestfassade gewonnenen Eindruck. Die Bausektion hat sich mit diesem wesentlichen gestalterischen Gesichtspunkt nicht auseinandergesetzt, sondern hat darauf abgestellt, dass die Befensterung dem inneren Aufbau des Hauses entspreche. Zu Recht erachtet das Verwaltungsgericht diesen Umstand als unmassgeblich bzw. sachfremd. Der Beschwerdeführer macht zwar in grundsätzlicher Weise geltend, dass Art. 60 Abs. 2 BZO die Fenster gar nicht zu den wesentlichen, ortsbildprägenden Elementen zähle. Dies trifft zu, bedeutet aber keineswegs, dass die Fenster bei der Beurteilung der Einordnung eines Gebäudes unbeachtet bleiben dürfen, prägen sie doch das Erscheinungsbild eines Gebäudes wesentlich mit. Dass dies vorliegend anders sein sollte, wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend gemacht. Ob eine sich durch Regelmässigkeit auszeichnende Anordnung der Fenster als architektonisches Gestaltungselement positiv oder negativ in Betracht fällt, hängt insbesondere von der die Umgebung prägenden Bauart ab. Qualifizierte das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der traditionellen Bauart im Quartier die Anordnung der Fenster als eintönig und dem typischen Quartiercharakter widersprechend, so ist das nicht zu beanstanden. Dass "die mit den örtlichen Verhältnissen bestens vertraute Bausektion" darin keinen Mangel erblickt hat, wie der Beschwerdeführer vorbringt, besagt nichts über die Vertretbarkeit des Bauentscheids. Insgesamt ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid weder die Gemeindeautonomie oder die Eigentumsgarantie verletzt noch auf einer willkürlichen Anwendung von Art. 43 Abs. 1 BZO und § 238 Abs. 2 PBG beruht.
2.3.4 Dass das Verwaltungsgericht hinsichtlich des Balkonturms zum Schluss kam, das Baurekursgericht habe sich zu grosse Zurückhaltung auferlegt, indem es die Würdigung der Bausektion "nicht als völlig unhaltbar" bezeichnete, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Baubewilligung lässt sich einzig entnehmen, dass der Balkonteil gartenseitig an die Giebelfassade angehängt werde und sich als transparente und begrünte Stahlkonstruktion dem Haupthaus unterordne, indem er nur einen Teil der Giebelfassade in Anspruch nehme. Das Verwaltungsgericht beanstandet zu Recht, dass die Bewilligung diesbezüglich eine Auseinandersetzung mit der Eingliederung in die Umgebung vermissen lässt. Was der Beschwerdeführer zur vom Baurekursgericht gemachten Auflage vorbringt, überzeugt hingegen nicht. Abgesehen davon, dass es für das Verwaltungsgericht keineswegs evident sein konnte, dass der Balkonturm infolge der Auflage von der ursprünglichen Tiefe von 5.18 m auf 2 m reduziert werden würde, hat es die ungenügende Einordnung nicht nur mit der Balkontiefe begründet. Es hat vielmehr ebenfalls darauf hingewiesen, dass in der Umgebung nur sehr wenige Balkone vorkommen und dass diese jedenfalls traufseitig angeordnet seien. Zu berücksichtigen ist auch, dass selbst wenn die Balkontiefe auf 2 m reduziert würde, es bei einem eigentlichen Balkonturm bliebe, der massiver in Erscheinung tritt als einzelne Balkone. Insgesamt kann dem Verwaltungsgericht deshalb auch in dieser Hinsicht weder eine Verletzung der Gemeindeautonomie noch eine willkürliche Anwendung von Art. 43 Abs. 1 BZO und § 238 Abs. 2 PBG vorgeworfen werden.
2.3.5 Gemäss § 321 Abs. 1 PBG sind mit der Bewilligung die gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen) zu verknüpfen, wenn inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung dieser Bestimmung und mangelnde Verhältnismässigkeit, wobei das Verhältnismässigkeitsprinzip ausserhalb des Schutzbereichs spezieller Grundrechte keinen über das Willkürverbot hinausreichenden Schutz bietet. Vorliegend sind die beanstandeten Bauelemente in Bezug auf das gesamte Bauvorhaben keineswegs nebensächlicher Natur. Es ist dem Verwaltungsgericht deshalb keine Willkür vorzuwerfen, wenn es davon ausging, dass die Mängel des Bauvorhabens nicht ohne besondere Schwierigkeiten mit der Anordnung von Nebenbestimmungen behoben werden können. Die Kritik des Beschwerdeführers ist unbegründet.
3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- auszurichten.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Bausektion des Stadtrates Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Mai 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Dold | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1ae44988-5711-4002-be7c-8962f2de552e', 'de32f58b-761e-45a1-b0ce-6eabf0e2a7a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
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Faits:
A. Par jugement du 27 mai 2004, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Gruyère a reconnu A._, ressortissant algérien, coupable de voies de fait, vol, dommages à la propriété, tentative de mise en circulation de fausse monnaie, violences et menaces contre les fonctionnaires, ainsi que d'infractions aux art. 19 ch. 1 et 19a ch. 1 LStup, à l'art. 51 al. 1 LTP, aux art. 8 ch. 4 et 6 LACP/FR et à l'art. 95 ch. 1 LCR. Le Tribunal l'a condamné à une peine de 16 mois d'emprisonnement et a ordonné son expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans.
A. Par jugement du 27 mai 2004, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Gruyère a reconnu A._, ressortissant algérien, coupable de voies de fait, vol, dommages à la propriété, tentative de mise en circulation de fausse monnaie, violences et menaces contre les fonctionnaires, ainsi que d'infractions aux art. 19 ch. 1 et 19a ch. 1 LStup, à l'art. 51 al. 1 LTP, aux art. 8 ch. 4 et 6 LACP/FR et à l'art. 95 ch. 1 LCR. Le Tribunal l'a condamné à une peine de 16 mois d'emprisonnement et a ordonné son expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans.
B. A._ a formé un recours contre ce jugement, demandant que la peine d'expulsion soit assortie du sursis pendant deux ans. La Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal (ci-après: la Cour) a transmis un exemplaire du recours au Ministère public, pour détermination. Ce dernier a conclu au rejet du recours. Par courrier du 5 octobre 2004, le mandataire de A._ a requis la tenue de débats. Se fondant sur l'art. 216 al. 3 CPP/FR et considérant que l'appel paraissait manifestement mal fondé, la Cour a statué sans débats. Le recours a été rejeté, par arrêt du 31 janvier 2005. Adoptant les motifs des premiers juges, la Cour a considéré, en substance, que les conditions permettant d'assortir du sursis la peine d'expulsion n'étaient pas remplies. En particulier, elle a retenu que les relations personnelles de A._ en Suisse n'étaient "plus très étroites" et qu'un risque de récidive était à craindre, de sorte que le pronostic relatif à son comportement futur n'était pas favorable.
B. A._ a formé un recours contre ce jugement, demandant que la peine d'expulsion soit assortie du sursis pendant deux ans. La Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal (ci-après: la Cour) a transmis un exemplaire du recours au Ministère public, pour détermination. Ce dernier a conclu au rejet du recours. Par courrier du 5 octobre 2004, le mandataire de A._ a requis la tenue de débats. Se fondant sur l'art. 216 al. 3 CPP/FR et considérant que l'appel paraissait manifestement mal fondé, la Cour a statué sans débats. Le recours a été rejeté, par arrêt du 31 janvier 2005. Adoptant les motifs des premiers juges, la Cour a considéré, en substance, que les conditions permettant d'assortir du sursis la peine d'expulsion n'étaient pas remplies. En particulier, elle a retenu que les relations personnelles de A._ en Suisse n'étaient "plus très étroites" et qu'un risque de récidive était à craindre, de sorte que le pronostic relatif à son comportement futur n'était pas favorable.
C. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Il invoque une violation de son droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. et une application arbitraire du droit cantonal de procédure. Il demande en outre l'assistance judiciaire. La Cour d'appel pénal et le Ministère public n'ont pas présenté d'observations.
C. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Il invoque une violation de son droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. et une application arbitraire du droit cantonal de procédure. Il demande en outre l'assistance judiciaire. La Cour d'appel pénal et le Ministère public n'ont pas présenté d'observations.
D. Par ordonnance du 8 avril 2005, le Président de la Ire Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours de droit public est formé contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale, pour violation de droits constitutionnels (art. 84 al. 1 let. a et 86 al. 1 OJ). Le recourant, dont la condamnation se trouve confirmée par l'arrêt attaqué, a qualité pour contester ce prononcé (art. 88 OJ). Les autres conditions de recevabilité étant réunies, il convient d'entrer en matière.
1. Le recours de droit public est formé contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale, pour violation de droits constitutionnels (art. 84 al. 1 let. a et 86 al. 1 OJ). Le recourant, dont la condamnation se trouve confirmée par l'arrêt attaqué, a qualité pour contester ce prononcé (art. 88 OJ). Les autres conditions de recevabilité étant réunies, il convient d'entrer en matière.
2. En substance, le recourant soutient que la Cour d'appel pénal a violé son droit d'être entendu au sens de l'art. 29 al. 2 Cst., en appliquant arbitrairement l'art. 216 CPP/FR, en omettant de tenir des débats, en motivant insuffisamment sa décision et en s'abstenant de statuer sur un moyen qu'il avait invoqué.
2.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 56; <ref-ruling> consid. 3a p. 51 et les arrêts cités). Il confère en outre à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à donner à la personne touchée les moyens d'apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s'il y a lieu, devant une instance supérieure. Elle tend aussi à éviter que l'autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue, par là, à prévenir une décision arbitraire. L'objet et la précision des indications à fournir dépend de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée (<ref-ruling> consid. 2b p. 109; voir aussi <ref-ruling> consid. 2b p. 102, <ref-ruling> consid. 2c p. 372, <ref-ruling> consid. 2a p. 149). L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties; elle n'est pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (<ref-ruling> consid. 2a/aa p. 17; <ref-ruling> consid. 2c p. 372; <ref-ruling> consid. 2a p. 149; <ref-ruling> consid. 1a p. 181 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences posées par l'art. 29 al. 2 Cst. ont été respectées (<ref-ruling> consid. 3a p. 51, 122 I 153 consid. 3 p. 158 et les arrêts cités).
En procédure pénale, le droit à un procès équitable garantit en principe à l'accusé le droit d'être entendu et d'être jugé en sa présence. Cette faculté découle notamment de l'art. 29 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 59; <ref-ruling> consid. 3a p. 215). Le droit de comparaître personnellement doit être respecté devant les juridictions de première instance; l'impossibilité de comparaître en personne en appel ou en cassation n'est en revanche pas nécessairement contraire à la garantie du procès équitable, lorsque seules des questions de droit sont litigieuses, ou lorsqu'il s'agit de questions de fait qui peuvent être aisément tranchées sur la base du dossier et qui n'obligent pas à une appréciation directe de la personnalité de l'accusé, ou encore si ce dernier est représenté par un avocat ou s'il a pu présenter ses moyens de défense par écrit (<ref-ruling> consid. 2b p. 319; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Sutter c. Suisse, du 22 février 1984, Série A, vol. 74, par. 30; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne 2000, n. 1341 p. 627).
2.2 Le recourant a demandé la tenue de débats en appel afin d'éclaircir des éléments de fait relatifs à la question du sursis à l'expulsion. ll entendait ainsi répondre à la détermination du Ministère public. Il souhaitait établir lors des débats qu'un amendement pouvait être raisonnablement attendu de sa part et que ses liens avec la Suisse étaient étroits, dès lors que son fils était perturbé par sa détention et qu'une reprise de la vie commune avec son épouse paraissait possible.
En l'occurrence, deux séances de débats publics ont été tenues en première instance, les 7 avril et 27 mai 2004. A ces occasions, le recourant a été entendu et a pu s'exprimer sur sa situation personnelle, notamment sur ses relations avec son épouse et son enfant. De plus, il a pu faire valoir ses arguments par écrit dans son mémoire de recours du 20 juillet 2004; il s'est ainsi déterminé notamment sur le risque de récidive diagnostiqué par l'expert-psychiatre, sur sa situation personnelle et familiale ainsi que sur la "prise de conscience" de ses actes. A cet égard, ses déclarations du 1er mars 2005 devant le Service cantonal de la population et des migrants n'apportent rien de nouveau. Quant à son épouse, elle a seulement déclaré au même Service que son fils était proche de son père, ce qui n'est pas contesté par l'autorité cantonale, et qu'elle serait prête à "annuler la séparation" si cela pouvait aider son mari, ce qui est conforme à l'indication contenue dans l'arrêt attaqué selon laquelle les époux entretiendraient des relations amicales. Par conséquent, ces éléments ne sont pas de nature à remettre en cause le pronostic relatif au comportement futur du recourant, pronostic qui est fondé sur des éléments propres à sa personne. Au demeurant, il convient de souligner que les déclarations de l'épouse sont postérieures à l'arrêt attaqué; il n'est dès lors pas certain que celle-ci aurait tenu les mêmes propos lors d'éventuels débats, dans la mesure où elle avait déclaré auparavant qu'elle n'avait pas l'intention de revivre avec son époux et qu'elle ne l'accueillerait pas chez elle à sa sortie de prison. Ainsi, le recourant a pu s'exprimer sur tous les éléments pertinents et il n'a pas démontré en quoi des débats oraux devant la Cour d'appel pénal étaient nécessaires pour respecter son droit d'être entendu. Le grief de violation de l'art. 29 al. 2 Cst. doit donc être rejeté.
2.3 Dans la mesure où le recourant se réfère à l'art. 216 CPP/FR pour se plaindre d'une violation de son droit d'être entendu, il convient d'examiner en deuxième lieu si cette disposition confère une protection allant au-delà de la garantie minimale octroyée par l'art. 29 al. 2 Cst. Le Tribunal fédéral examine l'application de cette disposition de procédure cantonale sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 3a p. 51, 122 I 153 consid. 3 p. 158 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 178; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 275).
Intitulé "examen préliminaire", l'art. 216 CPP/FR prévoit à son alinéa 2 que le président de la Cour d'appel pénal transmet un exemplaire du mémoire aux parties si l'appel touche à leurs intérêts juridiquement protégés. Conformément à l'alinéa 3, si l'appel paraît manifestement irrecevable ou mal fondé, le président soumet directement le dossier à la Cour, qui statue sans débats. Ainsi, l'art. 216 CPP/FR donne au président de la Cour la faculté de statuer selon une procédure "simplifiée" - sans débats - s'il estime, après un examen préliminaire, que l'appel paraît d'emblée manifestement irrecevable ou mal fondé. Dans le cas contraire, ce magistrat suit la procédure "ordinaire".
Selon le recourant, la communication du mémoire d'appel au Ministère public dénoterait une reconnaissance tacite du fait que l'appel ne paraissait pas manifestement irrecevable ou mal fondé. Il en irait de même de l'octroi d'une pleine indemnité à son défenseur d'office. Ce serait dès lors arbitrairement que la Cour a statué sans débats.
Il ne ressort toutefois pas du texte de l'art. 216 CPP/FR que le choix opéré lors de l'examen préliminaire est irréversible et qu'il n'est pas possible de revenir à la procédure "simplifiée" si un examen plus approfondi du dossier révèle que l'appel est manifestement mal fondé ou irrecevable. On ne voit au surplus pas quel motif empêcherait le président de revenir sur sa première appréciation des chances de succès de l'appel et d'appliquer la procédure "simplifiée". En l'occurrence, les indices d'ordre formel relevés par le recourant ne sont pas suffisants - l'appréciation du caractère manifestement irrecevable d'un appel se fonde sur l'examen matériel de la cause - pour admettre qu'il était insoutenable de statuer sans débats. On peut d'ailleurs relever, en regard du moyen fondé sur la fixation d'une pleine indemnité d'office, que la formulation de l'art. 27 LAJ/FR laisse de toute manière le juge libre d'octroyer une indemnité dans tous les cas. Ainsi, une telle application de l'art. 216 CPP/FR apparaît soutenable, même s'il s'agit d'un cas limite. Le recourant ne peut dès lors pas se prévaloir non plus des normes de procédure cantonale invoquées pour exiger la tenue de débats en appel, de sorte que le recours est, de ce point de vue également, mal fondé.
2.4 Le recourant fait enfin grief à la Cour d'appel pénal de l'insuffisance de la motivation relative au sursis et, en outre, de l'omission d'un examen de ses allégations selon lesquelles les faits concernant un éventuel sursis étaient sujets à controverse.
En l'occurrence, les premiers juges ont procédé à un examen approfondi des conditions au sursis. La Cour d'appel pénal a fait siens leurs motifs en les appréciant de façon circonstanciée. Elle a ainsi statué sur la question du sursis en admettant implicitement que les faits pertinents étaient suffisamment établis, sans qu'une motivation supplémentaire sur les allégations du recourant ne soit nécessaire. Ce grief doit donc être rejeté.
En l'occurrence, les premiers juges ont procédé à un examen approfondi des conditions au sursis. La Cour d'appel pénal a fait siens leurs motifs en les appréciant de façon circonstanciée. Elle a ainsi statué sur la question du sursis en admettant implicitement que les faits pertinents étaient suffisamment établis, sans qu'une motivation supplémentaire sur les allégations du recourant ne soit nécessaire. Ce grief doit donc être rejeté.
3. Il s'ensuit que le recours de droit public doit être rejeté. Dès lors que le recourant est dans le besoin et que ses conclusions ne paraissaient pas d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire doit lui être accordée (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant requiert la désignation de Me Raemy en qualité d'avocat d'office. Il y lieu de donner droit à cette requête et de fixer d'office les honoraires de l'avocat, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (art. 152 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
4. Me Stéphane Raemy, avocat à Fribourg, est désigné comme avocat d'office du recourant et ses honoraires, supportés par la caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 1500 fr.
4. Me Stéphane Raemy, avocat à Fribourg, est désigné comme avocat d'office du recourant et ses honoraires, supportés par la caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 1500 fr.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Fribourg et à la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Lausanne, le 24 juin 2005
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', 'ef7cf5cb-ee9a-4092-9983-750b7b5fee8b', '2e1fd6cb-053e-4bd6-b412-bd4a550d98bf', '1be29144-58c7-4f61-83b8-efb94a97e72a', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b'] | [] |
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Sachverhalt:
A. Der 1957 geborene R._, der aufgrund seiner Erwerbstätigkeit als Bauarbeiter bei der Firma A._ AG obligatorisch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert war, erlitt am 16. August 2002 einen Verkehrsunfall. Das von ihm - resp., gemäss Polizeirapport, von seinem Bruder - gelenkte Fahrzeug kollidierte mit einem entgegenkommenden Fahrzeug. Die medizinische Erstbehandlung erfolgte durch einen Arzt der UNO-Truppen in einem Militärspital in Kosovo. Dieser diagnostizierte ein Schleudertrauma. Eine Röntgenuntersuchung ergab keine Verletzung der Hals-, Brust- oder Lendenwirbelsäule. Am folgenden Tag wurde R._ bereits aus der Behandlung entlassen. Am 20. August 2002 fand die medizinische Erstbehandlung in der Schweiz bei Dr. G._, Allgemeine Medizin FMH, statt. Dr. G._ diagnostizierte eine Commotio cerebri, ein Distorsionstrauma der Halswirbelsäule nach Frontalkollision sowie eine Kontusion der Brustwirbelsäule. Der untersuchende Arzt berichtete von einem theatralischen Gebaren des Versicherten "mit starkem verbalen Ausdruck von Schmerzen". Eine radiologische Untersuchung im Spital und Pflegeheim des Bezirks X._ ergab keine Hinweise auf traumatische ossäre Läsionen im Bereich von Hals- und Brustwirbelsäule. SUVA-Kreisarzt Dr. B._ diagnostizierte am 10. Oktober 2002 eine Brust- und Rückenprellung bei degenerativen Veränderungen der Halswirbelsäule. Aktuell sei noch ein leichtes Lendenwirbelsyndrom mit funktionellen Einschränkungen, aber ohne neurologische Ausfälle, feststellbar. Dr. G._ berichtete am 3. Oktober 2002 von R._ als einem ziemlich schmerzempfindlichen Patienten, der Angst vor einem weiteren Unfall auf der Baustelle habe. Vom 4. Dezember 2002 bis zum 29. Januar 2003 hielt sich R._ in der Klinik Y._ auf. Dort wurden im neurologischen Bereich, bis auf geringe Beeinträchtigungen im Gleichgewichtssystem, keine Störungen festgestellt und eine neuropsychologische Untersuchung nicht als indiziert betrachtet. Aus psychosomatischer Sicht konnte keine Störung von Krankheitswert festgestellt werden. Ab dem 10. März 2003 bestand eine Arbeitsfähigkeit von 50 % und ab dem 24. April 2003 eine solche von 100 %. In der Folge nahm R._ seine Arbeit nur zu 50 % (halbtags) auf. SUVA-Kreisarzt Dr. B._ betrachtete den Status quo sine ab Mitte Mai 2003 wieder als gegeben und erinnerte daran, dass die Halswirbelsäule degenerative Veränderungen aufweise. Der Hausarzt Dr. G._ führte aus, dass es R._ angesichts des Krankheitsverlaufs nicht mehr möglich sei, seine Arbeit als Bauarbeiter wieder aufzunehmen (Bericht vom 29. Juni 2003). Am 20. Mai 2003 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 31. August 2003.
Mit Verfügung vom 27. Mai 2003 stellte die SUVA ihre Leistungen (Taggeld, Heilbehandlung) mit Wirkung ab dem 18. Mai 2003 ein. R._ erhob Einsprache gegen die verfügte Leistungseinstellung. In einem von Dr. G._ verfassten Bericht vom 5. September 2003 wurden die Schmerzen im Halswirbelsäulenbereich als unfall- und die Schmerzen im Bereich der Lendenwirbelsäule als krankheitsbedingt bezeichnet. Am 9. Januar 2003 kam Dr. S._, Facharzt für Chirurgie bei der Abteilung Versicherungsmedizin der SUVA, zum Schluss, dass der Verlauf der körperlichen Beschwerden schon lange nicht mehr erklärt werden könne. Per exclusionem sei daher ein psychosomatisches Problem anzunehmen. Am 16. Januar 2004 wies die SUVA die Einsprache ab.
Mit Verfügung vom 27. Mai 2003 stellte die SUVA ihre Leistungen (Taggeld, Heilbehandlung) mit Wirkung ab dem 18. Mai 2003 ein. R._ erhob Einsprache gegen die verfügte Leistungseinstellung. In einem von Dr. G._ verfassten Bericht vom 5. September 2003 wurden die Schmerzen im Halswirbelsäulenbereich als unfall- und die Schmerzen im Bereich der Lendenwirbelsäule als krankheitsbedingt bezeichnet. Am 9. Januar 2003 kam Dr. S._, Facharzt für Chirurgie bei der Abteilung Versicherungsmedizin der SUVA, zum Schluss, dass der Verlauf der körperlichen Beschwerden schon lange nicht mehr erklärt werden könne. Per exclusionem sei daher ein psychosomatisches Problem anzunehmen. Am 16. Januar 2004 wies die SUVA die Einsprache ab.
B. Mit Eingabe vom 29. April 2004 erhob R._ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg. Im Rahmen dieses Verfahrens legte der Versicherte ein beim ärztlichen Begutachtungsinstitut GmbH Basel (im folgenden: ABI) eingeholtes Gutachten vom 17. Mai 2004 ins Recht. Im neurologischen Teilgutachten kommt Dr. E._ zum Schluss, dass der Stellenwert des Unfalls für die Arbeitsunfähigkeit schwierig einzuordnen sei. Laut psychiatrischer Teilexpertise des Dr. U._ bestehe an sich keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Aufgrund der Anpassungsstörung sei die Leistungsfähigkeit jedoch zu 20 % eingeschränkt. Insgesamt kommt das ABI zum Schluss, dass die objektiven Befunde an der Halswirbelsäule überwiegend wahrscheinlich in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit dem Unfall vom 16. August 2002 stünden. Die unfallfremden Faktoren seien zu 50 % an der Entwicklung des gesundheitlichen Zustands beteiligt. In seiner Stellungnahme zum Gutachten des ABI hielt Dr. S._ an seiner Beurteilung fest, dass keine Leistungspflicht der SUVA mehr gegeben sei. Ohne fundierte körperliche Diagnose (speziell im neurologischen Bereich) gebe es keine rationale Begründung für eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit.
Das kantonale Gericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. Juni 2005 ab.
Das kantonale Gericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. Juni 2005 ab.
C. R._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, es sei ihm mit Wirkung ab dem 19. Mai 2003 eine Invalidenrente zuzusprechen; eventuell sei die Sache zur Bestimmung der gesetzlichen Leistungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Überdies beantragt der Versicherte, die SUVA sei dazu zu verhalten, ihm Gutachterkosten in Höhe von Fr. 13'000.- nebst 5 % Zins ab dem 17. August 2004 zu erstatten.
Die SUVA beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Strittig ist, ob nach dem Zeitpunkt des Fallabschlusses am 18. Mai 2003 noch eine Leistungspflicht des Unfallversicherers besteht. Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG ist vollumfänglich anwendbar.
1.2 Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 1) und bei Schleudertraumen der Halswirbelsäule oder äquivalenten Verletzungsmechanismen im Besonderen (<ref-ruling> Erw. 2b/aa; RKUV 2000 Nr. U 359 S. 29) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Entsprechendes gilt für die von der Judikatur entwickelten Grundsätze zum Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhanges im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen) sowie insbesondere bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) und bei den Folgen eines Unfalles mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule oder äquivalenten Verletzungen ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling>).
1.2 Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 1) und bei Schleudertraumen der Halswirbelsäule oder äquivalenten Verletzungsmechanismen im Besonderen (<ref-ruling> Erw. 2b/aa; RKUV 2000 Nr. U 359 S. 29) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Entsprechendes gilt für die von der Judikatur entwickelten Grundsätze zum Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhanges im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen) sowie insbesondere bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) und bei den Folgen eines Unfalles mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule oder äquivalenten Verletzungen ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling>).
2. In formeller Hinsicht macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die ärztlichen Beurteilungen des SUVA-Arztes Dr. S._ vom 9. Januar und 12. Juli 2004 seien ihm nicht zugänglich gemacht worden. Bei diesen Beurteilungen handelt es sich aber nicht um Gutachten oder Berichte anstaltsinterner Ärzte, die den Beschwerdeführer selber untersucht haben, sondern - vor allem, was das lite pendente verfasste Schriftstück betrifft (vgl. <ref-ruling>) - letztlich um Parteibehauptungen der Beschwerdegegnerin. Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin die ärztliche Beurteilung des Dr. S._ vom 9. Januar 2004 in ihrem Einspracheentscheid doch zu einem nicht unwesentlichen Teil wörtlich wiedergegeben. Wenn der Beschwerdeführer diesen Bericht nach Erhalt des Einspracheentscheides integral einsehen wollte, so hätte er, der bereits damals durch seinen Rechtsschutzversicherer vertreten war, ihn ohne Probleme von der SUVA in Kopie anfordern können. Demgemäss kann nun nicht nachträglich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs behauptet werden. Dasselbe gilt bezüglich der ärztlichen Beurteilung des Dr. S._ vom 12. Juli 2004. Die Vorinstanz hat dieses Dokument der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am 10. September 2004 zugestellt; diese hat von der ihr eröffneten Möglichkeit, Gegenbemerkungen anzubringen, am 8. Oktober 2004 Gebrauch gemacht. Der Einwand der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist somit auch hier nicht stichhaltig.
2. In formeller Hinsicht macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die ärztlichen Beurteilungen des SUVA-Arztes Dr. S._ vom 9. Januar und 12. Juli 2004 seien ihm nicht zugänglich gemacht worden. Bei diesen Beurteilungen handelt es sich aber nicht um Gutachten oder Berichte anstaltsinterner Ärzte, die den Beschwerdeführer selber untersucht haben, sondern - vor allem, was das lite pendente verfasste Schriftstück betrifft (vgl. <ref-ruling>) - letztlich um Parteibehauptungen der Beschwerdegegnerin. Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin die ärztliche Beurteilung des Dr. S._ vom 9. Januar 2004 in ihrem Einspracheentscheid doch zu einem nicht unwesentlichen Teil wörtlich wiedergegeben. Wenn der Beschwerdeführer diesen Bericht nach Erhalt des Einspracheentscheides integral einsehen wollte, so hätte er, der bereits damals durch seinen Rechtsschutzversicherer vertreten war, ihn ohne Probleme von der SUVA in Kopie anfordern können. Demgemäss kann nun nicht nachträglich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs behauptet werden. Dasselbe gilt bezüglich der ärztlichen Beurteilung des Dr. S._ vom 12. Juli 2004. Die Vorinstanz hat dieses Dokument der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am 10. September 2004 zugestellt; diese hat von der ihr eröffneten Möglichkeit, Gegenbemerkungen anzubringen, am 8. Oktober 2004 Gebrauch gemacht. Der Einwand der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist somit auch hier nicht stichhaltig.
3. 3.1 Aufgrund des ausgewiesenen Unfallhergangs sowie der initial aufgetretenen Beschwerden ist - wenn auch nicht mit Sicherheit, so doch mit dem relevanten Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b) - davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer beim Unfall vom 12. August 2002 ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule erlitten hat. Die Frage, ob für die vom Versicherten nach dem 18. Mai 2003 geltend gemachten Beschwerden die natürliche Kausalität gegeben sei - dabei genügt es, wenn das Unfallereignis zumindest eine Teilursache der geltend gemachten Beschwerden bildet (<ref-ruling> Erw. 2a) -, kann vorliegend offen bleiben, da, wie weiter unten dargelegt wird, der adäquate Kausalzusammenhang nicht gegeben ist.
3.2 Entsprechend verhält es sich mit Bezug auf die weitere Frage, ob ein leichtes Schädeltrauma stattgefunden habe. Die Vorinstanz stellte fest, es bestünden keine Hinweise für bleibende Schäden im Rahmen einer leichten traumatischen Hirnverletzung, obwohl der behandelnde Hausarzt Dr. G._ aus den Angaben des Versicherten auf das Vorliegen einer Commotio cerebri (Gehirnerschütterung) schloss. Nach Lage der Akten lässt sich dies zwar, wie von Dr. S._ am 12. Juli 2004 zutreffend vermerkt, nicht nachweisen. Weder im Bericht des Spitals O._ in Kosovo noch im örtlichen Polizeibericht ist eine Ohnmacht des Beschwerdeführers belegt. Damit scheidet ein leichtes Schädeltrauma aber nicht ohne weiteres aus; Umstand und Dauer einer allfälligen Bewusstlosigkeit spielen im Zusammenhang mit der Frage nach dem Vorliegen von Hirnleistungsstörungen keine ausschlaggebende Rolle (<ref-ruling> Erw. 3d). Mangels adäquaten Kausalzusammenhangs der geklagten Beschwerden mit dem Unfallereignis kann die Frage des Vorhandenseins einer Commotio cerebri letztlich aber ebenfalls offen gelassen werden.
3.2 Entsprechend verhält es sich mit Bezug auf die weitere Frage, ob ein leichtes Schädeltrauma stattgefunden habe. Die Vorinstanz stellte fest, es bestünden keine Hinweise für bleibende Schäden im Rahmen einer leichten traumatischen Hirnverletzung, obwohl der behandelnde Hausarzt Dr. G._ aus den Angaben des Versicherten auf das Vorliegen einer Commotio cerebri (Gehirnerschütterung) schloss. Nach Lage der Akten lässt sich dies zwar, wie von Dr. S._ am 12. Juli 2004 zutreffend vermerkt, nicht nachweisen. Weder im Bericht des Spitals O._ in Kosovo noch im örtlichen Polizeibericht ist eine Ohnmacht des Beschwerdeführers belegt. Damit scheidet ein leichtes Schädeltrauma aber nicht ohne weiteres aus; Umstand und Dauer einer allfälligen Bewusstlosigkeit spielen im Zusammenhang mit der Frage nach dem Vorliegen von Hirnleistungsstörungen keine ausschlaggebende Rolle (<ref-ruling> Erw. 3d). Mangels adäquaten Kausalzusammenhangs der geklagten Beschwerden mit dem Unfallereignis kann die Frage des Vorhandenseins einer Commotio cerebri letztlich aber ebenfalls offen gelassen werden.
4. 4.1 Zwischen dem Unfallereignis vom 16. August 2002 und der Einstellung der Leistungen durch die SUVA am 18. Mai 2003 liegen bloss neun Monate. Im Hinblick auf die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen der gesundheitlichen Beeinträchtigung und dem versicherten Unfall fragt sich daher, ob die Prüfung nicht verfrüht vorgenommen worden sei. Bei Schleudertraumen oder schleudertraumaähnlichen Verletzungen der Halswirbelsäule und bei Schädel-Hirntraumen lassen sich die massgebenden Kriterien grundsätzlich erst nach Abschluss des unfallbedingten Heilungsprozesses beurteilen und nicht, solange von einer Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch immer eine Besserung erwartet werden kann (Urteile C. vom 15. März 2005, U 380/04, Erw. 4.2, K. vom 11. Februar 2004, U 246/03, Erw. 2.4, und A. vom 6. November 2001, U 8/00, Erw. 3). Da im Zeitpunkt der Leistungseinstellung indes keine ärztliche Behandlung mehr im Gange war, von welcher eine Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden konnte, durfte die SUVA im Mai 2003 zum Fallabschluss schreiten.
4. 4.1 Zwischen dem Unfallereignis vom 16. August 2002 und der Einstellung der Leistungen durch die SUVA am 18. Mai 2003 liegen bloss neun Monate. Im Hinblick auf die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen der gesundheitlichen Beeinträchtigung und dem versicherten Unfall fragt sich daher, ob die Prüfung nicht verfrüht vorgenommen worden sei. Bei Schleudertraumen oder schleudertraumaähnlichen Verletzungen der Halswirbelsäule und bei Schädel-Hirntraumen lassen sich die massgebenden Kriterien grundsätzlich erst nach Abschluss des unfallbedingten Heilungsprozesses beurteilen und nicht, solange von einer Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch immer eine Besserung erwartet werden kann (Urteile C. vom 15. März 2005, U 380/04, Erw. 4.2, K. vom 11. Februar 2004, U 246/03, Erw. 2.4, und A. vom 6. November 2001, U 8/00, Erw. 3). Da im Zeitpunkt der Leistungseinstellung indes keine ärztliche Behandlung mehr im Gange war, von welcher eine Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden konnte, durfte die SUVA im Mai 2003 zum Fallabschluss schreiten.
4.2 4.2.1 Beschwerdegegnerin und Vorinstanz sind bei der Adäquanzbeurteilung nach <ref-ruling> (insbesondere 140 Erw. 6c/aa) vorgegangen, während der Beschwerdeführer die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 6a angewandt haben will. Letztere besagt, dass für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen einem Unfall mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule und in der Folge eingetretenen Beschwerden - im Gegensatz zu den bei psychischen Fehlentwicklungen relevanten Kriterien gemäss <ref-ruling> Erw. 6c/aa - auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird, weil es nicht entscheidend ist, ob Beschwerden medizinisch eher als organischer und/oder psychischer Natur bezeichnet werden (<ref-ruling> Erw. 6a in fine).
4.2.2 Bei der Beurteilung der Adäquanz von organisch nicht (hinreichend) nachweisbaren Unfallfolgeschäden ist rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling> Erw. 5b/bb mit Hinweisen) wie folgt zu differenzieren: Zunächst ist abzuklären, ob die versicherte Person beim Unfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule, eine dem Schleudertrauma äquivalente Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2) oder ein Schädel-Hirntrauma erlitten hat. Ist dies nicht der Fall, gelangt die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 6c/aa zur Anwendung. Ergeben die Abklärungen, dass die versicherte Person eine der soeben erwähnten Verletzungen erlitten hat, muss beurteilt werden, ob die zum typischen Beschwerdebild einer solchen Verletzung gehörenden Beeinträchtigungen (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4b) zwar teilweise vorliegen, im Vergleich zur psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten. Trifft dies zu, sind für die Adäquanzbeurteilung ebenfalls die in <ref-ruling> Erw. 6c/aa für Unfälle mit psychischen Folgeschäden aufgestellten Grundsätze massgebend; andernfalls erfolgt die Beurteilung der Adäquanz gemäss den in <ref-ruling> Erw. 6a und 382 Erw. 4b festgelegten Kriterien (<ref-ruling> Erw. 2a). Die Adäquanz des Kausalzusammenhangs ist also im Sinne von <ref-ruling> Erw. 2a unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall zu beurteilen, wenn die psychische Problematik bereits unmittelbar nach dem Unfall eindeutige Dominanz aufweist. Wird die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 2a in einem späteren Zeitpunkt angewendet, ist zu prüfen, ob im Verlauf der Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt die physischen Beschwerden gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben und damit ganz in den Hintergrund getreten sind. Nur wenn dies zutrifft, ist die Adäquanz nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) zu beurteilen (RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437).
Gleiches gilt, wenn die im Anschluss an den Unfall auftretenden psychischen Störungen nicht zum typischen Beschwerdebild eines Traumas der Halswirbelsäule gehören. Erforderlichenfalls ist vor der Adäquanzbeurteilung zu prüfen, ob es sich bei den geklagten psychischen Beeinträchtigungen um Symptome des erlittenen Traumas oder aber um eine selbständige (sekundäre) Gesundheitsschädigung handelt, wobei für die Abgrenzung insbesondere Art und Pathogenese der Störung, das Vorliegen konkreter unfallfremder Faktoren oder der Zeitablauf von Bedeutung sind (RKUV 2001 Nr. U 412 S. 80; Urteil P. vom 30. September 2005, U 277/04, Erw. 2.1 und 2.2).
4.2.3 Aufgrund der medizinischen Akten sind keine organischen Befunde nachgewiesen, welche die geklagten massiven Beschwerden (Kopf-, Nacken- und Kreuzschmerzen) zu erklären vermöchten. Schon der den Beschwerdeführer behandelnde Hausarzt Dr. G._ wies am 3. Oktober 2002 darauf hin, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen ziemlich schmerzempfindlichen und ängstlichen Patienten handle. Gemäss Bericht der Klinik Y._ vom 21. Februar 2003 waren bei Austritt keine direkten Unfallfolgen mehr nachweisbar; insbesondere aus neurologischer Sicht könnten, bis auf eine geringe Beeinträchtigung im Gleichgewichtssystem, keine Beeinträchtigungen festgestellt werden. SUVA-Kreisarzt Dr. B._ nahm an, Mitte Mai 2003 sei der Status quo ante eingetreten (Bericht vom 8. Mai 2003). Gleichzeitig vermerkte Dr. B._ nicht organische Waddell-Symptome. Dr. G._ stellte in seinem Bericht vom 29. Juni 2003 eine zunehmende Fixierung des Beschwerdeführers auf sein Leiden fest. In dem vom Beschwerdeführer eingeholten Gutachten des ABI vom 17. Mai 2004 wird die Arbeitsunfähigkeit aus neurologischer Sicht zwar als unfallkausal bezeichnet. Belege oder eine nachvollziehbare Begründung sind jedoch in der neurologischen und neuropsychologischen Teilbegutachtung nicht enthalten. Vielmehr wird festgehalten, dass sich die Exploration schwierig gestalte; die klinischen Untersuchungsbefunde und auch das spontane Bewegungsverhalten stünden in einem gewissen Kontrast zum subjektiv geltend gemachten massiven Leidensdruck. In der Untersuchungssituation gebe es deutliche Zeichen der funktionellen Überlagerung mit positiv geprüften Waddell-Zeichen. Dies sind Indizien für eine nicht-organische Pathologie (vgl. Stebler/Putzi/Michel, Lumbale Rückenschmerzen - Diagnostik, in: Schweiz Med Forum Nr. 9, 2001, S. 205 ff., insbesondere S. 207), welche die Annahme stützen, dass keine organischen Ursachen für die vom Beschwerdeführer geklagten Leiden vorhanden sind. Sind mindestens drei der fünf Waddell-Zeichen positiv, spricht dies für eine nicht-nozizeptive (d.h. nicht an der Aufnahme, Weiterleitung und zentralnervösen Verarbeitung von noxischen Signalen beteiligte) Schmerzursache (Stebler/Putzi/Michel, a.a.O., S. 207 unten). Fraglich ist überdies, ob der Beschwerdeführer tatsächlich gar keine Tätigkeiten mehr ausübt und nur noch Spaziergänge macht, Zeitungen liest, fernsieht und sich dann wieder hinlegt, wie im Gutachten des ABI geschildert wird, wenn gleichzeitig aufgrund der deutlichen Handbeschwielung beidseits sich erkennen lässt, dass "der Explorand im Alltag gemäss der medizinisch-theoretisch zumutbaren Arbeitsfähigkeit auch lebt". Insgesamt ist die psychische Beeinträchtigung, die in Anbetracht der sowohl von SUVA-Kreisarzt Dr. B._ wie auch gemäss Gutachten des ABI festgestellten Waddell-Zeichen in Zusammenhang mit psychosozialen Problemen des Beschwerdeführers steht, nicht dem Umstand zuzuschreiben, dass beim Unfall überwiegend wahrscheinlich eine Distorsion der Halswirbelsäule erfolgte. Stattdessen muss angenommen werden, dass die psychische Problematik bereits unmittelbar nach dem Unfall eindeutige Dominanz aufwies; anderswie lässt sich die Diskrepanz zwischen den subjektiv geklagten Beschwerden und den objektiv feststellbaren Befunden nicht erklären. Sind die aufgetretenen psychischen Probleme nicht bloss Symptome der anlässlich des Unfalls überwiegend wahrscheinlich erlittenen Distorsionsverletzung der Halswirbelsäule, sondern als selbständige sekundäre Gesundheitsschädigung zu beurteilen, ist bei der Adäquanzprüfung gemäss den in <ref-ruling> Erw. 6c/aa für Unfälle mit psychischen Folgeschäden aufgestellten Kriterien vorzugehen (in diesem Sinne: RKUV 2001 Nr. U 412 S. 79 Erw. 2b; Urteile B. vom 7. August 2002, U 313/01, Erw. 2.2 und B. vom 23. März 2005, U 457/04, Erw. 5.2.).
4.3 Im kantonalen Gerichtsentscheid wird für die Adäquanzbeurteilung von einem mittelschweren Ereignis ausgegangen.
4.3.1 Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer, der einen schweren Unfall annehmen will. Die Schwere des Unfalls beurteilt sich primär anhand des Unfallgeschehens und nicht nach den erlittenen Verletzungen; nur wenn sich das Unfallgeschehen nicht mehr genau rekonstruieren lässt, kann dessen Schweregrad anhand der erlittenen Verletzungen erfasst werden (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 31. Dezember 1991, U 7/89, Erw. 5a). Entscheidend ist demnach, dass das aktenkundige Unfallgeschehen praxisgemäss dem mittelschweren Bereich - angrenzend zu den schweren Unfällen - zuzuordnen ist (zur Kasuistik vgl. RKUV 2005 Nr. U 555 S. 324 Erw. 3.4, 1999 Nr. U 330 S. 122 Erw. 4b/bb).
4.3.2 Die Adäquanz der psychischen Unfallfolgen ist daher zu bejahen, wenn eines der in <ref-ruling> Erw. 6c/aa erwähnten Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt ist oder die massgebenden Kriterien in gehäufter oder auffallender Weise erfüllt sind. Bei der Prüfung der einzelnen Kriterien sind nur die organisch bedingten Beschwerden zu berücksichtigen, während die psychisch begründeten Anteile, deren hinreichender Zusammenhang mit dem Unfall Gegenstand der Prüfung bildet, ausgeklammert bleiben. Der Unfall vom 16. August 2002 hat sich weder unter besonders dramatischen Begleitumständen ereignet noch ist das Geschehen als besonders eindrücklich zu werten. Zwar ist aufgrund des Polizeiberichtes und der (in relativ schlechter Qualität) bei den Akten liegenden Kopien der Fotografien der am Unfall beteiligten Fahrzeuge auf einen Totalschaden des vom Beschwerdeführer gelenkten Fahrzeuges zu schliessen. Gegen eine besondere Eindrücklichkeit und Schwere des Unfalles spricht aber die nicht notwendig gewordene Spitalbehandlungsbedürftigkeit. Nach der medizinischen Erstbehandlung durch die KFOR-Einheit, bei welcher keine Beeinträchtigung von Aktivitäten und auch keine Anzeichen von akuten Verletzungen des Rückgrates festgestellt wurden, konnte der Beschwerdeführer als ordentlicher Flugpassagier die Rückkehr in die Schweiz antreten. Eine Distorsionsverletzung der Halswirbelsäule kann nicht per se als schwere Verletzung respektive als Verletzung besonderer Art betrachtet werden. Es bedarf hierzu im Einzelfall einer besonderen Schwere der für ein Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können (Urteile C. vom 28. April 2005, U 386/04, Erw. 5.2, D. vom 4. September 2003, U 371/02, T. vom 6. Februar 2002, U 61/00, und D. vom 16. August 2001, U 21/01; vgl. auch SZS 45/2001 S. 448). Solche Gegebenheiten fehlen hier. Im Arztzeugnis des erstbehandelnden Arztes Dr. G._ werden keine aussergewöhnlich schweren Symptome geschildert. SUVA-Kreisarzt Dr. B._ konnte anlässlich der Untersuchung vom 8. Oktober 2002 auch keine Symptome feststellen, die auf ein besonders schweres Distorsionstrauma der Halswirbelsäule hindeuten würden (Bericht vom 10. Oktober 2002). Das Kriterium der Verletzung besonderer Art ist somit als nicht gegeben zu betrachten. Eine ungewöhnlich lange Dauer der auf das körperliche Leiden bezogenen ärztlichen Behandlung kann nicht festgestellt werden. Ebenso wenig liegen somatisch bedingte Dauerbeschwerden vor. Der Hausarzt, Dr. G._, erkannte anlässlich der Kontrolle vom 27. September 2002, dass es dem Beschwerdeführer bereits wesentlich besser gehe, und attestierte eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit ab dem 14. Oktober 2002. Am 6. November 2002 berichtete dieser Arzt, der Versicherte habe ab dem 28. Oktober 2002 vollumfänglich gearbeitet, bis am 4. November 2002 infolge erneuter Schmerzen wiederum eine umfassende Arbeitsunfähigkeit eingetreten sei. Im Rahmen des Aufenthalts in der Klinik Y._ (4. Dezember 2002 bis 29. Januar 2003) wurden keine nachweisbaren direkten Unfallfolgen mehr festgestellt. Eine auf die somatischen Beschwerden zurückzuführende lange andauernde Arbeitsunfähigkeit erscheint ebenso wenig ausgewiesen wie somatisch bedingte Dauerbeschwerden. Eine ärztliche Fehlbehandlung liegt nicht vor. Ein schwieriger Heilungsprozess mit erheblichen Komplikationen ist - bezogen auf die somatischen Beschwerden - ebenfalls nicht auszumachen. Die von der Beschwerdegegnerin mit Wirkung ab dem 18. Mai 2003 verfügte Leistungseinstellung hält somit vor Bundesrecht stand.
4.3.3 Die medizinischen Abklärungen der Beschwerdegegnerin reichen aus, um die anspruchsaufhebenden Tatsachen zu belegen. So wurde der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im Rahmen seines Aufenthalts in der Klinik Y._ umfassend beurteilt; danach fand im Mai 2003 eine weitere Untersuchung durch den SUVA-Kreisarzt statt. Nach der Rechtsprechung kommt auch Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen (<ref-ruling> Erw. 3b/ee). Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit oder eine Befangenheit gegenüber dem Beschwerdeführer sind, auch bei Anlegung eines strengen Massstabs, weder bei den Beurteilungen der Ärzte der Klinik Y._ noch beim SUVA-Kreisarzt auszumachen. Derweil ist bei den Beurteilungen durch den behandelnden Arzt der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/cc).
4.3.3 Die medizinischen Abklärungen der Beschwerdegegnerin reichen aus, um die anspruchsaufhebenden Tatsachen zu belegen. So wurde der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im Rahmen seines Aufenthalts in der Klinik Y._ umfassend beurteilt; danach fand im Mai 2003 eine weitere Untersuchung durch den SUVA-Kreisarzt statt. Nach der Rechtsprechung kommt auch Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen (<ref-ruling> Erw. 3b/ee). Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit oder eine Befangenheit gegenüber dem Beschwerdeführer sind, auch bei Anlegung eines strengen Massstabs, weder bei den Beurteilungen der Ärzte der Klinik Y._ noch beim SUVA-Kreisarzt auszumachen. Derweil ist bei den Beurteilungen durch den behandelnden Arzt der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/cc).
5. Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich, dass die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin nicht zur Übernahme der Kosten des Gutachtens des ABI über Fr. 13'000.‐ verpflichtete.
5.1 Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Zu den Parteikosten gehören neben den Vertretungskosten besondere Auslagen, die für Abklärungsmassnahmen entstanden sind, welche durch den Versicherer bzw. das kantonale Versicherungsgericht anzuordnen und durchzuführen gewesen wären, an deren Stelle jedoch durch die Partei veranlasst wurden (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 61 Rz. 96). Sodann übernimmt der Versicherungsträger gemäss Art. 45 Abs. 1 ATSG auch die Kosten der nicht von ihm angeordneten Abklärungsmassnahmen, wenn diese für die Beurteilung des Anspruchs unerlässlich waren oder Bestandteil nachträglich zugesprochener Leistungen bilden. Nach der zu Art. 108 Abs. 1 lit. g UVG (gültig gewesen bis zum 31. Dezember 2002) ergangenen, unter der Herrschaft von Art. 45 Abs. 1 und Art. 61 lit. g ATSG weiterhin massgebenden Rechtsprechung hat der Unfallversicherer die Kosten eines vom Versicherten selbst veranlassten Privatgutachtens zu übernehmen, wenn sich der medizinische Sachverhalt erst aufgrund des im kantonalen Beschwerdeverfahren beigebrachten Untersuchungsergebnisses schlüssig feststellen lässt und dem Unfallversicherer insoweit eine Verletzung der ihm nach dem Untersuchungsgrundsatz obliegenden Pflicht zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung vorzuwerfen ist. Dem allgemeinen Rechtsgrundsatz entsprechend, wonach eine Partei unabhängig von einem allfälligen Prozesserfolg die von ihr unnötigerweise verursachten oder verschuldeten Kosten selber zu tragen hat, besteht ein Entschädigungsanspruch auch dann, wenn der Unfallversicherer in der Sache selbst obsiegt (RKUV 2005 Nr. U 547 S. 222, Erw. 2.1, 2004 Nr. U 503 S. 186 mit Hinweisen; <ref-ruling>).
5.2 Wie oben dargelegt, stützte die SUVA die Leistungseinstellung auf ausreichende Entscheidungsgrundlagen ab. Daher war das Gutachten des ABI, das auch nach der Beurteilung des Beschwerdeführers selbst von den bisherigen Ergebnissen nicht wesentlich abweicht, für die Entscheidfindung nicht notwendig. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb die Kosten für die Erstellung des Privatgutachtens nicht zu übernehmen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 19. Januar 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'a9d5b105-5c25-43d1-989a-73a5f4b3151d'] | [] |
0c06a67f-2269-45d3-8988-24acf1356206 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die Firma X._ AG war in den Jahren 2005 und 2006 für die obligatorische Unfallversicherung ihrer Arbeitnehmer der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellt. Mit Prämienrechnung vom 29. August 2008 forderte die SUVA, gestützt auf die Lohnlistenrevision der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 30. Juni 2008, die Firma X._ AG zur Nachzahlung von Prämien für die Berufs- und Nichtberufsunfallversicherung der Jahre 2005 und 2006 von insgesamt Fr. 5'265.50 betreffend Honorarzahlungen, welche sie in diesen Jahren an T._, Firma Y._, entrichtet hatte. Am 14. Oktober 2008 gewährte sie T._ die Möglichkeit zur Einsprache gegen diese Prämienrechnung, wovon diese keinen Gebrauch machte. Mit Einspracheentscheid vom 12. Februar 2009 wies die SUVA die von der Firma X._ AG erhobene Einsprache ab, da die Leistungen der Firma Y._ bzw. ihrer Inhaberin T._ und der Hilfskräfte in dieser Zeit als unselbstständige Erwerbstätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne zu qualifizieren seien.
B. Die von der Firma X._ AG dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Einzelrichterentscheid vom 29. Oktober 2010 ab.
C. Die Firma X._ AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid, der Einspracheentscheid sowie die Prämienrechnung der SUVA vom 29. August 2008 seien aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung und eventuell zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann die Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin überprüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann die Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin überprüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
1.2 1.2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>).
1.2.2 Das vorliegende Verfahren betrifft zwar die obligatorische Unfallversicherung, nicht aber die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen, sondern vielmehr die Frage, ob eine unselbstständige und demnach der Prämienpflicht der obligatorischen Unfallversicherung unterstellte Erwerbstätigkeit vorliegt. Die Ausnahmeregelung des <ref-law> kommt daher nicht zur Anwendung, weshalb die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nur auf offensichtliche Unrichtigkeit oder Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> hin gerügt und überprüft werden kann (Art. 97 Abs. 1 sowie Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. Urteil 8C_1049/2009 vom 1. März 2010 E. 1.2 mit Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die Verweigerung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) und damit eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 95 Bst. a BGG) durch das kantonale Gericht und verlangt aus diesem Grund die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Dieser formellrechtliche Einwand ist vorweg zu prüfen.
2. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die Verweigerung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) und damit eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 95 Bst. a BGG) durch das kantonale Gericht und verlangt aus diesem Grund die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Dieser formellrechtliche Einwand ist vorweg zu prüfen.
2.1 2.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe im angefochtenen Entscheid auf einzelne Beweismittel abgestellt, die im Zusammenhang mit dem Parallelverfahren erhoben wurden, zu denen sie sich nie habe äussern können. Sie sei weder davon in Kenntnis gesetzt worden, dass diese Akten vom Gericht beigezogen wurden, noch welche Akten das Gericht im Einzelnen als Beweismittel berücksichtigen wollte bzw. zu welchem Zeitpunkt die Akten beigezogen worden seien. Es sei damit auch nicht möglich gewesen, mittels einer unerbetenen Eingabe Stellung zu nehmen. Zudem bemängelt sie, dass keine Beschwerdeantwort eingeholt worden ist. Entgegen der Vorinstanz sei die Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 25. Juni 2009 lediglich ein Sistierungsgesuch gewesen. Diese habe zusammen mit der Sistierung beantragt, es sei ihr nach Ablauf der Sistierung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und entsprechende Frist anzusetzen. Sie habe sich darauf verlassen dürfen und habe keinesfalls annehmen müssen, dass nach Fristablauf sofort und ohne dass sie die Argumente der Beschwerdegegnerin habe zur Kenntnis nehmen und allenfalls beantworten können, entschieden würde.
2.1.2 Auf Antrag der SUVA vom 25. Juni 2009 sistierte die Vorinstanz das Verfahren bis zum Vorliegen der durchgeführten Abklärungen im beim gleichen Gericht hängigen AHV-beitragsrechtlichen Verfahren in Sachen Firma X._ AG bis zum 30. Juni 2010, da diese Abklärungen auch im hängigen Verfahren von massgeblicher Bedeutung sein können (Sistierungsverfügung vom 7. Januar 2010). Nach Ablauf der Verfahrenssistierung nahm das Gericht entsprechend den Erwägungen im angefochtenen Entscheid Einblick in die Akten des am Gericht hängigen AHV-Beitragsverfahrens und nahm daraus Kopien des Arbeitgeberkontrollberichts der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 11. Juli 2008 mit Beilagen, des Arbeitgeberkontrollberichts der Ausgleichskasse des Kantons Bern betreffend T._, Firma Y._, vom 5. Oktober 2009 mit Beilagen, des Protokolls betreffend die Einvernahme von T._ als Zeugin vom 23. Februar 2010 sowie eine Kopie der Aktennotiz vom 31. Mai 2010 betreffend ein Telefongespräch mit der Leiterin der Pensionskasse A._ zu den Akten.
2.1.2 Auf Antrag der SUVA vom 25. Juni 2009 sistierte die Vorinstanz das Verfahren bis zum Vorliegen der durchgeführten Abklärungen im beim gleichen Gericht hängigen AHV-beitragsrechtlichen Verfahren in Sachen Firma X._ AG bis zum 30. Juni 2010, da diese Abklärungen auch im hängigen Verfahren von massgeblicher Bedeutung sein können (Sistierungsverfügung vom 7. Januar 2010). Nach Ablauf der Verfahrenssistierung nahm das Gericht entsprechend den Erwägungen im angefochtenen Entscheid Einblick in die Akten des am Gericht hängigen AHV-Beitragsverfahrens und nahm daraus Kopien des Arbeitgeberkontrollberichts der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 11. Juli 2008 mit Beilagen, des Arbeitgeberkontrollberichts der Ausgleichskasse des Kantons Bern betreffend T._, Firma Y._, vom 5. Oktober 2009 mit Beilagen, des Protokolls betreffend die Einvernahme von T._ als Zeugin vom 23. Februar 2010 sowie eine Kopie der Aktennotiz vom 31. Mai 2010 betreffend ein Telefongespräch mit der Leiterin der Pensionskasse A._ zu den Akten.
2.2 Gemäss <ref-law> haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 370 f. mit zahlreichen Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst mithin als zentralen Teilgehalt das Recht auf Akteneinsicht. Eine notwendige Bedingung für dessen Wahrnehmung sowie für die Ausübung des damit in engem Zusammenhang stehenden Rechts auf Äusserung besteht darin, dass die Behörde - hier: das kantonale Gericht - die Parteien davon in Kenntnis setzt, wenn sie dem Dossier neue Akten beifügt, die für die Entscheidfindung wesentlich sind (Thomas Locher, Grundriss des Sozial-versicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, S. 448, § 68 N 27, mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2b S. 137; Urteil 8C_147/2007 vom 27. Februar 2008, E. 4.2).
2.3 Diesem Gebot hat die Vorinstanz nicht nachgelebt. Vielmehr hat sie, nachdem sie das Verfahren betreffend Prämien für Berufs- und Nichtberufsunfallversicherung auf Begehren der SUVA hin sistierte, um die im parallel laufenden AHV-Beitragsverfahren angeordneten Abklärungen abzuwarten, die aus diesem Verfahren ergangenen Abklärungsunterlagen zu den Akten genommen und ohne weitere Verfahrensschritte ihren Entscheid gefällt. In der Begründung ihres Entscheides stützt sie sich auf diese beigezogenen Unterlagen. Die Beschwerdeführerin erhielt nach Lage der Akten weder Kenntnis von der Einholung dieser zusätzlichen Informationen durch die Vorinstanz noch die Gelegenheit, dazu Stellung nehmen zu können. Damit wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Indem die Vorinstanz zudem der SUVA entgegen deren Antrag im Sistierungsgesuch keine Möglichkeit zur Beschwerdeantwort gewährte, war es der Beschwerdeführerin auch nicht möglich, replikweise zu diesen Akten Stellung zu nehmen, bzw. deren Edition zu verlangen. Mithin hatte sie erst vor Bundesgericht Kenntnis der beigezogenen Akten, die gemäss der Sistierungsverfügung der Vorinstanz vom 17. Januar 2010 auch im UV-Verfahren von massgeblicher Bedeutung sein können, und Gelegenheit die Argumentation der Beschwerdegegnerin zu erfahren. Die Gehörsverletzung hat als schwerwiegend zu gelten.
2.4 Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (<ref-ruling> E. 2.2 S. 204, 132 V 387 E. 5.1 S. 390 mit Hinweis).
2.5 Das kantonale Gericht hat gestützt auf die beigezogenen Akten Feststellungen zum rechtserheblichen Sachverhalt getroffen. Die Kognition des Bundesgerichts ist diesbezüglich beschränkt (vgl. E. 1.2 hievor). Es kann zwar - unabhängig von der erweiterten Kognition bei Geldleistungen der Unfallversicherung gemäss Art. 97 Abs. 2 und <ref-law> - grundsätzlich eine Sachverhaltsfeststellung, welche auf einer Rechtsverletzung beruht, berichtigen oder ergänzen (<ref-law>). Soweit der Vorinstanz eine Missachtung formeller Verfahrensgarantien vorgeworfen werden muss, bildet jedoch die Kassation ihres Entscheids weiterhin die Regel, zumal der Rechtsunterworfene grundsätzlich Anspruch auf Einhaltung des Instanzenzuges hat (Urteil 8C_147/2007 vom 27. Februar 2008, E. 4.4 mit Hinweis auf Markus Schott, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, S. 957, Art. 97 N 24; Ulrich Meyer, ebenda, S. 1053 f., Art. 107 N 13 und 15). Mit Blick darauf, dass die Beschwerdeführerin die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs beantragt und damit auf eine rasche Erledigung der Sache selbst verzichtet (vgl. 8C_513/2008 vom 10. Dezember 2008 E. 2.3 mit Hinweisen) und überdies der Entscheid des Unfallversicherers oder des UVG-Richters für die Ausgleichskasse verbindlich ist (Urteil U 499/05 vom 30. Juni 2006 E. 2.2.2 mit Hinweisen), das UV-Verfahren also das entscheidende Verfahren darstellt, sind dort die Mitwirkungsrechte zu gewähren, womit eine Heilung des Verfahrensmangels im letztinstanzlichen Verfahren nicht angezeigt ist. Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben und die Sache ist an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör gewähre und anschliessend erneut über die Beschwerde befinde.
3. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Die Beschwerdegegnerin gilt als unterliegende Partei (vgl. <ref-ruling> E. 6.1 S. 235), weshalb sie die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen hat (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Okto-ber 2010 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 12. Fe-bruar 2009 neu entscheide.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundes-gerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mit-geteilt.
Luzern, 29. April 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:
Leuzinger Weber Peter | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '2afa7277-3399-4909-bba6-6b744733d656', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0c0772f0-0694-4880-b3e2-15b8b8fd8316 | 2,004 | fr | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit: | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. Née en 1953, X._, qui est divorcée, vit à Genève et serait informaticienne. Du 1er janvier 1994 au 31 août 2003, elle a reçu sporadiquement des prestations d'assistance de l'Hospice général du canton de Genève (ci-après: l'Hospice général). Il a été convenu que X._ pourrait exceptionnellement continuer à bénéficier de ces prestations tant qu'elle exercerait une activité indépendante accessoire "en développant des sites internet".
1. Née en 1953, X._, qui est divorcée, vit à Genève et serait informaticienne. Du 1er janvier 1994 au 31 août 2003, elle a reçu sporadiquement des prestations d'assistance de l'Hospice général du canton de Genève (ci-après: l'Hospice général). Il a été convenu que X._ pourrait exceptionnellement continuer à bénéficier de ces prestations tant qu'elle exercerait une activité indépendante accessoire "en développant des sites internet".
2. Le 16 mai 2003, X._ a inscrit son entreprise "Fromnet X._" au registre du commerce en tant qu'entreprise individuelle. En juin 2002, elle en a informé l'assistant social en charge de son dossier. Celui-ci lui a alors fait savoir que l'exercice d'une activité indépendante était incompatible avec l'octroi de prestations d'assistance; ainsi, l'Hospice général continuerait à verser des prestations d'assistance à X._ jusqu'au 31 août 2003; à cette date, l'intéressée devait soit poursuivre son activité d'indépendante sans prestations d'assistance, soit renoncer à cette activité et s'inscrire à l'Office cantonal de l'emploi du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal), ce qui lui permettrait d'obtenir le cas échéant des indemnités de chômage. A fin juillet 2003, X._ a demandé la poursuite du versement des prestations d'assistance au-delà du 31 août 2003, sans toutefois donner les informations demandées sur la situation financière de son entreprise. A partir du 1er septembre 2003, elle a reçu uniquement les subsides pour le paiement de son assurance-maladie. A fin octobre 2003, elle a demandé la reprise du versement des prestations d'assistance publique. Le 16 décembre 2003, l'Hospice général a formellement refusé l'aide financière sollicitée.
2. Le 16 mai 2003, X._ a inscrit son entreprise "Fromnet X._" au registre du commerce en tant qu'entreprise individuelle. En juin 2002, elle en a informé l'assistant social en charge de son dossier. Celui-ci lui a alors fait savoir que l'exercice d'une activité indépendante était incompatible avec l'octroi de prestations d'assistance; ainsi, l'Hospice général continuerait à verser des prestations d'assistance à X._ jusqu'au 31 août 2003; à cette date, l'intéressée devait soit poursuivre son activité d'indépendante sans prestations d'assistance, soit renoncer à cette activité et s'inscrire à l'Office cantonal de l'emploi du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal), ce qui lui permettrait d'obtenir le cas échéant des indemnités de chômage. A fin juillet 2003, X._ a demandé la poursuite du versement des prestations d'assistance au-delà du 31 août 2003, sans toutefois donner les informations demandées sur la situation financière de son entreprise. A partir du 1er septembre 2003, elle a reçu uniquement les subsides pour le paiement de son assurance-maladie. A fin octobre 2003, elle a demandé la reprise du versement des prestations d'assistance publique. Le 16 décembre 2003, l'Hospice général a formellement refusé l'aide financière sollicitée.
3. X._ a élevé une réclamation contre la décision de l'Hospice général du 16 décembre 2003, dont elle a demandé l'annulation. L'Hospice général a requis des renseignements complémentaires de l'intéressée, qui s'est vu allouer, pendant la procédure, la somme de 1'351 fr. par mois (correspondant au montant mensuel versé au titre de prestations d'assistance aux requérants d'asile). Par décision du 21 mai 2004, l'Hospice général a rejeté la réclamation, car il était dans l'impossibilité de déterminer l'importance de l'activité de X._, qui ne produisait aucun document probant permettant de cerner sa situation financière.
3. X._ a élevé une réclamation contre la décision de l'Hospice général du 16 décembre 2003, dont elle a demandé l'annulation. L'Hospice général a requis des renseignements complémentaires de l'intéressée, qui s'est vu allouer, pendant la procédure, la somme de 1'351 fr. par mois (correspondant au montant mensuel versé au titre de prestations d'assistance aux requérants d'asile). Par décision du 21 mai 2004, l'Hospice général a rejeté la réclamation, car il était dans l'impossibilité de déterminer l'importance de l'activité de X._, qui ne produisait aucun document probant permettant de cerner sa situation financière.
4. Par arrêt du 26 octobre 2004, le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de X._ contre la décision de l'Hospice général du 21 mai 2004. Il a d'abord rappelé le but de l'assistance publique et souligné son caractère subsidiaire par rapport aux autres prestations sociales fédérales, cantonales ou communales. Puis, il a retenu en particulier que, depuis le 16 mai 2003, date de l'inscription de son entreprise au registre du commerce, l'intéressée exerçait une activité à titre indépendant, ce qui l'empêchait de s'inscrire à l'Office cantonal pour rechercher une activité salariée ou, à défaut, pour percevoir des prestations de l'assurance-chômage. Comme les prestations d'assistance étaient subsidiaires par rapport aux prestations de chômage, elles devaient être refusées en l'espèce. La décision querellée était d'autant plus justifiée que l'intéressée n'avait pas fourni la totalité des renseignements nécessaires au sujet de sa situation financière effective et qu'elle ne désirait pas mettre un terme à son activité indépendante.
4. Par arrêt du 26 octobre 2004, le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de X._ contre la décision de l'Hospice général du 21 mai 2004. Il a d'abord rappelé le but de l'assistance publique et souligné son caractère subsidiaire par rapport aux autres prestations sociales fédérales, cantonales ou communales. Puis, il a retenu en particulier que, depuis le 16 mai 2003, date de l'inscription de son entreprise au registre du commerce, l'intéressée exerçait une activité à titre indépendant, ce qui l'empêchait de s'inscrire à l'Office cantonal pour rechercher une activité salariée ou, à défaut, pour percevoir des prestations de l'assurance-chômage. Comme les prestations d'assistance étaient subsidiaires par rapport aux prestations de chômage, elles devaient être refusées en l'espèce. La décision querellée était d'autant plus justifiée que l'intéressée n'avait pas fourni la totalité des renseignements nécessaires au sujet de sa situation financière effective et qu'elle ne désirait pas mettre un terme à son activité indépendante.
5. X._ a recouru au Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal administratif du 26 octobre 2004. Elle demande à l'autorité de céans de "revoir" l'arrêt attaqué.
5. X._ a recouru au Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal administratif du 26 octobre 2004. Elle demande à l'autorité de céans de "revoir" l'arrêt attaqué.
6. L'intéressée n'a pas indiqué par quelle voie de recours elle procède au Tribunal fédéral. Toutefois, cette imprécision ne saurait lui nuire si son recours remplit les conditions légales de la voie de droit qui lui est ouverte, soit du recours de droit public.
Selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit - sous peine d'irrecevabilité - contenir "un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation". Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier, de lui-même, si l'acte attaqué est en tout point conforme au droit et à l'équité; il n'examine que les moyens de nature constitutionnelle, invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 4 p. 629 et la jurisprudence citée). En outre, dans un recours pour arbitraire, le recourant ne peut pas se contenter de critiquer l'acte entrepris comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi l'acte attaqué serait arbitraire (<ref-ruling> consid. 7a p. 312).
Dans une écriture confuse, la recourante essaie d'expliquer son manque de collaboration avec les autorités administratives, en invoquant notamment son souci de respecter la législation sur la protection des données. Elle semble aussi critiquer le système d'assistance publique existant. Elle ne se plaint toutefois d'aucune violation de droits constitutionnels ou de principes juridiques. Le présent recours ne remplit donc pas les conditions strictes de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. Il est dès lors irrecevable.
Dans une écriture confuse, la recourante essaie d'expliquer son manque de collaboration avec les autorités administratives, en invoquant notamment son souci de respecter la législation sur la protection des données. Elle semble aussi critiquer le système d'assistance publique existant. Elle ne se plaint toutefois d'aucune violation de droits constitutionnels ou de principes juridiques. Le présent recours ne remplit donc pas les conditions strictes de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. Il est dès lors irrecevable.
7. Au demeurant, la lecture de l'arrêt attaqué permet de constater que le Tribunal administratif a appliqué correctement la législation topique, en particulier la loi du 19 septembre 1980 sur l'assistance publique du canton de Genève.
7. Au demeurant, la lecture de l'arrêt attaqué permet de constater que le Tribunal administratif a appliqué correctement la législation topique, en particulier la loi du 19 septembre 1980 sur l'assistance publique du canton de Genève.
8. Manifestement irrecevable, le présent recours doit être jugé selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires qui seront fixés compte tenu de sa situation (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recou- rante.
2. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recou- rante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 6 décembre 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b41c50e8-f64e-4697-841b-ca51a323dc22', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a'] | [] |
0c09fa3e-9fc9-494a-8a91-75d90946a7bc | 2,001 | de | Werkvertrag; Vereinbarung, hat sich ergeben:
A.- Am 20. März 1992 unterzeichneten Willi Kaufmann für die Kaufmann & Co. (Beklagte) als Unternehmer und Freddy Schwegler, damals einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der G. Schwegler AG (heute G. Schwegler AG in Konkurs, nachfolgend Klägerin), einen Werkvertrag über Baumeisterarbeiten in der Überbauung Bauholz in Wittenbach. Mit Vereinbarung vom 10. Juli 1992 verpflichtete sich die Beklagte sodann, einen Teilbetrag ihres Werklohnes stehen zu lassen.
Dieser Stehbetrag von Fr. 400'000.-- gelte als Rückhaltegeld zur Auslösung von einschlägigen Arbeitsleistungen der Klägerin gegenüber der Beklagten, deren Beteiligungsfirmen oder befreundeten Unternehmen und könne in Teilbeträgen oder gesamt jederzeit abgegolten werden. Die Stehbetragssumme sollte mit den erteilten Gegengeschäften um den jeweiligen Betrag verringert werden.
In der Folge schlossen die Beklagte selbst oder andere, mit ihr verbundene Unternehmen verschiedene Gegengeschäfte mit der Klägerin, wobei der jeweilige Werklohn vom Guthaben von ursprünglich Fr. 400'000.-- in Abzug gebracht wurde. Am 12. Juli 1995 wurde der Klägerin vom Bezirksgericht Unterrheintal die Nachlassstundung bewilligt. Gestützt auf eine Auftragsbestätigung vom 15. September 1995 lieferte sie der Beklagten in der Zeit zwischen September und November 1995 Fenster und stellte hierfür am 27. November 1995 einen Betrag von insgesamt Fr. 46'327.-- in Rechnung. Am 5. Februar 1996 fiel die Klägerin schliesslich in Konkurs.
B.-Am 9. Oktober 1998 belangte die Klägerin die Beklagte beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen auf Bezahlung von Fr. 46'327.-- nebst Zins. Das Handelsgericht wies die Klage am 19. Januar 2000 ab. Auf Berufung der Klägerin erkannte das Bundesgericht, Freddy Schwegler als handelndes Organ der Klägerin habe diese nur gültig vertreten können, sofern kein für die Beklagte erkennbarer Interessenkonflikt zwischen ihm und der Klägerin bestand. Ein Interessenkonflikt sei indes ausgeschlossen, wenn das handelnde Organ Alleinaktionär gewesen sei, mithin das abgeschlossene Geschäft den Interessen allfälliger Minderheitsaktionäre nicht zuwiderlaufe. Da das angefochtene Urteil keine tatsächlichen Feststellungen zur Zusammensetzung des Aktionariats enthielt, wies das Bundesgericht die Sache zur weiteren Abklärung an das Handelsgericht zurück, welches die Klage mit Entscheid vom 29. September 2000 erneut abwies.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Betrag von Fr. 46'327.-- nebst Zins zu bezahlen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung; eventuell beantragt sie die Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zu neuer Entscheidung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-Das Handelsgericht verzichtete auf die Abnahme weiterer Beweise, da keine Partei im kantonalen Verfahren hinreichend substanziierte Angaben zur Zusammensetzung des Aktionariats gemacht habe. Es führte aus, die Klägerin, welche das Geschäft nicht gegen sich gelten lassen wolle, trage die Beweislast für den Interessenkonflikt und habe somit die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
2.- Die Klägerin wirft dem Handelsgericht diverse Verletzungen von Art. 66 Abs. 1 OG vor, da es auf Fragen zurückgekommen sei, die das Bundesgericht bereits abschliessend entschieden habe.
a) Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Nicht zu hören sind dagegen Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (<ref-ruling> E. 2b S. 12; 59 E. 2a S. 65). Unzulässig sind ferner das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel sowie Erörterungen über die Verletzung von kantonalem Recht (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
b) Wenn das Bundesgericht das angefochtene Urteil aufhebt und an die kantonale Instanz zurückweist, so hat diese die Erwägungen, mit denen die Rückweisung begründet wird, ihrem neuen Entscheid zugrunde zu legen (Art. 66 OG).
Diese Regelung beruht auf dem Gedanken, dass die betreffende Rechtsfrage für den konkreten Streitfall als endgültig entschieden zu gelten habe, wie dies auch bei einem Endurteil des Bundesgerichts der Fall wäre. Wird der neue Entscheid der unteren Instanz wiederum weitergezogen, so ist dann auch das Bundesgericht an die Erwägungen gebunden, mit denen es die Rückweisung begründet hat (<ref-ruling> E. 2 S. 95; <ref-ruling> E. 2 S. 388). Das kantonale Gericht hat sich nicht dem Buchstaben nach, wohl aber nach dem Sinn und Zweck an die bundesgerichtlichen Vorgaben zu halten (<ref-ruling> E. 2b S. 309).
c) Das Bundesgericht hat die Sache zur Klärung der Frage zurückgewiesen, ob neben den Interessen des handelnden Organs Interessen von Minderheitsaktionären betroffen waren, die jenen des Hauptaktionärs zuwiderliefen. Das Handelsgericht hat hierauf festgehalten, die Akten böten keinerlei entsprechende Hinweise, und Beweisanträge zu dieser Frage lägen nicht vor. Alsdann entschied es zu Lasten der seiner Meinung nach behauptungs- bzw. beweisbelasteten Klägerin.
Damit ist es der rechtlichen Beurteilung des Bundesgerichts entgegen der Auffassung der Klägerin grundsätzlich gefolgt.
Indem die Klägerin einzelne Aussagen des bundesgerichtlichen Entscheides aus dem Zusammenhang reisst, vermag sie keinen Verstoss gegen Art. 66 OG aufzuzeigen. Namentlich bedeutet der Umstand, dass das Bundesgericht bestimmte tatbeständliche Voraussetzungen für die Annahme eines Interessenkonflikts bejahte, gerade nicht, dass die Klägerin auch die übrigen Voraussetzungen im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgebracht hätte. Dieser Frage nachzugehen wurde vielmehr dem Handelsgericht mit dem Rückweisungsentscheid erst aufgegeben. Soweit die Klägerin der Meinung ist, das Handelsgericht hätte aufgrund der vorhandenen Feststellungen zum Ergebnis gelangen müssen, an der Gesellschaft sei mehr als ein Aktionär beteiligt gewesen, übt sie unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung.
3.- a) Auch in Bezug auf die Beweislastverteilung hat das Handelsgericht nach Ansicht der Klägerin Art. 66 OG verletzt und sich nicht an die Massgaben des Bundesgerichts gehalten.
Da dieses zunächst die Erkennbarkeit des Interessenkonflikts geprüft und bejaht habe, sei es Sache der Beklagten zu beweisen, dass das Geschäft ausnahmsweise dennoch gültig sei. Aus der Reihenfolge, in der das Bundesgericht die verschiedenen Voraussetzungen für die Annahme eines Interessenkonflikts geprüft hat, lässt sich indessen nicht auf die Verteilung der Beweislast schliessen. Feststellungen zum Aktionariat hätten sich im vorliegenden Falle erübrigt, sofern die Beklagte einen allfälligen Interessenkonflikt von vornherein nicht hätte erkennen oder sich das abgeschlossene Geschäft nur zum Vorteil der Klägerin hätte auswirken können.
Daher hat das Bundesgericht diese Punkte vorab geprüft.
Zur Beweislastverteilung hat es sich damit nicht geäussert, so dass keine entsprechende Vorgaben missachtet werden konnten.
b) Gemäss Art. 8 ZGB hat derjenige eine Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Auf die konkrete Frage, wer die Zusammensetzung des Aktionariats zu beweisen hat, lässt sich dieser Formel indes keine eindeutige Antwort entnehmen. Das Vorhandensein mehrerer Aktionäre ist Voraussetzung für die Ungültigkeit der Vereinbarung, wogegen sich die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts aus der Kontrolle des handelnden Organs über die Gesamtheit der Aktien ergibt. Zu beachten ist jedoch, dass der Zusammensetzung des Aktionariats keine selbständige rechtliche Bedeutung zukommt. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob ein Interessenkonflikt vorliegt oder nicht. Sind neben den Interessen des handelnden Organs keinerlei Interessen anderer Aktionäre betroffen, entfällt die Möglichkeit eines Konflikts zufolge der Identität der Gesellschafts- und der Aktonärsinteressen. Das Bestehen unterschiedlicher Aktionärsinteressen ist eine notwendige Bedingung für die Annahme eines Interessenkonflikts.
Diese sind von jener Partei zu behaupten und zu beweisen, die sich auf den Interessenkonflikt beruft, vorliegend also von der Klägerin. Insoweit ist der Entscheid des Handelsgerichts bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
4.- Die Klägerin macht geltend, der Gesetzgeber gehe in Art. 625 OR davon aus, dass mehrere Aktionäre vorhanden seien. Insoweit bestehe eine gesetzliche Vermutung zu Gunsten der Klägerin, weshalb ihr der entsprechende Beweis nicht hätte überbunden werden dürfen. Zudem müsse nach Art. 707 Abs. 1 OR jeder Verwaltungsrat auch Aktionär sein. Daraus ergebe sich ebenfalls eine Vermutung zu Gunsten der Klägerin, da die Beklagte zugestanden habe, dass neben dem handelnden Organ noch ein weiterer Verwaltungsrat für die Klägerin tätig gewesen sei. Somit hätte die Beklagte beweisen müssen, dass das handelnde Organ Alleinaktionär gewesen sei.
a) So wenig wie die tatsächliche Vermutung, kann, was als regelmässig Gegebenes erscheint, eine Umkehr der Beweislast bewirken (Kummer, Berner Kommentar, N. 143 zu Art. 8 ZGB). Wenngleich es für eine Umkehr der Beweislast nicht in allen Fällen einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf, sondern auch richterliche Lückenfüllung als Grundlage genügt (Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6.
Aufl. , Bern 1999 S. 264 f.), begründet nicht jede Ordnungsvorschrift eine Umkehr der Beweislast. Art. 625 OR vermag hiefür offensichtlich nicht zu genügen, zieht doch nach Art. 625 Abs. 2 OR das Absinken der Aktionärszahl unter drei Personen keinerlei Konsequenzen nach sich, sofern niemand die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes verlangt (Baudenbacher, Basler Kommentar, N 8 zu Art. 625 OR). Das Vorbringen, es seien mehrere Aktionäre vorhanden, ist indes, da es dem gesetzlichen Regelfall entspricht, in der Behauptung, es liege ein Interessenkonflikt vor, implizit enthalten und muss von Bundesrechts wegen nur gesondert behauptet und bewiesen werden, wenn es von der Gegenpartei bestritten wird (Kummer, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 8 ZGB; Brönnimann, Die Behauptungslast, in Leuenberger [Hrsg. ], Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 60). Die Beklagte hat sich auf die wirtschaftliche Beherrschung der Klägerin durch das handelnde Organ berufen und damit das Vorliegen eines Interessenkonflikts bestritten. Das Handelsgericht konnte daher ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgehen, das Vorliegen divergierender Interessen sei hinreichend bestritten, auch wenn die Beklagte den handelnden Verwaltungsrat nicht ausdrücklich als Alleinaktionär bezeichnete. Damit oblag es der Klägerin, den entsprechenden Beweis zu führen (Kummer, a.a.O., N. 143 zu Art. 8 ZGB).
b) Zwar hat die Beklagte nach dem angefochtenen Urteil zugestanden, dass es neben dem handelnden Organ einen weiteren Verwaltungsrat gab. Sie hat jedoch zugleich geltend gemacht, dieser sei nicht einmal fiduziarischer Eigentümer einer Pflichtaktie gewesen. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, Art. 707 OR vermöge in Bezug auf den Aktienbesitz der Verwaltungsräte zu einer Umkehr der Beweislast zu führen, würde dies der Klägerin nichts nützen. Dass neben dem handelnden Organ weitere Aktionäre vorhanden sind, ist eine notwendige, jedoch keine hinreichende Bedingung für das Vorliegen eines Interessenkonflikts. Mit Blick darauf ist der Aktienbesitz nur so weit relevant, als er die Möglichkeit eröffnet, andere als die Interessen des Mehrheitsaktionärs zu verfolgen. Soll aber nur einer Ordnungsvorschrift Genüge getan werden, und ist der Aktienbesitzer allenfalls fiduziarisch verpflichtet, sich den Interessen des handelnden Organs unterzuordnen, ist ein Interessenkonflikt ebenfalls ausgeschlossen. Das Handelsgericht hat mithin den Entscheid des Bundesgerichts richtig verstanden, wenn es den Interessenkonflikt nicht allein nach der Anzahl der Aktionäre, sondern nach den damit verbundenen Auswirkungen auf die Interessenlage des Aktionariats beurteilte. Damit ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Handelsgericht aus dem Zugeständnis der Beklagten, es habe zwei Verwaltungsräte gegeben, nicht auf das Vorhandensein mehrerer Aktionäre mit divergierenden Interessen schloss, zumal die Beklagte Letzteres ausdrücklich bestritt. Da die Klägerin nicht substanziiert darlegt, sie habe vor Handelsgericht konkret auf ein Eigeninteresse dieses Verwaltungsrates hingewiesen, hat eine Rückweisung zur Beweisergänzung in diesem Punkte zu unterbleiben.
Was zugestanden ist, muss zwar vom Prozessgegner nicht behauptet werden, reicht aber auch nicht weiter als das Zugeständnis selbst.
5.- Der Klägerin misslingt der Nachweis eines für die Beklagte erkennbaren Interessenkonflikts zwischen der Gesellschaft und deren handelndem Organ, und es ist davon auszugehen, dass das abgeschlossene Geschäft gültig war. Die Berufung erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Klägerin die Gerichtskosten zu tragen und der Beklagten eine Parteientschädigung zu entrichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. September 2000 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.- Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 8. Februar 2001
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a6b987d4-113c-4ea6-b584-bc558fc088e7', 'aa30287b-fe9c-42eb-9332-2a4f6187cc52', 'cfc0de7e-29f0-49e7-964b-f88d9cde8f45', '471c9f4a-e235-40c7-a35d-8a45f9ed2757'] | [] |
0c0a1358-da1d-463d-9537-7ad684e68fd6 | 2,001 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1.- a) A.A._, cittadino del Kosovo nato il 1° giugno 1957, risiede nel Cantone Ticino dal mese di settembre 1991 assieme alla moglie B.A._ (1960) e i figli C.A._ (1985), D.A._ (1987) e E.A._ (1990). In seguito alla reiezione delle loro domande d'asilo, i coniugi A._ e i loro tre figli sono stati ammessi provvisoriamente in Svizzera con decisioni del 17 gennaio 1995 e del 14 febbraio 1995. Nel 1998 è nato a Locarno il figlio F.A._. La famiglia beneficia dal mese di settembre 1991 di prestazioni assistenziali, ritenuta una disponibilità finanziaria nulla siccome nessuno dei coniugi svolgeva un'attività lucrativa. Inoltre, lo Stato provvede al pagamento delle spese di collocamento del figlio D.A._, ospite in internato della Fondazione OTAF di Sorengo. Dal mese di novembre 1999 A.A._ è alle dipendenze, a tempo parziale, dello Stato del Cantone Ticino in qualità di docente per alloglotti del Kosovo, ciò che ha comportato un riesame delle prestazioni assistenziali.
b) Il 16 novembre 1999 la Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino ha trasmesso all'Ufficio cantonale del sostegno sociale e dell'inserimento, con il consenso del magistrato inquirente nell'inchiesta penale X._ S.A., documenti attestanti che, nel periodo compreso tra i mesi di settembre 1997 e ottobre 1998, A.A._ avrebbe effettuato investimenti tramite tale società per complessivi fr. 50'000.--. Con decisione del 20 gennaio 2000 l'Ufficio del sostegno sociale e dell'inserimento ha sospeso le prestazioni di sostegno sociale a favore della famiglia A._, ad eccezione del figlio D.A._, a partire dal 30 novembre 1999. Ha rilevato che A.A._ aveva sottaciuto di avere effettuato rilevanti transazioni finanziarie, violando l'obbligo di informazione sancito in materia di assistenza sociale.
c) Il 21 febbraio 2000 A.A._ è insorto contro questa decisione al Consiglio di Stato, sostenendo, in particolare, che il denaro investito non gli apparteneva.
Il Governo ha respinto il gravame il 3 ottobre 2000. Ha concluso che il denaro apparteneva all'interessato e che quest'ultimo, sottacendo tale fatto in violazione dell'obbligo d'informazione, aveva potuto ottenere in modo illecito le prestazioni assistenziali. Ha quindi ritenuto giustificata la sospensione delle medesime dal 30 novembre 1999.
Al considerando n. 3, il Governo cantonale ha indicato che la decisione è definitiva.
d) A.A._ propone tempestivo ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale contro quest'ultima decisione, di cui chiede l'annullamento. Lamenta la violazione dell'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101).
Chiamato ad esprimersi, il Consiglio di Stato non ha presentato osservazioni.
2.- Il ricorrente fonda il proprio gravame sulla pretesa lesione del diritto al controllo giudiziario garantito dall'art. 6 n. 1 CEDU: censura l'impossibilità, a livello cantonale, di deferire la decisione governativa a un' autorità giudiziaria imparziale e indipendente.
3.- a) L'art. 65 cpv. 1 della legge ticinese sull' assistenza sociale, dell'8 marzo 1971 (LAS) sancisce che "contro la decisione del Dipartimento concernente la prestazione assistenziale l'interessato ha diritto di ricorso, nel termine di trenta giorni, al Consiglio di Stato, secondo la legge di procedura per le cause amministrative". Il secondo capoverso del disposto precisa che "contro le decisioni del Consiglio di Stato sul rimborso di prestazioni assistenziali secondo l'art. 35 cpv. 3 [recte: ora art. 35 cpv. 2], all'interessato è data facoltà di ricorso entro 15 giorni al Tribunale cantonale amministrativo secondo la legge di procedura per le cause amministrative". La decisione impugnata, con la quale il Governo cantonale ha sospeso l'erogazione delle prestazioni assistenziali non rientra nel campo d'applicazione dell'<ref-law>.
Considerata la clausola enumeratoria o attributiva delle competenze (sancita dall'art. 60, rispettivamente 55 cpv. 3 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 [LPAmm], in base alla quale le decisioni del Consiglio di Stato sono definitive se la legge non prevede il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo o al Gran Consiglio), il diritto cantonale applicabile esclude, come sostiene a ragione il ricorrente, la possibilità d'accedere, nell'ambito specifico, ad un tribunale indipendente e imparziale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU, atteso che né l'autorità di prima istanza (il Dipartimento delle opere sociali, per esso l'Ufficio del sostegno sociale e dell'inserimento) né quella di ricorso (il Consiglio di Stato) costituiscono una tale autorità.
b) Occorrerebbe ora chiedersi se la fattispecie - sospensione di prestazioni sociali - rientri nel campo d' applicazione materiale dell'art. 6 CEDU. Il quesito non va però esaminato, avendo il ricorrente avanzato la censura di lesione della garanzia dell'accesso a un tribunale per la prima volta solo in questa sede. Orbene, nella propria giurisprudenza, il Tribunale federale ha ripetutamente enunciato la regola secondo cui il principio della buona fede esige che le censure di violazione dell'art. 6 CEDU devono essere sollevate nell'ambito del procedimento cantonale, segnatamente dinanzi all'autorità cantonale d'ultima istanza (<ref-ruling> consid. 2c/bb; v. anche <ref-ruling> consid. 2b, RDAT 1995 I n. 45 pag. 109 consid. 2c e rinvii), in concreto il Consiglio di Stato. Il diritto di ottenere un esame giudiziario di una decisione non è né irrinunciabile né imprescrittibile: anzi, esso dev'essere, sotto pena di perenzione, invocato senza indugio. A tale riguardo, va poi osservato che una decisione non giudiziale, emanata dall'autorità competente in materia, non è nulla soltanto perché non sussiste alcuna possibilità d'adire un'autorità giudiziaria di ricorso (<ref-ruling> consid. 2d; RDAT 1995 I n. 45 pag. 109 consid. 2c con richiami). Ora, il fatto che il ricorrente abbia omesso di lamentare la violazione dell'art. 6 CEDU davanti al Governo va assimilato ad una rinuncia a sollevare tale censura, ciò che ne comporta quindi la perenzione in virtù del principio della buona fede, tenuto anche conto che i vizi procedurali da lui denunciati non implicano la nullità della decisione impugnata.
La censura sollevata non può quindi essere tutelata in questa sede.
4.- Ne discende che il ricorso va respinto, nella misura in cui è ammissibile. La causa, sufficientemente chiara, può essere decisa secondo la procedura semplificata di cui all'art. 36a OG. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). | Per questi motivi
visto l'art. 36a OG
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente e al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d324c952-49d8-4c39-acb9-28cc266e137c', 'f09a9ce1-07f9-4678-9717-4bb21e320cab', '8f8706dd-86a6-4ff5-a632-712043484f59'] | ['f116c461-fe8c-4911-b0a4-a6e662c03e74', '9eafb20a-b51e-4036-835f-90d5b38fe157', 'a662374a-e1f2-430a-886e-f7ccbdbfc150'] |
|
0c0cda6e-b3cf-4cc0-a2fd-0c9280f88473 | 2,015 | de | Erwägungen:
1.
A._, 1979 geborener Staatsangehöriger der Elfenbeinküste, reiste im Dezember 2000 mit einem Besuchervisum in die Schweiz ein, nach dessen Ablauf er im Land blieb. Am 12. April 2001 heiratete er (als 22-Jähriger) eine 50 Jahre alte Schweizer Bürgerin, worauf er eine Aufenthaltsbewilligung erhielt, die zuletzt bis zum 1. April 2013 verlängert wurde. Die eheliche Gemeinschaft wurde 2006 aufgegeben, die Ehe am 31. März 2009 geschieden.
Zwischen 2002 und 2014 erwirkte A._ sechs Strafbefehle, welche insgesamt zu Freiheitsentzügen von 72 Tagen, Geldstrafen von 60 Tagessätzen und Bussen im Gesamtbetrag von Fr. 1'600.-- führten, u.a. wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, Fahrens trotz entzogenen Führerausweises, Hinderung einer Amtshandlung, einfacher Körperverletzung, einfacher fahrlässiger Körperverletzung. Am 8. Februar 2002 und am 25. Februar 2004 wurde er ausländerrechtlich verwarnt. Im Zeitraum von 2006 bis Mai 2014 bezog er Sozialhilfe im Gesamtbetrag von rund Fr. 246'000.--; diesbezüglich erfolgten am 19. Januar 2011 und am 24. Juli 2012 zwei weitere ausländerrechtliche Verwarnungen.
Mit Verfügung vom 9. Juli 2014 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich eine weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und ordnete die Wegweisung an. Ein Rekurs an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Entscheid vom 27. August 2014) sowie die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Urteil vom 17. Dezember 2014) blieben erfolglos.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 6. Februar 2015 beantragt A._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib im Kanton Zürich zu erteilen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem vorliegenden instanzabschliessenden Urteil gegenstandslos.
2.
2.1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels zwar von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1 S. 476; <ref-ruling> E. 1, 471 E. 1 S. 475; <ref-ruling> E. 1). Ist jedoch die Zulässigkeit eines Rechtsmittels zweifelhaft, beschlägt die der Beschwerde führenden Partei obliegende Begründungspflicht gemäss <ref-law> grundsätzlich auch die Eintretensvoraussetzungen; die für deren Vorliegen massgeblichen Aspekte müssen diesfalls aufgezeigt werden (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 48; <ref-ruling> E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 404; s. auch BGE <ref-ruling> E. 1.2 S. 47). Hängt die Zulässigkeit des Rechtsmittels vom Bestehen eines Rechtsanspruchs ab, ist ein potenzieller Anspruch in vertretbarer Weise geltend zu machen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 332; <ref-ruling> E. 1.1 S. 179; Urteile 2C_1039/2014 vom 18. November 2014 E. 2.1 und 2C_977/2014 vom 27. Oktober 2014 E. 2.1).
2.2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss <ref-law> unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, gestützt worauf er einen bundesgesetzlich statuierten Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hätte; ein solcher ergibt sich nach der spätestens 2006 erfolgten Trennung und der 2009 ausgesprochenen Scheidung von der Schweizer Ehefrau nicht aus den von ihm erwähnten Art. 42 Abs. 1 und Art. 49 AuG. Der Beschwerdeführer beruft sich jedoch auf <ref-law> bzw. Art. 8 EMRK, welche das Recht auf Achtung des Familienlebens verleihen. Er macht dazu geltend, er sei Vater eines am 18. August 2014 geborenen Kindes, mit dessen Mutter er im Konkubinat lebe.
Das Verwaltungsgericht hat dazu Folgendes ausgeführt: Der Beschwerdeführer lebe erst seit wenigen Monaten mit der Mutter des Kindes zusammen; diese sei aktuell noch verheiratet, eine Heirat mit dem Beschwerdeführer sei zurzeit nicht absehbar; weder der Beschwerdeführer noch die Kindsmutter wären legitimiert, gegenüber deren aktuellem Ehemann, dessen Vaterschaft über das im Sommer 2014 geborene Kind gesetzlich vermutet wird, eine Vaterschaftsaberkennungsklage anzuheben; erst recht könne der Beschwerdeführer aktuell seine Vaterschaft nicht rechtswirksam anerkennen. Bei diesen verbindlich festgestellten (vgl. <ref-law>) tatsächlichen Verhältnissen (vgl. <ref-law>) und den zutreffend daraus gezogenen familienrechtlichen Folgerungen ist eine Berufung auf Art. 8 EMRK im ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren sowohl unter dem Aspekt Vater-Kind-Beziehung als auch unter dem Aspekt familienähnliche Konkubinatsbeziehung (vgl. dazu Urteil 2C_702/2011 vom 23. Februar 2012 E. 3) ausgeschlossen.
Der Beschwerdeführer legt nun zwar seiner Beschwerde ein Exemplar der vom 30. Januar 2015 datierten Scheidungskonvention zwischen seiner Partnerin und deren Ehemann vor. Er führt dazu aus, dass er nun auch die Möglichkeit habe, das Kind anzuerkennen; er und die Kindsmutter würden demnächst das Ehevorbereitungsverfahren einleiten. Bei der Scheidungskonvention handelt es sich um ein unzulässiges Novum (<ref-law>); selbst ihre Berücksichtigung änderte an der vorstehenden Beurteilung aber nichts. Zunächst ist nicht erstellt, dass die Scheidung schon ausgesprochen ist; die Unterzeichnung der Konvention führt für sich nicht zur Scheidung (s. <ref-law>). Alsdann vermag der Beschwerdeführer weiterhin kein nach der Rechtsprechung erforderliches stabiles, längerfristiges Konkubinat aufzuweisen. Sowohl in Bezug auf eine Heirat wie auch auf eine Vaterschaftsanerkennung liegen blosse Absichtserklärungen vor, deren Verwirklichung nicht bevorsteht und vorerst ungewiss bleibt.
Der Beschwerdeführer hat nicht in vertretbarer Weise einen Rechtsanspruch auf Bewilligungsverlängerung dargetan; die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das die Bewilligungsverweigerung bestätigende angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich ist gemäss <ref-law> unzulässig.
2.3. Auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde (<ref-law>) ist mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.4. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann schon wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht entsprochen werden (<ref-law>).
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 65 und Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Februar 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b1f17d07-19ca-4ca8-8951-ac24f37538d7', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', '1e535862-07f9-4cd3-a0f3-22459cdbbac9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '5810b621-7266-4ae2-8f61-04c8b876a6b8', '787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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0c0d1269-c25c-4df9-8f55-86d5642c23d5 | 2,010 | fr | Faits:
A. Le 17 novembre 2008, Y._ a ouvert action contre les époux H.Z._ et F.Z._ devant le Tribunal de prud'hommes du canton de Genève. Les défendeurs devaient être condamnés à payer près de 93'000 fr. en capital, à titre d'arriérés de salaire. Ils ont conclu au rejet de l'action.
A l'audience du 12 février 2009 qui était présidée par la juge salariée M._, la demanderesse était assistée de A._, collaboratrice de l'association Syndicat X._. Elle a déposé un mémoire intitulé « amplification de la demande en justice » dépourvu de signature autre que celle de A._. Le 6 du même mois, la demanderesse avait souscrit une procuration par laquelle elle chargeait le Syndicat X._, « représenté par son président B._ et assisté de A._ », de la représenter dans le procès, « avec pouvoir de substitution ».
Le 27 avril 2009, sous la signature de son président B._, le Syndicat X._ a produit deux pièces pour les faire verser au dossier.
Les défendeurs ont ensuite contesté que B._ ou A._ fussent en droit de représenter leur adverse partie à titre de mandataires professionnellement qualifiés. Ce point fut débattu à l'audience du 6 mai 2009 qui était présidée par le juge employeur N._. Le Syndicat X._ fut requis de produire une documentation propre à établir sa qualité de mandataire professionnellement qualifié, telle que ses statuts et procès-verbaux d'assemblée générale, la preuve d'une affiliation à une organisation faîtière, et les diplômes des personnes physiques habilitées à le représenter. Le Syndicat a produit de nombreuses pièces, y compris des copies de diplômes relatifs au parcours académique de A._. Dans une lettre d'accompagnement, B._ critiquait l'exception soulevée par les défendeurs, auxquels il imputait un « caprice », et il déniait les compétences juridiques de leur avocat.
Par un jugement sur incident du 7 octobre 2009, le Tribunal de prud'hommes, derechef présidé par le juge N._, a prononcé que le Syndicat X._, B._ et A._ ne sont pas des mandataires professionnellement qualifiés et qu'ils ne sont donc pas habilités à représenter ou assister des plaideurs dans les causes prud'homales. Le tribunal a déclaré irrecevables les écritures signées par eux au nom de la demanderesse, et il a ordonné diverses mesures d'instruction en vue de poursuivre l'instance sans la participation du Syndicat X._ ni de ses représentants.
B. La demanderesse, le Syndicat X._, B._ et A._ ont appelé de ce jugement. Les défendeurs ont conclu au rejet de l'appel. Le 13 janvier 2010, B._ s'est désisté de l'appel en indiquant qu'il ne revendiquait pas personnellement la qualité de mandataire professionnellement qualifié.
Le juge O._ a statué le 31 mars 2010 par un arrêt sur partie, en qualité de Président de la Cour d'appel. Il a confirmé que le Syndicat X._ n'a pas qualité de mandataire professionnellement qualifié et qu'il n'est pas habilité à représenter ou assister des plaideurs dans les causes prud'homales. Pour le surplus, il a requis A._, dans un délai qui lui était assigné, de compléter la justification de son parcours académique à l'étranger, en particulier par le dépôt de documents originaux et de traductions certifiées.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, le Syndicat X._ requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 31 mars 2010, de lui reconnaître la qualité de mandataire professionnellement qualifié et de déclarer recevable, devant le Tribunal de prud'hommes, l'écriture signée le 12 février 2009 par A._. Des conclusions subsidiaires tendent à l'annulation de l'arrêt et au renvoi de la cause, pour nouvelle décision, à un tribunal de prud'hommes qui sera présidé par un juge salarié.
Invités à prendre position, la demanderesse conclut à l'admission du recours; les défendeurs concluent principalement à son irrecevabilité et subsidiairement à son rejet.
Le juge O._, Président de la Cour d'appel, présente ses observations et propose le rejet du recours.
Le Syndicat X._ a annoncé que A._ demandera la récusation du juge O._ dans la suite de l'instance concernant sa propre qualité de mandataire professionnellement qualifié; il a par ailleurs répliqué aux observations de ce magistrat.
Les défendeurs ont pris position sur cette dernière écriture; ils déclarent persister dans leurs conclusions. Ils font état d'une plainte pénale que H.Z._ a déposée contre B._, pour calomnie.
La demande de récusation introduite par A._, contre le juge O._, a été communiquée au Tribunal fédéral par le greffe de la Cour d'appel. | Considérant en droit:
1. L'arrêt du 31 mars 2010 est une décision incidente refusant à la demanderesse le droit de se faire représenter ou assister par le syndicat recourant. Pour cette partie, l'empêchement de se faire représenter ou assister par le mandataire de son choix, dans la suite du procès, constitue un préjudice juridique irréparable (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 190; <ref-ruling> consid. 1.3.4 p. 36) et cette décision est donc susceptible d'un recours séparé selon l'<ref-law>.
Pour le surplus, le recours est dirigé contre un jugement rendu en matière civile (<ref-law>) et en dernière instance cantonale (<ref-law>). Son auteur a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (<ref-law>). La valeur litigieuse excède le minimum légal de 15'000 fr. prévu en matière de droit du travail (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. a LTF). Le recours a été introduit en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF); en particulier, contrairement à l'opinion des défendeurs, la motivation est suffisamment développée.
Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2). En règle générale, il conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>). Le recours n'est pas recevable pour violation du droit cantonal, hormis les droits constitutionnels cantonaux (art. 95 let. c LTF) et certaines dispositions sans pertinence en matière civile (art. 95 let. d LTF).
2. Selon les art. 12 al. 1 et 2 et 13 al. 1 de la loi genevoise sur la juridiction des prud'hommes (LJP gen.), du 25 février 1999, les parties procèdent en personne devant les tribunaux régis par cette loi (art. 12 al. 1); elles peuvent se faire assister par un proche, par un avocat ou par un autre mandataire professionnellement qualifié (art. 12 al. 2); exceptionnellement, le président peut autoriser une partie à se faire représenter par un proche, par un avocat ou par un autre mandataire professionnellement qualifié (art. 13 al. 1).
B._ a expressément renoncé à revendiquer personnellement la qualité de mandataire professionnellement qualifié; le Président de la Cour d'appel doit encore statuer sur celle de A._ qui est une collaboratrice du Syndicat X._; il l'a déniée au Syndicat X._ et c'est l'objet de la contestation présentement soumise au Tribunal fédéral.
3. Dans ses observations, le Président de la Cour d'appel demande que le Tribunal fédéral sursoie à statuer jusqu'à droit connu sur la contestation concernant A._, en raison de la connexité des deux causes. Il est vrai que, comme on le verra, la cause du syndicat recourant ne peut guère être dissociée de celle de sa collaboratrice. Il est vrai aussi que l'issue de cette cause-ci peut influencer le sort des conclusions prises devant le Tribunal fédéral au sujet de l'écriture du 12 février 2009. Toutefois, cela ne justifie pas de différer l'arrêt à rendre par la Cour de céans. Il est d'ailleurs singulier que le magistrat intimé propose la jonction des causes après qu'il a jugé opportun, lui, de les disjoindre.
4. Le syndicat recourant invoque l'art. 30 al. 1 Cst. et soutient que le Président de la Cour d'appel n'était pas compétent pour statuer seul, en seconde instance cantonale, sur sa qualité de mandataire professionnellement qualifié.
Selon cette disposition constitutionnelle, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que ladite cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. L'art. 30 al. 1 Cst. interdit les tribunaux d'exception et la mise en oeuvre de juges ad hoc ou ad personam; il exige une organisation judiciaire et une procédure déterminées de manière suffisamment complète par la loi, et il autorise les parties à exiger que le tribunal soit composé conformément aux règles en vigueur. C'est essentiellement au regard des règles cantonales applicables à l'organisation et à la procédure qu'il convient d'examiner si une autorité judiciaire a statué dans une composition conforme à la loi. Le Tribunal fédéral ne contrôle l'interprétation de ces règles qu'avec un pouvoir d'examen limité à l'arbitraire; en revanche, il examine librement si l'organisation qui en résulte est compatible avec la garantie d'un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial (<ref-ruling> consid. 2.1.2.1 p. 34; voir aussi <ref-ruling> 3.3 p. 133; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 189).
Selon l'art. 57 al. 1 LJP gen., le Président de la Cour d'appel statue seul et sans audience sur les appels portant sur une question de litispendance, de compétence, d'autorité de la chose jugée, de récusation ou toute autre question de nature procédurale. Or, il n'est en tout cas pas arbitraire (cf. consid. 6.1 ci-dessous) de retenir que la qualité de mandataire professionnellement qualifié s'inscrit dans les questions de nature procédurale ainsi placées dans la compétence du Président. Pour le surplus, il n'est pas douteux que le Président de la Cour d'appel, qui est, en l'occurrence, un juge de la Cour de justice désigné par ce corps conformément à l'art. 10 al. 1 et 2 LJP gen., satisfasse a priori aux exigences d'indépendance et d'impartialité posées par l'art. 30 al. 1 Cst. Le recourant réclame vainement, sans justification concluante, la constitution du collège de cinq membres prévu par l'art. 70 al. 7 LJP gen. pour les cas où une demande de récusation est dirigée simultanément contre tous les juges de la Cour d'appel, ou contre une majorité d'entre eux.
5. Le syndicat recourant soutient que le remplacement de la juge salariée M._ par le juge employeur N._, dès l'audience du 6 mai 2009, est inadmissible au regard de l'art. 30 al. 1 Cst.
Le recourant n'invoque aucune disposition cantonale qui interdirait un remplacement de juge au cours de l'instance. L'art. 9 al. 2 LJP gen. prévoit que « les audiences sont présidées alternativement par un président employeur et par un président salarié »; cette règle signifie que les causes doivent être distribuées à parité entre les deux catégories de présidents mais elle n'exclut pas, non plus, qu'un président salarié puisse être remplacé par un président employeur, ou inversement.
Le remplacement d'un juge, pendant l'instance, n'est pas non plus interdit par l'art. 30 al. 1 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 323, relatif à l'art. 58 aCst.). En revanche, la garantie du droit d'être entendu, conférée par l'art. 29 al. 2 Cst., est violée lorsqu'un juge participe à la décision alors qu'il n'a pas pu prendre personnellement connaissance des arguments développés par les parties ou du résultat de l'administration des preuves. Il s'ensuit que dans une procédure orale où l'on ne tient aucun procès-verbal des déclarations des parties ni des témoignages recueillis, les juges doivent avoir participé à toutes les audiences (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 1e p. 134).
En l'espèce, le juge N._ a pris part à toutes les audiences qui furent consacrées à la qualité de mandataire professionnellement qualifié du recourant. Le remplacement de la juge M._ ne se révèle donc pas contraire aux art. 29 al. 2 ou 30 al. 1 Cst.
6. Le recourant invoque l'art. 9 Cst. et se plaint d'une application arbitraire des art. 12 al. 2 et 13 al. 1 LJP gen.
6.1 Une décision est arbitraire, donc contraire à cette disposition constitutionnelle, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. Il ne suffit d'ailleurs pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable ou apparaisse même préférable (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153).
6.2 Selon la pratique des autorités cantonales à laquelle la décision attaquée fait référence, la qualité de mandataire professionnellement qualifié est surtout reconnue, devant la juridiction des prud'hommes, à des personnes morales actives à Genève dans la défense des travailleurs ou des employeurs, c'est-à-dire à des associations professionnelles, syndicales ou patronales, ou à des sociétés de protection juridique. Ces organisations professionnelles spécialisées agissent par l'intermédiaire d'employés qu'elles forment; ceux-ci, même s'ils ne sont pas titulaires du brevet d'avocat ni d'une licence en droit, disposent des connaissances théoriques et pratiques indispensables à leur activité, connaissances qu'ils acquièrent notamment par leur participation aux négociations des partenaires sociaux tendant à la conclusion des conventions collectives de travail. L'organisation qui prétend à la qualité de mandataire professionnellement qualifié doit rendre au moins vraisemblable qu'elle dispose d'un collaborateur ainsi formé, et cette qualité peut en tout temps lui être refusée, alors même qu'elle lui aurait été plusieurs fois reconnue, si les compétences de son représentant se révèlent manifestement insuffisantes.
Le syndicat recourant ne conteste pas cette pratique; il ne met pas en doute qu'elle soit conforme aux art. 12 al. 2 et 13 al. 1 LJP gen., ni que les tribunaux concernés doivent en tenir compte pour statuer sur sa propre qualité de mandataire professionnellement qualifié.
6.3 Dans les motifs de la décision attaquée, d'importants développements sont consacrés aux liens très étroits du syndicat recourant avec son président et fondateur B._, celui-ci ayant quitté, en 2000, une organisation homonyme par suite d'une querelle de personnes; à l'attitude inadéquate dudit président dans la présente contestation concernant la qualité de mandataire professionnellement qualifié; à ses appels téléphoniques également intempestifs par lesquels il a, semble-t-il, interrogé divers juges prud'hommes sur leur affiliation politique, et à des propos outranciers trouvés dans des procès-verbaux d'assemblée générale de l'organisation. Le Président de la Cour d'appel conclut ces développements comme suit:
En définitive, le Syndicat X._ apparaît ainsi comme une structure opaque, intimement liée à la personnalité de B._, dont le comportement et le ton utilisé paraissent incompatibles avec les qualités que doit remplir une organisation qui se veut acteur de la justice. Cette association n'est de surcroît soumise à aucun contrôle d'une organisation faîtière et présente, par ailleurs, un risque concret de confusion avec un syndicat homonyme, créé antérieurement et qui, lui, est soumis au contrôle de la [Communauté genevoise d'action syndicale]. Le Syndicat X._ se caractérise finalement par l'absence de structure de soutien aux secrétaires syndicaux, dont seule une personne [soit A._] - au mieux - pourrait être habilitée à s'occuper de manière compétente d'affaires prud'homales. Il découle de ces éléments que le Syndicat X._ est loin de présenter pour le public les garanties de fonctionnement, de transparence, de compétence et d'intégrité auxquelles est en droit de s'attendre un justiciable faisant appel à un mandataire professionnellement qualifié. Cette qualité ne peut donc que lui être niée.
Dans ses observations, le magistrat intimé indique que B._ et A._ sont mariés depuis décembre 2000 et qu'ils ont tu ce fait tout au long de la procédure; il insiste donc sur « l'absence de transparence de B._ au sujet de l'organisation de son syndicat et [sur] la totale inféodation de ce dernier à la personne de son président ».
6.4 Au regard des art. 12 al. 2 et 13 al. 1 LJP gen., il n'apparaît guère que la qualité de mandataire professionnellement qualifié puisse être réservée aux organisations affiliées à la Communauté genevoise d'action syndicale, et refusée par principe à celles qui veulent demeurer indépendantes. A première vue, une pareille règle serait d'ailleurs incompatible avec les garanties constitutionnelles de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) et de la liberté d'association, celle-ci incluant la liberté des organisations de ne pas s'associer à d'autres (art. 23 al. 3 Cst.).
Il est sans doute regrettable que plusieurs organisations syndicales soient connues sous le même nom et qu'il existe donc un risque de confusion. Néanmoins, cela ne peut pas réellement justifier que l'une d'elles ne soit pas reconnue en qualité de mandataire professionnellement qualifié.
La personnalité et l'influence du président, au sein de l'organisation, ne sont pas non plus déterminantes au regard de la pratique des tribunaux décrite dans la décision attaquée. Sans doute, s'ils ne jouissent pas personnellement des connaissances théoriques et pratiques nécessaires aux affaires prud'homales, le président et les autres dirigeants doivent-ils s'abstenir de toute immixtion dans ces affaires. Il s'impose de souligner cela à l'intention de B._. Si ce principe n'est pas respecté, il se justifie que l'organisation soit rappelée à l'ordre, et c'est seulement en cas d'ingérences ou inconvenances persistantes, malgré avertissement, que l'organisation mérite d'être exclue des affaires prud'homales.
Ce qui est en revanche essentiel, c'est que l'organisation puisse mettre à disposition des plaideurs, au minimum, une collaboratrice ou un collaborateur doté des connaissances théoriques et pratiques nécessaires auxdites affaires. Il est constant qu'actuellement, seule A._ entre éventuellement en considération pour assumer ce rôle au service du syndicat recourant. La vérification de ses connaissances théoriques et pratiques, qui sont aussi contestées par les défendeurs, est en cours, et la qualité de mandataire professionnellement qualifié revendiquée par le syndicat dépend surtout du résultat de cette vérification. En pareille situation, le Président de la Cour d'appel ne pouvait pas raisonnablement scinder, ainsi qu'il l'a fait, les causes respectives du syndicat et de sa collaboratrice pour exclure d'emblée la qualité de celui-là. De ce point de vue, la décision présentement attaquée se révèle prématurée; pour le surplus, elle est fondée sur des motifs dépourvus de pertinence ou susceptibles, tout au plus, de n'exercer qu'une influence secondaire dans l'appréciation. Conformément à l'opinion du recourant, elle contrevient à l'art. 9 Cst., ce qui entraîne son annulation. En revanche, les conclusions du recourant tendant à ce que le Tribunal fédéral lui reconnaisse la qualité de mandataire professionnellement qualifié sont elles aussi prématurées, aussi longtemps que les aptitudes de A._ ne sont pas élucidées, et elles seront donc rejetées.
7. Compte tenu qu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, l'émolument judiciaire doit être réparti par moitié entre les parties qui ont introduit ou soutenu le recours, d'une part, et celles qui l'ont combattu d'autre part. Les dépens doivent être compensés. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis, la décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée au Président de la Cour d'appel pour nouvelle décision.
2. Les parties acquitteront un émolument judiciaire de 2'000 fr., à raison de 1'000 fr. à la charge du recourant et de la demanderesse, solidairement entre eux, et de 1'000 fr. à la charge des défendeurs, solidairement entre eux.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Président de la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
Lausanne, le 21 octobre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '15a15765-ff71-4212-9f0c-da2ed9c549f9', 'dff6b34d-3c0d-48e0-b75c-c7ff6d3c3135', '9d29c6ca-e241-4a1c-aae2-d444e74fd3b0', 'ceebf46b-0866-40e9-874a-a477e51fe63c', 'ceebf46b-0866-40e9-874a-a477e51fe63c', '66459f05-5ea1-4f34-946c-2f8377731017', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c0d3af6-5c73-4f61-87fa-8ced109df38d | 2,000 | fr | A.- Le 5 avril 1989, A._, B._ et C._ ont déposé une plainte pénale contre D._, F._, I._ et E._ pour abus de confiance, escroquerie et gestion déloyale, en raison de divers actes illicites commis en relation avec l'acquisition d'actions de la société X._, dont la raison sociale est devenue par la suite Y._, et avec la gestion de cette société. Le 24 avril 1990, ils ont requis l'extension de la procédure pour banqueroute simple et frauduleuse, à la suite de la faillite de Y._ prononcée le 20 juin 1989.
L'administration spéciale de la masse en faillite de Y._ a notamment dénoncé D._, en tant qu'administrateur de fait de la société, le 10 juillet 1990, pour banqueroute simple, éventuellement frauduleuse, violation de l'obligation de tenir une comptabilité, détournement d'objets mis sous main de justice, et éventuellement gestion déloyale, puis le 24 août 1990 pour détournement d'objets appartenant à la masse.
Le 5 mars 1991, le Juge d'instruction pénale du Valais central a ouvert une instruction d'office contre D._ pour abus de confiance et gestion déloyale, étendue par la suite aux infractions de faux dans les titres, éventuellement d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse, d'escroquerie, de gestion déloyale et de banqueroute simple. Une instruction a également été ouverte à l'encontre de F._, E._, G._ et H._ pour des chefs de même nature liés au même complexe de faits.
L'acte d'accusation dressé le 21 novembre 1996 retenait les accusations d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse et de faux dans les titres à l'encontre de D._ et des autres participants.
B.- Par jugement du 26 octobre 1998, le Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Martigny a condamné ces derniers à des peines d'emprisonnement assorties du sursis.
Il a déclaré irrecevables les prétentions civiles de A._, B._ et C._ et mis à leur charge, solidairement entre eux, le 1/8 des frais de la procédure principale, au montant de 71'256 fr.
C.- Le 10 mars 1999, B._ et C._ ont fait appel de ce jugement. A._ a procédé de même par acte du 18 mars 1999. Le 21 février 2000, ils ont conclu à ce que les accusés soient reconnus coupables et condamnés du chef d'accusation d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse, au renvoi de leurs prétentions civiles au for civil, à la prise en charge des frais par les accusés et au versement par l'Etat du Valais, subsidiairement par D._, d'un montant équitable à titre de dépens, selon le décompte annexé, en leur qualité de parties civiles.
Statuant par jugement du 17 avril 2000, la Cour d'appel pénale II du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après, la Cour d'appel pénale) a prononcé l'acquittement de tous les prévenus à l'exception de F._, condamné pour des faits relevant d'une procédure connexe ne concernant pas les plaignants (ch. 1 et 2 du dispositif). Elle a retenu que les conclusions civiles de A._, B._ et C._ étaient irrecevables (ch. 3 du dispositif). Elle a mis à leur charge, solidairement entre eux, les frais de première instance et d'appel de la procédure principale, à raison respectivement de 617 fr. et de 2'500 fr. (ch. 6b et 6c du dispositif). En outre, elle les a condamnés, solidairement entre eux, à payer à titre de dépens 4'050 fr. à D._, 3'400 fr. à F._, 2'400 fr. à E._, 4'040 fr. à G._ et 1'840 fr. à H._ (ch. 8 du dispositif).
D.- Agissant par la voie du recours de droit public, A._, B._ et C._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler ce jugement et de renvoyer le dossier à la Cour d'appel pénale pour nouveau jugement dans le sens des considérants. Ils reprochent à l'autorité intimée d'avoir violé l'art. 48 ch. 1 du Code de procédure pénale du canton du Valais (CPP val.) en refusant de leur reconnaître la qualité de parties civiles. Ils lui font en outre grief d'avoir violé l'<ref-law> val. ainsi que les art. 3 al. 1 et 3 et 26 ss de la loi valaisanne du 14 mai 1998 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires et administratives (LTar) en laissant à leur charge leurs frais d'intervention et en leur imputant une partie de ceux des accusés acquittés et des frais de la procédure principale, alors que l'acquittement est dû à la prescription survenue en raison des lenteurs de la procédure imputables à la carence des instances judiciaires cantonales.
Le Ministère public du Bas-Valais et G._ s'en rapportent à justice. D._ conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet dans la mesure où il est recevable. Le Tribunal cantonal se réfère à son jugement.
E.- Par ordonnance du 1er septembre 2000, le Président de la Ie Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif. | Considérant en droit :
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 83 et les arrêts cités).
a) Vu la nature cassatoire du recours de droit public, les conclusions tendant au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants sont irrecevables, aucune exception à ce principe n'étant réalisée en l'espèce (<ref-ruling> consid. 1b p. 107; <ref-ruling> consid. 5a p. 96).
b) De jurisprudence constante, celui qui se prétend lésé par un acte délictueux n'a pas qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ contre le refus d'ouvrir une procédure pénale, une décision de classement ou un jugement d'acquittement, parce que la poursuite et la sanction de l'auteur d'une infraction ne le touchent qu'indirectement dans ses intérêts de fait et ne l'atteignent pas dans ses intérêts juridiquement protégés. En effet, l'action pénale appartient exclusivement à l'Etat; elle est instituée dans l'intérêt public et ne profite qu'indirectement au plaignant. Il n'est fait exception à cette règle que lorsque le lésé se plaint de la violation des droits formels que lui reconnaît le droit cantonal de procédure ou qui découlent directement des art. 29 et 30 Cst. , et dont la violation équivaut à un déni de justice formel. Le plaignant ne saurait toutefois remettre en cause, par ce biais, la décision attaquée sur le fond, en critiquant l'appréciation des preuves ou en faisant valoir que la motivation retenue serait matériellement fausse; l'examen de telles questions ne se laisse en effet pas distinguer de celui du fond (<ref-ruling> consid. 1b p. 255 et les arrêts cités). Ainsi, les recourants sont uniquement habilités à faire valoir que la juridiction cantonale aurait arbitrairement interprété l'art. 48 ch. 1 et 2 CPP val.
concernant leur qualité de partie civile et qu'ils ont arbitrairement été condamnés au paiement de frais et de dépens en faveur des prévenus libérés. Ils ne peuvent donc remettre en cause le jugement entrepris que pour les chiffres 5, 6b et c et 8 de son dispositif.
c) Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a pas à vérifier de lui-même si l'arrêt attaqué est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités). Une motivation brève, comportant une référence indirecte à la violation de droits constitutionnels non expressément désignés peut, suivant les circonstances, satisfaire aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, par exemple lorsque le recours est introduit par une personne ne bénéficiant pas d'une formation juridique (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 14). En tout état, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de rechercher dans le jugement attaqué et le dossier cantonal les traces de l'évocation d'une atteinte à un droit constitutionnel pour y trouver un éventuel fondement au grief soulevé.
Dans le cas présent, l'acte de recours ne répond d'une manière générale que difficilement aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il ressort néanmoins des arguments développés de manière confuse et prolixe par les recourants que ces derniers reprochent à la Cour d'appel pénale d'avoir violé l'<ref-law> val. en leur déniant la qualité de parties civiles. De même, on peut comprendre de quelques remarques articulées en pages 6 § 1, 26 et 27 § 2 et 3 du recours, qu'ils estiment arbitraire d'avoir été condamnés à payer une partie des frais de première instance et d'appel, ainsi que des dépens dus aux accusés acquittés.
2.- a) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; à cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3a p. 170 et l'arrêt cité).
Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre interprétation de la loi soit possible, ou même préférable (<ref-ruling> consid. 5 p. 250/251; <ref-ruling> consid. 3a p. 373).
b) L'<ref-law> val. confère la qualité de partie civile à la personne lésée par une infraction poursuivie d'office, notion que la jurisprudence cantonale interprète restrictivement en se référant à celle de l'art. 270 al. 1 PPF (cf. RVJ 1993 p. 316 consid. 2 p. 317/318 et les références citées). Le lésé est en conséquence celui qui est touché par la sentence prononcée à l'égard du condamné et dont les effets ont une incidence sur le jugement de ses prétentions civiles. Ces dernières doivent être comprises de manière large, et en font partie non seulement les prétentions en dommages et intérêts et en réparation du tort moral, mais aussi celles qui visent toute satisfaction ou protection offerte par le droit privé. Il doit toutefois s'agir de prétentions qui puissent être invoquées dans le cadre de la procédure pénale par la voie d'une constitution de partie civile, c'est-à-dire de prétentions découlant de l'infraction, l'atteinte ne devant être prise en considération que si elle est la conséquence directe de l'acte dénoncé (<ref-ruling> consid. 2a p. 43; <ref-ruling> consid. 3 p. 164, 206 consid. 2a p. 210; <ref-ruling> consid. 1c p. 188; <ref-ruling> consid. 3b p. 223 et les références citées).
c) Dans le cas particulier, les inculpés étaient poursuivis pour les infractions de faux dans les titres et d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse, et non pas pour d'autres crimes ou délits, sur lesquels l'instruction avait également porté.
Dans ce contexte, la Cour d'appel pénale pouvait se limiter à examiner si les prétentions civiles des recourants découlaient immédiatement de ces deux infractions, en relation avec la constitution de X._ en 1987. Or, sur ce point, la cour cantonale expose sans être contredite par les recourants que ces derniers sont entrés en relation d'affaires avec la société, en 1987, uniquement sur la base du rapport de confiance exceptionnel existant entre A._ et D._, le principe de la confiance étant déterminant dans "le monde de la gestion de fortune". C'est donc sans arbitraire que la Cour d'appel pénale a estimé que les recourants n'avaient pas pris connaissance des actes relatifs à la constitution de X._, de son bilan du 13 juillet 1987 ou encore de sa comptabilité, faisant l'objet de la poursuite pour violation des art. 251 et 253 CP, avant d'acheter des actions de la société et de souscrire des engagements en sa faveur. Comme la cause du dommage subi par les recourants ne résidait pas dans les comportements retenus comme constitutifs des deux infractions poursuivies, ceux-ci ne pouvaient pas être considérés comme lésés au sens de l'<ref-law> val. ; le Tribunal d'arrondissement, puis la Cour d'appel pénale ont donc pu leur dénier la qualité de parties civiles sans violer cette disposition ni tomber dans l'arbitraire.
Sur ce point, le recours est mal fondé.
d) Suivant les principes rappelés dans une jurisprudence récente évoquée par les recourants (cf. arrêt non publié du 17 avril 2000 dans la cause R. contre Ministère public du Valais central, consid. 6d), la cour cantonale a détaillé pour chaque phase de la procédure (instruction, Tribunal d'arrondissement et instance d'appel), et pour chaque partie, les montants des frais judiciaires et des dépens.
aa) En ce qui concerne les frais pénaux, elle a considéré que l'instruction pénale et son extension faisaient suite à une dénonciation des recourants qui n'avaient pas agi par dol ou par légèreté, ni n'avaient compliqué l'instruction de la cause, de sorte que l'acquittement des prévenus n'entraînait pas la condamnation des dénonciateurs au paiement de tout ou partie de ces frais. Ainsi, aucun frais n'a été mis à la charge des recourants pour la phase de l'instruction, qui apparaît de loin la plus importante.
bb) En revanche, s'agissant des frais de justice devant le Tribunal d'arrondissement, la cour cantonale les a mis à la charge de l'Etat du Valais à raison des 4/5, et à la charge des recourants, pris solidairement, à raison de 1/5 afin de tenir compte de l'irrecevabilité de leurs conclusions, pour les motifs énoncés ci-dessus au considérant 2c.
La même règle de répartition a été adoptée pour les dépens dus aux accusés acquittés. Eu égard au large pouvoir d'appréciation reconnu au juge dans la fixation des frais et dépens de la procédure cantonale (<ref-ruling> consid. 4a p. 49), la répartition à laquelle a procédé la Cour d'appel pénale résiste au grief d'arbitraire; en particulier, les recourants ne peuvent faire valoir qu'ils ont été condamnés à verser des dépens aux cinq prévenus acquittés, alors qu'ils n'avaient dénoncé que trois d'entre eux, soit D._, F._ et E._. Si la distinction revêt une certaine importance pour la phase de l'instruction, dont les recourants n'ont pas été appelés à supporter les frais, le Tribunal d'arrondissement, puis la Cour d'appel pénale, pouvaient les condamner au paiement d'indemnités en faveur de tous les prévenus, dès lors que leurs conclusions en première instance étaient dirigées contre chacun d'eux, et non pas seulement contre ceux qui avaient fait l'objet de la dénonciation pénale du 5 avril 1989. Dans ce sens, le chiffre 6b du dispositif du jugement attaqué doit être confirmé, ainsi que la part des dépens afférents à la procédure de première instance, fixés aux considérants 9b/aa à ee, quand bien même l'autorité intimée n'a pas déterminé le nombre d'heures consacrées à la défense utile des accusés par chacun de leur mandataire respectif, et semble avoir admis sans autre leurs prétentions très variables, oscillant de 41 heures à 275 heures. Toutefois, comme le grief d'une interprétation arbitraire de l'art. 26 al. 1 LTar n'a pas été articulé conformément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, la décision attaquée ne peut être revue d'office sur ce point (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 495).
cc) La cour cantonale a fixé à un tiers la part des frais et dépens de la procédure d'appel incombant aux recourants pris solidairement entre eux, compte tenu du sort réservé à leurs conclusions et de la part de celles-ci dans l'examen de l'ensemble de la cause, le solde des frais et dépens étant supporté par l'Etat. La motivation donnée par la juridiction cantonale apparaît quelque peu contradictoire, dès lors qu'elle constate que l'affaire s'était trouvée simplifiée, puisqu'il ne restait au stade des débats qu'une seule infraction reprochée aux accusés, et que ces derniers avaient dû revenir sur la qualité de partie civile des trois plaignants, déjà plaidée en première instance et examinée par un seul des cinq avocats du collège de la défense. Cette impression est renforcée par le fait que le montant des dépens est assez semblable entre la première instance et l'appel pour trois des prévenus acquittés (E._, H._ et D._), alors qu'il est très différent pour G._, dans le sens d'une réduction des dépens en appel, et que la comparaison n'est pas significative pour F._, vu l'implication de ce dernier dans l'affaire dite "connexe". Cependant, faute d'un grief clairement exprimé au sens de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, une contradiction interne équivalant à l'arbitraire ne peut être mise en évidence (<ref-ruling> consid. 5f p. 29 et l'arrêt cité; cf. également <ref-ruling> consid. 2c p. 36), de sorte que le moyen doit être écarté.
Enfin, dans la mesure où l'octroi de dépens aux accusés pour leurs frais d'intervention dans la procédure d'appel se justifie par le fait qu'ils ont obtenu gain de cause sur la question de la qualité de parties civiles des recourants et non pas parce qu'ils ont été acquittés des chefs d'accusation retenus à leur encontre, les recourants ne sauraient tirer parti des lenteurs de la procédure ou de la carence des autorités judiciaires pour échapper à la prise en charge d'une partie des frais et dépens d'appel.
Pour le surplus, aucune circonstance ne permet de s'écarter de la règle générale selon laquelle la partie civile garde à sa charge ses frais d'intervention en cas d'acquittement, conformément à l'<ref-law> val.
On ne discerne dès lors aucun arbitraire dans la répartition des frais et dépens opérée par la Cour d'appel pénale.
3.- Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable, aux frais des recourants qui succombent (art. 156 al. 1 OJ). En application de l'art. 159 al. 1 OJ, ils verseront en outre une indemnité à titre de dépens à l'intimé D._ qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable;
2. Met à la charge des recourants, solidairement entre eux:
a) un émolument judiciaire de 4'000 fr.;
b) une indemnité de 500 fr. à verser à D._, à titre de dépens;
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, au Ministère public du Bas-Valais et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais.
_
Lausanne, le 10 novembre 2000 PMN/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', 'c88ede60-fc00-470f-82ad-1b393ce6bdec', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '8c136f7c-90ae-404d-89f1-f25ad41129bf', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'd17181e3-6fd6-4c82-a8d5-7125d180fbbf', '37d9b71f-f0f3-4126-84ba-f9bf38693ab7', 'cf5fff76-dc57-4dbc-a0d1-4a0fe61f6f9a', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', 'eee6ec81-4b05-4b59-b00d-1a3e64c2f4c7', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58', '91e51750-c4f3-48e2-8489-b3c5818c8ac6', '37822214-9d7b-491b-8ff8-b318ab82d544', 'f37fbef0-90d6-47f0-be74-d4ec2b74cc71', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '919c6ac8-d4aa-4ea4-95bc-ed8887b5217f', '18c5a2d8-0098-4397-b918-4c21db40daa7'] | ['629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0'] |
0c0d608a-4e03-49cd-a910-b1533900ca25 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die Y._ AG mit Sitz in H._ handelte mit iranischem, bzw. mit kaspischem Kaviar. Sie wurde von A._ (Beklagter/ Beschwerdegegner 1) kontrolliert. Dieser schloss am 1. Februar 1991 mit der französischen Gesellschaft V._ (Beschwerdeführerin 1) einen Joint Venture-Vertrag. Gestützt darauf wurde in den Niederlanden die W._ B.V. (Beschwerdeführerin 2) gegründet, auf welche 490 der 1000 Y._ Aktien übertragen wurden. 1993 wurde die Beschwerdeführerin 1 Alleinaktionärin der Beschwerdeführerin 2.
Die Y._ AG geriet nach Abschluss des Joint Venture-Vertrages in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Ihre Revisionsstelle, die XZ._ (nunmehr X._ AG, Beklagte/Beschwerdegegnerin 4) bestätigte in den Jahren 1992 bis 1994 teilweise unter Vorbehalt die Übereinstimmung der Buchführung und Rechnungslegung mit den gesetzlichen Anforderungen und empfahl den Jahresabschluss per 31. März 1993 der Generalversammlung zur Annahme. Darin wurde das Warenlager mit Fr. 29'523'772.-- bewertet und ein Verlust von Fr. 17'100'636.32 ausgewiesen, wobei rund 50 Tonnen Kaviar im Hinblick auf eine Rücknahmeverpflichtung des Lieferanten zu Einstandspreisen statt zu den im fraglichen Zeitpunkt tieferen Marktpreisen bewertet wurden. Am 19. Oktober 1992 wurde dem Verwaltungsrat der Y._ AG letztmals Decharge erteilt.
B. Am 6. Oktober 1994 wurde über die Y._ AG der Konkurs eröffnet und am 22. November 1994 das summarische Konkursverfahren angeordnet. Das Konkursamt March legte das Inventar am 25. April 1995, den Kollokationsplan am 12. Januar 1996 auf. Die Beschwerdeführerinnen wurden mit mehreren Millionen Franken kolloziert. Am 1. März 1999 trat die Konkursverwaltung den Beschwerdeführerinnen unter anderem Ansprüche aus Verantwortlichkeit nach <ref-law> gegen die Mitglieder des Verwaltungsrats der konkursiten Y._ AG ab, nämlich gegen den Beschwerdegegner 1 sowie gegen B._ (Beklagter/Beschwerdegegner 2) und C._ (Beklagter/Beschwerdegegner 3). Gegen diese Verwaltungsräte liessen sich die Beschwerdeführerinnen auch Ansprüche auf Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen im Sinne von <ref-law> abtreten sowie gegen die Beschwerdegegnerin 4 als Revisionsstelle Verantwortlichkeitsansprüche nach <ref-law>.
C. Am 18. Mai 2000 klagten die Beschwerdeführerinnen beim Bezirksgericht March aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 und die Beschwerdegegnerin 4 nach Art. 754 f. OR wegen Konkursverschleppung auf Zahlung von Fr. 21'380'000.-- nebst Zins unter solidarischer Haftung sowie gegen die Beschwerdegegner 1-3 auf Zahlung von Fr. 1'161'456.90 wegen unrechtmässiger Bezüge beziehungsweise Rückzahlungsverpflichtung (Art. 754, 678 OR). Ein erstes, die Klage wegen Verjährung abweisendes Urteil des Bezirksgerichts March hob das Kantonsgericht Schwyz auf Berufung der Beschwerdeführerinnen mit Beschluss vom 24. Mai 2005 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die erste Instanz zurück. Das Kantonsgericht hielt einen anderen Termin für den Verjährungsbeginn für massgebend als das erstinstanzliche Gericht, weshalb dieses neu zu entscheiden hatte. Am 25. September 2008 wies das Bezirksgericht die Klage über Fr. 21'380'000.-- erneut infolge Verjährung ab. Zusätzlich nahm das Bezirksgericht an, es fehle auch an der Substanziierung des Schadens. Betreffend die Forderung über Fr. 1'161'456.90 wegen rechtsgrundloser Zahlungen an den Beschwerdegegner 3 wies das Bezirksgericht die Klage ebenfalls ab mit der Begründung, die Beschwerdeführerinnen hätten das Fehlen eines Rechtsgrundes nicht nachgewiesen. In teilweiser Gutheissung einer erneuten Berufung der Beschwerdeführerinnen hob das Kantonsgericht mit Urteil vom 26. Mai 2009 den erstinstanzlichen Entscheid des Bezirksgerichts, soweit die Forderung von Fr. 1'161'456.90 gegen den Beschwerdegegner 1 und 2 nebst den entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen betreffend, auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgericht zurück. Im Übrigen, d.h. mit Bezug auf die Verantwortlichkeitsansprüche im Betrage von Fr. 21'380'000.-- und auf die Forderung von Fr. 1'161'456.90 gegenüber dem Beschwerdegegner 3, wies es die Klage ab.
D. Die Beschwerdeführerinnen haben dieses Urteil mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten. Sie beantragen mit Bezug auf die eingeklagte Forderung von Fr. 21'380'000.-- die Gutheissung ihrer Klage wie folgt:
"2.1
Die Beklagten 1, 2 und 4 seien solidarisch zu verurteilen, den Klägerinnen Fr. 21'380'000.-- aus Verantwortlichkeit (Art. 754, 755 OR) nebst Zins zu 5 % ab 6. Oktober 1994 zu zahlen.
2.2 Es sei die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten 1, 2 und 4 mit Bezug auf die Forderung von Fr. 21'380'000.-- richterlich festzusetzen (<ref-law>)."
Eventuell sei die Sache in diesem Punkt zu neuer Beurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen, subeventuell an das Bezirksgericht March.
Ferner verlangen sie mit Bezug auf die gegen die Beklagten 1, 2 und 3 gerichtete Forderung von Fr. 1'161'456.90 die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung der Klage auch gegenüber dem Beklagten 3 an das Bezirksgericht March. Die Beschwerdegegner 1-3 stellten in ihrer Beschwerdeantwort das Rechtsbegehren, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese kostenfällig abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin 4 schliesst auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit sich diese auf die Beschwerdegegnerin 4 bezieht und darauf einzutreten sei. Das Kantonsgericht beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen soweit darauf einzutreten ist. | Erwägungen:
1. 1.1 In der vorliegend streitigen Zivilsache (<ref-law>) mit einem Streitwert von mehr als Fr. 30'000.-- (<ref-law>) wurde lediglich über eines der Rechtsbegehren abschliessend befunden, womit ein Teilentscheid vorliegt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 428). Da das von der Vorinstanz abgewiesene Rechtsbegehren ohne Weiteres Gegenstand eines eigenen Prozesses hätte bilden können und die Vorinstanz mit ihrem Entscheid einen Teil des gesamten Prozessgegenstands abschliessend beurteilt hat, wobei keine Gefahr besteht, dass das Schlussurteil über den verbliebenen Prozessgegenstand im Widerspruch zum bereits rechtskräftig ausgefällten Teilurteil steht, ist die Beschwerde gegen diesen Teilentscheid nach <ref-law> zulässig (<ref-ruling> E. 1.2.2 und E. 1.2.3 S. 217 f.).
1.2 Mit Bezug auf das zweite Rechtsbegehren hat die Vorinstanz den erstinstanzlichen Entscheid nicht integral aufgehoben und zu neuer Beurteilung zurückgewiesen, sondern erkannt, dass gegen den Beschwerdegegner 3 die Klage abzuweisen sei, weil dessen Verantwortlichkeit als Mitglied des Verwaltungsrates für eigene Bezüge nur bei Verletzung von Ausstandsregeln gegeben sein könne. Zu dieser Frage hätten die Beschwerdeführerinnen indessen nichts vorgetragen. Für den Beschwerdegegner 3 ist das kantonale Verfahren durch den angefochtenen Entscheid beendet, weshalb auch diesbezüglich ein selbständig anfechtbarer Teilentscheid vorliegt, und zwar im Sinne von <ref-law>.
1.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 4.3.4 S. 241). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2 S. 550; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254; je mit Hinweis). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist die Praxis zum Rügeprinzip gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b aOG (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.) weiterzuführen (<ref-ruling> E. 6 S. 397; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
1.4 Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach <ref-law> und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach <ref-law> stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind nach Massgabe von <ref-law> zu begründen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von <ref-law>, die dem Richter geradezu in die Augen springen (BGE <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen). Auf Sachverhaltsrügen, welche diesen Anforderungen nicht genügen, tritt das Bundesgericht nicht ein.
2. Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (<ref-law>). Sind für einen Schaden mehrere Personen ersatzpflichtig, so ist jede von ihnen insoweit mit den anderen solidarisch haftbar, als ihr der Schaden aufgrund ihres eigenen Verschuldens und der Umstände persönlich zurechenbar ist (Art. 759 Abs. 1 und Art. 143 Abs. 2 OR). Die Haftung der Organe setzt eine schuldhafte Pflichtverletzung, einen Schaden und den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden voraus (<ref-ruling> E. 4.1 S. 349). Entsprechend der allgemeinen Regel des Haftpflichtrechts, zu welchem die <ref-law> gehören (WIDMER/GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2008, N. 2 Vorbemerkungen zu Art. 754-761 OR), obliegt dem Verantwortlichkeitskläger, die Elemente des Verantwortlichkeitsanspruchs, namentlich des Schadens, zu substanziieren und zu beweisen, wobei die Schadensberechnung für jeden Haftpflichtigen gesondert vorzunehmen ist (<ref-ruling> E. 4.2 S. 572; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage 2009, § 18 Rz. 371 S. 2489; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 Rz. 63 ff. S. 427; CORBOZ, in: Commentaire romand, 2008, N. 39 zu <ref-law>).
2.1 Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen - nach dem schädigenden Ereignis festgestellten - Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Er kann in einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in entgangenem Gewinn bestehen. Als Rechtsfrage prüft das Bundesgericht, ob das Sachgericht dem angefochtenen Urteil einen zutreffenden Rechtsbegriff des Schadens zugrunde gelegt und den Schaden nach zutreffenden Rechtsgrundsätzen berechnet hat; dagegen beschlagen Feststellungen zu Bestand und Umfang eines Schadens grundsätzlich vom kantonalen Gericht abschliessend zu beurteilende Tatfragen (<ref-ruling> E. 4 S. 366, 564 E. 6.2 S. 575 f.; je mit Hinweisen).
2.2 Ist der Schaden ziffernmässig nicht nachweisbar, ist er nach <ref-law> nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Diese Bestimmung räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens, sei es ziffernmässig oder mit Bezug auf den Schadenseintritt als solchen (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 381), ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Allerdings soll dem Geschädigten damit nicht die Möglichkeit eröffnet werden, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. <ref-law> zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und nicht etwa darauf ab, dem Geschädigten die Beweislast generell abzunehmen. Vielmehr hat der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 276 f. mit Hinweisen). Die vom Geschädigten vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden vom behaupteten ungefähren Umfang eingetreten ist, muss sich dem Gericht mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen. Die Zusprechung von Schadenersatz setzt voraus, dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss im Bereich des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (<ref-ruling> E. 3a S. 221 f. mit Hinweisen).
3. Die Beschwerdeführerinnen brachten im kantonalen Verfahren vor, sie hätten den Schaden anhand der Überschuldungsdifferenz zwischen 31. Dezember 1993 und 30. September 1994 gestützt auf die Angaben der Revisionsstelle berechnet und eine Schadensberechnung zu Liquidationswerten sowie ein Sachverständigengutachten angeboten. Ohnehin könne der Schaden nur geschätzt werden.
3.1 Die Vorinstanz hat zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen festgehalten, mit Erhalt der Schreiben der Revisionsstelle vom 4. März und 5. Oktober 1994, die auf Fortführungswerten basierende Bilanzangaben enthielten, seien den Beschwerdeführerinnen die für den Verjährungsbeginn relevanten Vermögensdaten noch nicht bekannt gewesen, soweit es für den Schaden nicht auf Fortführungswerte ankomme. Zudem sei der Schaden für den Abtretungsgläubiger nicht bereits nach Anmeldung der Forderungen bestimmbar, sondern frühestens, wenn Inventar und Kollokationsplan auflägen.
3.1.1 Was die Schadenssubstanziierung anbelangt, erwog die Vorinstanz, massgebend seien nicht die Fortführungswerte gemäss Zwischenbilanz, auf welche die Beschwerdeführerinnen abgestellt hätten, sondern die zumal bei verderblichen Konsumgütern erfahrungsgemäss tieferen Liquidationswerte. Die Beschwerdegegner hätten denn auch bereits im erstinstanzlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass der tatsächliche Schaden allenfalls einen Bruchteil des eingeklagten Betrages ausmache. Nach Auffassung der Vorinstanz sind die Beschwerdeführerinnen die grundlegendsten Angaben schuldig geblieben, die es erlaubt hätten, die Vermögens- und Eigenkapitalentwicklung zwischen dem klägerischerseits als massgeblich erachteten Anfangszeitpunkt (Ende 1993) und der Konkurseröffnung (6. Oktober 1994) zu berechnen. Die Beschwerdeführerinnen hätten sich zur Feststellung der Gesellschaftspassiven im Konkurszeitpunkt auch nicht auf den Kollokationsplan berufen, obwohl ihnen dieser zugänglich gewesen sei. In welcher Höhe ein Schaden entstanden sei, könne daher nicht gesagt werden.
3.1.2 Die Vorinstanz erkannte, <ref-law> helfe den Beschwerdeführerinnen nicht weiter, denn sie hätten diese Vorschrift lediglich zur Festlegung des Stichdatums der Schadensanzeige, d.h. des Zeitpunkts angerufen, in welchem die Überschuldungsanzeige im Sinne von Art. 725 Abs. 2 bzw. 729b Abs. 2 OR pflichtgemäss hätte erstattet werden müssen, nicht aber zum Schaden selbst. Da die Gegenpartei bereits mit der Klageantwort im erstinstanzlichen Verfahren die klägerische Schadensberechnung substanziiert bestritten und eine Aufzeigung der Veräusserungswerte verlangt habe, verfange auch der Hinweis der Beschwerdeführerinnen auf die richterliche Fragepflicht nicht. Es genüge daher nicht, dass die Beschwerdeführerinnen in der Replik eine Liquidationsbilanz richterlichem Gutdünken anheimgestellt hätten. Mangels brauchbarer Berechnungsvorschläge der Beschwerdeführerinnen könne nicht von einer hinreichenden Klagespezifizierung gesprochen werden. Es sei auch nicht möglich, die Vermögensentwicklung ohne Rücksicht auf weitere Bilanzpositionen aufgrund des Hauptaktivums der konkursiten Gesellschaft, der Kaviarvorräte, abzuschätzen, da auch diesbezüglich keine Preisentwicklung aufgezeigt worden sei.
3.2 Besteht der Schaden - wie hier behauptet - in der Vergrösserung der Verschuldung der Konkursitin, welche durch eine verspätete Konkurserklärung entstanden ist (vgl. Art. 725 Abs. 2 und 729b Abs. 2 OR), im sogenannten "Fortführungsschaden" zufolge Konkursverschleppung (BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 369 f. S. 2488), so ist die tatsächlich eingetretene Überschuldung der Konkursitin mit jener zu vergleichen, die bei einem Konkurs zum früheren Zeitpunkt bestanden hätte (<ref-ruling> E. 2.3.3 S. 348, 564 E. 6.2 S. 575 f.).
3.2.1 Der Schaden, der durch eine verzögerte Konkurseröffnung entstanden ist, kann bundesrechtskonform in der Weise festgestellt werden, dass der aus den Buchhaltungsunterlagen ersichtliche Saldo im Zeitpunkt der Verletzung der Benachrichtigungspflicht mit dem (höheren) Verlust im Zeitpunkt der tatsächlich erfolgten Konkurseröffnung verglichen wird (Urteil des Bundesgerichts 4C.263/2004 vom 23. Mai 2005 E. 3, nicht publ. in: <ref-ruling>). Es gilt also, den Vermögensstand der Gesellschaft bei Konkurseröffnung mit dem Vermögen zu jenem Zeitpunkt zu vergleichen, auf welchen die eingeklagten Organe bzw. die Revisionsgesellschaft nach klägerischer Behauptung die Konkurseröffnung bei pflichtgemässem Handeln hätten herbeiführen müssen. Zu diesem Zweck kann der Überschuldungsgrad einzig gestützt auf Liquidationswerte ermittelt werden, denn die Konkurseröffnung zieht die Auflösung der Gesellschaft nach sich (<ref-law>) und deren Liquidation nach den Regeln des Konkursrechts (<ref-law>). In diesem Stadium hat der Fortführungswert, da der gewöhnliche Geschäftsbetrieb eingestellt wird, diesbezüglich seine Bedeutung verloren.
3.2.2 Wenn der Vorwurf dahin geht, der Konkurs sei verzögert worden, darf der Schaden nach dem Gesagten nicht als Differenz zwischen dem Liquidationswert bei effektiver und dem Fortführungswert zum Zeitpunkt der pflichtwidrig unterlassenen Benachrichtigung des Richters definiert werden (Urteile des Bundesgerichts 4C.58/2007 vom 25. Mai 2007 E. 2.5, in: SJ 2008 I S. 55 ff. S. 58; 4C.117/1999 vom 16. November 1999 E. 2b). Dabei kann nur der Teil des "Fortführungsschadens" für die Ersatzpflicht relevant sein, der (adäquat) kausal auf die Pflichtwidrigkeit des einzelnen Verwaltungsratsmitglieds zurückzuführen ist (BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 369a S. 2489).
3.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen vor Bundesgericht daran festhalten, die Vorinstanz verstosse mit ihrer Rechtsauffassung, massgeblich für die Schadensberechnung seien Liquidationswerte, gegen Art. 754 f. und 41 f. OR, ist die Beschwerde nach dem Gesagten unbegründet. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen handelt es sich bei Aktiven und Passiven nicht um Werte, denen mit Bezug auf die Frage der Überschuldung und deren Ausmasses isoliert betrachtet Bedeutung zukommt, sondern um interdependente Elemente, welche den Bilanzwert der Gesellschaft bestimmen. Demgegenüber trifft zwar zu, dass die Gesamtheit der rechtskräftig kollozierten Forderungen keine bundesrechtlich verbindliche Grundlage bildet, die der Schadensberechnung zugrunde zu legen wäre (<ref-ruling> E. 2.3.3 S. 348 mit Hinweisen). Da aber der "Fortführungsschaden" belegt werden kann, indem man die effektive Konkursdividende mit der hypothetischen vergleicht, die bei rechtzeitiger Benachrichtigung des Richters zu erwarten gewesen wäre (Urteil des Bundesgerichts 4C.192/2003 vom 13. Oktober 2003 E. 3.3.; BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 369a S. 2488 mit Hinweisen), kann der Gesamtheit der rechtskräftig kollozierten Forderungen zumindest als Indiz für die Vergrösserung der Überschuldung Bedeutung zukommen, insbesondere, wenn die mutmassliche Konkursdividende bereits im ersten Vergleichszeitpunkt bei nahezu 0 % liegt, so dass sich aus dem Vergleich der mutmasslichen mit der tatsächlichen Konkursdividende der nicht privilegierten Konkursgläubiger nichts über eine allfällige Zunahme der Überschuldung infolge der Konkursverschleppung ableiten lässt.
3.4 Was die Bewertung des Hauptaktivums, der Kaviarvorräte, anbelangt, machen die Beschwerdeführerinnen mit Aktenhinweisen geltend, sie hätten in der Replik vorgebracht, dieses Aktivum sei für beide Zeitpunkte auf derselben Grundlage bewertet worden. Sie hätten die Bewertung erläutert und vorgetragen, dass eine Schadensberechnung nach Liquidationswerten kein anderes Bild ergeben würde. In diesem Zusammenhang hätten sie Beweis durch einen Sachverständigen angeboten.
3.4.1 An den angeführten Stellen der Replik (S. 18 ff.) haben die Beschwerdeführerinnen in der Tat dargelegt, der Kaviarbestand sei in der Anzeige an den Konkursrichter vom 5. Oktober 1994 gleich wie im Schreiben der Revisionsstelle vom 4. März 1994 an den Beschwerdegegner 1 nicht zu Konkursschleuder-, sondern zu Einstandspreisen eingesetzt worden. Zudem habe sich in der betreffenden Zeitspanne zwischen Januar und Oktober 1994 nicht nur die Schuldenlast um Fr. 21'380'000.-- erhöht, sondern zusätzlich der Lagerbestand an Kaviar um 12'000 kg verringert, woraus sich ein zusätzlicher Verlust ergebe, weshalb umso mehr gerechtfertigt sei, für die Schadenshöhe gemäss <ref-law> auf die von der Beschwerdegegnerin 4 angegebenen Schätzungen per 31. Dezember 1993 und 6. Oktober 1994 im Sinne einer Minimalangabe abzustellen. Zu berücksichtigen sei nämlich, dass zufolge der verspäteten Konkurseröffnung 10'475 kg des Kaviarvorrates verdorben gewesen seien, wodurch sich die Vermögensverminderung erhöhe. Diesen Zusatzschaden bezifferten die Beschwerdeführerinnen auf der Grundlage des Verkaufspreises, der im Konkurs gelöst wurde, auf Fr. 1'732'373.--. Abschliessend anerboten die Beschwerdeführerinnen für eine Berechnung des Schadens nach Liquidationswerten zum Beweis ein Gutachten durch einen Sachverständigen mit der Behauptung, dass sich dabei das von ihnen geschilderte Schadensbild ergeben würde.
3.4.2 Dass Sachvorbringen in der Replik prozessual verspätet wären, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Werden diese beachtet, lässt sich der Vorwurf, die Beschwerdeführerinnen hätten ihre Sachvorbringen nicht hinreichend klar behauptet, weshalb ein substanziiertes Bestreiten und ein Beweis darüber nicht möglich gewesen wäre, bundesrechtlich nicht halten. Eine Tatsachenbehauptung braucht nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es genügt, wenn die Tatsache in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden ist. Immerhin muss die Tatsachenbehauptung so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 2).
3.4.3 Wie dargelegt haben die Beschwerdeführerinnen mit der Behauptung des real erzielten Verkaufserlöses den Liquidationswert im Konkurszeitpunkt angegeben. Zudem haben sie den Umfang der Erhöhung der Passiven in der fraglichen Periode beziffert und zu quantitativen und qualitativen Veränderungen des Inventars Stellung bezogen, indem sie geltend machten, in Tat und Wahrheit resultiere ein zusätzlicher Minderwert von Fr. 1'732'373.--, weil 10'475 kg Kaviar in der Zwischenzeit verdorben seien und sich der Lagerbestand durch Verkauf reduziert habe. Wenn sie auf dieser Grundlage behaupten, auch wenn man das Inventar für den Zeitpunkt des hypothetischen Konkurses auf der Basis der (realen) Liquidationswerte berechne, ergebe sich dasselbe Schadensbild, ein Schaden von Fr. 21'380'000.--, haben sie auf nachvollziehbare Weise dargelegt, worin sie den Schaden erblicken.
3.4.4 Ob die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Schadensberechnung rechtlich korrekt sind, ist mit Bezug auf die hinreichende Substanziierung der Vorbringen nicht massgebend. Ob die Behauptung des Schadens in tatsächlicher Hinsicht ganz, teilweise oder gar nicht zutrifft, hätte sich aus der offerierten Expertise ergeben. Inwiefern die Behauptungen für die Erstellung einer solchen oder ein substanziiertes Bestreiten nicht hinreichend gewesen wären, ist nicht ersichtlich. Vielmehr nimmt die Beschwerdegegnerin 4 in der Beschwerdeantwort vielfach materiell zu den klägerischen Ausführungen Stellung. Inwieweit es den Beschwerdeführerinnen gelingt, ihre Vorbringen zu beweisen, beschlägt die materielle Begründetheit der Forderung und damit den Umfang, in welchem die eingeklagten Ansprüche ausgewiesen sind, ist aber für die Frage, ob die Sachbehauptungen den bundesrechtlichen Substanziierungsanforderungen genügen, nicht erheblich.
3.4.5 Überdies betont die Beschwerdegegnerin 4 selbst, sie habe aufgezeigt, dass im Konkurszeitpunkt der Restbetrag der nicht an die gesicherten Gläubiger gegangenen Aktiven minimal gewesen sei und riesige Passiven bestanden hätten. Wenn die Beschwerdeführerinnen bei dieser Sachlage den Schaden zur Hauptsache mit der Erhöhung der Passiven im fraglichen Zeitraum begründen, die sie einer verspäteten Benachrichtigung des Richters zuschreiben, lässt sich der Vorwurf, sie hätten die exakte Bewertung der Aktiven vernachlässigt, erst recht nicht rechtfertigen, zumal eine natürliche Vermutung für die schadensstiftende Wirkung einer verspäteten Überschuldungsanzeige spricht (132 III 564 E. 6.3 S. 576 f. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4P.305/2001 vom 18. März 2002 E. 2d) und der Schaden letztlich ohnehin nur geschätzt werden kann, da der Vermögensstand beim behaupteten pflichtgemässen Verhalten notwendigerweise auf einer Hypothese beruht (BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 373 S. 2490). Eine Schadensschätzung nach <ref-law> hat somit im Rahmen richterlicher Rechtsanwendung von Amtes wegen zu erfolgen, ungeachtet der Frage, ob und zu welcher Schadensposition sich ein Geschädigter darauf beruft.
3.4.6 Ob die Beschwerdeführerinnen die Vergrösserung der Passiven im Laufe der genannten Zeitspanne aus dem Kollokationsplan oder aus einer anderen Informationsquelle ableiten, hat wiederum entgegen der Auffassung der Vorinstanz nichts mit der Frage zu tun, ob das Anwachsen der Passiven, das gemäss klägerischer Behauptung den Schaden darstellt, hinreichend klar behauptet wurde. Die Beschwerdeführerinnen haben die Erhöhung der Passiven auch beziffert. Was einem substanziierten Bestreiten und einer Beweisführung entgegenstehen könnte, ist nicht ersichtlich.
4. Die Beschwerdegegner 1-3 und die Beschwerdegegnerin 4 wenden in ihren Beschwerdeantworten allerdings ein, die Annahme der Vorinstanz, die klägerischen Ansprüche seien nicht verjährt, sei bundesrechtswidrig. Darauf ist nunmehr einzugehen, da eine Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen überspannter Substanziierungsanforderungen nur in Frage kommt, wenn die Klage nicht ohnehin wegen Verjährung abzuweisen ist.
4.1 Nach <ref-law> verjährt der Anspruch auf Schadenersatz gegen die nach den <ref-law> verantwortlichen Personen in fünf Jahren vom Tage an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet. Fristauslösende Schadenskenntnis liegt vor, wenn der Geschädigte die Existenz eines Schadens sowie dessen Beschaffenheit und wesentlichen Merkmale, d.h. alle tatsächlichen Umstände kennt, die geeignet sind, eine Klage zu veranlassen und zu begründen (<ref-ruling> E. 4a S. 160 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1.1 S. 68; je mit Hinweis). Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Geschädigte tatsächlich Kenntnis vom Schaden hat, nicht mit demjenigen, in welchem er bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit ausreichende Kenntnis vom Schaden hätte erlangen können (<ref-ruling> E. 3a S. 57 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1.2 S. 68).
4.2 Die Vorinstanz erwog, die für den Beginn der Verjährungsfrist massgebende Schadenskenntnis dürfe vor Auflage des Kollokationsplanes nicht leichthin angenommen werden. Im Interesse der Rechtssicherheit sei ein klares Stichdatum notwendig. Zwar möge zutreffen, dass sich ein Totalverlust der Gläubiger schon früh abgezeichnet habe. Ein Verschleppungsschaden sei indessen für die Klage eines Abtretungsgläubigers erst bestimmbar, wenn Aktiven und Passiven der Gesellschaft zum Konkurszeitpunkt ermittelt seien. Dies sei entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner nicht bereits nach Ablauf der Frist zur Forderungsanmeldung, sondern erst nach Abschluss des Kollokationsverfahrens der Fall. Die Schreiben der Revisionsstelle vom 4. März und 5. Oktober 1994 hätten lediglich provisorische Schätzungen enthalten. Vor Auflage von Inventar und Kollokationsplan habe der Schaden nicht hinreichend bekannt sein und die Verjährung daher nicht beginnen können. Darüber hinaus sei nicht erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen von den relevanten Pflichtverletzungen, der Falschbewertung der Kaviarvorräte in der Bilanz per 31. März 1993, schon vor dem 16. Juni 1995 gewusst hätten. Selbst wenn Kenntnis der schadensrelevanten Umstände vor Auflage von Kollokationsplan und Inventar anzunehmen sein sollte, wäre diesbezüglich aufgrund der erst später bekannt gewordenen Pflichtverletzung die Verjährung zu verneinen.
4.3 Soweit die Beschwerdegegner 1-3 anführen, die Gesellschaft habe schon anlässlich der Generalversammlung vom 9. November 1993 Kenntnis der Falschbewertung gehabt, und rügen, die Vorinstanz habe auf unhaltbare Weise festgestellt, der Nachweis konkreter Schadenskenntnis der Gläubigergesamtheit bzw. Konkursverwaltung, namentlich betreffend Zahlung an den Drittbeklagten, sei ihnen nicht gelungen, kritisieren sie ohne nähere Begründung die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen (<ref-law>) Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz und sind damit nicht zu hören. Auch die Beschwerdegegnerin 4 beschränkt ihre Ausführungen hinsichtlich der ihrer Ansicht nach zu Unrecht verneinten Verjährung weitgehend auf unzulässige appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil, indem sie ihren rechtlichen Vorbringen, ohne gleichzeitig substanziierte Sachverhaltsrügen zu erheben, Umstände zugrunde legt, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden. Darauf ist nicht einzutreten. Soweit sie anführt, die Vorinstanz habe ihre Ausführungen in der Berufungsantwort weitgehend unbeachtet gelassen, lässt sie dazu jeglichen Aktenhinweis missen, weshalb die Rüge unbeachtet bleiben muss.
4.4 Hinreichende Kenntnis ist für die aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage aus mittelbarer Schädigung nach Lehre und Rechtsprechung regelmässig gegeben, wenn der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt worden sind (<ref-ruling> E. 9c S. 202 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 167; je mit Hinweis). Aufgrund besonderer Umstände kann der Geschädigte im Einzelfall die nötige Kenntnis jedoch auch schon früher erlangen (<ref-ruling> E. 4a S. 161). Keinesfalls aber kann die fünfjährige (relative) Verjährung für Verantwortlichkeitsansprüche der Gesamtheit der Gläubiger, welche einem Gesellschaftsgläubiger nach <ref-law> abgetreten wurden, einsetzen, bevor über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde (<ref-ruling> E. 9c S. 202 mit Hinweis), denn die Forderung der Gesamtheit der Gläubiger ist nicht einklagbar, bevor über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde (vgl. schon <ref-ruling> E. 4 S. 297 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_174/2007 vom 13. September 2007 E. 5.2; CORBOZ, a.a.O., N. 20 f. zu <ref-law>; ungenau WIDMER/GERICKE/WALLER, a.a.O., N. 5 zu <ref-law>, die unter Hinweis auf das zit. Urteil 4A_174/2007 erwähnen, die relative Verjährungsfrist beginne für die Abtretungsgläubiger mit der Konkurseröffnung, wobei sie dennoch unter Hinweis auf <ref-ruling> zutreffend anführen, in Bezug auf den Anspruch der Gläubiger aus mittelbarer Schädigung habe die Praxis präzisiert, dass die Frist für die Gläubiger erst mit der Auflage des Kollokationsplans und des Inventars zur Einsicht zu laufen beginne).
4.5 An dieser Rechtsprechung hat <ref-ruling> nichts geändert (vgl. zit. Urteil 4A_174/2007 E. 5.2). Darin wurde vielmehr erkannt, dass den verantwortlichen Organen unter Vorbehalt der Gläubigerbenachteiligung diejenigen Einreden auch im Konkurs der Gesellschaft gegenüber der Gesamtheit der Gläubiger erhalten bleiben sollen, die vor der Konkurseröffnung der Gesellschaft entstanden sind, namentlich die Befugnis zur Verrechnung mit Gegenforderungen, welche schon vor Eröffnung des Konkurses entstanden sind (E. 4). Es bleibt aber dabei, dass im Konkurs der eigene Anspruch der Gesellschaft durch denjenigen der Gläubigergesamtheit abgelöst wird mit dem Zweck, diejenigen Einreden auszuschliessen, welche den Abtretungsgläubigern gegenüber nicht gerechtfertigt sind. Dass unter diesen Ausschluss die Einrede der relativen Verjährung fallen muss, soweit sie der Gesellschaft entgegengehalten werden könnte, versteht sich ohne Weiteres, da die zur Verantwortung gezogenen Organe nicht von ihrer eigenen Untätigkeit profitieren sollen und die Abtretungsgläubiger vor Konkurseröffnung die Verjährung nicht unterbrechen können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.363/2006 vom 13. März 2007 E. 4.3; anders betr. die absolute Verjährung, die mit der schädigenden Handlung zu laufen beginnt).
4.6 Da ein Anspruch der Gläubigergesamtheit zur Debatte steht, kann es entgegen der Meinung der Beschwerdegegner 1-3 nicht auf die Kenntnis der Gesellschaft selbst ankommen und die Verjährung jedenfalls nicht vor Konkurseröffnung beginnen. Auch der Ablauf der Eingabefrist für die Konkursforderungen kann nicht ausschlaggebend sein. Dass auch bei früherer Durchführung des Konkurses mit einer Konkursdividende von 0 % zu rechnen war, wie die Beschwerdegegnerin 4 einwendet, sagt mit Bezug auf die Erhöhung der Unterdeckung im Zeitraum zwischen pflichtwidrig unterlassener Konkursanmeldung und tatsächlich eröffnetem Konkurs nichts aus, liegt der Schaden doch nicht in der Konkursdividende, sondern in der Vergrösserung der Überschuldung. Zu Unrecht beanstandet die Beschwerdegegnerin 4 auch die Alternativbegründung der Vorinstanz, wonach der Verjährungsbeginn nebst Kenntnis des Schadens und des Ersatzpflichtigen implizit auch jene der Pflichtverletzung voraussetzt, als Verstoss gegen <ref-law>. Bereits aus der allgemeinen Umschreibung des "Schadens" als Differenz zwischen dem gegenwärtigen (effektiven) und dem hypothetischen (höheren) Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis (vgl. E. 2.1 und 3.2 hiervor) ergibt sich, dass Kenntnis des Schadens ohne Kenntnis der schädigenden Handlung kaum denkbar ist.
4.7 Die Vorinstanz hat demnach nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem sie annahm, vor Auflage von Kollokationsplan und Inventar sei eine hinreichende Kenntnis des massgebenden Schadens beziehungsweise der den Beschwerdegegnern vorgeworfenen Pflichtverletzung nicht gegeben gewesen. Damit braucht die von der Vorinstanz aufgeworfene Frage, ob die notwendige Kenntnis in diesem Zeitpunkt bereits gegeben war, nicht vertieft behandelt zu werden. Ebenso kann offenbleiben, ob die relative Verjährungsfrist zu laufen beginnt, bevor der Abtretungsgläubiger die Möglichkeit hat, durch Klageeinreichung die Verjährung zu unterbrechen (vgl. hierzu <ref-ruling> E. 4 S. 298; CORBOZ, a.a.O., N. 22 zu <ref-law>). Diese Möglichkeit wäre in der Regel erst nach Auflage des Kollokationsplans gegeben, da nur ein kollozierter Gläubiger zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage befugt ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_720/2007 vom 24. April 2008 E. 2.3.1; <ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 9b S. 202) und einer Abtretung oder einem Angebot zur Abtretung nach <ref-law> stets ein Beschluss der Masse, d.h. der Mehrheit der Gläubiger, über den Verzicht auf eigene Geltendmachung vorangehen muss, selbst wenn der Konkurs im summarischen Verfahren durchgeführt wird (<ref-ruling> E. 2.3 S. 78 mit Hinweisen).
5. Nach dem Gesagten dringen die Beschwerdegegner mit der Einrede der Verjährung nicht durch. Demnach ist rechtserheblich, dass die Vorinstanz die Klage mit Bezug auf die Forderung von Fr. 21'380'000.-- zu Unrecht wegen mangelnder Substanziierung des Schadens abgewiesen hat. Das angefochtenen Urteil ist insoweit aufzuheben. Da die Vorinstanz weder über den Nachweis des Schadens noch über die weiteren Haftungsvoraussetzungen Feststellungen getroffen hat, ist diesbezüglich eine Ergänzung des Sachverhalts unumgänglich.
6. 6.1 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden schliesslich auch die Abweisung der Klage gegen den Beschwerdegegner 3 als bundesrechtswidrig. Nach dem angefochtenen Urteil haben die Beschwerdeführerinnen geltend gemacht, der Beschwerdegegner 3 habe im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses, ohne dafür Gegenleistungen erbracht zu haben, von der Y._ AG erhebliche Zahlungen erhalten, bei denen es sich um verschleierte Gegenleistungen aus einem Aktienkaufgeschäft zwischen dem Beschwerdegegner 3 und dem Beschwerdegegner 1 zu Lasten der Gesellschaft gehandelt habe. Diese Angaben hielt die Vorinstanz nicht von vornherein für untauglich, um eine Haftung der Beschwerdegegner 1 und 2 zu begründen. Hingegen ging sie davon aus, der Beschwerdegegner 3 könne als Mitglied des Verwaltungsrates für eigene Bezüge nur bei Verletzung von Ausstandsregeln verantwortlich gemacht werden. In dieser Hinsicht hätten aber die Beschwerdeführerinnen nichts vorgetragen.
6.2 Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, unabhängig davon, ob der Beschwerdegegner 3 sich allenfalls zusätzlich wegen Verletzung der Ausstandsregeln nach <ref-law> haftbar gemacht habe, liege das Fehlverhalten, das sie ihm zur Last gelegt hätten, ihrer Behauptung nach darin, dass er als Verwaltungsrat der Y._ AG dem Beschwerdegegner 1 als Präsident des Verwaltungsrates der Y._ AG seine Anteile an der Gesellschaft verkauft und dabei vereinbart habe, dass nicht der Käufer, sondern die Gesellschaft den Kaufpreis bezahlt. Mit dem Abschluss dieser Vereinbarung habe der Beschwerdegegner 3 gegen seine Pflichten als Verwaltungsrat verstossen und werde deshalb nach <ref-law> gegenüber der Gesellschaft schadenersatzpflichtig. Entscheidend sei, dass der Beschwerdegegner 3 als Verwaltungsrat einen simulierten Vertrag abgeschlossen und in voller Kenntnis eine rechtsgrundlose Zahlung von der Gesellschaft angenommen habe.
6.3 Die Rüge ist offensichtlich begründet. Nach <ref-law> müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Diese Treuepflicht charakterisiert sich als Interessenwahrungspflicht und gebietet, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Geschäftsinteresse ausrichten und eigene Interessen gegebenenfalls zurückstellen, wobei ein strenger Massstab anzulegen ist. Besteht die Gefahr eines Interessenkonflikts, hat der betroffene Verwaltungsrat mittels geeigneter Massnahmen sicherzustellen, dass die Interessen der Gesellschaft gebührend berücksichtigt werden (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 219 mit Hinweisen). Daraus wird in der Lehre abgeleitet, dass das Verwaltungsratsmitglied in den Ausstand zu treten hat, wenn über Verträge zwischen ihm oder einer ihm nahe stehenden Person und der Gesellschaft abgestimmt wird (FORSTMOSER/ MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 28 N. 34 S. 298 mit Hinweis). Nach der Feststellung der Vorinstanz wird dem Beschwerdegegner 3 die Beteiligung an dem die Gesellschaft schädigenden Simulationsgeschäft als solchem als Pflichtverletzung angelastet. Wusste er um den die Gesellschaft schädigenden Charakter des Geschäfts und schritt er dennoch nicht ein, wie die Beschwerdeführerinnen vorbrachten, verhielt er sich auf gleiche Weise treuwidrig wie die anderen am Geschäft beteiligten Mitglieder der Verwaltung. Auch wenn er sich beim eigentlichen Abschluss des (Schein-)geschäfts in den Ausstand begeben hätte, wäre damit die eigentliche Treuwidrigkeit, die Belastung der Gesellschaft mit einer Forderung ohne Gegenleistung, über welche der Beschwerdegegner 3 nicht im Unklaren sein konnte, nicht beseitigt. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz ist daher unhaltbar, was auch in diesem Punkte zur Gutheissung der Beschwerde führt.
7. Aus den dargelegten Gründen ist das angefochtene Urteil entsprechend den Eventualanträgen der Beschwerde aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da die Beschwerdeführerinnen mit ihren Anträgen vor Bundesgericht im Wesentlichen durchdringen, werden die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren solidarisch kosten- und entschädigungspflichtig. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 55'000.-- werden den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Die Beschwerdegegner haben die Beschwerdeführerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit insgesamt Fr. 65'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. März 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Luczak | CH_BGer_004 | Federation | 106 | 20 | 294 | civil_law | nan | ['9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', 'f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', '07baf500-245a-4f51-816a-deed25ad9a8b', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7e245976-7117-4d01-922c-a857e2522be6', '6c7f601c-f15f-42c1-918b-137813074eb5', '4e4a62a1-033a-4da2-b9cd-22ea6bf5fc3b', '74441908-94f2-409c-9ab5-6b38db8f323f', '1d70c5e0-c45e-43fc-a8a7-6c3782036715', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '7e245976-7117-4d01-922c-a857e2522be6', '73e80584-5b92-479d-8925-c06348f64622', '7e245976-7117-4d01-922c-a857e2522be6', '2b3cfc22-6d64-4e48-b17f-e1da14a7b615', 'c58acf36-8bfe-4742-b0e6-47dc079ea92a', 'd8d5d3b8-a9b3-4367-9a99-ed49df5299ec', '9192c566-d74a-4c80-a631-ff2fa07bff04', 'd8d5d3b8-a9b3-4367-9a99-ed49df5299ec', '3916cbef-41ed-449e-9df6-bc0b9f0db970', 'c0cb87ab-46f9-4836-8be1-bce0f0a20032', 'c58acf36-8bfe-4742-b0e6-47dc079ea92a', '3916cbef-41ed-449e-9df6-bc0b9f0db970', '5c0ddefa-44a4-4b71-a73a-265686045b6a', '7e245976-7117-4d01-922c-a857e2522be6', '5c0ddefa-44a4-4b71-a73a-265686045b6a', '3916cbef-41ed-449e-9df6-bc0b9f0db970', 'b9030dc9-2396-482d-b6e9-07f3406c8169', '548e5837-3a2c-4ee2-9613-6c39b1315928'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0c0d8874-7c40-4468-a239-f5efc5e5eba3 | 2,011 | fr | Faits:
A. Le 11 juillet 2007, la Municipalité de Lausanne a accordé l'autorisation de construire un parking-relais de 1'190 places sur la parcelle n° 7'311, alors propriété de l'Etat de Vaud. Elle a également délivré l'autorisation préalable d'implantation de deux bâtiments A et B comprenant le premier un musée AquaEcopôle, le second un hôtel de 117 chambres, un centre médical, un magasin de proximité et un kiosque, ainsi qu'éventuellement une halte-garderie. L'ensemble du projet s'inscrit dans le périmètre du plan d'affectation cantonal "Vennes" (PAC Vennes), approuvé en février 2001 et complété en septembre 2006, situé en bordure sud de la route de Berne, à l'entrée de Lausanne à la hauteur de la bretelle de sortie de l'autoroute A9.
Par arrêt du 18 janvier 2008, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (CDAP) a rejeté le recours formé contre ces décisions par A._, B._ et C._ (ci-après: les consorts A._,), propriétaires de la parcelle n° 7'320, située de l'autre coté de la route de Berne. La CDAP a considéré que l'étude d'impact (EIE) avait permis d'établir la conformité du parking et des bâtiments avec le droit de protection de l'environnement. La coordination avait été suffisante avec le projet de réhaussement de la ligne de transport CFF et les exigences de l'Office fédéral des routes (OFROU) quant à l'intégration du trafic de sortie sur la bretelle d'autoroute.
Par arrêt du 10 juillet 2008 (1C_86/2008), le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours formé par les consorts A._,. Il l'a jugé irrecevable en tant qu'il concernait l'autorisation préalable, de nature incidente, et l'a rejeté en tant qu'il concernait le parking-relais, en se fondant notamment sur les rapports d'impact et les pronostics de trafic.
B. Du 8 mai au 8 juin 2009, la commune de Lausanne, devenue propriétaire de la parcelle n° 20'349, détachée de la parcelle n° 7'311, a fait mettre à l'enquête les projets de construction des bâtiments A et B. Le premier, de forme quasi-circulaire et situé au bord de la route de Berne, est constitué du musée AquaEcopôle. Il comprend un sous-sol destiné aux installations techniques, un rez avec l'entrée du musée, cafétéria et les lieux d'exposition, et un étage avec la suite de l'exposition, un amphithéâtre et divers locaux. Les installations de ventilation et de climatisation et des panneaux photovoltaïques sont disposés en toiture. Une serre de forme carrée est située au centre du bâtiment. Le bâtiment B est situé en retrait de la route de Berne, à l'est et au sud du secteur. Comprenant deux corps de bâtiments sur trois étages plus rez, il doit accueillir dans sa partie nord un centre médical avec service d'urgences et un regroupement de cabinets médicaux, et dans sa partie sud un hôtel de 131 chambres dont le troisième étage se prolonge sur la partie nord. Une couverture relie la station du métro M2, au bord de la route de Berne, et différentes entrées des bâtiments. Les consorts A._, ont fait opposition.
Par décisions des 9 et 16 septembre 2009, la Municipalité a délivré les permis de construire et levé les oppositions. Les consorts A._, ont recouru auprès de la CDAP contre ces deux permis de construire ainsi que contre les décisions figurant dans la synthèse de la Centrale des autorisations (CAMAC) du 31 août 2009.
C. Par arrêt du 23 avril 2010, la CDAP a admis très partiellement les recours. La commune de Lausanne était devenue bénéficiaire de l'autorisation d'implantation, et celle-ci n'était pas prescrite. Les plans étaient signés par un représentant autorisé. L'autorisation requise par le droit de protection des animaux pourrait être délivrée ultérieurement, sans que cela ne viole le principe de coordination. Les conditions fixées pour l'évacuation des eaux et la non-prolifération d'espèces étrangères étaient suffisantes, sous réserve de l'autorisation de l'Office fédéral de l'environnement (OFEV) sur la base d'une liste à établir quant aux espèces concernées. Le laboratoire du musée n'était pas assimilable à une clinique vétérinaire ou à un laboratoire d'analyses. Le Service de la santé publique avait préavisé positivement le projet de centre médical, sous réserve de l'autorisation d'exploiter. Les aménagements intérieurs liés à la création d'une pharmacie pourraient être autorisés par la suite. Malgré le refus justifié d'installer des panneaux solaires en toiture, le projet prévoyait le chauffage à distance des Services industriels lausannois et respectait ainsi les exigences relatives à l'utilisation d'énergies renouvelables. La cote d'altitude du rez (695 m) avait été fixée correctement. Le secteur de verdure, tel que défini par le PAC Vennes dans sa dernière version, pourrait faire l'objet d'une étude paysagère soumise à approbation avant le début des travaux. Les 150 places de stationnement, réservées dans le parking-relais pour le musée, correspondaient aux besoins prévus selon le PAC de Vennes, ainsi qu'aux prévisions de fréquentation du site (340'000 visiteurs par an, dont 70% en véhicules privés, sur la base d'un taux d'occupation des véhicules de 2,5 et d'un taux de rotation de 5 mouvements par jour). Les bâtiments n'étaient pas soumis à l'étude d'impact, et les activités y relatives avaient été prises en compte dans l'étude de novembre 2006. Sur le vu des dernières évaluations de trafic (260 véhicules par jour pour le musée au lieu de 150, et 29'900 véhicules par jour sur la route de Berne au lieu de 27'000), l'augmentation prévue restait dans les limites admissibles selon l'OPB. La réflexion de bruit sur les bâtiments (+ 0.2 à 0.3 dB(A)) n'était pas perceptible. Le projet était indépendant de l'assainissement de la route de Berne. Le Service cantonal de l'environnement et de l'énergie (SEVEN) avait fixé certaines conditions intégrées au permis de construire, pour limiter le bruit des installations techniques, et prévoyait des mesures de contrôle après la mise en service, ce qui constituait des garanties suffisantes. Ni les parkings extérieurs, ni le restaurant et sa terrasse (compte tenu de leur situation et des horaires fixés) ne seraient source de nuisances supplémentaires. Sous réserve des autorisations spéciales requises, les permis de construire ont été confirmés.
D. Par acte du 26 mai 2010, les consorts A._, forment un recours en matière de droit public assorti d'une demande d'effet suspensif. Ils concluent à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que les permis de construire ne sont pas délivrés et que les autorisations spéciales figurant dans la synthèse CAMAC sont refusées. Subsidiairement, ils demandent l'annulation de l'ensemble des décisions précitées et, plus subsidiairement, le renvoi de la cause à la CDAP.
Par ordonnance du 28 juin 2010, la demande d'effet suspensif a été admise.
La CDAP se réfère aux considérants de son arrêt. La Municipalité de Lausanne, ainsi que les sociétés bénéficiaires du permis d'implantation, concluent au rejet du recours. Le service des eaux, sols et assainissement (SESA) s'en remet à l'appréciation du Tribunal. Le Service cantonal des routes a renoncé à se déterminer. Le Service de l'économie, du logement et du tourisme, ainsi que le Service des forêts, de la faune et de la nature, se réfèrent à leurs déterminations devant l'instance cantonale. Le Service du développement territorial conclut au rejet du recours. L'OFEV estime, au terme de ses observations, que le projet ne viole aucune prescription du droit fédéral de la protection de l'environnement. L'OFROU s'est lui aussi prononcé en confirmant son préavis favorable. Les recourants se sont encore déterminés en persistant dans leurs conclusions. Le 25 janvier 2011, ils ont produit un rapport de mesures acoustiques du 9 juin 2010, dont ils affirment n'avoir eu connaissance que le 17 janvier 2011. La commune de Lausanne et les constructeurs se sont opposés à cette production. Recourants et intimés ont encore déposé des observations spontanées, le 23 février et le 11 mars 2011. | Considérant en droit:
1. La décision attaquée a été rendue en dernière instance cantonale dans une cause de droit public, au sens de l'<ref-law>, sans qu'une des exceptions prévues à l'<ref-law> ne soit réalisée, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est ouverte (art. 82 à 89 LTF).
1.1 En tant que propriétaires d'un immeuble situé directement face au projet litigieux, de l'autre côté de la route de Berne, les recourants ont qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>: ils ont pris part à la procédure devant la cour cantonale, sont particulièrement atteints par la décision attaquée et ont un intérêt digne de protection à son annulation. Ils ont en principe qualité pour agir.
1.2 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), alors qu'il n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé conformément au principe d'allégation (<ref-law>).
1.3 Les recourants ont produit une étude acoustique établie le 9 juin 2010, dont ils disent n'avoir eu connaissance que le 17 janvier 2011. Toutefois, aux termes de l'<ref-law>, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Le document produit par les recourants était inconnu de la cour cantonale. Il est d'ailleurs postérieur à l'arrêt attaqué, de sorte que sa production n'est pas admissible. Il n'en sera dès lors pas tenu compte. Les écritures des 23 février et 11 mars 2011, sont elles aussi irrecevables dans la mesure où elles portent sur l'interprétation de ce document.
2. Les recourants se plaignent d'arbitraire dans l'établissement des faits. Ils reprochent à la cour cantonale d'avoir retenu en droit de nombreux éléments qui ne figurent pas dans la partie en fait de son arrêt (procuration en faveur de l'architecte, position de l'office des affaires vétérinaires et du SESA, utilisation prévue du laboratoire, horaires d'ouverture du centre médical, provenance du chauffage à distance, panneaux solaires sur la toiture végétalisée, ainsi que toutes les données de fait relatives au trafic automobile). La cour cantonale aurait aussi méconnu des faits qui ressortaient du dossier (projet de pharmacie, protection insuffisante du mur antibruit), et certains faits auraient été retenus sur la base d'une simple vraisemblance, sans instruction, notamment sur la question du trafic. Invoquant par ailleurs leur droit d'être entendus, les recourants estiment que de nombreux éléments de fait auraient été retenus sans qu'ils n'aient pu se prononcer à leur sujet. Des mesures d'instruction sollicitées par les recourants auraient été arbitrairement rejetées (concernant le projet de pharmacie et les activités liées au service d'urgences). La cour aurait refusé de procéder à une inspection locale et à une expertise sur la question du trafic et des nuisances sonores. Elle aurait aussi indûment refusé de requérir l'avis des services compétents sur la qualité des eaux et la conformité des aquariums. Enfin, les recourants se plaignent de ce qu'une lettre du SEVEN du 16 avril 2010 ne leur ait été transmise qu'avec l'arrêt attaqué.
2.1 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. <ref-law>), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 105; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 254 s.; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 288).
2.2 Si, comme le relèvent les recourants, l'arrêt attaqué contient dans sa partie en droit des éléments qui ne figurent pas dans la partie en fait, il s'agit d'une simple question rédactionnelle, qui n'affecte ni la validité des faits retenus, ni même la motivation de l'arrêt attaqué, pour autant que celle-ci demeure compréhensible, ce qui est le cas en l'occurrence. La cour cantonale pouvait également se fonder sur les faits qui ressortent directement du dossier à disposition des parties, sans avoir pour chacun d'eux à interpeller ces dernières. Rien n'empêchait non plus la cour cantonale de retenir les faits sur la base de la vraisemblance, en absence d'éléments plus probants et pour autant que cette appréciation n'est contredite par aucun élément du dossier. Les arguments d'ordre général soulevés par les recourants doivent par conséquent être écartés.
2.3 La cour cantonale a retenu que les constructeurs n'avaient pas déposé de demande d'autorisation auprès du service de la santé publique pour l'installation d'une pharmacie. Les plans mis à l'enquête ne fixent pas de manière définitive l'affectation des surfaces commerciales. L'éventuelle installation d'une pharmacie devrait par conséquent faire l'objet d'une autorisation de construire complémentaire, dont la délivrance a été réservée par l'arrêt attaqué. L'inexistence d'une demande d'autorisation portant sur une pharmacie est un fait incontesté; les constations faites sur ce point par la cour cantonale n'ont donc rien d'arbitraire. La question de savoir si le projet pouvait être autorisé en dépit de cette incertitude n'est pas une question de fait, mais de droit.
2.4 La question de l'efficacité du mur antibruit a déjà été traitée dans l'arrêt du 18 janvier 2008 relatif au parking d'échange et à l'autorisation préalable. A cette occasion, la cour cantonale s'était rendue sur les lieux et avait constaté que le niveau de bruit restait très important malgré les parois construites le long de la route de Berne. En droit, la CDAP a considéré que l'augmentation du niveau de bruit à l'endroit le plus exposé, évaluée à 0,2 dB(A), n'était pas perceptible. Elle a aussi confirmé que le secteur concerné de la route de Berne nécessitait un assainissement, reconnaissant ainsi l'insuffisance des mesures actuelles de protection contre le bruit, et notamment un dépassement de 6 dB(A) durant la période de nuit pour une partie de l'habitation des recourants. Elle a toutefois considéré en droit que l'assainissement nécessaire ne devait pas nécessairement être réalisé en même temps que le projet contesté, et que les mesures contraignantes concernant le bruit des installations techniques, permettraient d'assurer le respect des valeurs de planification. Les recourants ne sauraient ainsi prétendre que les faits pertinents auraient été ignorés.
2.5 Garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu permet notamment au justiciable de participer à la procédure probatoire en exigeant l'administration des preuves déterminantes (<ref-ruling> consid. 2a/aa p. 16 et les arrêts cités). Ce droit ne s'étend toutefois qu'aux éléments pertinents pour décider de l'issue du litige. Il est ainsi possible de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes, lorsque le juge parvient à la conclusion qu'elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 6c/cc in fine p. 135, 417 consid. 7b p. 430; <ref-ruling> consid. 4a p. 211, 241 consid. 2 p. 242, 274 consid. 5b p. 285 et les arrêts cités; sur la notion d'arbitraire, voir <ref-ruling> consid. 5a p. 70).
2.5.1 La cour cantonale s'est prononcée sur la demande d'inspection locale formée par les recourants, en relevant qu'elle y avait déjà procédé lors de la précédente procédure de recours. Les recourants ne remettent pas en cause cette appréciation.
2.5.2 La CDAP a également renoncé à une étude d'impact complémentaire, ainsi qu'à une expertise sur les questions de trafic et des nuisances sonores, considérant que l'essentiel du trafic résultait de l'exploitation du parking, déjà autorisé, et que les activités associées n'engendreraient que 2,5% d'augmentation du trafic actuel. Ce dernier a été estimé à 29'900 véhicules par jour, selon les derniers chiffres disponibles dont se prévalent les recourants. La cour cantonale a tenu compte des prévisions relatives au nombre de visiteurs et au trafic automobile privé, en légère hausse par rapport à ce que retenait l'arrêt précédent. Elle a toutefois considéré que cette augmentation, de quelque 110 véhicules par jour, ne changeait rien aux conclusions du rapport d'impact. Faute de démontrer que ces pronostics seraient matériellement erronés, les recourants ne sauraient requérir une expertise supplémentaire. Ils n'exposent d'ailleurs pas précisément sur quels points devrait porter une telle expertise.
2.5.3 Quant à la question de la qualité des eaux évacuées, elle fait l'objet de conditions posées par le SESA, et les recourants ne démontrent pas en quoi ces conditions seraient insuffisantes. La cour cantonale a aussi estimé que l'autorisation du service de la consommation et des affaires vétérinaires exigeait un niveau de détail et de précision qu'il n'était pas possible d'atteindre au stade de la demande de permis de construire. Ainsi, les caractéristiques techniques des aquariums pourraient être réglées ultérieurement, sans que cela ne porte atteinte au principe de coordination. On ne voit dès lors pas en quoi les études techniques requises par les recourants seraient utiles à ce stade.
2.6 Le droit d'être entendu implique également que la possibilité doit être donnée aux parties de prendre connaissance de toute argumentation soumise au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part (cf. en dernier lieu CourEDH, arrêt Schaller-Bossert c/ Suisse du 28 octobre 2010, § 39 ss). Ce droit à la réplique vaut pour toutes les procédures judiciaires (<ref-ruling> consid. 2.1). L'autorité peut se limiter dans un premier temps à communiquer la prise de position à titre d'information, sans avis formel de la possibilité de répliquer. La partie est ainsi mise en situation de faire ou non usage de cette possibilité. Mais il lui incombe alors soit de le faire sans retard soit de demander un délai à cette fin. Si elle s'en abstient, elle est censée y avoir renoncé (<ref-ruling> consid. 4.8).
2.6.1 En l'espèce, la cour cantonale a estimé que la lettre du 16 avril 2010 du SEVEN, qui figure au dossier cantonal, n'était pas de nature à influer sur sa décision et ne l'a transmise aux recourants qu'avec la communication de son arrêt. Les recourants n'ont donc pas pu se déterminer à ce propos, contrairement aux exigences formelles rappelées ci-dessus.
2.6.2 A titre exceptionnel, une violation du droit d'être entendu peut toutefois être considérée comme réparée lorsque l'intéressé a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours examinant librement les questions de fait et de droit (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 204). Tel est le cas en l'occurrence: les recourants ont eu l'occasion de prendre position, dans le cadre de leur recours, sur l'avis exprimé par le SEVEN. Saisi d'un grief relatif à l'application du droit fédéral (LPE, OPB), le Tribunal dispose d'un plein pouvoir d'examen (<ref-law>), l'avis du SEVEN ne portant pas sur des questions de fait particulières. L'irrégularité n'était au demeurant pas grave au point de justifier un renvoi de la cause à l'instance cantonale, avec les retards qui pourraient en résulter (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 204). Dans ces circonstances, l'irrégularité peut être considérée comme réparée à ce stade, la cour cantonale étant néanmoins rendue attentive aux exigences découlant sur ce point du droit d'être entendu.
2.7 Sur le vu de ce qui précède, les griefs relatifs à l'établissement des faits et au droit d'être entendu doivent être écartés.
3. Les recourants se plaignent, sur le fond, d'arbitraire dans l'application du droit cantonal.
3.1 Il y a arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., lorsque la décision attaquée viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle est insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Par ailleurs, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2 p. 61 et la jurisprudence citée), ce qu'il appartient au recourant de démontrer en vertu de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 265; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et la jurisprudence citée).
3.2 Invoquant l'art. 104 al. 4 et 119 al. 2 de la loi vaudoise sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC), ils relèvent que l'autorisation préalable d'implantation a été accordée à l'Etat de Vaud, et qu'elle ne pourrait être transmise à la commune en raison de son caractère personnel. L'art. 104 al. 4 LATC prévoit en effet que le permis est personnel, mais précise également que "la municipalité est avisée sans délai en cas de changement de titulaire". La cour cantonale en a déduit logiquement qu'un tel changement était possible, dans la mesure où l'autorisation d'implantation n'avait pas été accordée en fonction des qualités propres à son précédent titulaire, soit l'Etat de Vaud. En tant que nouveau propriétaire, la Municipalité avait forcément été informée de ce changement, ce qui suffit à satisfaire aux conditions posées par la loi. Les recourants relèvent que le permis d'implantation n'a pas fait l'objet d'une cession, mais la loi n'exige pas une cession formelle comme condition à un changement de titulaire. L'arrêt attaqué n'a dès lors rien d'arbitraire en tant qu'il considère la Municipalité comme nouveau titulaire et retient que le délai de péremption du permis d'implantation (deux ans selon l'art. 119 al. 2 LATC) n'était pas échu lors du dépôt de la demande d'autorisation de construire. Elle pouvait aussi, en conséquence, s'estimer liée par cette autorisation.
3.3 Les recourants invoquent l'art. 97 al. 1 de la loi vaudoise sur la santé publique (LSP) qui assimile les cabinets de plus de trois médecins à des établissements sanitaires. Ils considèrent que la construction d'un centre médical devait dès lors faire l'objet d'une autorisation spéciale du Département cantonal de la santé et de l'action sociale au sens de l'art. 145 LSP.
La cour cantonale a considéré qu'au stade de l'autorisation de construire, l'autorisation du département ne constituait qu'une autorisation préalable limitée à l'implantation, à la configuration et à l'accès. En effet, l'autorisation d'exploiter selon les art. 146 à 151 LSP et les dispositions réglementaires, comprenait également des éléments liés à l'autorisation de construire. En l'espèce, le Service de la santé avait été consulté et avait préavisé favorablement moyennant quelques conditions; il avait confirmé et motivé ce préavis en procédure de recours, de sorte que son autorisation pouvait être considérée comme acquise. La cour cantonale a par ailleurs implicitement admis que le Service de la santé pouvait valablement agir au nom et par délégation du département compétent dans la délivrance des autorisations. L'argument relatif à l'art. 16 de la loi cantonale sur la protection des eaux contre la pollution est également mal fondé, puisque le SESA pouvait, lui aussi, se prononcer en tant que service spécialisé, au nom du Département de la sécurité et de l'environnement. En vertu de l'art. 67 al. 1 de la loi vaudoise sur l'organisation du Conseil d'Etat, un chef de département peut, avec l'accord du Conseil d'Etat, déléguer à un fonctionnaire supérieur certaines compétences dans des domaines déterminés. Le service concerné a déclaré dans sa réponse qu'il était au bénéfice d'une telle délégation de compétence, déclaration qu'il n'y a pas lieu de mettre en doute. L'appréciation de la cour cantonale résiste donc elle aussi au grief d'arbitraire.
3.4 Les recourants estiment que la pharmacie prévue dans le bâtiment B devait d'ores et déjà satisfaire aux exigences architecturales de l'art. 28 du règlement sur l'exercice des professions de la santé (notamment: officine destinée à la vente, laboratoire, local pour les produits inflammables). Comme le relève l'arrêt attaqué, l'autorisation d'installation est en principe liée à l'autorisation de construire. Toutefois, le service de la santé publique n'a pas été consulté pour un projet de pharmacie distincte du centre médical, même si l'une des deux surfaces commerciales pourrait effectivement être destinée à une pharmacie. Dans un tel cas, une autorisation complémentaire pourrait être délivrée, portant sur l'aménagement intérieur des locaux, sans avoir d'incidence sur l'emprise et la structure de la surface commerciale. Une telle solution ne viole pas la réglementation cantonale relative aux autorisations successives auxquelles est soumis ce genre d'établissement.
3.5 Les recourants estiment ensuite que les deux autorisations nécessaires pour la clinique vétérinaire du musée feraient défaut. Point n'est besoin de s'interroger sur la qualité pour agir des recourants sur ce point. En effet, les recourants visent en réalité le laboratoire aménagé dans le sous-sol du musée, destiné aux seuls animaux qui y sont détenus. Compte tenu de la configuration des lieux (surface d'environ 23 m2), et de la situation du local dans l'étage technique, non ouvert au public, les objections des recourants apparaissent manifestement mal fondées.
3.6 Les recourants soutiennent que de nombreux documents dont la production est exigée par l'art. 69 du règlement d'application de la LATC (RLATC) feraient défaut. Ils considèrent toutefois à tort, comme on l'a vu, que le permis d'implantation serait périmé. Ils estiment par ailleurs qu'un nouveau rapport sur les aspects énergétiques devait être produit après la suppression, dans l'autorisation de construire, des panneaux photovoltaïques prévus en toiture.
L'art. 69 RLATC précise les pièces et indications qui doivent être fournies à l'appui de la demande de permis de construire. Il s'agit notamment des différents plans, des documents et pièces démontrant que la construction est conforme aux dispositions applicables à l'utilisation rationnelle et aux économies d'énergie, ainsi qu'aux énergies renouvelables dans les constructions (ch. 7), des plans des aménagements extérieurs (ch. 8) et du rapport d'impact (ch. 10). Ces documents figuraient dans la demande initiale, et les recourants ne sauraient prétendre qu'une modification du projet par l'instance de recours imposerait d'établir systématiquement de nouveaux rapports. L'autorité peut, dans un tel cas, adopter elle-même les modifications nécessaires, pour autant qu'elle dispose d'éléments suffisants pour se prononcer matériellement. Les mesures d'assainissement de la route de Berne constituent un dossier distinct du projet litigieux et la pharmacie pourra, comme on l'a vu, faire l'objet d'une autorisation ultérieure. Les recourants critiquent certains aspects du projet (évacuation de l'air vicié du parking, aménagements extérieurs, bruit des installations techniques), mais il s'agit de critiques de fond. La demande d'autorisation était assortie d'une étude de bruit, quand bien même des contrôles ultérieurs ont été ordonnés.
En définitive, les recourants ne démontrent pas que l'un des documents mentionnés par l'art. 69 RATC ferait défaut au point que l'application de cette disposition apparaîtrait arbitraire.
3.7 Les recourants invoquent l'art. 18 du règlement d'application de la loi vaudoise sur l'énergie (RLVLEne), selon lequel les bâtiments sont conçus pour favoriser l'utilisation de l'énergie solaire. Cette disposition, de nature incitative, n'impose pas l'utilisation de capteurs solaires mais porte sur l'orientation des constructions, la répartition et la proportion des ouvertures vitrées et le choix des matériaux. Elle réserve expressément les contraintes architecturales et urbanistiques. En l'occurrence la renonciation aux panneaux solaires est fondée sur la réglementation du PAC de Vennes qui prévoit exclusivement des toitures végétalisées. Il s'agit là d'une contrainte de type architectural, et il n'y avait par conséquent aucun arbitraire à en tenir compte. Selon l'art. 25 RLVLEne, les énergies non-renouvelables ne doivent pas couvrir plus de 80% des besoins de chaleur admissibles pour le chauffage. L'arrêt attaqué retient que le site sera alimenté par le chauffage à distance des Services industriels lausannois. Cette constatation, qui repose sur un rapport très détaillé d'un bureau d'ingénieurs spécialisé figurant au dossier, n'a rien d'arbitraire; elle permet d'affirmer que les exigences minimales de l'art. 25 RLVLE ne sont satisfaites, quand bien même des mesures d'optimisation devraient encore être précisées.
3.8 Les recourants invoquent ensuite plusieurs dispositions du règlement du PAC de Vennes (RPAC).
3.8.1 Ils estiment que, contrairement à ce que prévoit l'art. 31 al. 1 RPAC, le toit du bâtiment A serait non pas plat mais légèrement cintré. L'arrêt du 18 janvier 2008 réservait le préavis de l'organe de contrôle sur ce point, mais ce préavis n'aurait pas été sollicité. Il ressort clairement des coupes et élévations fournies à l'appui de la demande d'autorisation du bâtiment A, que celui-ci aura un toit plat, au contraire du gabarit d'implantation auquel les recourants semblent faire référence. L'argument tombe dès lors à faux.
3.8.2 Le PAC limite le nombre de niveaux sur rez à trois. Les recourants estiment qu'en additionnant les trois niveaux du parking-relais, on obtiendrait un ensemble de six niveaux au-dessus du terrain existant. Bien qu'elle relève de l'implantation et des gabarits, cette question n'avait pas été examinée dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 10 juillet 2008 pour ce qui concerne les bâtiments A et B.
Pour le secteur G1 concerné, le PAC prévoit effectivement un nombre de niveaux "R+3". La cour cantonale a considéré que la dalle du parking devait être considérée comme le niveau du rez, en se fondant sur les règles du plan d'affectation général de Lausanne (PGA) qui fixent le rez-de-chaussée au niveau de la voie ou du trottoir existant ou projeté et, en cas de voie en pente, au milieu de la façade. En l'occurrence, la hauteur de la plateforme du parking se situe à la cote 695 m, ce qui correspond aussi au niveau de la route de Berne au milieu de la façade correspondante. Il n'y a dès lors rien d'insoutenable à considérer que le projet correspond à une construction de trois niveaux sur rez.
3.8.3 Selon l'art. 12 du règlement du PAC de Vennes, l'ensemble des aménagements extérieurs relatifs à chaque projet compris dans ce secteur doit faire l'objet d'un plan spécifique au 1/200, soumis préalablement à l'organe de gestion du Biopôle. Un tel plan figure au dossier de la demande d'autorisation de construire. Il définit notamment l'emplacement des parkings extérieurs, les plans d'eau et l'arborisation. Le Service des parcs et promenades a certes demandé une étude paysagère avant le début des travaux, mais cela ne change rien au fait que les exigences formelles posées par le PAC sont satisfaites à ce stade.
3.8.4 Dans son addenda du 27 septembre 2006, le PAC de Vennes prévoit (art. 40) le maintien du parking-relais, et précise que son aménagement peut être modifié afin de garantir le bon fonctionnement du site. Des constructions sont possibles en couverture ou en juxtaposition afin notamment d'édifier des bâtiments dont l'affectation et l'exploitation sont compatibles avec le fonctionnement du parking-relais, à l'exclusion de grandes surfaces commerciales. Les recourants estiment que les différents magasins prévus, et le mall couvert (couverture de liaison) seraient assimilables à une telle surface commerciale, compte tenu également du nombre de visiteurs prévus pour le musée. Il n'en est rien. Les commerces prévus sont d'une surface limitée (500 m2); ils sont prévus essentiellement en rapport avec les usagers du parking-relais et, comme le relève la cour cantonale, les activités principales (musée, centre médical, hôtel) ne correspondent pas aux activités caractéristiques des grands centres commerciaux. Quant aux objections relatives à l'augmentation du trafic et à la gestion des places de stationnement, elles sont sans rapport avec la disposition invoquée.
3.9 Les recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir mis à leur charge 2'500 fr. de frais judiciaires et 1'500 fr. de dépens en faveur de la commune de Lausanne. Ils relèvent que dans l'arrêt précédent, qui rejetait intégralement leur recours, aucun frais ni dépens n'avait été mis à leur charge. Ils se plaignent dès lors d'arbitraire et d'inégalité de traitement.
L'art. 91 de la loi cantonale sur la procédure administrative (LPA/VD, du 28 octobre 2008) prévoit simplement que l'autorité statue sur les frais et dépens, sans fixer aucune règle de répartition ou de montant. Dans son premier arrêt, la CDAP s'est fondée sur l'art. 55 al. 3 de la loi sur la juridiction et la procédure administrative (LJPA), alors applicable, qui permettait au tribunal, lorsque l'équité l'exige, de répartir les frais entre les parties et de compenser les dépens ou de laisser tout ou partie des frais à la charge de l'Etat. Une renonciation aux frais pour des motifs d'équité est certes aussi prévue à l'art. 50 LPA/VD, en particulier dans le cas où la perception des frais serait d'une rigueur excessive pour la partie concernée. En l'occurrence, la renonciation aux frais du premier arrêt est motivée par le fait qu'en dépit du rejet du recours, le dossier avait dû être complété sur plusieurs points ne ressortant pas du dossier mis à l'enquête. Ce motif n'est pas retenu par l'arrêt attaqué, qui ne fait que réserver certaines autorisations. Les recourants ne se plaignent pas d'arbitraire sur ce point. Compte tenu de l'ampleur et de la complexité de la cause, les recourants pouvaient être condamnés aux frais et dépens, quand bien même ils obtenaient très partiellement gain de cause. La cour cantonale n'a dès lors pas abusé du large pouvoir d'appréciation dont elle dispose dans ce domaine. A fortiori n'a-t-elle commis ni arbitraire, ni inégalité de traitement.
3.10 Sur le vu de ce qui précède, les griefs relatifs à l'application du droit cantonal, qui apparaissent dans une large mesure de nature appellatoire, doivent tous être écartés dans la mesure où ils sont recevables.
4. Les recourants invoquent ensuite le droit fédéral, soit en premier lieu la loi sur la protection des animaux (LPA; RS 455). Ils rappellent les principes généraux applicables aux détenteurs d'animaux, ainsi que les exigences en matière de détention. Ils estiment que diverses autorisations préalables devraient être requises pour les expériences sur les animaux (art. 18 LPA), l'élevage (art. 11), la détention de poissons atteignant 1 m (<ref-law>; RS 455.1), ainsi que pour les établissements détenant des animaux à titre professionnel, tel un aquarium (<ref-law>). Il y aurait lieu de vérifier dans ce cadre si les locaux et installations sont adaptés (<ref-law>) et si le personnel dispose de la formation adéquate au sens de l'ordonnance sur les formations à la détention d'animaux et à la manière de les traiter (RS 455.109.1). En l'espèce, le vétérinaire cantonal n'aurait pas été consulté alors que la question aurait un impact sur la construction, compte tenu de la taille des aquariums. Les recourants relèvent également que les autorisations requises aux art. 7 de l'ordonnance sur la protection des eaux (OEaux, RS 814.201) et 7 de l'ordonnance relative à la loi fédérale sur la pêche (OLFP; RS 923.01) n'auraient pas été valablement délivrées.
Dans un grief distinct, mais qu'il y a lieu de traiter préalablement, les recourants invoquent le principe de coordination (art. 25a LAT, 104 et 120 LATC - dont ils invoquent une application arbitraire). Ils estiment ainsi que l'ensemble des autorisations spéciales devaient être délivrées avant l'autorisation de construire.
Point n'est besoin d'examiner dans le détail si et dans quelle mesure les recourants ont qualité pour soulever de tels griefs relatifs à la protection des animaux. En effet, ceux-ci doivent être rejetés dans leur ensemble.
4.1 L'art. 25a LAT énonce, à ses al. 1 à 3, des principes en matière de coordination "lorsque l'implantation ou la transformation d'une construction ou d'une installation nécessite des décisions émanant de plusieurs autorités". Une autorité chargée de la coordination doit en particulier veiller à ce que toutes les pièces du dossier de demande d'autorisations soient mises simultanément à l'enquête publique (art. 25a al. 2 let. b LAT) et à ce qu'il y ait une concordance matérielle des décisions ainsi que, en règle générale, une notification commune ou simultanée (art. 25a al. 2 let. d LAT); ces décisions ne doivent pas être contradictoires (art. 25a al. 3 LAT). L'obligation de coordonner s'étend à l'ensemble des autorisations que l'implantation d'une construction rend nécessaires. Elle n'exclut pas de traiter séparément les autorisations spéciales de moindre portée pour autant que les contradictions puisse être évitées. Il n'est pas non plus indispensable de coordonner les décisions qui, tout en ayant un rapport avec le projet de construction, n'ont aucune influence directement contraignante sur la construction proprement dite de l'ouvrage ou qui, pour des raisons matérielles, ne peuvent être rendues qu'après sa réalisation. Tel peut être le cas notamment des décisions de subventionnement, des décisions autorisant une mise en circulation ou des autorisations d'exploitation (MARTI, in Commentaire LAT, n° 25 ad art. 25a LAT). En l'occurrence, les diverses autorisations dont les recourants déplorent l'absence relèvent de l'autorisation d'exploiter et exigent des précisions qu'il n'est pas possible de fournir actuellement. Pour la plupart, elles sont sans influence directe sur la construction du bâtiment proprement dit. Même si, sur un point ou un autre, des éléments constructifs devaient avoir une influence sur les conditions d'une autorisation particulière, il sera possible à l'exploitant d'adapter son projet en conséquence. On ne voit pas, cela étant, en quoi consisterait le risque de décisions contradictoires que tend à éviter l'exigence de coordination. Le grief est dès lors infondé.
4.2 L'art. 7 al. 3. LPA soumet à autorisation la détention à des fins lucratives ou à titre privé, d'animaux sauvages qui requièrent des soins particuliers ou des conditions de détention spéciales. L'autorisation dépend de la conformité des locaux, du nombre adapté d'animaux, de diverses mesures de protection, de la formation des gardiens et de la surveillance vétérinaire (<ref-law>). Une telle autorisation, donnée en fonction de la personne de l'exploitant, s'apparente à une autorisation d'exploitation, et porte pour l'essentiel sur des éléments sans rapport direct avec la construction des bâtiments. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le service vétérinaire cantonal a été consulté; à ce stade, il n'a pu que rappeler les exigences générales de la LPA et l'obligation de respect des directives de l'Office vétérinaire cantonal, ainsi que des exigences en matière de formation du personnel. Il a exigé le dépôt d'une demande d'autorisation avant le début des travaux. Il en ressort qu'un examen de la conformité du projet aux exigences de la LPA n'est, à ce stade, pas possible. L'arrêt attaqué ne saurait dès lors violer la LPA.
4.3 Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'autorisation de déversement prévue à l'<ref-law> a été accordée par le SESA qui, comme on l'a vu, pouvait valablement représenter le département compétent. Elle tient compte de la quantité et de la nature des eaux rejetées, et fixe des conditions relatives à la filtration, à la stérilisation et à leur analyse. Quant à l'autorisation visée à l'<ref-law> s'agissant de l'importation et de l'introduction de poissons étrangers, la CDAP a relevé que les conditions posées par le Centre de conservation de la faune (notamment l'interdiction d'introduire des poissons dans les bassins extérieurs) étaient suffisantes pour prévenir une propagation au sens de l'art. 7 let. d OLFP, ce que les recourants ne contestent pas. La liste des espèces étrangères à introduire devait faire l'objet d'une autorisation fédérale (<ref-law>), et le requérant devra démontrer à cette occasion que la faune et la flore indigènes ne sont pas mises en péril et qu'il n'en résultera pas une modification indésirable de la faune (<ref-law>). Cela répond aux objections soulevées par les recourants.
5. Invoquant le principe de précaution (<ref-law>), les recourants estiment que l'impact du projet sur l'environnement (contamination biologique, fluides réfrigérants de l'installation frigorifique, bruits divers, pollution atmosphérique) n'aurait pas été suffisamment évalué.
Selon la définition la plus couramment utilisée et la plus largement admise, le principe de précaution veut qu'en cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l'absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l'environnement (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 320). En l'espèce, si plusieurs questions devront être abordées plus tard, cela ne tient pas à une quelconque incertitude scientifique mais à la nature des autorisations en cause, dont l'objet n'est pas encore suffisamment défini et qui pourront faire l'objet d'un examen ultérieur. Le grief est dès lors mal fondé.
6. Les recourants invoquent ensuite l'<ref-law>. Ils relèvent que le secteur de la route de Berne connaît déjà un dépassement des valeurs limites en matière de bruit et qu'un assainissement serait nécessaire. Les constructions projetées aggraveraient cette situation.
6.1 Selon l'<ref-law>, l'exploitation d'installations fixes nouvelles ne doit pas entraîner un dépassement des valeurs limites d'immission consécutif à l'utilisation accrue d'une voie de communication, ou la perception d'immissions de bruit plus élevées en raison de l'utilisation accrue d'une voie de communication nécessitant un assainissement.
6.2 La question des pronostics de trafic et de l'application de l'<ref-law> a déjà été examinée lors de l'octroi de l'autorisation de construire le parking. Dans son arrêt du 10 juillet 2008, le Tribunal fédéral a estimé que l'EIE, effectuée en deux étapes, satisfaisait aux exigences du droit de protection de l'environnement. Même si, à cette occasion, le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur les griefs relatifs aux autorisations d'implantation des bâtiments A et B, il n'en a pas moins examiné l'EIE qui couvrait le projet dans son ensemble, et a rejeté les allégations d'ordre général concernant le bruit de la route de Berne. Le Tribunal fédéral a également relevé que l'assainissement de la route cantonale devra intervenir, le cas échéant, dans une procédure distincte. C'est dès lors à juste titre que la cour cantonale n'est pas revenue sur cette question dans l'arrêt attaqué.
7. Les recourants requièrent également la mise en oeuvre d'une EIE complémentaire. Ils estiment que le rapport complémentaire de juin 2005 ne tiendrait pas compte du surcroît de visiteurs motorisés estimé à 238'000 par an pour le seul musée, de l'augmentation du trafic résultant de l'hôtel et des nouveaux emplois dans la région, et du bruit lié au centre médical. Les projets de bâtiments A et B diffèreraient ainsi de ceux qui ont fait l'objet du permis d'implantation, et on ne disposerait pas d'évaluation actualisée des atteintes dans leur action conjointe au sens de l'<ref-law>. La transformation du parking-relais tomberait sous le coup de l'<ref-law>, et la surface commerciale globale dépasserait les 5000 m2 prévus au ch. 80.5 de l'annexe OEIE.
7.1 Sur ce point également, les recourants ne font que reprendre leurs motifs d'opposition, méconnaissant la réponse circonstanciée que leur apporte l'arrêt attaqué. La CDAP a en effet retenu que la prévision de fréquentation du musée (340'000 visiteurs par an dont 30% utiliseraient les transports publics) modifiait légèrement le pronostic pris en considération en 2008: 238'000 visiteurs par année correspondaient, avec un taux d'occupation de 2,5, à 110 véhicules et 220 mouvements de plus que le trafic de 520 à 540 véhicules par jour pour les activités associées au parking d'échange. Au total, le trafic journalier était évalué entre 2'840 et 2'860 mouvements. Or, selon le rapport d'impact de deuxième étape, l'évaluation était de 3'600 mouvements par jour. Lors de la précédente procédure, ce dernier chiffre avait été considéré comme "probablement surévalué". Au droit de la parcelle des recourants, l'augmentation de trafic était de 5,2%. La cour cantonale a aussi tenu compte des nouveaux comptages effectués, faisant état d'un trafic de 29'900 (au lieu de 27'000) véhicules par jour. Elle en a déduit que l'augmentation due au projet se trouvait, proportionnellement, réduite à 4,7%. Elle était même insignifiante si l'on ne tenait compte que de l'augmentation due aux activités dans les bâtiments litigieux. L'OFEV confirme, dans ses déterminations, que l'augmentation prévue du trafic se situe nettement en-dessous du seuil de perceptibilité, qui se situerait aux alentours de 25% d'augmentation du trafic, de sorte que les exigences de l'<ref-law> seraient, dans tous les cas, respectées.
S'agissant enfin de la question des réflexions de bruit du trafic sur les bâtiments, la cour cantonale a estimé que le modèle de calcul retenu - et non contesté - dans le rapport d'impact de 2006 ne dépendait pas du niveau de bruit, et demeurait par conséquent de + 0,2 à 0,3 dB(A), ce qui n'était pas perceptible.
7.2 S'agissant enfin du bruit des installations techniques, le SEVEN a retenu que l'étude acoustique a tenu compte de parois de protection hautes de 2 à 3 m suivant les installations. Un dépassement des valeurs limites d'exposition avait toutefois été démontré pour les voisins les plus exposés, en particulier les recourants. L'étude acoustique proposait plusieurs mesures d'assainissement telles que le choix d'appareils plus silencieux, une limitation des horaires de fonctionnement et la construction de locaux techniques. Le SEVEN imposait aussi des mesures de contrôle après trois mois d'exploitation, afin de vérifier le respect des valeurs d'exposition et de fixer, le cas échéant, des mesures d'assainissement. Cette condition fait partie intégrante de l'autorisation de construire et les recourants ne remettent pas en cause son bien-fondé.
7.3 Les évaluations de bruit reposent sur une actualisation des données du rapport d'impact, dont rien ne vient mettre en doute l'exactitude. La compatibilité du projet avec les dispositions en matière d'environnement paraît dès lors avoir fait l'objet d'un examen complet au sens de l'<ref-law>. Ni le nombre de visiteurs (moins de 950 par jour selon le projet; cf. ch. 60.6 de l'annexe à l'OEIE qui prévoit 4'000 visiteurs par jour), ni l'étendue des surfaces de vente (500 m2 contre 7'500 selon le ch. 80.5 de l'annexe), ni encore le nombre de places de stationnement supplémentaires (soit 150, contre 500 selon le ch. 11.4 de l'annexe) n'imposaient l'établissement d'une EIE complémentaire.
8. Dans un ultime grief, les recourants redoutent que les accès au parking-relais ne créent un engorgement sur la bretelle autoroutière débouchant sur la route de Berne. Ils se réfèrent à la prise de position de l'OFROU, mais n'indiquent nullement quelle disposition du droit fédéral serait violée sur ce point. Ils invoquent les art. 23 et 24 LRN, perdant de vue que les décisions prises en application de ces dispositions, concernant l'empiètement du parking d'échange sur l'alignement de la route nationale, ont été définitivement validées avec l'autorisation de construire relative au parking. S'agissant de l'empiètement de la partie basse du bâtiment A, l'OFROU a accordé une nouvelle autorisation, dans le sillage de la précédente, en dépit de l'augmentation de trafic engendrée par le projet, ainsi que des restrictions que cela impliquait pour de futurs projets routiers. L'autorisation de l'OFROU, elle aussi intégrée au permis de construire, est subordonnée à une priorité absolue à accorder au trafic quittant l'autoroute, le plan de circulation et de signalisation devant être soumis à l'OFROU; de plus, un suivi devra être mis en place. Les recourants ne sauraient ainsi prétendre que l'office fédéral spécialisé, qui s'est estimé en mesure de statuer sur la demande d'autorisation, n'aurait pas disposé d'un dossier suffisamment complet.
9. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Conformément aux art. 66 al. 1 et 68 al. 2 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge des recourants, de même que l'indemnité de dépens allouée aux intimés qui obtiennent gain de cause, soit les constructeurs D._ et E._ d'une part, et la commune de Lausanne d'autre part, qui, depuis l'acquisition de la parcelle en 2008, agit dans la présente cause en tant que propriétaire (cf. <ref-law> a contrario). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge des recourants.
3. Les indemnités de dépens suivantes sont mises à la charge solidaire des recourants:
- 2'000 fr. en faveur de D._ et E._;
- 2'000 fr. en faveur de la commune de Lausanne.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Département de la sécurité et de l'environnement, au Département de la santé et de l'action sociale, au Département de l'économie, au Département des infrastructures et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral des routes et à l'Office fédéral de l'environnement, Division Droit.
Lausanne, le 16 mars 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Fonjallaz Kurz | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', '7b1746a2-d373-4694-b818-396b4e1a6856', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '220875f6-00aa-4e02-9d50-aab7454e8ba0', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '9cc5ceb5-d3c9-4412-bce8-f49bea4049c2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '2b568a64-1ea9-4293-a3a7-9aea932d8005', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'd6cb0794-b949-4aab-8fb4-6d23bc54c470', '33d3d6c6-9f28-4f3b-95eb-ab309eeecb14', '367e5515-e079-4f76-a05b-a0c984db890a', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '0134e2b2-20dc-4952-8e7d-42e9f13e9e4b', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', '4dcc915a-02b6-4a39-8587-05c719a5e024', '98281b81-60ec-44df-8973-02e166721445', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '62972c81-ee96-4657-b3c6-c5f326505e2e', '560334f8-c2b6-4b42-8d2a-297d18c5fc8a', 'acf0af42-7a55-48f7-85d6-a2a4057c9a85', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c', '72b5ba1c-f596-4fae-8d09-39949abf6471', '6b8ba5ff-f7c9-4155-8521-d041743d3067'] |
0c0e9c1f-a9f2-4910-bca9-36f31707819e | 2,002 | de | A.- Mit Schreiben vom 20. März 1996 teilte die Migros-Pensionskasse der 1943 geborenen, seit 1. Oktober 1989 in einem Teilzeitpensum bei der Genossenschaft Migros W._ als Gourmessa-Verkäuferin tätigen K._ mit, dass sie ab 1. Februar 1996 eine Teil invalidenrente von 50 % aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge in der Höhe von Fr. 77.- monatlich beanspruchen könne. Gleichzeitig trat die Pensionskasse mit sofortiger Wirkung vom überobligatorischen Vorsorgevertrag zurück, weil die Versicherte die Gesundheitserklärung vom 20. September 1989, welche der Aufnahme in die Vorsorgeeinrichtung zu Grunde lag, nicht vollständig und wahrheitsgetreu ausgefüllt habe.
In teilweiser Gutheissung der in der Folge eingereichten Klage verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Pensionskasse, K._ einen Betrag von Fr. 1155.-, nebst Zins zu 5 % seit 23. Juli 1998, zu bezahlen.
Den klageweise geltend gemachten Anspruch auf eine Invalidenrente aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge wies es ab (Entscheid vom 6. Dezember 2000).
B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K._ beantragen, unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Pensionskasse zu verpflichten, ihr ab
1. November 1995 eine Invalidenrente aus der weitergehenden beruflichen Vorsorge in der Höhe von mindestens Fr. 221. 50 im Monat, zuzüglich Zins zu 5 % seit Fälligkeit eines jeden Rentenbetreffnisses, zu bezahlen.
Während die Pensionskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 4) richtig festgehalten, dass sich die Folgen der Verletzung der Anzeigepflicht in der weitergehenden beruflichen Vorsorge grundsätzlich nach den statutarischen und reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung beurteilen, und hat die einschlägigen Bestimmungen des Reglements der Pensionskasse (Art. 9, 10 und 57 Ziff. 1 in der Fassung vom 15. Januar 1985; Art. 57 Ziff. 3 des Nachtrags Nr. 2 zum Reglement, gültig ab 1. Januar 1995) zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
2.- a) Das kantonale Gericht hat in eingehender Würdigung der medizinischen Unterlagen, namentlich der Berichte der Rheumaklinik des Spitals X._ vom 26. Februar 1993 und des Dr. med. S._, vom 9. November 1993, der die Versicherte seit 1987 behandelt, sowie des Schreibens des gleichen Arztes (vom 31. März 1998), festgestellt, dass diese seit 1980 an Beschwerden des Bewegungsapparates von unterschiedlicher Intensität litt, welche sie in den Jahren 1987 und 1988 veranlassten, ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Diese Beschwerden stellten eine ernsthafte gesundheitliche Beeinträchtigung dar, über welche die Versicherte die Pensionskasse hätte orientieren müssen. Falls sie Zweifel daran gehabt habe, ob es sich bei diesen Beschwerden um eine schwere Krankheit im Sinne von Ziff. 3 der Gesundheitserklärung handelte, hätte sie bei der Pensionskasse nachfragen müssen; nach Art. 57 Ziff. 1 des Pensionskassenreglements sei die Versicherte verpflichtet gewesen, vollständig über alle Tatsachen, die für die Leistungen der Kasse von Bedeutung sein könnten, Auskunft zu erteilen, und aus den Ziffern 1 und 3 der Gesundheitserklärung gehe klar hervor, dass die Pensionskasse über sämtliche ernsthaften Gesundheitsstörungen, die sich in den letzten zehn Jahren ereignet hatten, unterrichtet sein wollte. Da sie ihre Beschwerden verschwiegen habe, habe sie die reglementarische Auskunftspflicht verletzt, was nach Art. 57 Ziff. 3 des Nachtrags Nr. 2 zum Reglement, gültig ab 1. Januar 1995, zur Folge habe, dass alle Leistungen auf das Niveau des gesetzlichen Obligatoriums gekürzt würden.
b) Diesen Erwägungen ist beizupflichten. Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, der angefochtene Entscheid nehme in Satz 1 vorweg, was Gegenstand der späteren Beweiswürdigung bildet (seit 1980 bestehende Beschwerden des Bewegungsapparats), handelt es sich um eine rein redaktionelle Frage ohne Einfluss auf das Ergebnis des Verfahrens. Die weiteren Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erschöpfen sich im Wesentlichen in einer unbegründeten Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, die sich in allen Teilen auf medizinische Akten stützt, vor Bundesrecht standhält und namentlich in keiner Weise als willkürlich bezeichnet werden kann. Ebenso wenig ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ersichtlich. Ob schliesslich Frage 3 der Gesundheitserklärung von der Vorinstanz zu prüfen war bzw. von der Beschwerdeführerin wahrheitsgemäss beantwortet wurde, ist entgegen den Vorbringen der Versicherten nicht entscheidend, da jedenfalls die Antwort auf Frage 1 nicht der Wahrheit entsprach. Denn bei Abgabe der Gesundheitserklärung im September 1989 hätten die seit knapp 10 Jahren bestehenden Beschwerden des Bewegungsapparates deklariert werden müssen, handelte es sich doch dabei um eine Tatsache, die für die Leistungen der Kasse im Sinne von Art. 57 Ziff. 1 ihres Reglements von Bedeutung sein konnte.
3.- Auf Grund von Art. 134 OG werden für das letztinstanzliche Verfahren keine Gerichtskosten erhoben. Nach Art. 159 Abs. 2 OG darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung haben die Träger oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG in der Regel keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-ruling> Erw. 7, 117 V 349 Erw. 8). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 14. Juni 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
0c1073f2-81d9-4a4c-9427-140b5f4a0e06 | 2,013 | de | Erwägungen:
1. Der 1972 geborene pakistanische Staatsangehörige X._ hielt sich ab 2002 verschiedentlich aus beruflichen Gründen in der Schweiz auf. 2005 wurde die Schweizer Vertretung in Pakistan ermächtigt, ihm Visa für mehrere Einreisen mit einer maximalen Aufenthaltsdauer von 120 Tagen pro Jahr auszustellen, verbunden mit der Bedingung, dass er nicht in der Schweiz Wohnsitz nehmen dürfe. Ab Oktober 2005 erhielt er im Tessin Aufenthaltsbewilligungen als Doktorand bzw. als Stellensuchender. Ab 2008 bemühte er sich auch im Kanton Zürich um Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen, wobei ihm dort 2009 und in der ersten Hälfte 2010 Kurzaufenthaltsbewilligungen zwecks Erwerbstätigkeit als Projektingenieur bei der von ihm und einem Landsmann in der Schweiz gegründeten Y._ GmbH (im Bereich elektronische Medien/Softwareentwicklung tätig) erteilt wurden. Zudem bewilligte das Migrationsamt des Kantons Zürich der Ehefrau und den gemeinsamen Kindern Kurzaufenthaltsbewilligungen zum Verbleib beim Ehemann bzw. Vater.
Mit Verfügung vom 16. Juni 2010 wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich das (arbeitsmarktliche) Gesuch von X._ um Verlängerung der Bewilligung zum Aufenthalt als Projektingenieur im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass es für dessen Zulassung zur Ausübung der selbstständigen Erwerbstätigkeit an einem gesamtwirtschaftlichen Interesse fehle; unter Bezugnahme auf diese Verfügung setzte das Migrationsamt X._ und seiner Familie Frist zum Verlassen der Schweiz an (Wegweisung). Den gegen die Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Juni 2012 ab.
Mit Urteil vom 10. April 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den regierungsrätlichen Beschluss erhobene Beschwerde von X._ und der Y._ GmbH ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und ihm sei eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
Mit dem vorliegenden instanzabschliessenden Urteil wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
2. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Der Beschwerdeführer nennt keine Norm, die ihm einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung (bzw. auf die dazu erforderliche arbeitsmarktliche Bewilligung, um die es hier einzig geht [s. E. 1.2 und 1.3 des angefochtenen Urteils]) einräumte; eine solche ist auch nicht ersichtlich. Als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist das erhobene Rechtsmittel unzulässig. Es kann auch nicht als subsidiäre Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 113 ff., Art. 116 BGG) entgegengenommen werden. Zwar macht der Beschwerdeführer Willkür geltend; zur Willkürrüge ist er jedoch im ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren bei Fehlen eines Bewilligungsanspruchs nicht legitimiert (<ref-law>, dazu <ref-ruling>).
Auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde (<ref-law>) ist mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Mai 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c10889f-bbbe-4cd3-99f5-7b76adcca3ca | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Anklageschrift vom 2. April 2001 warf die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau X._ vor, sich der vorsätzlichen schweren Körperverletzung schuldig gemacht zu haben. Er habe am 2. November 1999 während einer Auseinandersetzung seiner damaligen Freundin den Arm gewaltsam auf den Rücken gedreht und nach oben gedrückt. Dabei sei er während längerer Zeit auf ihrem Rücken gekniet, so dass sie einen schweren Schaden am rechten Arm und an der rechten Hand erlitten habe.
Am 20. Februar 2002 befand das Bezirksgericht Kreuzlingen X._ der vorsätzlichen schweren Körperverletzung nicht schuldig. Es verurteilte ihn wegen Tätlichkeit zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
Auf Berufung von X._ hin stellte das Obergericht des Kantons Thurgau am 26. August 2002 das Verfahren wegen Tätlichkeit zufolge Verjährung ein. Es nahm die Verfahrenskosten auf die Staatskasse. Die Ausrichtung einer Entschädigung an X._ lehnte es ab.
Auf Berufung von X._ hin stellte das Obergericht des Kantons Thurgau am 26. August 2002 das Verfahren wegen Tätlichkeit zufolge Verjährung ein. Es nahm die Verfahrenskosten auf die Staatskasse. Die Ausrichtung einer Entschädigung an X._ lehnte es ab.
B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes im Kostenpunkt aufzuheben; die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen mit der Anordnung, dem Beschwerdeführer für das kantonale Strafuntersuchungs- und Gerichtsverfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Er rügt, der angefochtene Beschluss verletze die Unschuldsvermutung und das Willkürverbot.
B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes im Kostenpunkt aufzuheben; die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen mit der Anordnung, dem Beschwerdeführer für das kantonale Strafuntersuchungs- und Gerichtsverfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Er rügt, der angefochtene Beschluss verletze die Unschuldsvermutung und das Willkürverbot.
C. Das Obergericht beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde.
Die Staatsanwaltschaft hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss § 57 der Strafprozessordnung des Kantons Thurgau (StPO) trägt bei Einstellung der Untersuchung und bei Freispruch des Angeklagten grundsätzlich der Staat die Verfahrenskosten (Abs. 1). In diesen Fällen werden dem Angeschuldigten die notwendigen Kosten der privaten Verteidigung im Untersuchungs- und Gerichtsverfahren im Rahmen des kantonalen Anwaltstarifs ersetzt. Nach <ref-law> hat der Angeschuldigte die Verfahrenskosten ganz oder teilweise zu tragen, sofern er einer strafbaren Handlung schuldig erklärt wird oder durch Verletzung gesetzlicher Pflichten Anlass für ein Strafverfahren gegeben oder dessen Durchführung erschwert hat (Abs. 1). In diesen Fällen hat der Angeschuldigte auch die notwendigen Kosten des Geschädigten in angemessenem Umfang zu ersetzen und seine eigenen zu tragen (Abs. 2).
Gemäss <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Nach der Rechtsprechung ist es mit Verfassung und Konvention unvereinbar, in der Begründung des Entscheids, mit dem einem Angeschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens Kosten auferlegt werden, diesem direkt oder indirekt vorzuwerfen, er habe sich strafbar gemacht bzw. es treffe ihn ein strafrechtliches Verschulden. Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einem nicht verurteilten Angeschuldigten die Kosten zu überbinden, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise - d.h. im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus <ref-law> ergebenden Grundsätze - gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die aus der gesamten schweizerischen Rechtsordnung stammen kann, klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat (<ref-ruling> E. 2e S. 175, bestätigt in <ref-ruling> E. 1b).
Wird eine Kostenauflage wegen Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, so prüft das Bundesgericht frei, ob der Text des Kostenentscheids direkt oder indirekt den Vorwurf einer strafrechtlichen Schuld enthält. Nur auf Willkür hin untersucht es dagegen, ob der Angeschuldigte in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm klar verstossen und durch dieses Benehmen das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. Es geht insoweit nicht mehr um den Schutzbereich von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK, welche Bestimmungen den guten Ruf des Angeschuldigten gegen den direkten oder indirekten Vorwurf schützen wollen, ihn treffe trotz Freispruch oder Einstellung des Verfahrens eine strafrechtlich relevante Schuld. Die Voraussetzungen der Kostenauflage werden demgegenüber durch die Vorschriften der kantonalen Strafprozessordnungen umschrieben, und in diesem Bereich greift ausschliesslich <ref-law> Platz, wonach die betreffenden Gesetzesbestimmungen nicht willkürlich angewendet werden dürfen (<ref-ruling> E. 2f S. 175 f.).
Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Auferlegung von Kosten, sondern auch für die Verweigerung einer Entschädigung (vgl. <ref-ruling> E. 3b mit Hinweis; <ref-ruling> E. 2g S. 176 f.).
Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Auferlegung von Kosten, sondern auch für die Verweigerung einer Entschädigung (vgl. <ref-ruling> E. 3b mit Hinweis; <ref-ruling> E. 2g S. 176 f.).
2. 2.1 Das Obergericht begründet die Verweigerung der Entschädigung wie folgt: Da bezüglich des genauen Ablaufs der Geschehnisse vom 2. November 1999 Unklarheiten bestünden, sei von der eigenen Sachdarstellung des Beschwerdeführers auszugehen. Er habe ausgesagt, es habe ein Theater gegeben; er habe die Freundin am Arm gepackt und sie kopfvoran auf das Kanapee gedrückt; er sei völlig "ausgeflippt"; auf einmal habe er sie "geussen" gehört; als sie zu schreien begonnen habe, habe er sie sofort losgelassen; sie habe dann vor Schmerzen geweint; er habe sie gepackt, ihr den rechten Arm auf den Rücken gedreht und ihr sein Knie in den Rücken gestemmt, um sie nach vorne auf das Sofa zu drücken. Das Bezirksgericht habe ausgeführt, der Beschwerdeführer habe damit das allgemein übliche und gesellschaftlich geduldete Mass zweifellos überschritten. Das bedeute, dass sich der Beschwerdeführer einer Frau gegenüber in einer Weise verhalten habe, wie es einem anständigen und gebildeten Menschen niemals in den Sinn käme. Bedenklich sei dabei insbesondere, dass es gerade nicht zutreffe, wenn der Beschwerdeführer ausgesagt habe, es habe ihm "ausgehängt" und er habe sich "für einen Moment nicht mehr unter Kontrolle gehabt". Vielmehr sei offensichtlich, dass er zu Gewalttätigkeiten neige. Er habe zugegeben, die Freundin schon am Ostermontag geschlagen und getreten, am Kinn angehoben und ins andere Zimmer geschleift zu haben. Jedenfalls habe der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten gegenüber der Freundin das allgemeine Schädigungsverbot - den Grundsatz "neminem laedere" - verletzt. Dabei habe er moralisch verwerflich und widerrechtlich gehandelt wie jedermann, der glaube, sich sein vermeintliches Recht mit Gewalt verschaffen zu müssen und auf Konflikte mit Gewalt reagiere. Nachdem sich der Beschwerdeführer wie ein Schlägertyp aufgeführt habe, habe er die Anhebung des Strafverfahrens provoziert. Damit rechtfertige es sich, dass er seine Verteidigungskosten selbst zu tragen habe. Es wäre stossend, wenn der Staat mit Steuergeldern für Eskapaden von Bürgern, die sich nicht anständig zu benehmen wüssten, aufkommen müsste.
2. 2.1 Das Obergericht begründet die Verweigerung der Entschädigung wie folgt: Da bezüglich des genauen Ablaufs der Geschehnisse vom 2. November 1999 Unklarheiten bestünden, sei von der eigenen Sachdarstellung des Beschwerdeführers auszugehen. Er habe ausgesagt, es habe ein Theater gegeben; er habe die Freundin am Arm gepackt und sie kopfvoran auf das Kanapee gedrückt; er sei völlig "ausgeflippt"; auf einmal habe er sie "geussen" gehört; als sie zu schreien begonnen habe, habe er sie sofort losgelassen; sie habe dann vor Schmerzen geweint; er habe sie gepackt, ihr den rechten Arm auf den Rücken gedreht und ihr sein Knie in den Rücken gestemmt, um sie nach vorne auf das Sofa zu drücken. Das Bezirksgericht habe ausgeführt, der Beschwerdeführer habe damit das allgemein übliche und gesellschaftlich geduldete Mass zweifellos überschritten. Das bedeute, dass sich der Beschwerdeführer einer Frau gegenüber in einer Weise verhalten habe, wie es einem anständigen und gebildeten Menschen niemals in den Sinn käme. Bedenklich sei dabei insbesondere, dass es gerade nicht zutreffe, wenn der Beschwerdeführer ausgesagt habe, es habe ihm "ausgehängt" und er habe sich "für einen Moment nicht mehr unter Kontrolle gehabt". Vielmehr sei offensichtlich, dass er zu Gewalttätigkeiten neige. Er habe zugegeben, die Freundin schon am Ostermontag geschlagen und getreten, am Kinn angehoben und ins andere Zimmer geschleift zu haben. Jedenfalls habe der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten gegenüber der Freundin das allgemeine Schädigungsverbot - den Grundsatz "neminem laedere" - verletzt. Dabei habe er moralisch verwerflich und widerrechtlich gehandelt wie jedermann, der glaube, sich sein vermeintliches Recht mit Gewalt verschaffen zu müssen und auf Konflikte mit Gewalt reagiere. Nachdem sich der Beschwerdeführer wie ein Schlägertyp aufgeführt habe, habe er die Anhebung des Strafverfahrens provoziert. Damit rechtfertige es sich, dass er seine Verteidigungskosten selbst zu tragen habe. Es wäre stossend, wenn der Staat mit Steuergeldern für Eskapaden von Bürgern, die sich nicht anständig zu benehmen wüssten, aufkommen müsste.
2.2 2.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, aus der angeführten Begründung ergebe sich, dass das Obergericht den vom Bezirksgericht noch erhobenen Vorwurf der Tätlichkeit habe bestätigen wollen. Zumindest werfe ihm das Obergericht indirekt ein strafrechtlich relevantes Verhalten vor.
Die Rüge ist unbegründet. Das Obergericht erhebt nirgends - auch nicht indirekt - den Vorwurf, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand der Tätlichkeit nach <ref-law> erfüllt und wäre, wenn die Sache nicht verjährt wäre, zu bestrafen gewesen. Es geht nach Darlegung der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung vielmehr von den eigenen Aussagen des Beschwerdeführers aus und kommt zum Schluss, er habe gegen das allgemeine Schädigungsverbot - den Grundsatz "neminem laedere" - verstossen und damit die Einleitung des Strafverfahrens provoziert. Damit ist das Obergericht von der richtigen Fragestellung ausgegangen. Es hat geprüft, ob der Beschwerdeführer in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine Verhaltensnorm klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst hat. Beim Grundsatz "neminem laedere" handelt es sich um ein allgemeines Rechtsprinzip, das insbesondere in <ref-law> konkretisiert wird. Danach kann, wer in seiner Persönlichkeit wiederrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen. Persönlichkeitsverletzend ist namentlich jede beabsichtigte körperliche Zudringlichkeit wie z.B. eine Ohrfeige (Christian Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, N. 465 und 613 f.; vgl. ebenso Henri Deschenaux/Paul-Henri Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4. Auflage, Bern 2001, N. 543a). Das Obergericht erhebt den Vorwurf, der Beschwerdeführer habe in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine Verhaltensnorm verstossen. Das ergibt sich auch daraus, dass es (S. 6 oben) im Zusammenhang mit dem Grundsatz "neminem laedere" auf ein zivilrechtliches Werk verweist, nämlich den Berner Kommentar von Roland Brehm zu <ref-law>. Zwar lässt sich der Begründung des Obergerichtes entnehmen, dass es das vom Beschwerdeführer zugegebene Verhalten als verwerflich erachtet. Damit bringt es jedoch nur zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer gegen den Grundsatz "neminem laedere" klar verstossen und eine Persönlichkeitsverletzung begangen hat. Dass der Beschwerdeführer sämtliche Strafbarkeitsvoraussetzungen erfüllt hätte und deshalb ohne die Verjährung zu bestrafen gewesen wäre, sagt das Obergericht - auch indirekt - nicht.
2.2.2 Soweit sich der Beschwerdeführer gegen den Vorwurf des Obergerichts wendet, er habe sich wie ein "Schlägertyp" aufgeführt, genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern der Vorwurf - insbesondere im Lichte seiner eigenen Aussagen - willkürlich sein soll.
2.2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, in offenkundig strafrechtlichem Zusammenhang sei die Feststellung des Obergerichtes zu sehen, es habe ihm keinesfalls "ausgehängt" bzw. er habe nicht für einen Augenblick die Kontrolle über sich verloren.
Die Rüge ist unbegründet. Die Feststellung ist für die Verweigerung der Entschädigung von Bedeutung. Hätte es dem Beschwerdeführer "ausgehängt" bzw. hätte er die Kontrolle über sich verloren, hätte sich die Frage gestellt, ob er urteilsfähig gewesen sei und ob er damit im zivilrechtlichen Sinn schuldhaft, also in vorwerfbarer Weise gegen eine Verhaltensnorm verstossen habe (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 171). Die Feststellung, es habe ihm nicht "ausgehängt", ficht der Beschwerdeführer im Übrigen nicht als willkürlich an.
2.2.4 Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht greife auf das allgemeine Verletzungsverbot zurück. Es übersehe dabei, dass die Freundin gerade keine Verletzung erlitten habe.
Der Einwand geht fehl. Ein Verstoss gegen den Grundsatz "neminem laedere" in der Form einer Persönlichkeitsverletzung muss nicht mit einer Schädigung des Körpers verbunden sein. Selbst wenn - wie der Beschwerdeführer vorbringt - sein Übergriff bei der Freundin keinen körperlichen Schaden bewirkt haben sollte, wäre eine klare Verletzung der Persönlichkeit nach <ref-law> zu bejahen. Letzteres ist für die Verweigerung der Entschädigung entscheidend.
Der Einwand geht fehl. Ein Verstoss gegen den Grundsatz "neminem laedere" in der Form einer Persönlichkeitsverletzung muss nicht mit einer Schädigung des Körpers verbunden sein. Selbst wenn - wie der Beschwerdeführer vorbringt - sein Übergriff bei der Freundin keinen körperlichen Schaden bewirkt haben sollte, wäre eine klare Verletzung der Persönlichkeit nach <ref-law> zu bejahen. Letzteres ist für die Verweigerung der Entschädigung entscheidend.
2.3 2.3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Beschluss sei nicht nachvollziehbar und verletze abgesehen vom Willkürverbot auch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör.
Es kann offen bleiben, ob die Rüge den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt. Sie ist jedenfalls unbegründet. Die Ausführungen des Obergerichts zur Verweigerung einer Entschädigung sind zwar vergleichsweise knapp. Sie sind jedoch nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer war - wie die Beschwerdeschrift zeigt - denn auch ohne weiteres in der Lage, den Beschluss des Obergerichtes sachgerecht anzufechten.
2.3.2 Auch hinsichtlich der Übergriffe vom Ostermontag hat sich das Obergericht auf die eigenen Aussagen des Beschwerdeführers gestützt. Er legt nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dar, inwiefern das Obergericht in Willkür verfallen sein soll, wenn es von seinen Aussagen ausgegangen ist.
Das Obergericht hat die Ereignisse des Ostermontags berücksichtigt, weil sie für die Frage von Bedeutung waren, ob der Beschwerdeführer zu Gewalttätigkeiten neige. Das Obergericht hat dies bejaht und mit Blick darauf den Einwand zurückgewiesen, dem Beschwerdeführer habe es beim angeklagten Vorfall vom 2. November 1999 "ausgehängt" und er habe sich nicht mehr unter Kontrolle gehabt. Dies wiederum spielte - wie gesagt - für die Frage eine Rolle, ob der Beschwerdeführer schuldhaft gegen den Grundsatz "neminem laedere" verstossen habe. Der Vorfall vom Ostermontag war deshalb im vorliegenden Zusammenhang nicht unerheblich. Das Obergericht ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht in Willkür verfallen, wenn es die Übergriffe vom Ostermontag berücksichtigt hat.
2.3.3 Da der Beschwerdeführer - ausgehend von seinen eigenen Aussagen - die physische und psychische Integrität seiner Freundin beim angeklagten Vorfall klar verletzt hat, ist es auch nicht willkürlich, wenn das Obergericht angenommen hat, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten die Anhebung eines Strafverfahrens provoziert.
2.3.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlange einen klaren Verstoss gegen eine Verhaltensnorm. Das Obergericht lege nicht dar, inwiefern hier ein solcher klarer Verstoss gegeben sei. Damit verfalle es erneut in Willkür; zudem verletze es den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör.
Es ist einzuräumen, dass das Obergericht nicht ausdrücklich sagt, es liege ein klarer Verstoss gegen den Grundsatz "neminem laedere" vor. Liest man die Erwägungen des Obergerichts gesamthaft, so ergibt sich jedoch, dass es von einem solchen klaren Verstoss ausgeht. Es verweist zunächst auf die Erwägung des Bezirksgerichtes, wonach der Beschwerdeführer das allgemein übliche und gesellschaftlich geduldete Mass zweifellos überschritten hat. Sodann legt das Obergericht dar, der Beschwerdeführer habe moralisch verwerflich und widerrechtlich gehandelt wie jedermann, der glaube, sich sein vermeintliches Recht mit Gewalt verschaffen zu müssen; er habe sich wie ein Schlägertyp aufgeführt und sich einer Frau gegenüber in einer Weise verhalten, wie es einem anständigen und gebildeten Menschen niemals in den Sinn käme. Damit hat das Obergericht in der Sache einen klaren Verstoss gegen den Grundsatz des "neminem laedere" bejaht. Dass ein solcher klarer Verstoss gegeben ist, liegt im Übrigen auf der Hand, weshalb insoweit an die Begründung des angefochtenen Beschlusses keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Eine Verletzung des Willkürverbots oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist zu verneinen.
2.3.5 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass das Obergericht seiner Sache nicht sicher gewesen sei, zeige der Umstand, dass es die Verfahrenskosten auf die Staatskasse genommen, eine Entschädigung aber verweigert habe. Im angefochtenen Beschluss suche man vergeblich nach einer Begründung für diesen inneren Widerspruch. Auch insoweit verfalle das Obergericht in Willkür.
Nach dem Gesagten ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht angenommen hat, der Beschwerdeführer habe in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine Verhaltensnorm klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst. Die Verweigerung einer Entschädigung hält damit vor der Verfassung stand. Das Obergericht hätte dem Beschwerdeführer zusätzlich Verfahrenskosten auferlegen können. Wenn es weniger weit gegangen ist, ist der Beschwerdeführer damit nicht beschwert. Ein innerer Widerspruch bei der Kostenverlegung im angefochtenen Entscheid besteht nicht. Offenbar war das Obergericht der Auffassung, dass eine Belastung des Beschwerdeführers auch noch mit den Verfahrenskosten unverhältnismässig wäre. Die Staatsanwaltschaft führt in der Vernehmlassung denn auch aus, "Mischrechnungen", wie sie das Obergericht vorgenommen habe, seien in der Praxis üblich; nach Ansicht der Staatsanwaltschaft seien sie zulässig. Dem ist zuzustimmen. Denn wenn das Gericht eine Parteientschädigung verweigern und zusätzlich Verfahrenskosten auferlegen könnte, so ist es auch befugt, weniger weit zu gehen und lediglich eine Parteientschädigung zu verweigern. Es gilt insoweit der Grundsatz "in maiore minus". Willkür ist auch in diesem Punkt zu verneinen.
2.3.6 Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Kostenauflage trotz Einstellung oder Freispruch sei nur zulässig, soweit ein Kausalzusammenhang zwischen dem vorgeworfenen fehlerhaften Verhalten und diesen Kosten bestehe. Nachdem der Beschwerdeführer wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung angeklagt worden sei, habe das Bezirksgericht nur noch eine Tätlichkeit angenommen. Die Staatsanwaltschaft und das angebliche Opfer hätten ihre Anschlussberufungen zurückgezogen. Der den grössten Teil der ursprünglichen Anklage betreffende Freispruch sei somit bereits vor der zunächst angesetzten Berufungsverhandlung rechtskräftig gewesen. Wenn das Obergericht für diesen den grössten Teil der Anklage betreffenden Freispruch eine Parteientschädigung verweigert habe, habe es Art. 6 Ziff. 2 EMRK verletzt.
Nach der Rechtsprechung reicht ein widerrechtliches Verhalten für die Kostenhaftung des Angeschuldigten nicht aus. Erforderlich ist zudem, dass es die adäquate Ursache für die Einleitung oder Erschwerung des Strafverfahrens war. Dies trifft dann zu, wenn das gegen geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnormen klar verstossende Benehmen des Angeschuldigten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung des Lebens geeignet war, den Verdacht einer strafbaren Handlung zu erwecken und damit Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens zu geben oder die Durchführung des im Gange befindlichen Strafprozesses zu erschweren. Eine Kostentragung kommt nur dann in Frage, wenn sich die Behörde aufgrund des normwidrigen Verhaltens des Angeschuldigten in Ausübung pflichtgemässen Ermessens zur Einleitung eines Strafverfahrens veranlasst sehen konnte (<ref-ruling> E. 2c S. 170/1).
Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass der Freispruch vom Vorwurf der schweren Körperverletzung im Berufungsverfahren bereits rechtskräftig war. Das Obergericht stellte dann das Verfahren zusätzlich in Bezug auf den Vorwurf der Tätlichkeit wegen Verjährung ein. Der Beschwerdeführer hat jedoch aufgrund seines Verhaltens zum gesamten Verfahren Anlass gegeben. Sein Verhalten war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, den Verdacht einer strafbaren Handlung zu erwecken und damit Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens zu geben. Übereifer kann den Behörden insoweit nicht vorgeworfen werden. Dabei bestand zunächst auch Anlass für eine Anklage wegen schwerer Körperverletzung. Nach dem in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt befand sich die Freundin des Beschwerdeführers vom 3. bis zum 17. November 1999 im Spital; anschliessend bis zum 16. Dezember 1999 in einer Klinik zur Rehabilitation. In der Folge waren weitere intensive Physio- und Ergotherapien erforderlich. Zum Zeitpunkt des bei Anklageerhebung letzten Arztberichtes vom 20. Juli 2000 bestand bei der Freundin immer noch eine hundertprozentige Arbeitsunfähigkeit für ihren Beruf als diplomierte Masseurin und musste mit bleibenden Einschränkungen wahrscheinlich gerechnet werden. Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht. Unter diesen Umständen konnte sich die Staatsanwaltschaft zur Erhebung der Anklage wegen schwerer Körperverletzung veranlasst sehen. Bei der Regelung der Kostenfolgen sind Freispruch und Einstellung grundsätzlich gleich zu behandeln. In beiden Fällen hält die Auferlegung von Kosten und die Verweigerung einer Entschädigung vor Verfassung und Konvention stand, wenn der Angeschuldigte im Sinne der dargelegten Rechtsprechung durch sein Verhalten die adäquate Ursache für die Einleitung des Strafverfahrens gesetzt hat. Dass das hier der Fall war, hat das Obergericht willkürfrei angenommen.
Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass der Freispruch vom Vorwurf der schweren Körperverletzung im Berufungsverfahren bereits rechtskräftig war. Das Obergericht stellte dann das Verfahren zusätzlich in Bezug auf den Vorwurf der Tätlichkeit wegen Verjährung ein. Der Beschwerdeführer hat jedoch aufgrund seines Verhaltens zum gesamten Verfahren Anlass gegeben. Sein Verhalten war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, den Verdacht einer strafbaren Handlung zu erwecken und damit Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens zu geben. Übereifer kann den Behörden insoweit nicht vorgeworfen werden. Dabei bestand zunächst auch Anlass für eine Anklage wegen schwerer Körperverletzung. Nach dem in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt befand sich die Freundin des Beschwerdeführers vom 3. bis zum 17. November 1999 im Spital; anschliessend bis zum 16. Dezember 1999 in einer Klinik zur Rehabilitation. In der Folge waren weitere intensive Physio- und Ergotherapien erforderlich. Zum Zeitpunkt des bei Anklageerhebung letzten Arztberichtes vom 20. Juli 2000 bestand bei der Freundin immer noch eine hundertprozentige Arbeitsunfähigkeit für ihren Beruf als diplomierte Masseurin und musste mit bleibenden Einschränkungen wahrscheinlich gerechnet werden. Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht. Unter diesen Umständen konnte sich die Staatsanwaltschaft zur Erhebung der Anklage wegen schwerer Körperverletzung veranlasst sehen. Bei der Regelung der Kostenfolgen sind Freispruch und Einstellung grundsätzlich gleich zu behandeln. In beiden Fällen hält die Auferlegung von Kosten und die Verweigerung einer Entschädigung vor Verfassung und Konvention stand, wenn der Angeschuldigte im Sinne der dargelegten Rechtsprechung durch sein Verhalten die adäquate Ursache für die Einleitung des Strafverfahrens gesetzt hat. Dass das hier der Fall war, hat das Obergericht willkürfrei angenommen.
3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Entschädigung steht ihm nicht zu (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Januar 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ec89fbc7-28bc-4828-b78f-660aa66f59d2', 'dfe7e294-73fe-4a42-b5e6-aa6db2e84fba', 'ec89fbc7-28bc-4828-b78f-660aa66f59d2', '13a3dd4a-b634-4a34-ab6b-51752c22bc78', 'ec89fbc7-28bc-4828-b78f-660aa66f59d2', 'ec89fbc7-28bc-4828-b78f-660aa66f59d2', 'ec89fbc7-28bc-4828-b78f-660aa66f59d2'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0c10e996-71c2-4cf3-b12d-999a2bd45331 | 2,011 | de | Erwägungen:
1. Am 14. September 2010 kam es im Hallenbad Wädenswil zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Bademeister Y._ und dem Badegast X._. Deswegen erstattete X._ mit Eingaben vom 15. und 17. September 2010 Strafanzeige wegen Tätlichkeiten und stellte am 12. Oktober 2010 einen entsprechenden Strafantrag. Das Statthalteramt des Bezirkes Horgen stellte in der Folge mit Verfügung vom 27. Januar 2011 das Untersuchungsverfahren ein. Dagegen erhob X._ Beschwerde, welche die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Verfügung vom 12. Mai 2011 abwies.
2. X._ führt gegen die Verfügung der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Eingabe vom 10. Juni 2011 Beschwerde in Strafsachen. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Der Beschwerdeführer, der keinen zulässigen Beschwerdegrund nennt, beanstandet die angefochtene Verfügung auf ganz allgemeine, appellatorische Weise. Er legt dabei nicht im Einzelnen dar, inwiefern die Begründung, die zur Abweisung seiner Beschwerde führte, bzw. die Verfügung selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) nicht, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
4. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Statthalteramt des Bezirkes Horgen und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juni 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Fonjallaz Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | 142 | 27 | 378 | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c11671c-1026-433e-9cb1-1308109fbcff | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Mit acht Rechtsbegehren betreffend Persönlichkeits- und Datenschutz wandte sich A._ am 6. November 2013 an das Regionalgericht Bern-Mittelland. Seine prozessualen Anstrengungen richten sich gegen die B._, einen Verein mit Sitz in U._. Die unter den Ziffern 4 bis 8 gestellten Rechtsbegehren nahm das Regionalgericht als Klage entgegen. Mit Entscheid vom 15. November 2013 trat es auf diese Begehren nicht ein, weil dem Klage- kein Schlichtungsverfahren vorausgegangen war. Dieser Entscheid ist am 23. Dezember 2013 in Rechtskraft erwachsen. In den Ziffern 1 bis 3 seiner Anträge ersuchte A._ um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Bezüglich dieser Rechtsbegehren nahm das Verfahren vor dem Regionalgericht seinen Fortgang. Mit Entscheid vom 25. August 2014 wies das Regionalgericht das Massnahmegesuch ab, soweit es darauf eintrat.
B.
B.a. Dagegen erhob A._ am 8. September 2014 Berufung beim Obergericht des Kantons Bern. Der Instruktionsrichter setzte ihm mit Verfügung vom 10. September 2014 eine First von zehn Tagen zur Zahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'500.--, räumte der B._ eine Frist zur Berufungsantwort an und wies die Parteien auf die Möglichkeit und die Voraussetzungen des Armenrechts hin. Diese Verfügung wurde A._ am 13. September 2014 zugestellt.
B.b. Am 22. September 2014 ersuchte A._ das Obergericht um eine angemessene Nachfrist zur Einreichung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht erliess am 24. September 2014 eine Verfügung, die A._ am 27. September 2014 zugestellt wurde. Darin wies es A._ darauf hin, dass eine Erstreckung der Frist zur Einreichung eines Armenrechtsgesuchs in der Zivilprozessordnung nicht vorgesehen sei (Ziffer 2). In Ziffer 3 gewährte das Obergericht ihm eine Nachfrist von fünf Tagen seit Zustellung der Verfügung, um den Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. Für den Fall der nicht fristgemässen Leistung drohte es A._ an, auf die Berufung nicht einzutreten.
B.c. Mit Entscheid vom 9. Oktober 2014 trat das Obergericht im Verfahren ZK 14 436 mangels Leistung des Kostenvorschusses nicht auf die Berufung ein.
C.
Mit Eingabe vom 21. November 2014 wendet sich A._ (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er stellt das Begehren, das Verfahren an das Regionalgericht zurückzuweisen und "zum Status der Einreichung der Prozesserlaubnis am 17. Februar 2014" wieder aufzunehmen. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wies das Bundesgericht mit Verfügung vom 24. November 2014 ab. In weiteren Schreiben vom 25. November sowie vom 1. und 15. Dezember 2014 hielt der Beschwerdeführer am Gesuch um aufschiebende Wirkung fest und ersuchte für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2014 verzichtete das Bundesgericht mit Blick auf das Armenrechtsgesuch darauf, einen Gerichtskostenvorschuss einzufordern, und wies darauf hin, dass über die Begründetheit des Gesuchs im Zusammenhang mit der Hauptsache entschieden werde. Am 18. Dezember 2014 stellte das Bundesgericht klar, dass es sich im Schreiben vom 2. Dezember 2014 nicht zur Begründetheit des Armenrechtsgesuchs äusserte. Überdies teilte es dem Beschwerdeführer mit, dass sich seiner neuerlichen Eingabe keine Gründe entnehmen lassen, auf die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung zurückzukommen. Weitere Eingaben des Beschwerdeführers folgten am 10., 20. und 26. Januar sowie am 4. Februar 2015. Das Bundesgericht hat sich die kantonalen Akten überweisen lassen, jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1.
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist einzig der Nichteintretensentscheid des Obergerichts vom 9. Oktober 2014. Dieser Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) ist ein Endentscheid im Sinne von <ref-law>. Er schliesst das kantonale Verfahren ab und hat ein Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen zum Gegenstand, das vor dem Regionalgericht unabhängig vom Hauptsacheverfahren fortgeführt wurde (s. Sachverhalt Bst. A). In der Sache steht die Feststellung vermeintlich erlittener Persönlichkeitsverletzungen im Vordergrund. Deshalb unterliegt diese Zivilsache (<ref-law>) dem Streitwerterfordernis gemäss Art. 74 Abs. 1 Bst. b BGG nicht (Urteile 5A_92/2010 vom 16. Dezember 2010 E. 1 und 5A_349/2009 vom 23. Juni 2009 E. 1.1). Unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen ist die rechtzeitig (<ref-law>) eingereichte Beschwerde an sich zulässig.
2.
Wie oben erwähnt, betrifft der angefochtene Berufungsentscheid ausschliesslich die vorsorglichen Massnahmen, über deren Erlass das Regionalgericht am 25. August 2014 entschied. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer nach dem Nichteintretensentscheid in der Hauptsache vom 15. November 2013 (s. Sachverhalt Bst. A) offenbar ein Schlichtungsverfahren durchlaufen und seine Klagebegehren dem Regionalgericht Bern-Mittelland mit Eingabe vom 17. Februar 2014 zur Beurteilung unterbreitet hat. Diese neuerliche Klage betrifft einen anderen Prozess, der mit dem Gegenstand des hiesigen Beschwerdeverfahrens formell nichts zu tun hat. Zu Recht verweist die Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids deshalb auf <ref-law>. Dieser Vorschrift zufolge kann mit der Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). In der Rechtsmittelbelehrung findet sich weiter der Hinweis, Art. 95, 97 und 105 Abs. 2 BGG würden nicht zur Anwendung gelangen. In der Tat sind diese Normen nicht anwendbar, soweit eine Beschwerde <ref-law> unterliegt (s. statt vieler z.B. Urteil 5A_341/2011 vom 20. September 2011 E. 1.2). Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, bedeutet dies jedoch nicht, dass die Feststellung des Sachverhalts "in keinem Fall und in keiner Form gerügt werden" kann. Eine Berichtigung oder Ergänzung vorinstanzlicher Sachverhaltsfeststellungen kommt in Frage, falls die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte des Beschwerdeführers verletzt hat (<ref-ruling> E. 4.1 S. 588). Als mögliche Rüge fällt beispielsweise die Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) oder einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift in Betracht. Auch in dieser Hinsicht gibt die Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts keinen Grund zur Beanstandung. In jedem Fall gilt für Verfassungsrügen das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Die rechtsuchende Partei muss präzise angeben, welches verfassungsmässige Recht durch den angefochtenen kantonalen Entscheid verletzt wurde, und im Einzelnen substantiiert darlegen, worin die Verletzung besteht (<ref-ruling> E. 3.2 S. 444). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.).
3.
In tatsächlicher Hinsicht anerkennt der Beschwerdeführer ausdrücklich, dass der Kostenvorschuss, den das Obergericht für das Berufungsverfahren von ihm verlangte, "nicht einbezahlt wurde". Er trägt aber verschiedene Rügen formeller Natur vor.
3.1. So klagt der Beschwerdeführer, die Verfügung vom 24. September 2014 (s. Sachverhalt Bst. B.b) sei nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen gewesen. Nun ficht der Beschwerdeführer aber den Nichteintretensentscheid vom 9. Oktober 2014 an, der auf die Verfügung vom 24. September 2014 folgte. In dieser Beschwerde gegen den Endentscheid kann der Beschwerdeführer dem Bundesgericht auch die inhaltlichen Mängel zur Beurteilung unterbreiten, die er in der Kostenvorschussverfügung vom 24. September 2014 ausgemacht haben will. Entsprechend hat er kein schützenswertes Interesse daran zu erfahren, was es mit dem Erfordernis einer Rechtsmittelbelehrung in der zuletzt erwähnten Verfügung auf sich hat. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist nicht dazu da, faktisch irrelevante Rechtsfragen zur Diskussion zu stellen. Im Übrigen ist im obergerichtlichen Beschwerdeverfahren ZK 14 408, das sich mit dem hier streitigen Berufungsverfahren ZK 14 436 zeitlich überschneidet, am 17. September 2014 eine inhaltlich gleiche Kostenvorschussverfügung ohne Rechtsmittelbelehrung ergangen. Der Beschwerdeführer verstand es, dagegen am 29. September 2014 Beschwerde beim Bundesgericht zu erheben (Urteil 5A_776/2014 vom 14. Oktober 2014). Auch von daher ist nicht ersichtlich, inwiefern ihm ein Nachteil erwachsen sein soll, weil das Obergericht die Verfügung vom 24. September 2014 nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versah (vgl. <ref-law>).
3.2. Der Beschwerdeführer hält die Nachfrist von fünf Tagen zur Zahlung des Kostenvorschusses, die ihm mit Verfügung vom 24. September 2014 angesetzt wurde, für "willkürlich verkürzt". Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Mindestdauer der Nachfrist, die das Gericht einer Partei zur Bezahlung eines Vorschusses einräumen muss (<ref-law>), nicht durch die Frist zur Ergreifung des Rechtsmittels bestimmt, das gegen die Verfügung betreffend die Nachfrist allenfalls offensteht. Deshalb kommt es für die Verfassungsmässigkeit der Dauer der besagten Nachfrist auch nicht darauf an, ob die Verfügung vom 24. September 2014 mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war. Andere Gründe, weshalb die Dauer der Nachfrist in verfassungswidriger Weise zu kurz bemessen gewesen sein soll, trägt der Beschwerdeführer nicht vor.
3.3. Weiter wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, seine Eingabe vom 29. September 2014 weder beantwortet noch an das Bundesgericht weitergeleitet zu haben. Wie sich aus den kantonalen Akten ergibt, bittet der Beschwerdeführer in diesem Schreiben das Obergericht darum, die Verfügung vom 24. September 2014 "mit einer umfassenden Rechtsbelehrung" zu versehen und "eine den Umständen angepasste Frist" für die Einreichung eines Armenrechtsgesuches zu sprechen. Ob die Frist zur Einreichung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege erstreckt werden kann, braucht das Bundesgericht nicht abschliessend zu erörtern. So oder anders setzt die Erstreckung einer gerichtlichen Frist zureichende Gründe voraus (<ref-law>). Nun zeigt der Beschwerdeführer aber nicht auf, inwiefern er im Schreiben vom 29. September 2014 Gründe vorgetragen hätte, die eine Erstreckung der Frist als unausweichlich erscheinen lassen und angesichts derer das Obergericht hätte reagieren müssen. Unbehelflich ist auch der Einwand, das Obergericht habe ein späteres Schreiben des Beschwerdeführers an das Bundesgericht weitergeleitet. Allein daraus folgt nicht, dass eine derartige Vorgehensweise auch im Falle des Schreibens vom 29. September 2014 erforderlich gewesen wäre. Im Ergebnis hält es also vor der Verfassung stand, wenn das Obergericht auf das Schreiben vom 29. September 2014 nicht reagierte.
4.
Mit weitschweifigen Erörterungen äussert sich der Beschwerdeführer schliesslich zu einem Beschwerdeverfahren, das vor dem Obergericht des Kantons Bern unter der Prozessnummer ZK 14 408 geführt worden war. Das Bundesgericht befasst sich mit diesem Verfahren in seinem Urteil 5A_881/2014 vom 24. Februar 2015. In diesem anderen Streit geht es um eine Nachfrist, die der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Massnahmeverfahren (s. Sachverhalt Bst. A) verlangt hatte, um sein Massnahmegesuch aufgrund neu gewonnener Tatsachen zu ergänzen. Das Regionalgericht hatte den Antrag schliesslich mit Verfügung vom 11. August 2014 abgewiesen, worauf der Beschwerdeführer mit Beschwerde an das Obergericht gelangt war. Der Beschwerdeführer argwöhnt nun, das andere kantonale Rechtsmittelverfahren ZK 14 408 könne sich inhaltlich auf den hier zur Beurteilung stehenden kantonalen Berufungsentscheid auswirken, weil es eine "Teil- oder Untermenge" des Verfahrens ZK 14 436 ist. Die Frist zur Eingabe neuer Erkenntnisse müsse "aufschiebende Wirkung in der Hauptsache haben"; die Gewährung einer Nachfrist hänge mit seinem Gehörsanspruch im Hauptverfahren zusammen. Die Befürchtungen sind unbegründet. Im besagten anderen Streit geht es der Sache nach um eine Frage der Begründetheit des Massnahmegesuchs, nämlich um die Zulässigkeit einer vorweggenommenen Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Verfahren. Damit konnte sich die Vorinstanz im Berufungsverfahren ZK 14 436 nicht befassen, da sie auf die Berufung gar nicht erst eintrat. Diese Eintretensfrage ist auch im hiesigen Beschwerdeverfahren das alleinige Prozessthema (s. E. 1). Soweit der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid mit Elementen und Fragestellungen aus dem kantonalen Beschwerdeverfahren ZK 14 408 in Zweifel ziehen will, sind seine Erörterungen unbeachtlich.
5.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat deshalb für die Kosten aufzukommen (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. Wie die vorigen Erwägungen zeigen, müssen die vor Bundesgericht gestellten Rechtsbegehren als von Anfang an aussichtslos bezeichnet werden. Damit fehlt es an einer materiellen Voraussetzung für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (<ref-law>). Das entsprechende Gesuch ist abzuweisen. Das Bundesgericht behält sich in dieser Sache vor, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, insbesondere missbräuchliche Revisionsgesuche, ohne Antwort abzulegen. Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass sein prozessuales Verhalten nur bei grösstem Wohlwollen nicht als querulatorisch bezeichnet werden kann (<ref-law>). Er wird hiermit abgemahnt. In ähnlich gelagerten Fällen hat der Beschwerdeführer mit Prozessstrafen zu rechnen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Februar 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: V. Monn | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0c117f35-7337-4f57-bdcf-077b15b25661 | 2,008 | fr | Faits:
A. Par un arrêt du 20 octobre 2008, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le pourvoi formé par X._ contre un jugement du Tribunal de police du district du Locle qui le condamnait, pour conduite malgré un retrait du permis de conduire et contravention aux règles de la circulation, à quarante-cinq jours-amende de 20 fr., ferme, et à 100 fr. d'amende, substituables par un jour de privation de liberté en cas de non paiement fautif.
B. X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il demande la réforme en ce sens qu'il soit acquitté. Il se plaint exclusivement d'appréciation arbitraire des preuves. | Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recourant doit, à peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b et 117 LTF), motiver son recours en exposant succinctement en quoi la décision attaquée viole le droit. Pour ce faire, il doit en principe se fonder sur les faits retenus par le juge précédent (cf. <ref-law>). Il ne peut s'en écarter que s'il explique de manière circonstanciée en quoi ceux-ci ont été établis en violation du droit, au sens des art. 95 et 96 LTF, ou de façon manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire (cf. arrêt 6B_178/2007 du 23 juillet 2007 consid. 1.2, non publié in <ref-ruling>).
Lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes et suffisantes à sceller le sort du grief, il incombe au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer que chacune d'elles est contraire au droit (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 120 s.). Si le juge du fait a motivé son appréciation des preuves par deux raisonnements indépendants, le recourant doit, pareillement, exposer en quoi chacun d'eux est arbitraire. À ce défaut, son grief est irrecevable.
En l'espèce, la cour cantonale a rejeté le grief d'arbitraire qui lui était soumis pour plusieurs motifs, distincts et indépendants. D'une part, en effet, elle a considéré qu'il n'y avait rien d'arbitraire à ajouter foi aux déclarations de gardes-frontière assermentés, malgré la déposition contraire d'un témoin employé par le recourant, et que les accusations de ressentiment antipolonais formulées par le recourant contre l'un de ces gardes-frontière étaient sans le moindre fondement. D'autre part, elle a rappelé que le recourant avait admis être le conducteur dans ses premières déclarations et qu'en présence de deux versions des faits contradictoires du prévenu, il fallait en principe accorder la préférence à la première, généralement donnée avant que l'intéressé n'en connaisse les conséquences juridiques. Le recourant ne formule aucun grief contre ce dernier motif, que la cour cantonale a manifestement tenu pour décisif à lui seul (vu l'emploi des termes "au surplus"). Le recours, insuffisamment motivé, doit dès lors être écarté en application de l'<ref-law>.
2. Le recourant qui succombe, doit supporter les frais de justice (<ref-law>), réduits en principe à 800 fr. lorsque l'arrêt est rendu par un juge unique. | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 16 décembre 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Schneider Oulevey | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c11d48d-e72b-4e47-93db-80b7280f27a9 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 24. Juni 2003 sprach die IV-Stelle Bern der 1955 geborenen K._ mit Wirkung ab 1. Oktober 2002 eine halbe Rente der Invalidenversicherung bei einem Invaliditätsgrad von 50 % zu. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 19. Januar 2004).
A. Mit Verfügung vom 24. Juni 2003 sprach die IV-Stelle Bern der 1955 geborenen K._ mit Wirkung ab 1. Oktober 2002 eine halbe Rente der Invalidenversicherung bei einem Invaliditätsgrad von 50 % zu. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 19. Januar 2004).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 23. April 2004).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 23. April 2004).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K._ beantragen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sei ihr eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Ferner ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist der Invaliditätsgrad. Dabei bildet der Einspracheentscheid vom 19. Januar 2004 rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen).
1.1 Mit Blick darauf, dass keine laufenden Leistungen im Sinne der übergangsrechtlichen Ausnahmebestimmung des <ref-law>, sondern Dauerleistungen im Streit stehen, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt worden ist, bleibt - den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln folgend - für die Zeit bis 31. Dezember 2002 die bisherige Rechtslage massgebend. Anschliessend kommen die neuen Normen des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG und dessen Ausführungsverordnungen zur Anwendung (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil M. vom 5. Juli 2004, I 690/03, Erw. 1 mit Hinweis auf das ebenfalls noch nicht in der Amtlichen Sammlung publizierte Urteil L. vom 4. Juni 2004, H 6/04).
Entsprechendes gilt für die per 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG vom 21. März 2003 und der IVV vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) sowie die damit einhergehenden Anpassungen des ATSG.
1.2 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung (<ref-law> in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung), zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (bis 31. Dezember 2002: <ref-law>; ab 1. Januar 2003: <ref-law>) sowie zu den erforderlichen Merkmalen beweiskräftiger medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen ist, dass der Versicherte nach <ref-law> in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung Anspruch auf eine ganze Rente hat, wenn er mindestens zu 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 % invalid ist; in Härtefällen hat der Versicherte nach <ref-law> (in Kraft gestanden bis Ende 2003) bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine halbe Rente.
Zudem ist darauf hinzuweisen, dass sowohl die zum bisherigen Begriff der Invalidität in der Invalidenversicherung (<ref-law> [in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung]) ergangene Rechtsprechung (vgl. statt vieler <ref-ruling> Erw. 2b, 116 V 249 Erw. 1b mit Hinweisen) wie auch die zur allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs entwickelte Judikatur (<ref-law> [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002]; vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen) unter der Herrschaft des ATSG ihre Gültigkeit behalten (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil A. vom 30. April 2004, I 626/03).
2. 2.1 Das kantonale Gericht ist in einlässlicher und sorgfältiger Würdigung der medizinischen Akten, namentlich der in interdisziplinärer Zusammenarbeit erstellten Gutachten der Frau Dr. med. L._, Spezialärztin FMH für Neurochirurgie, vom 10. Mai 2003 und des Dr. med. H._, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 12. Mai 2003, zum Schluss gelangt, auf Grund des diagnostizierten zervikobrachialen Schmerzsyndroms links mit Periarthrosis humeroscapularis calcarea links und des belastungsabhängig auftretenden lumbovertebralen Schmerzsyndroms sei der Beschwerdeführerin die zuletzt ausgeübte Tätigkeit in einer Wäscherei nicht mehr zumutbar. Für eine angepasste Beschäftigung ohne Heben und Tragen über 8 kg, mit kurzer Stehdauer, ohne anhaltendes Arbeiten mit beiden Armen und ohne Überkopftätigkeiten mit dem linken Arm, ohne extreme Kopfstellungen sowie mit der Möglichkeit, das Sitzen oder Gehen ein- bis zweimal pro Stunde zu unterbrechen, bestehe hingegen eine 50%ige Arbeitsfähigkeit.
2.2 Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen erhobenen Einwände vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Soweit darin die bereits im vorinstanzlichen Verfahren entkräfteten Rügen wiederholt werden, kann auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Gerichtsentscheid verwiesen werden. Sodann stellt - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - der Umstand allein, dass frei praktizierende Fachärzte wiederholt für Versicherungen oder Behörden Gutachten erstellen, nicht bereits einen Befangenheitsgrund dar (RKUV 1999 Nr. U 332 S. 193). Es werden weder konkrete Einwände gegen die Unparteilichkeit der Beurteilung durch Frau Dr. med. L._ und Dr. med. H._ erhoben, noch ergeben sich aus den Akten Anhaltspunkte für eine mangelnde Objektivität der Experten. Es lässt sich darum nicht beanstanden, dass die Vorinstanz die gutachtlichen Ausführungen zur Arbeitsfähigkeit höher gewichtet und auf die kurzen, abweichenden Angaben des behandelnden Dr. med. F._, Facharzt FMH für Innere Medizin, vom 16. September 2002, 7. Juli 2003 und 2. Februar 2004 nicht abgestellt hat.
2.2 Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen erhobenen Einwände vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Soweit darin die bereits im vorinstanzlichen Verfahren entkräfteten Rügen wiederholt werden, kann auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Gerichtsentscheid verwiesen werden. Sodann stellt - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - der Umstand allein, dass frei praktizierende Fachärzte wiederholt für Versicherungen oder Behörden Gutachten erstellen, nicht bereits einen Befangenheitsgrund dar (RKUV 1999 Nr. U 332 S. 193). Es werden weder konkrete Einwände gegen die Unparteilichkeit der Beurteilung durch Frau Dr. med. L._ und Dr. med. H._ erhoben, noch ergeben sich aus den Akten Anhaltspunkte für eine mangelnde Objektivität der Experten. Es lässt sich darum nicht beanstanden, dass die Vorinstanz die gutachtlichen Ausführungen zur Arbeitsfähigkeit höher gewichtet und auf die kurzen, abweichenden Angaben des behandelnden Dr. med. F._, Facharzt FMH für Innere Medizin, vom 16. September 2002, 7. Juli 2003 und 2. Februar 2004 nicht abgestellt hat.
3. Hinsichtlich der erwerblichen Auswirkungen der festgestellten Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit hat es mit dem kantonalen Gericht sein Bewenden damit, dass bloss ein für die Zusprechung einer halben Invalidenrente erforderlicher Erwerbsunfähigkeitsgrad von 57 % resultiert. <ref-law> in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung gibt keinen Anlass zur Neufestlegung der Rente für die Zeit ab 1. Januar 2004 (bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 19. Januar 2004; Erw. 1 hiervor). Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage nach dem Abzug vom Tabellenlohn hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad; <ref-ruling> f. Erw. 5b/aa-cc). Die Vorinstanz hat den Abzug vom Tabellenlohn auf 15 % beziffert. Vorliegend fällt das Kriterium der leidensbedingten Einschränkung ins Gewicht, weil sich die Versicherte wegen des bestehenden Gesundheitsschadens allenfalls auch im Rahmen einer angepassten Tätigkeit mit einem geringeren Lohn zu begnügen hat. Nicht erfüllt sind die Faktoren Alter und Nationalität/Aufenthaltskategorie. Der Beschäftigungsgrad von 50 % wirkt sich bei Frauen sogar eher lohnerhöhend aus (vgl. die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2002, S. 28, Tabelle 8*), und die Bedeutung der Dienstjahre nimmt im privaten Sektor ab, je niedriger das Anforderungsprofil ist (<ref-ruling> Erw. 5a/cc mit Hinweisen). Unter diesen Umständen besteht im Rahmen der richterlichen Ermessenskontrolle kein Anlass zu einer abweichenden Ermessensausübung (vgl. Art. 132 lit. a OG; <ref-ruling> Erw. 2).
3. Hinsichtlich der erwerblichen Auswirkungen der festgestellten Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit hat es mit dem kantonalen Gericht sein Bewenden damit, dass bloss ein für die Zusprechung einer halben Invalidenrente erforderlicher Erwerbsunfähigkeitsgrad von 57 % resultiert. <ref-law> in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung gibt keinen Anlass zur Neufestlegung der Rente für die Zeit ab 1. Januar 2004 (bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 19. Januar 2004; Erw. 1 hiervor). Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage nach dem Abzug vom Tabellenlohn hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad; <ref-ruling> f. Erw. 5b/aa-cc). Die Vorinstanz hat den Abzug vom Tabellenlohn auf 15 % beziffert. Vorliegend fällt das Kriterium der leidensbedingten Einschränkung ins Gewicht, weil sich die Versicherte wegen des bestehenden Gesundheitsschadens allenfalls auch im Rahmen einer angepassten Tätigkeit mit einem geringeren Lohn zu begnügen hat. Nicht erfüllt sind die Faktoren Alter und Nationalität/Aufenthaltskategorie. Der Beschäftigungsgrad von 50 % wirkt sich bei Frauen sogar eher lohnerhöhend aus (vgl. die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2002, S. 28, Tabelle 8*), und die Bedeutung der Dienstjahre nimmt im privaten Sektor ab, je niedriger das Anforderungsprofil ist (<ref-ruling> Erw. 5a/cc mit Hinweisen). Unter diesen Umständen besteht im Rahmen der richterlichen Ermessenskontrolle kein Anlass zu einer abweichenden Ermessensausübung (vgl. Art. 132 lit. a OG; <ref-ruling> Erw. 2).
4. Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten ist daher gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Die Entschädigung von Fürsprecher Andreas Gafner wird im Hinblick auf den bescheidenen Mehraufwand, der aus der Beschwerdeerhebung an das Eidgenössische Versicherungsgericht im Vergleich zum kantonalen Prozess resultiert, ermessensweise auf Fr. 1000.- festgesetzt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Fürsprecher Andreas Gafner, Biel, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Fürsprecher Andreas Gafner, Biel, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 13. September 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0c11e4ff-4457-4682-9d4d-c4ebb8ba12f7 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. A.a Die P._ in Liquidation (Beschwerdegegnerin) führte als Aktiengesellschaft eine Bank in M._. Sie schloss am 19. Dezember 1994 mit der Bank Q._ einen "Rahmenvertrag für eine Kooperation" ab, gemäss welchem die Bank Q._ der Beschwerdegegnerin gewisse Dienstleistungen (insbesondere in den Bereichen Interbank und Informatik, Devisen- und Börsenhandel) sowie eine Kreditlimite zur Sicherstellung der Liquidität zur Verfügung stellte.
Die O._ AG (Beschwerdeführerin) war sowohl obligationenrechtliche als auch bankengesetzliche Revisionsstelle der Beschwerdegegnerin und führte das interne Inspektorat. Mit Wirkung ab 1. Januar 1995 übernahm die Bank Q._ von der Beschwerdeführerin die Funktionen des internen Inspektorats und der bankengesetzlichen Revisionsstelle. Als obligationenrechtliche Revisionsstelle war die Beschwerdeführerin bis 22. Mai 1996 im Handelsregister eingetragen. Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) stimmte der Übertragung des bankengesetzlichen Revisionsmandats von der Beschwerdeführerin auf das Zentralinspektorat der Bank Q._, rückwirkend per 1. Januar 1995, am 10. Januar 1996 zu.
Seit 8. Januar 1991 ist A._ Delegierter des Verwaltungsrats bzw. Verwaltungsratspräsident mit Einzelzeichnungsberechtigung der Beschwerdeführerin, an der er mit 98 % die Aktienmehrheit hält. B._ war ab dem gleichen Zeitpunkt bis 1997 als Direktor mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen.
A.b Die Beschwerdegegnerin war hauptsächlich im Hypothekargeschäft tätig, gewährte aber auch andere Darlehen an ihre Kunden. Zu einem ihrer wichtigsten Kunden in den letzten Jahren ihres Bankbetriebs zählte der inzwischen verstorbene C._ mit den von ihm wirtschaftlich beherrschten Gesellschaften ("C._-Gruppe"). C._ war der Adoptivsohn von D._, der seit dem Jahr 1980 Verwaltungsrat und seit 1. März 1986 bis zu seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat am 4. März 1995 Präsident des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin war.
In einem Bericht der Zeitschrift "Bilanz" im Oktober 1995 wurde unter anderem auf die persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen zwischen dem Präsidenten des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin, dem Treuhänder A._, der die bankengesetzliche Revisionsstelle der Beschwerdegegnerin kontrolliert, und der Beschwerdegegnerin hingewiesen. Dies veranlasste die Z._ Kommission, von den Organen der Beschwerdegegnerin Auskunft über sämtliche Geschäftsbeziehungen mit den im Bericht genannten Personen zu verlangen. In der Folge hielt die Z._ Kommission mit Schreiben vom 23. Oktober 1995 fest, dass aufgrund der problematischen Verflechtungen die Unabhängigkeit der Beschwerdeführerin als bankengesetzliche Revisionsstelle in Frage gestellt sei. Die fehlende Unabhängigkeit ergebe sich auch deshalb, weil laut dem Medienbericht A._ als Treuhänder von C._ amte.
A.c Ein Bericht des internen Inspektorats der Bank Q._ vom 14. Dezember 1995 hat darauf hingewiesen, dass das "C._-Engagement" in jedem Fall über der zulässigen Limite von 20 % der Eigenmittel der Beschwerdegegnerin liege. Da entsprechend den Berichten des Inspektorats die Bank Q._ die Kreditrisiken nicht hätten reduziert werden können, das Engagement der C._-Gruppe 115 % der eigenen Mittel der Beschwerdegegnerin betragen habe und sowohl die Bank Q._ als auch eine weitere Bank nach einer im Juni 1996 durchgeführten Due Diligence-Prüfung eine Übernahme der Beschwerdegegnerin abgelehnt habe, entzog die Z._ Kommission der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 10. Juli 1996 die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit. Der Beschwerdegegnerin wurde mitgeteilt, dass die Verfügung nicht veröffentlicht werde, falls die Bank Q._ am 13. Juli 1996 der Übernahme des Bankgeschäfts der Beschwerdegegnerin zustimme.
Letzteres war der Fall. Im Übernahmevertrag wurde festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin möglicherweise nach Bewertung der Aktiven und Passiven per 30. Juni 1996 überschuldet sei. Die Bank Q._ verpflichtete sich, das Bankgeschäft spätestens bis 31. Dezember 1996 zum Nulltarif zu übernehmen; die Übernahme des Bankgeschäfts mit Aktiven und Passiven erfolgte schliesslich per 27. September 1996. Die Bank Q._ erklärte sich in Ziffer 4.2 des Geschäftsübernahmevertrags zu einer angemessenen Ausgleichsleistung an die Beschwerdegegnerin bereit, sofern sich bis zum 30. Juni 1997 aufgrund aktueller Bewertung durch einen unabhängigen Experten herausstellen sollte, dass das "Aktienkapital ... werthaltig" sei. Die Parteien verlängerten in der Folge die Frist zur abschliessenden Bewertung für die Positionen der C._-Gruppe bis 30. Dezember 1997. In der Jahresrechnung 1996 der Beschwerdegegnerin wurde unter Berücksichtigung des Rückstellungsbedarfs, der Wertberichtigungen und Verluste ein Jahresverlust von Fr. 19'861'896.45 und in der Bilanz per 31. Dezember 1996 ein Bilanzverlust von Fr. 19'850'000.-- ausgewiesen.
B. B.a Die Beschwerdegegnerin klagte beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Beschwerdeführerin, den früheren Geschäftsführer der Beschwerdegegnerin sowie gegen eine Reihe früherer Verwaltungsräte auf Zahlung von Fr. 10 Mio. (unter solidarischer Haftbarkeit) nebst Zins zu 5 % seit dem 2. November 2000.
Während des Verfahrens vor Handelsgericht kam es zu Vergleichsabschlüssen zwischen der Beschwerdegegnerin und den eingeklagten Verwaltungsräten (mit Ausnahme des früheren Verwaltungsratspräsidenten Stricker). Der vor Handelsgericht gegenüber den verbliebenen Beklagten geltend gemachte Betrag reduzierte sich damit auf Fr. 7'475'000.-- nebst Zins.
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens verpflichtete das Handelsgericht die Beschwerdeführerin mit Urteil vom 15. November 2007, der Beschwerdegegnerin unter solidarischer Haftbarkeit mit den beiden übrigen Beklagten (dem ehemaligen Direktor E._ sowie dem Verwaltungsratspräsidenten D._) den Betrag von Fr. 6'969'900.-- nebst Zins zu 5 % seit 2. November 2000 zu bezahlen. Im Innenverhältnis zwischen den verbliebenen Beklagten wurde der Haftungsbetrag für die Beschwerdeführerin auf Fr. 2'242'500.-- festgesetzt.
B.b Das Handelsgericht bejahte das Vorliegen von Pflichtverletzungen seitens der Beschwerdeführerin. Sie habe bestehende Risiken, insbesondere Klumpenrisiken, nicht beanstandet und entsprechende Wertberichtigungen nicht beantragt. Es sei davon auszugehen, dass der Verwaltungsrat, wären diese Beanstandungen seit 1990 mit dem notwendigen Nachdruck erfolgt, die erforderlichen Massnahmen eingeleitet hätte.
Zum Schaden hielt das Handelsgericht fest, dass als Stichtag jener Zeitpunkt massgebend sei, zu welchem die Bank Q._ den Bankbetrieb der Beschwerdegegnerin zum Nulltarif übernommen hatte (2. Hälfte 1996). Im Übernahmevertrag vorbehaltene Veränderungen der auf die Bank Q._ übertragenen Aktiven und Passiven seit dem 30. Juni 1997 bzw. in Bezug auf die C._-Gruppe seit dem 31. Dezember 1997 seien für das Vermögen der Beschwerdegegnerin ohne Belang gewesen. Die nach dem Stichtag erfolgte Rückführung des Engagements der C._-Gruppe habe ausschliesslich Auswirkungen auf den Vermögensstand der Bank Q._ gehabt. Die von den Beklagten erhobenen Einwände, der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang zwischen ihrem vom Handelsgericht als pflichtwidrig beurteilten Verhalten und dem Schaden sei durch ein grobes Selbstverschulden der neuen Organe der Beschwerdegegnerin oder durch ein grobes Drittverschulden seitens der Z._ Kommission unterbrochen worden, erachtete das Handelsgericht als nicht nachgewiesen bzw. nicht stichhaltig.
Zur Schadensberechnung holte das Handelsgericht ein Gutachten ein. Das Gericht hielt fest, dass insgesamt auf die einlässlich begründeten und nachvollziehbaren Ausführungen des Gutachters F._ abzustellen sei, wonach der Unternehmenswert bei ordentlicher Geschäftsführung per 30. Juni 1996 Fr. 23'233'000.-- betragen hätte. Der Unternehmenswert der übernommenen Substanz der Beschwerdegegnerin per 30. Juni bzw. in Bezug auf die C._-Gruppe per 31. Dezember 1997 habe null betragen, wobei ein Negativsaldo von rund Fr. 15 Mio. bestanden habe, mithin die Passiven die Aktiven beträchtlich überstiegen hätten. Der Umstand, dass die Organe der Beschwerdegegnerin auf die Erstellung einer aktuellen Bewertung durch einen unabhängigen Gutachter per 30. Juni bzw. 31. Dezember 1997 gemäss Ziffer 4.2 des Geschäftsübernahmevertrags verzichtet hätten, sei daher für die Höhe des Schadens nicht von Bedeutung. Dieser bestehe in der Differenz des Unternehmenswerts bei ordentlicher Geschäftsführung per 30. Juni 1996 von Fr. 23'233'000.-- und dem Wert der Übernahme des Bankbetriebs zum Preis Null.
Zum Verschulden hielt das Handelsgericht fest, dass neben B._ auch A._ für die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als bankengesetzliche Revisionsstelle und für die Richtigkeit der Revisionsberichte verantwortlich gewesen sei. Massgebend sei somit das Verschulden beider genannten Personen. Da die Beschwerdeführerin aufgrund eines Mandatsverhältnisses tätig gewesen sei, hafte sie gemäss <ref-law>, ohne dass ihr ein Verschulden nachgewiesen werden müsse. Den Exkulpationsbeweis habe sie nicht erbracht, vielmehr sei von einem Verschulden der Beschwerdeführerin auszugehen. Ihr komme eine erhebliche Verantwortung zu, indem sie Funktionen der obligationenrechtlichen und bankengesetzlichen Revisionsstelle sowie des internen Inspektorats gleichzeitig ausgeübt und zusätzlich in der Person von A._ an Verwaltungsratssitzungen der Beschwerdegegnerin teilgenommen und bei einzelnen Krediten Verhandlungen geführt habe. Indem sie es über Jahre unterlassen habe, notwendige Massnahmen einzuleiten und die Plafondüberschreitungen wirksam zu rügen, sei von einem schweren Verschulden auszugehen. Nicht von Bedeutung sei der Umstand, dass die Beschwerdeführerin Ende 1995 als Revisionsstelle zurückgetreten sei. Zu jenem Zeitpunkt sei der Schaden bereits entstanden bzw. definitiv vorhanden gewesen. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin berücksichtigte das Handelsgericht, dass ihr die Geschäfte mit der R._ AG verschuldensmässig nicht anzurechnen seien, da weder ein Schaden noch eine Verantwortung der Beschwerdeführerin für diese Gesellschaft nachzuweisen sei.
C. Den Entscheid des Handelsgerichts vom 15. November 2007 focht die Beschwerdeführerin gleichzeitig mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons St. Gallen und mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht an.
Das bundesgerichtliche Verfahren wurde mit Verfügung vom 7. Februar 2008 bis zum Entscheid des Kassationsgerichts sistiert.
Mit Urteil vom 18. November 2008 wies das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden konnte, mit Ausnahme der Berichtigung des Kostenentscheids (Dispositiv-Ziffer 5 des handelsgerichtlichen Entscheids) aufgrund eines offensichtlichen Versehens.
D. Mit Eingabe vom 10. März 2009 reichte die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht eine ergänzte Beschwerdeschrift ein. Sie beantragt, die Entscheide des Handelsgerichts vom 15. November 2007 sowie des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. November 2008 seien aufzuheben und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanzen zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Antwort auf Abweisung der Beschwerde. Sie beantragt zudem, es sei davon Kenntnis zu nehmen, dass sie mit E._ am 8. Juni 2009 einen Vergleich über Fr. 350'000.-- abgeschlossen habe. Im Übrigen seien die beiden angefochtenen Entscheide zu bestätigen.
Zur Antwort der Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin in einer weiteren Eingabe Stellung bezogen. Die Beschwerdegegnerin hat sich ihrerseits zur dieser Stellungnahme vernehmen lassen.
Die Vorinstanzen haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
E. Mit Verfügung vom 9. April 2009 hat das Bundesgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung abgewiesen. | Erwägungen:
1. 1.1 Mit dem Entscheid in der Sache wird das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin hinsichtlich der vom Bundesgericht verweigerten aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
1.2 Neu und damit für das Beschwerdeverfahren unbeachtlich ist das Vorbringen der Beschwerdegegnerin, es sei davon Kenntnis zu nehmen, dass sie mit E._ am 8. Juni 2009 einen Vergleich über Fr. 350'000.-- abgeschlossen habe (<ref-law>).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin hat sowohl den Entscheid des Handelsgerichts vom 15. November 2007 als auch das Urteil des Kassationsgerichts vom 18. November 2008 beim Bundesgericht angefochten. Dies ist grundsätzlich zulässig und die Beschwerdefrist ist auch bezüglich des handelsgerichtlichen Entscheids gewahrt (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin war innert der Frist nach dieser Bestimmung berechtigt, die gegen den Entscheid des Handelsgerichts bereits sicherheitshalber eingelegte Beschwerde in Zivilsachen zu ergänzen. Die Ergänzung der Beschwerde erfolgte in Form einer insgesamt neuen Eingabe, in welche die Ergänzungen eingearbeitet sind. Entsprechend ist auf die ergänzte Beschwerdeschrift vom 10. März 2009 abzustellen.
2.2 Damit ein kantonaler Entscheid mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden kann, muss der Instanzenzug im Kanton erschöpft sein (<ref-law>). Für Rügen, die mit der Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden können, darf kein kantonales Rechtsmittel mehr offen stehen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 527). Auf Rügen, die mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde einer weiteren kantonalen Instanz hätten vorgetragen werden können, ist mangels Letztinstanzlichkeit nicht einzutreten.
Die Beschwerdeführerin kann das Urteil des Handelsgerichts somit nur insoweit anfechten, als im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen zulässige Rügen dem Kassationsgericht nicht unterbreitet werden konnten (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 93). Die Beschwerdeführerin wirft dem Handelsgericht jedoch verschiedentlich eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) bzw. allgemeiner Verfahrensgarantien vor, ohne dass die Ausschöpfung des Instanzenzugs ersichtlich wäre, so etwa unter dem Titel "Das angefochtene Urteil des Handelsgerichts St. Gallen", im Zusammenhang mit den Krediten an die S._ AG, hinsichtlich des Zeitpunkts des Schadenseintritts oder der Berechnungsbasis der gerichtlichen Expertise. Für diese von der Beschwerdeführerin mit Beschwerde in Zivilsachen erhobenen Rügen stand nach Art. 239 Abs. 1 des Zivilprozessgesetzes des Kantons St. Gallen vom 20. Dezember 1990 (ZPO/SG; sGS 961.2) die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht offen. Darauf ist nicht einzutreten.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Handelsgericht überdies verschiedentlich eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte vor, obwohl das Kassationsgericht auf die entsprechenden Rügen mangels Substantiierung nicht eingetreten ist. So ist das Kassationsgericht unter anderem auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach durch die Nichtzulassung verschiedener Ergänzungsfragen an den Gutachter der Gehörsanspruch gemäss Art. 55 Abs. 1 und 2 ZPO/SG sowie ihr Recht auf Mitwirkung an den Beweiserhebungen gemäss <ref-law>/SG mehrfach verletzt worden sei, mangels hinreichend substantiierter Rügen grösstenteils nicht eingetreten. Es geht im Hinblick auf das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit (<ref-law>) nicht an, wenn die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht dieselben Rügen gegen den handelsgerichtlichen Entscheid nochmals unterbreitet; vielmehr hätte sie sich zunächst gegen den Nichteintretensentscheid des Kassationsgericht wenden müssen. Darauf kann nicht eingetreten werden. Entsprechendes gilt für die zahlreich erhobenen Rügen der Aktenwidrigkeit bzw. der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung, auf die das Kassationsgericht nicht eingetreten ist.
3. 3.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Macht der Beschwerdeführer beispielsweise eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 3 S. 352; <ref-ruling> E. 5.5 S. 5; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444).
Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 749). Ferner hat die Begründung in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf kantonale Akten ist unzulässig (<ref-ruling> E. 1d S. 201; <ref-ruling> E. 2 S. 93 f.; <ref-ruling> E. I.1 S. 78).
Zu beachten ist bei der gleichzeitigen Anfechtung von Entscheiden eines oberen kantonalen Gerichts sowie einer weiteren Gerichtsinstanz mit beschränkter Kognition, dass aus der Beschwerdeschrift klar hervorgehen muss, gegen welchen Entscheid sich die jeweilige Rüge richtet. <ref-law> beschlägt lediglich den Fristbeginn für den Weiterzug an das Bundesgericht, erlaubt jedoch keine Vermengung von Rügen gegen zwei verschiedene Entscheide.
3.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
3.3 Diese Grundsätze verkennt die Beschwerdeführerin in verschiedener Hinsicht.
3.3.1 Zunächst vermengt die Beschwerdeführerin wiederholt ihre Rügen gegen die beiden angefochtenen Entscheide. Entsprechend geht aus der Beschwerde zum Teil nicht klar hervor, gegen welchen der beiden Entscheide sich ihre Rüge richtet.
3.3.2 Soweit sich die Beschwerde erkennbar gegen den Entscheid des Kassationsgerichts richtet, verfehlt sie über weite Strecken die gesetzlichen Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>), da sie sich des öftern nicht hinreichend mit dessen konkreten Erwägungen auseinandersetzt:
Im Zusammenhang mit der von der Beschwerdeführerin beantragten Edition der vollständigen klägerischen Akten wiederholt die Beschwerdeführerin in erster Linie ihre bereits vor Kassationsgericht vorgetragenen Rügen, geht jedoch nicht auf die vorinstanzlichen Erwägungen ein, wonach ihre Parteirechte durch die Verweigerung ihrer umfassenden Beweisanträge, die auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis abzielten, nicht verletzt worden sind. Auch mit den pauschal erhobenen Rügen der Willkür sowie der "Verletzung der Parteirechte" verfehlt sie die gesetzlichen Begründungsanforderungen. Entsprechendes gilt für ihre Ausführungen unter dem Titel "Edition der vollständigen Akten des Experten und ohne Durchstreichungen".
Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin beantragten Edition des Faxschreibens des von der Z._ Kommission als Beobachter eingesetzten G._ vom 8. Juli 1996 geht die Beschwerde nicht auf die Erwägung des Kassationsgerichts ein, wonach dieses Dokument nicht entscheidwesentlich sei, weil die darin enthaltene Einschätzung das Engagement C._ nicht berücksichtige und daher offensichtlich unvollständig gewesen sei, weshalb keine Willkür vorliege, wenn das Handelsgericht unter diesen Umständen auf den Beizug dieses Schreibens verzichtet habe. Die Beschwerdeführerin zeigt keine Verletzung von Art. 9 bzw. <ref-law> auf, indem sie den angefochtenen Entscheid bloss als "dermassen nicht nachvollziehbar" bezeichnet. Im Übrigen geht die Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise über den vorinstanzlich verbindlich festgestellten Sachverhalt hinaus (<ref-law>), wenn sie ihre Rüge damit begründet, es stehe doch heute zweifelsfrei fest, dass die Verfügung der Z._ Kommission nicht nur unter Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdegegnerin zustande gekommen sei, sondern auch auf falschen Grundlagen beruhe bzw. "völlig überrissen gewesen" sei.
Unter dem Titel "Zur Expertenfrage 2, angefochtener Entscheid des Handelsgerichtes S. 140 ff. Ziff. 7" wiederholt die Beschwerdeführerin wortwörtlich ihre bereits mit Nichtigkeitsbeschwerde dem Kassationsgericht unterbreiteten Rügen. Das Kassationsgericht erachtete die Vorbringen der Beschwerdeführerin jedoch sowohl hinsichtlich der Willkürrüge als auch der Rüge der rechtsungleichen Handhabung der Substantiierungspflicht für unzureichend. Die Beschwerdeführerin verkennt die gesetzlichen Begründungsanforderungen, wenn sie dem angefochtenen Entscheid lediglich mit Verweis auf ihre Nichtigkeitsbeschwerde ihre gegenteilige Ansicht entgegenhält, ohne konkret darzutun, inwiefern das Kassationsgericht ihre diesbezüglichen Ausführungen verfassungswidrig für ungenügend erachtet haben soll. Entsprechendes gilt für die Ausführungen zur "Haftungsbefreiung für die Beklagten 2 und 10", in denen die Beschwerdeführerin ihren bereits mit Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragenen Rügen gegen den handelsgerichtlichen Entscheid lediglich hinzufügt, das Kassationsgericht sei selbst in Aktenwidrigkeit und Willkür verfallen, wenn es "dies alles" verneine. Die damit verbundene Rüge der Verletzung von <ref-law>, die sich auf den von der Beschwerdeführerin behaupteten Sachverhalt stützt, stösst demnach ins Leere.
Auch in Bezug auf den natürlichen Kausalzusammenhang sowie unter dem Titel "Formelle Mängel im Zusammenhang mit der Expertise F._" wiederholt die Beschwerdeführerin mehrheitlich wortwörtlich ihre bereits dem Kassationsgericht vorgetragenen Rügen und unterbreitet dem Bundesgericht auch in ihren übrigen Ausführungen vorwiegend lediglich ihre eigene Sicht, ohne sich mit den konkreten Erwägungen des Kassationsgerichts auseinanderzusetzen und ohne rechtsgenügend begründete Rügen zu erheben.
Hinzu kommt, dass sich die Beschwerdeführerin unter Verkennung der im Beschwerdeverfahren zulässigen Rügegründe (<ref-law>) auf verschiedene Bestimmungen der kantonalen Zivilprozessordnung beruft, ohne hinreichend darzulegen, inwiefern die Vorinstanz diese Bestimmungen verfassungswidrig angewendet haben soll (vgl. <ref-law>). Unzureichend ist in dieser Hinsicht insbesondere, bloss den Verweis "i.V. mit <ref-law> und 29 BV" hinzuzufügen.
Die Ausführungen zur Verletzung der Verhandlungsmaxime, die dem kantonalem Recht unterliegt, lassen keine genügend begründeten Rügen erkennen. Vielmehr rügt die Beschwerdeführerin darin eine einfache Verletzung kantonaler Verfahrensbestimmungen, was vor Bundesgericht nicht zulässig ist (vgl. <ref-law>). Inwiefern mit dem angeblich ungenügenden Verfahrensantrag der Beschwerdegegnerin auf eine Schadensexpertise der "bundesrechtliche Schadensbegriff im allgemeinen" sowie "<ref-law> im speziellen" verletzt sein soll, ist weder dargetan noch ersichtlich.
3.3.3 Die Beschwerdeführerin wirft dem Handelsgericht sowie dem Kassationsgericht an zahlreichen Stellen Willkür (<ref-law>) bzw. eine Gehörsverletzung (<ref-law>) vor, verfehlt dabei jedoch verschiedentlich die gesetzlichen Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>), wenn sie lediglich vorbringt, "willkürlich, weil mit vernünftigen sachlichen Argumenten schlichtweg nicht zu vertreten (Art. 9 und <ref-law>), ist ...", ohne im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist.
Die Beschwerdeführerin verkennt mitunter den Begriff der Willkür, wenn sie etwa der Erwägung des Kassationsgerichts, die mangelhafte Führung des Kreditwesens der Beschwerdegegnerin seit 1989 lasse angesichts der nur generellen Bestreitung den Schluss zu, dass auch in früheren Jahren die Limiten überschritten worden waren, lediglich entgegenhält, dieser Zusammenhang sei "überhaupt nicht zwingend". Damit wird keine Willkür dargetan.
3.3.4 Die Beschwerdeführerin weicht in ihrer Beschwerdebegründung wiederholt von den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ab oder erweitert diese, als ob dem Bundesgericht eine freie Prüfung sämtlicher Tat- und Rechtsfragen zukäme. Dabei behauptet sie zwar teilweise eine willkürliche Beweiswürdigung oder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, verfehlt dabei jedoch die gesetzlichen Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>).
So trägt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht etwa im Zusammenhang mit der Haftungsbefreiung der Beklagten 2 und 10 ihre eigene Ansicht zu den Verzichtserklärungen der Beschwerdegegnerin sowie der Bank Q._ in zeitlicher Hinsicht sowie bezüglich deren tatsächlichen Parteiwillen vor, ohne dass sich dem angefochtenen Entscheid entsprechende Sachverhaltsfeststellungen entnehmen liessen. Auch hinsichtlich der Stellung von A._ sowie dessen Einwirkungsmöglichkeiten auf die für die Beschwerdegegnerin erstellten Revisionsberichte trägt die Beschwerdeführerin lediglich ihre eigene Sicht der Verhältnisse dar, ohne eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an den vorinstanzlich verbindlich festgestellten Sachverhalt (<ref-law>) geltend zu machen. Rein appellatorisch sind auch die Darlegungen in der Beschwerde zum natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang, zum "Klumpenrisiko" ("Der tatsächliche Geschehensablauf hat sich aktenmässig nachgewiesen wie folgt präsentiert" bzw. "der tatsächliche Geschehensablauf präsentierte sich vielmehr wie folgt") sowie zur angeblichen Unterbrechung des Kausalzusammenhangs infolge groben Dritt- bzw. Selbstverschuldens. Ihre Ausführungen haben insoweit unbeachtet zu bleiben.
3.3.5 Unbeachtlich sind auch die blossen Verweise der Beschwerdeführerin auf ihre im kantonalen Verfahren eingereichten Rechtsschriften. So reicht es etwa nicht aus, wenn die Beschwerdeführerin der Eventualbegründung des Kassationsgerichts, wonach der in den Einvernahmen dargestellte Sachverhalt nicht bestritten worden sei, lediglich den Verweis auf ihre Klageantwort und Duplik entgegenhält. Folglich erübrigt es sich, auf die Rügen gegen die weiteren selbständigen Begründungen zur Frage der förmlichen Einvernahmen einzugehen (vgl. <ref-ruling> E. 6.3 S. 120 f.; <ref-ruling> E. 3.2 S. 560).
4. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz verschiedentlich eine Verletzung von <ref-law> vor.
4.1 <ref-law> regelt nach der Rechtsprechung einerseits für den Bereich des Bundeszivilrechts die Beweislastverteilung und gibt andererseits der beweispflichtigen Partei einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entspricht (<ref-ruling> E. 7.1 S. 299; <ref-ruling> E. 5.4 S. 601; <ref-ruling> E. 2.6 S. 24 f.; je mit Hinweisen). Mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist, schreibt diese Bestimmung dem Gericht dagegen nicht vor; sie schliesst selbst eine vorweggenommene Beweiswürdigung und Indizienbeweise nicht aus. Eine beschränkte Beweisabnahme verletzt <ref-law> daher nicht, wenn der Richter schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behauptungen also für unbewiesen hält (BGE <ref-ruling> E. 5.4 S. 601 f.; <ref-ruling> E. 2d S. 25; <ref-ruling> E. 3c S. 223; je mit Hinweisen).
4.2 Die Beschwerdeführerin trägt in einleitenden Bemerkungen zu <ref-law> vor, es werde die Verletzung des Rechts auf vollständige Abklärung des Sachverhalts gerügt. In der Folge rügt sie jedoch verschiedene andere Bestimmungen, zeigt aber nicht auf, inwiefern das Handelsgericht <ref-law> verletzt haben soll. Damit genügt die Beschwerdeführerin, die auch im weiteren Verlauf wiederholt ohne hinreichende Ausführungen eine Verletzung dieser Bestimmung behauptet, den gesetzlichen Begründungsanforderungen (<ref-law>) nicht.
4.3 Soweit die Rügen im Übrigen überhaupt hinreichend begründet sind, ist entgegen der Beschwerdeführerin keine Umkehr der Beweislast zu erkennen. So kann hinsichtlich der Feststellung des Handelsgerichts, die Beschwerdeführerin habe keine Revisionsberichte eingereicht, keine Rede von einer Umkehr der Beweislast bezüglich des Klumpenrisikos sein. Das Handelsgericht hat es vielmehr als erwiesen erachtet, dass Klumpenrisiken eingegangen worden waren, womit die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos geworden ist (<ref-ruling> E. 4.3.4 S. 241; <ref-ruling> E. 5.4 S. 602; <ref-ruling> E. 2b/aa S. 277; je mit Hinweisen). Damit erübrigt es sich auch, auf die von der Beschwerdeführerin verschiedentlich erhobenen Sachverhaltsrügen hinsichtlich ihrer Bestreitungen einzugehen.
Entsprechendes trifft für den Vorwurf der Beschwerdeführerin zu, ihr sei in unzulässiger Umkehr der Beweislast der Beweis dafür auferlegt worden, dass keine Pflichtverletzung vorgelegen habe. Sie verkennt, dass das Handelsgericht die Pflichtwidrigkeit der Beschwerdeführerin nach Würdigung verschiedener Beweise für erwiesen erachtet hat. Dies gilt auch für die handelsgerichtlichen Feststellungen hinsichtlich der exekutiven Tätigkeit der Beschwerdeführerin, bei denen sie im Übrigen selbst vom Ergebnis einer Beweiswürdigung ausgeht. Eine Verletzung von <ref-law> liegt nicht vor.
4.4 In Bezug auf die gemäss dem handelsgerichtlichen Entscheid von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestrittenen Angaben der Beschwerdegegnerin zu verschiedenen Kreditvergaben sowie die fehlenden Vorbehalte im Revisionsbericht zum Geschäftsjahr 1991 ist ebenfalls keine Verletzung von <ref-law> erkennbar. Das Fehlen von Vorbehalten anerkennt die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht ausdrücklich als unbestritten. Hinsichtlich der Kreditvergaben zeigt sie nicht auf, welche ihrer gegenteiligen Vorbringen ausreichend gewesen wären, und inwiefern die Anforderungen des kantonalen Prozessrechts an die Substantiierung der Bestreitung überspannt worden wären (vgl. <ref-ruling> E. 2). Entsprechendes gilt für die Bestreitungen im Zusammenhang mit dem Gutachten G._ sowie den vom Experten H._ aufgeführten Details zu den "Engagements und Deckungen". Auch bezüglich der Frage der rechtzeitigen Beanstandung von Mängeln sowie der Überschreitung der Limiten ist eine Verletzung von <ref-law> weder dargetan noch ersichtlich.
Entgegen der Beschwerdeführerin ergibt sich ein Anspruch der Parteien darauf, dass das Gericht nur berücksichtigt und zum Beweis zulässt, was auch behauptet wurde, nicht aus <ref-law>, sondern der Verhandlungsmaxime nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts.
5. Die Beschwerdeführerin rügt unter dem Titel "Verletzung des Rechts auf vollständige Abklärung des Sachverhalts" sodann verschiedene Verfassungsverletzungen.
5.1 Auf den von der Beschwerdeführerin lediglich in pauschaler Weise erhobenen Vorwurf, das Handelsgericht habe bei der Beurteilung der Beweisanträge ihr gegenüber "mit ganz anderen Ellen gemessen", ist das Kassationsgericht zu Recht nicht eingetreten. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) kann keine Rede sein. Auch im Zusammenhang mit dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Edition der Strafakten ist keine Gehörsverletzung zu erkennen; vielmehr ist das Kassationsgericht ausführlich auf die entsprechenden Vorbringen eingegangen. Mit der Behauptung, <ref-law>/SG sei "sehr wohl verletzt", erhebt die Beschwerdeführerin keine zulässige Rüge (vgl. <ref-law>).
5.2 Soweit die Rüge der Verletzung von Art. 9 sowie <ref-law> im Zusammenhang mit der von der Beschwerdeführerin beantragten Edition der vollständigen Beilagen zu act. 179 (gemäss Anhang I) überhaupt hinreichend begründet ist, stösst sie ins Leere. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sind die Vorinstanzen zu Recht von einem unzulässigen Ausforschungsbeweis ausgegangen, zumal es sich bei den in Anhang I von act. 170 aufgelisteten Dokumenten um überaus umfangreiche Gesellschaftsakten der Beschwerdegegnerin (Statuten, Geschäfts- und Organisationsreglement, Weisungen, GV-, VR- und GL-Protokolle, Revisionsberichte, Geschäftsberichte, Mietverträge usw.) über verschiedene Jahre hinweg handelte, die zu einem wesentlichen Teil selbst gemäss Anhang I nur auf Nachfrage erhältlich waren ("Lieferung jahrgangweise auf Abruf"). Die Beschwerdeführerin hätte daher zumindest ausführen müssen, mit welchen konkreten Akten sie welche Tatsache zu beweisen beabsichtigte. Es ging jedoch nicht an, sämtliche Gesellschaftsakten herauszuverlangen, um damit zu belegen dass "die Organe der Klägerin (insbesondere der Verwaltungsrat) längstens Kenntnis hatten von allen schlussendlich der klägerischen Schadenersatzforderung zugrundeliegenden Umständen". Das Kassationsgericht hat weder Art. 9 noch <ref-law> verletzt.
5.3 Dem Kassationsgericht ist auch kein Verstoss gegen die genannten Bestimmungen vorzuwerfen, wenn es Art. 103 Abs. 1 zweiter Satz ZPO/SG unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben dahingehend ausgelegt hat, dass die Parteien nicht voraussetzungslos und ohne Anhaltspunkte die Vorlage der Originale anstatt von Kopien verlangen können, sondern zumindest glaubhaft machen müssten, weshalb Kopien im Einzelfall nicht genügen sollten. Mit dem blossen Hinweis der Beschwerdeführerin auf den angeblich unmissverständlichen Wortlaut von <ref-law>/SG ist keine Willkür (<ref-law>) dargetan. Die Auslegung des Kassationsgerichts ist vielmehr nachvollziehbar. Zudem geht die Beschwerdeführerin nicht auf die vorinstanzliche Erwägung ein, wonach plausibel sei, dass die Beschwerdegegnerin selbst nur über Kopien verfügte. Das Kassationsgericht hat Art. 9 und <ref-law> nicht verletzt, wenn es einen voraussetzungslosen Anspruch auf Vorlage von Originaldokumenten gestützt auf <ref-law>/SG verneinte.
Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer verfassungsmässigen Rechte damit begründet, dass ihr konkret begründeter Antrag auf Vorlage des Originaldokuments von act. 72 abgelehnt worden sei, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Das Kassationsgericht hat in Anwendung der kantonalen Verfahrensbestimmungen dafür gehalten, dass das Handelsgericht zu Recht nicht auf der Vorlage des Originals bestanden habe. Es hat hierzu das fragliche Aktenstück geprüft und festgestellt, dass mangels genügendem Platz für die Abschlussfloskel und die Grussformel der Schlussabsatz auf die nächste Seite gesetzt wurde, weshalb entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht davon auszugehen sei, dass etwas wegkopiert worden wäre. Dabei handelt es sich um Beweiswürdigung, an die das Bundesgericht grundsätzlich gebunden ist (<ref-law>). Entgegen der in der Beschwerde geäusserten Ansicht springt keineswegs ins Auge, dass act. 72 vom Erscheinungsbild oder vom freigebliebenen Platz her den Anschein erweckte, dass etwas wegkopiert worden wäre. Der Willkürvorwurf ist unbegründet.
Mit dem blossen Hinweis auf den Umstand, dass einem Beweisantrag der Beschwerdeführerin nicht stattgegeben wurde bzw. eine Beweiswürdigung zu ihren Ungunsten ausfiel, wird im Übrigen auch keine Verletzung des Anspruchs auf Gleichbehandlung (<ref-law>) dargetan. Dies gilt für die verschiedenen in der Beschwerdeschrift pauschal erhobenen Rügen, die Vorinstanz habe in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Beschwerdegegnerin begünstigt und die Beschwerdeführerin rechtsungleich behandelt.
5.4 Was die Beschwerdeführerin gegen die Erwägung des Kassationsgerichts vorbringt, das Handelsgericht habe anhand der Akten willkürfrei annehmen dürfen, dass die Einvernahme der verantwortlichen Organe der Beschwerdegegnerin und der T._ AG zu keinen neuen Erkenntnissen hinsichtlich der behaupteten Nebenabreden führen würden, weshalb von einer zulässigen antizipierten Beweiswürdigung auszugehen sei, stösst ins Leere. Sie behauptet lediglich das Gegenteil, zeigt jedoch - auch mit ihrem Hinweis auf die Strafandrohung von Art. 306 bzw. <ref-law> - keine Willkür auf (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>).
5.5 Der Willkürvorwurf ist auch im Zusammenhang mit der vor Kassationsgericht gerügten Aktenwidrigkeit hinsichtlich des Dokuments kläg. act. 155 nicht gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin beanstandete vor Kassationsgericht, dass das Handelsgericht act. 155 als "Auszug aus einem Detailbericht der bankengesetzlichen Revisionsstelle per 31. Dezember 1993" eingestuft habe. Dabei könne nun aber act. 155 unmöglich das sein, als was es die Beschwerdegegnerin und ihr folgend das Handelsgericht ausgeben wolle, nämlich sicher nicht die Liste der grössten Debitoren aus dem Detailbericht der bankengesetzlichen Revisionsstelle per 31. Dezember 1993, wie kläg. act. 161 Seite 62 zwingend zeige, weshalb von einer Aktenwidrigkeit auszugehen sei.
Das Kassationsgericht hielt mit Hinweis auf die Feststellungen des Handelsgerichts dafür, dass nicht erkennbar sei, worin nun der offenkundige Widerspruch des Aktenstücks kläg. act. 155 zum angefochtenen Zitat liegen soll. Dem Kassationsgericht ist keine Willkür vorzuwerfen, wenn es in den Darlegungen der Beschwerdeführerin keinen offenbaren Widerspruch der tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts mit den Akten erkennen konnte und daher die Rüge der Aktenwidrigkeit für unbegründet erachtete. Soweit die Beschwerdeführerin die Aussagekraft des Aktenstücks kläg. act. 155 an sich in Frage stellt, hätte substantiiert aufgezeigt werden müssen, inwiefern die handelsgerichtliche Beweiswürdigung unhaltbar sein soll. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin lediglich auf kläg. act. 161 verweist und ohne weitere Ausführungen behauptet, die Aktenwidrigkeit ergebe sich "auf den ersten Blick", womit sie die gesetzlichen Begründungsanforderungen verfehlt, ist nicht zu einzusehen, inwiefern der Vergleich der entsprechenden Seite zweier offenbar verschiedener Dokumente, nämlich jeweils der Seite 62 des Auszugs aus dem Detailbericht der bankengesetzlichen Revisionsstelle per 31. Dezember 1993 (kläg. act. 155) sowie des Berichts über die Revision der Jahresrechnung 1993 (kläg. act. 161) eine aktenwidrige Feststellung aufzeigen soll. Die Rüge, das Kassationsgericht habe Art. 9 und <ref-law> verletzt, ist unbegründet.
5.6 Auf die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht (<ref-law>) ist nicht einzutreten, zumal die Beschwerdeführerin nicht konkret darlegt, in Bezug auf welche Erwägungen und inwiefern ihr die Anfechtung der Entscheide des Handelsgerichts bzw. des Kassationsgerichts verunmöglicht worden sein soll.
Ebenfalls nicht einzutreten ist auf die Rüge, das Kassationsgericht habe im Zusammenhang mit der Frage der rechtsgenügenden Bestreitung der verschiedenen Kreditvergaben eine offenkundig aktenwidrige Feststellung getroffen. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass sich ihre Vorbringen vor dem Kassationsgericht auf die Frage der Substantiierung ihrer Bestreitungen bezogen, deren Anforderungen Gegenstand des kantonalen Prozessrechts sind (<ref-ruling> E. 2). Die Beschwerdeführerin zeigt nicht genügend auf, inwiefern die angebliche Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (vgl. <ref-law>), zumal sie hinsichtlich der fraglichen Kreditvergaben nicht darlegt, dass die Vorinstanz das kantonale Verfahrensrecht verletzt, geschweige denn willkürlich angewendet hätte. Abgesehen davon hat das Handelsgericht die exekutiven Funktionen der Beschwerdeführerin als erwiesen erachtet, weshalb sich die Frage der Anforderungen an die Substantiierung einer Bestreitung diesbezüglich nicht stellt.
5.7 Offensichtlich unbegründet ist die Rüge, das Kassationsgericht habe in Verletzung von Art. 9 und <ref-law> festgestellt, die Kritik der Beschwerdeführerin am Gutachten H._ beziehe sich "nicht gegen die aufgeführten Engagements und Deckungen, sondern gegen die Annahme des Gutachters betreffend Werthaltigkeit des I._-Kredites", da ein Kredit nach allgemeingültigem betriebswirtschaftlichem Verständnis zu den "Engagements und Deckungen" gehöre. Das Kassationsgericht hat ausgeführt, dass der von der Beschwerdeführerin einzig ins Feld geführte I._-Kredit bereits 1992 zurückbezahlt worden sei und sich ihre Ausführungen damit nicht auf die im Gutachten H._ aufgeführten "Engagements und Deckungen" beziehen könne. Angesichts dieser Begründung ist nicht ersichtlich, inwiefern das Kassationsgericht seine Feststellung verfassungswidrig getroffen hätte.
6. Die Beschwerdeführerin rügt auch in ihren weiteren Ausführungen wiederholt eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte.
6.1 Sie rügt zunächst zu Unrecht eine Verletzung des Gehörsanspruchs (<ref-law>) sowie eine willkürliche antizipierte Beweiswürdigung (<ref-law>) im Zusammenhang mit dem vom Handelsgericht festgestellten Wissen J._, das für die Frage des Ausschlusses der Pflichtwidrigkeit wegen des Einwands "volenti non fit iniuria" übergangen worden sei.
Abgesehen davon, dass sich die Beschwerde kaum mit der entsprechenden Erwägung des Entscheids des Kassationsgerichts auseinandersetzt, hat das Handelsgericht auf J._ abgestellt und dabei festgehalten, er habe an der Verwaltungsratssitzung vom 26. Mai 1992 als einziger gegen die Kreditvorlage 152/92 gestimmt mit der Begründung, C._ komme ihm vor wie ein kleiner Rey. Auch die Beschwerdeführerin stellt dies nicht in Frage, sondern beruft sich vielmehr gar auf diesen Umstand. Wenn die Beschwerdeführerin vorträgt, der erwähnte Sachverhalt sei bei der Beurteilung der Pflichtwidrigkeit nicht beachtet worden, so betrifft dies weder den Gehörsanspruch noch eine Frage der Beweiswürdigung; wie das Kassationsgericht zutreffend erkannt hat, zieht sie damit vielmehr vom angefochtenen Urteil abweichende rechtliche Schlüsse.
6.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit ihrer Verjährungseinrede, das Kassationsgericht habe willkürlich und unter Verletzung ihres Gehörsanspruchs festgehalten, sie habe nicht gesagt, welche Pflichtverletzung gemeint sei. Die Rüge ist unbegründet. Das Kassationsgericht hat nicht etwa aus formellen Gründen - weil die Beschwerdeführerin nicht sage, welche Pflichtverletzung angesprochen sei - auf eine Prüfung der gerügten Verletzung der Begründungspflicht verzichtet, sondern hat mit zutreffenden Erwägungen ausgeführt, weshalb das Handelsgericht in genügender Weise begründet hat, dass die Pflichtverletzungen der Beschwerdeführerin Teilursache für den Schaden gebildet haben. Darauf geht die Beschwerde jedoch nicht ein. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs oder des Willkürverbots ist nicht dargetan.
Auf die Rüge der Beschwerdeführerin, die Feststellung sei willkürlich, wonach ihr pflichtwidriges Verhalten eine Teilursache für den geltend gemachten Schaden darstelle, ist das Kassationsgericht zu Recht nicht eingetreten, zumal sie nicht darlegte, weshalb die fehlende Organunabhängigkeit für den eingetretenen Schaden "völlig unmöglich" kausal gewesen sei. Insofern ist auch der Vorwurf unberechtigt, das Kassationsgericht habe die Rüge in Verletzung des Gehörsanspruchs übergangen.
Ebenfalls zu Recht nicht eingetreten ist das Kassationsgericht auf eine Rüge der Beschwerdeführerin, nachdem diese im Anschluss an eine umfangreiche Auflistung verschiedener Feststellungen des angefochtenen Entscheids vorbrachte, es sei dem Handelsgericht "in diesem Zusammenhang" auch noch Aktenwidrigkeit und willkürliche Beweiswürdigung vorzuwerfen, halte das Handelsgericht im angefochtenen Entscheid S. 180 oben doch klar und unmissverständlich fest, dass zwischen A._ und der Beschwerdeführerin zu unterscheiden sei. Das Kassationsgericht hat Art. 9 und <ref-law> nicht verletzt, wenn es erwog, weder die Aktenwidrigkeits- noch die Willkürrüge seien genügend substantiiert und demnach nicht auf die Rügen eintrat.
6.3 Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Ausführungen zur Feststellung des Handelsgerichts, die Beklagten 3, 4, 5, 7 und 9 hätten die Klage im Betrag von Fr. 2'525'000.-- anerkannt, keine Verfassungsverletzung darzutun. Die Beschwerdeführerin trägt unter Bezugnahme auf den Abschreibungsbeschluss des Handelsgerichts vom 6. April 2006 lediglich ihre eigene Sicht der Dinge dar, indem sie selbst Berechnungen auf Grundlage von Annahmen im Hinblick auf den Wert der Aktien der Beschwerdegegnerin anstellt und behauptet, es seien tatsächlich höhere Leistungen erbracht worden. Damit ist jedoch weder Willkür noch Aktenwidrigkeit dargetan, vielmehr übt die Beschwerdeführerin appellatorische Kritik an den von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen, was nicht zulässig ist. Die Beschwerdeführerin hätte die von ihr behaupteten Umstände, wonach die der Beschwerdegegnerin erbrachten Leistungen den Betrag von Fr. 2'525'000.-- überstiegen und aus der sie Rechte ableitet, vor Handelsgericht vortragen und belegen müssen (<ref-law>). Dieses Versäumnis lässt sich weder unter dem Deckmantel der Aktenwidrigkeits- bzw. der Willkürrüge noch der Verletzung des Schadensbegriffs beheben. Das Kassationsgericht hat demnach zutreffend dafür gehalten, dass das Handelsgericht mit der Feststellung, die Beklagten 3, 4, 5, 7 und 9 hätten die Klage im Betrag von Fr. 2'525'000.-- anerkannt, keine aktenwidrige oder willkürliche Feststellung getroffen habe.
Damit erübrigt es sich, auf die Rüge der Verletzung von <ref-law> einzugehen, welche die Beschwerdeführerin mit dem angeblich höheren Vergleichsbetrag bzw. höheren erbrachten Leistungen begründet.
6.4 Die Beschwerdeführerin rügte vor Kassationsgericht die Feststellung auf Seite 87 Absatz 2 Mitte des angefochtenen Entscheids, der an dieser Stelle erwähnte Bundesgerichtsentscheid enthalte keine Ausführungen über die stimmenmässige Beherrschung der U._ AG, da dies in jenem Verfahren nicht interessiert habe, als aktenwidrig, verweise doch das Bundesgericht in Erwägung 4a ausdrücklich auf Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211. 412. 41), wonach eine beherrschende Stellung (erst) durch das Stimmrecht entstehe. Das Kassationsgericht erwog, dass bereits die Gegenüberstellung der Ausführungen im angefochtenen Entscheid mit denjenigen der Beschwerdeführerin keinen offensichtlichen Widerspruch hinsichtlich einer tatsächlichen Feststellung erkennen lasse, wie er für die Gutheissung einer Aktenwidrigkeitsrüge erforderlich sei und hielt weiter fest, dass sich im fraglichen Bundesgerichtsentscheid, in dem es um die Bewilligung von Grundstückerwerb durch Personen im Ausland ging, in der Tat keine Ausführungen über die stimmenmässige Beherrschung der ILB fänden, und schon gar nicht in Erwägung 4a.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Kassationsgericht zu Unrecht Aktenwidrigkeit, Willkür und überspitzten Formalismus vor, wenn sie vor Bundesgericht ihre Rügen wiederholt und nunmehr vorbringt, es sei zwar zutreffend, dass die Feststellung des Bundesgerichts zur stimmenmässigen Beherrschung der U._ AG sich erst in der Erwägung 4b befinde. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde lediglich auf Erwägung 4a verwiesen. Das Kassationsgericht ist im Rahmen der Prüfung von Aktenwidrigkeitsrügen grundsätzlich nicht gehalten, über den vorgebrachten Aktenhinweis hinaus von sich aus Dokumente nach angeblichen Widersprüchen zu durchforschen. Die nunmehr vorgebrachte Behauptung, Erwägung 4b enthalte einen indirekten Hinweis auf eine stimmenmässige Beherrschung ist neu und daher unzulässig (<ref-law>). Abgesehen davon ist in der ins Feld geführten Erwägung 4b des erwähnten Bundesgerichtsentscheids (2A.27/2000 vom 22. Mai 2000) von der kapitalmässigen Beteiligung die Rede, was auch der Verweis auf <ref-law> belegt, der schon in der damals geltenden Fassung (AS 1984 1150) ausschliesslich auf den kapitalmässigen Einfluss abstellte. Eine aktenwidrige bzw. willkürliche Sachverhaltsfeststellung ist nicht auszumachen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich auch aus der Erwägung 4a, die lediglich allgemeine rechtliche Ausführungen, jedoch keine tatsächlichen Feststellungen enthält, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im Übrigen kann von einer rechtskräftigen Feststellung über die konkreten Beteiligungsverhältnisse, an die das Handelsgericht gebunden wäre, beim Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Mai 2000 betreffend Bewilligung von Grundstückerwerb durch Personen im Ausland keine Rede sein, zumal damit kein die Parteien des vorliegenden Verfahrens betreffendes Feststellungsurteil getroffen wurde und sich die Bindungswirkung ohnehin nur auf das Dispositiv beziehen würde, nicht aber auf die in den Urteilserwägungen festgestellten Tatsachen (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 365 f.).
6.5 Soweit die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der handelsgerichtlichen Feststellung, die Beschwerdeführerin habe in ihrem Bonitätsbericht anerkannt, dass Mängel in den Kreditunterlagen bereits in den Vorjahren bestanden hätten, eine offensichtlich unrichtige Feststellung rügt, kann ihren Ausführungen, inwiefern die Behebung des angeblichen Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein könne (vgl. <ref-law>), nicht gefolgt werden. Entgegen der Beschwerde ist kein Zusammenhang mit dem Vorwurf des Handelsgerichts auf Seite 123 ersichtlich, wonach die Beschwerdeführerin während Jahren keine Vorbehalte in Bezug auf die Kreditdossiers gemacht habe, zumal sich diese Verletzung der Interventions- und Anzeigepflichten in zeitlicher Hinsicht auf "1989 bis mindestens anfangs August 1995" bezieht, während die gerügte Feststellung den Zeitraum vor 1989 betrifft. Aktenwidrigkeit bzw. Willkür sind nicht dargetan.
6.6 Nicht einzutreten ist auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin unter dem Titel "Die unhaltbare Nichtbeachtung der unteren Bandbreite für die Bestimmung des hypothetischen Ertragswerts". Das Kassationsgericht ist auf die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung nicht eingetreten, da es sich bei den beanstandeten Erwägungen nicht um tatsächliche Feststellungen handle, sondern um eine rechtliche Würdigung; die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht wies es ab. Dennoch trägt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht nochmals - praktisch wortwörtlich - dieselben Rügen vor und behauptet unter Hinweis auf Art. 9 sowie <ref-law> eine Verletzung der Begründungspflicht bzw. eine willkürliche Beweiswürdigung. Sie geht dabei mit keinem Wort auf die Erwägungen des Entscheids des Handelsgerichts ein, das eingehend begründet hat, weshalb hinsichtlich der Gewinnentwicklung auf die im Gutachten aufgeführten Zahlen abzustellen sei und dass aus der Bezugnahme auf Mittelwerte auch klar zu schliessen sei, dass bei der Schadensberechnung nicht konjunkturelle Risiken zu Lasten der Beschwerdeführerin sowie der übrigen Beklagten berücksichtigt worden seien. Der Beschwerde lassen sich daher keine hinreichend begründeten Rügen entnehmen. Der Vorwurf, das Handelsgericht habe die Beweislast der Beschwerdegegnerin nach <ref-law> missachtet, wäre im Übrigen offensichtlich unbegründet, da das Handelsgericht den Eintritt des Schadens gestützt auf die Ausführungen des beigezogenen Experten für erwiesen erachtet hat, weshalb sich die Frage der Beweislast gar nicht stellt.
Entsprechendes gilt für die mit "Massive Fehler im Gutachten (Keine Wertvernichtung von Pfändern durch eine blosse Verfügungssperre)" überschriebenen Ausführungen sowie die Vorbringen zur angeblich willkürlichen Beweiswürdigung hinsichtlich des natürlichen Kausalzusammenhangs, denen sich keine zulässigen Rüge entnehmen lassen.
6.7 Auf die Rügen der Verletzung der Begründungspflicht (<ref-law>) im Zusammenhang mit der Schadensberechnung ist nicht einzutreten, da die Beschwerdeführerin einmal mehr nicht konkret darlegt, in Bezug auf welche Erwägungen und inwiefern ihr die Anfechtung der Entscheide des Handelsgerichts bzw. des Kassationsgerichts verunmöglicht worden sein soll.
Mit ihren abstrakten Äusserungen zu <ref-law> unter dem Titel "Zu Unrecht unterbliebene Berechnung des Schadens gemäss individueller Verursachung", ohne erkennbaren Bezug zu den konkreten Erwägungen der angefochtenen Entscheide, genügt die Beschwerdeführerin den gesetzlichen Begründungsanforderungen (<ref-law>) nicht. Es geht aus den Ausführungen teilweise nicht einmal hervor, gegen welchen Entscheid sie sich richten ("Es wurde durch die Klägerin und durch die beiden Vorinstanzen nicht bedacht, dass ..."). Abgesehen davon stellt die Beschwerdeführerin, ohne eine hinreichende Sachverhaltsrüge zu erheben, das Zusammenwirken der verschiedenen Beklagten in Frage, was im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nicht zulässig ist (<ref-law>). Im Übrigen verfängt der nicht weiter begründete Einwand der Beschwerdeführerin, es seien mit der Schadensberechnung konjunkturelle Risiken auf sie überwälzt worden, nicht, zumal nach den Feststellungen des Handelsgerichts die Berechnungsgrundlagen des Experten eine Berücksichtigung der konjunkturellen Risiken zu Lasten der Beschwerdeführerin gerade ausschloss.
6.8 Der Vorwurf der Gehörsverletzung, der Aktenwidrigkeit sowie der Willkür im Zusammenhang mit der Feststellung des Handelsgerichts, die Pflichtverletzungen hätten "im wesentlichen die Jahre 1989 bis 1994" betroffen und damit in einem Zeitraum stattgefunden, als die Beklagten 2 und 10 noch nicht Organe der KAG waren bzw. der Schaden sei "spätestens Ende 1994 eingetreten", ist unbegründet. Das Handelsgericht hat in der beanstandeten Erwägung ausdrücklich auf die zeitlichen Zusammenhänge hingewiesen und festgehalten, dass der Beklagte 2 ab 12. September 1994 Verwaltungsrat und ab 21. August 1995 Verwaltungsratspräsident der Beschwerdegegnerin gewesen sei, "mithin in einem Zeitraum, als die Pflichtverletzungen ... bereits stattgefunden hatten". Mit dieser Feststellung hat das Handelsgericht offensichtlich den Zeitraum der Pflichtverletzungen näher konkretisiert, so dass von einem unhaltbaren Widerspruch zum vorangehenden Satz, die Pflichtverletzungen hätten "im wesentlichen die Jahre 1989 bis 1994" betroffen, nicht gesprochen werden kann. Ebenso wenig ist Willkür ersichtlich, wenn der handelsgerichtliche Entscheid in einem anderen Zusammenhang festhält, der Schaden sei "spätestens Ende 1994" eingetreten. Inwiefern den Vorinstanzen eine willkürliche Verletzung der Verhandlungsmaxime nach Art. 56 Abs. 1 ZPG/SG vorzuwerfen wäre, zeigt die Beschwerdeführerin nicht genügend auf. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb in einem Verantwortlichkeitsprozess, der sich gegen verschiedene Beklagte richtet, für die Beurteilung der Solidarität unbesehen auf die Vorbringen der Beschwerdegegnerin in ihrer Klageschrift abzustellen wäre, mit der sie die Haftbarkeit einzelner weiterer Beklagter begründet.
Offensichtlich unbegründet, da aus dem Zusammenhang gerissen, ist im Übrigen der Vorwurf, der angefochtene Entscheid des Handelsgerichts sei widersprüchlich, da auf Seite 239 nur ein grobes Verschulden ("nicht: kein Verschulden") der Beklagten 2 und 10 als nicht hinreichend dargelegt erachtet worden sei. Das Handelsgericht ist an besagter Stelle auf das Argument einzelner Beklagter eingegangen, sie würden durch das Verhalten der Beklagten 2 und 10 entlastet, womit der Einwand des groben Selbstverschuldens angesprochen wurde, der gegebenenfalls den adäquaten Kausalzusammenhang unterbricht. Die Bezugnahme auf das grobe Verschulden ist damit keineswegs widersprüchlich und von einer Verletzung von Bundesrecht kann keine Rede sein.
6.9 Ins Leere stösst die Willkürrüge im Zusammenhang mit den vorinstanzlichen Feststellungen zur exekutiven Tätigkeit der Beschwerdeführerin.
Sie bringt vor, die Vorinstanz habe aus der Gesprächsnotiz kläg. act. 142 zu Unrecht gefolgert, dass sich A._ aktiv in den Abschluss des Darlehensvertrags eingeschaltet habe, geht jedoch nicht auf die Erwägungen des Kassationsgerichts ein, sondern wiederholt lediglich wortwörtlich ihre Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde und verfehlt damit die gesetzlichen Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>). Abgesehen davon zeigt sie mit dem Argument, der Schluss, den das Handelsgericht aus der Gesprächsnotiz ziehe, sei weder zwingend noch naheliegend, keine Willkür auf.
Soweit die Beschwerdeführerin weiter geltend macht, die Vorinstanzen hätten den von ihr beantragten Zeugenbeweis dafür, dass sie mit der Vertragsverhandlung und dem Abschluss des Kreditsvertrags mit der U._ AG über die einmalige Raterteilung hinaus nichts zu tun hatte, in Verletzung des Willkürverbots bzw. ihres Gehörsanspruchs einfach stillschweigend übergangen, kann ihr nicht gefolgt werden. Das Kassationsgericht hat sich eingehend mit der fraglichen Gesprächsnotiz auseinandergesetzt. Es hat dabei berücksichtigt, dass gemäss der Aktennotiz die wesentlichen Unterlagen A._ vorgängig zur Begutachtung übergeben worden waren und dieser mit der V._ Verhandlungen betreffend einer Unterbeteiligung von Fr. 3 Mio. geführt hatte, bevor er den Kredit anlässlich des Gesprächs vom 19. Januar 1989 befürwortete. Daraus durften die Vorinstanzen ohne in Willkür zu verfallen den Schluss ziehen, A._ habe sich aktiv in den Vertragsabschluss eingeschaltet. Angesichts dieser antizipierten Beweiswürdigung wurde auch der Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin nicht verletzt, wenn das Handelsgericht auf die beantragte Einvernahme von K._ verzichtete, der bei der V._ die Verhandlungen führte.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann, das Kassationsgericht habe ihre Vorbringen zum zweiten Fall angeblicher faktischer Exekutivfunktion in Verletzung ihres Gehörsanspruchs (<ref-law>) gar nicht erst geprüft. Sie stellt allerdings nicht in Abrede, dass das Kassationsgericht ausdrücklich auch den zweiten von ihr beanstandeten Fall erwähnt und dargelegt hat, dass in beiden Fällen eine aktenwidrige bzw. willkürliche Beweiswürdigung gerügt werde. Damit ist nicht davon auszugehen, die Vorinstanz hätte die entsprechenden Vorbringen übersehen und ihren Entscheid gefällt, ohne diese zu berücksichtigen. Inwiefern der Entscheid des Kassationsgerichts in Verletzung ihres verfassungsmässigen Anspruchs auf Begründung in einer Weise abgefasst wäre, die ihr eine sachgerechte Anfechtung verunmöglichen würde, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Im Übrigen hat sie weder vor dem Kassationsgericht noch vor Bundesgericht weiter ausgeführt, inwiefern die Feststellung, eine Person habe als faktisches Exekutivorgan an der Kreditgewährung an eine Aktiengesellschaft mitgewirkt, in einem unlösbaren Widerspruch zur Feststellung stehen soll, dieselbe Person habe die kreditnehmende Gesellschaft beherrscht. Eine willkürliche bzw. aktenwidrige Beweiswürdigung ist nicht erkennbar, zumal einerseits die Beherrschung keine Rückschlüsse auf die organschaftliche Mitwirkung am Abschluss eines Darlehensvertrags zulässt und andererseits auch eine solche Mitwirkung die Beteiligung auf Seiten der Gegenpartei am Vertragsabschluss in tatsächlicher Hinsicht nicht ausschliessen würde. Abgesehen davon legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die beanstandete Feststellung entscheidwesentlich gewesen wäre, zumal das Handelsgericht dafür hielt, dass die Geschäfte der Beschwerdegegnerin mit der R._ AG der Beschwerdeführerin verschuldensmässig nicht anzurechnen seien.
Aufgrund des Gesagten ist die Feststellung des Handelsgerichts nicht zu beanstanden, A._ habe für die Beschwerdegegnerin bei einzelnen Krediten Verhandlungen geführt.
6.10 Soweit die Beschwerdeführerin zur Frage der Teilnahme von A._ an Verwaltungsratssitzungen der Beschwerdegegnerin überhaupt auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids des Kassationsgerichts eingeht und nicht lediglich ihre bereits in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragenen Rügen wiederholt, lassen sich der Beschwerde keine hinreichend begründeten Rügen entnehmen. Die Beschwerdeführerin übersieht darüber hinaus, dass das Kassationsgericht auf ihre Rüge hinsichtlich der Verwaltungsratssitzungen vom 17. September und vom 29. Oktober 1991 wegen unzulänglicher Begründung nicht eingetreten ist. Abgesehen davon ist die Haftung der Beschwerdeführerin nach dem von ihr erwähnten <ref-law> im Aussenverhältnis unter Würdigung ihres Verschuldens und der Umstände zu bestimmen. Dabei ist unter anderem die Teilnahme von A._ an Verwaltungsratssitzungen der Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen sowie die Tatsache, dass dieser bei einzelnen Krediten Verhandlungen führte. Nicht entscheidend ist hierbei, ob das Handelsgericht die besagten Sitzungen an einer Stelle mit dem Attribut "zahlreich" versah, sondern ob die dem Entscheid zugrunde liegenden Tatsachen insgesamt den Schluss zuliessen, es sei von einem schweren Verschulden auszugehen. Bezeichnenderweise ist in der entscheidenden Erwägung des Handelsgerichts zum Verschulden der Beschwerdeführerin nurmehr von der "Teilnahme an Verwaltungsratssitzungen" die Rede. Dass das Handelsgericht seinen weiten Ermessensspielraum bei der Schadenersatzbemessung überschritten hätte, in den das Bundesgericht gemäss ständiger Praxis nur mit Zurückhaltung eingreift (vgl. <ref-ruling> E. 5.4 S. 211; <ref-ruling> E. 3.3 S. 762; <ref-ruling> E. 4.1 S. 508; je mit Hinweisen), legt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend dar. Auch bezüglich des Innenverhältnisses reicht es nicht aus, wenn die Beschwerdeführerin lediglich vorbringt, die Haftungsquote hätte "ganz massiv tiefer" angesetzt werden müssen.
7. Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit dem vom Handelsgericht in Auftrag gegebenen Gutachten zur Berechnung des Schadens verschiedene Verfassungsverletzungen.
7.1 Die Beschwerdeführerin wiederholt mehrheitlich wortwörtlich ihre bereits dem Kassationsgericht vorgetragenen Rügen und kritisiert auch in ihren weiteren Ausführungen meist lediglich isoliert einzelne Feststellungen, ohne sich hinreichend mit den konkreten Erwägungen des Kassationsgerichts auseinanderzusetzen.
Im Folgenden ist daher nur noch insoweit auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen, als sich der Beschwerde gehörig begründete Rügen entnehmen lassen. Insbesondere unter dem Titel "Formelle Mängel im Zusammenhang mit der Expertise F._" ist eine Auseinandersetzung mit dem Entscheid des Kassationsgerichts kaum mehr erkennbar, vielmehr wird weitgehend lediglich aus der Nichtigkeitsbeschwerde zitiert und abschliessend ohne hinreichende Begründung hinzugefügt, der angefochtene Entscheid sei willkürlich oder verletze <ref-law>. Darauf ist nicht einzutreten.
7.2 Hinsichtlich der von ihr behaupteten Vorbefassung des Experten F._ wehrt sich die Beschwerdeführerin zunächst lediglich gegen die Feststellung des Kassationsgerichts, die Beklagte 8 habe den Gutachter vorgeschlagen, geht jedoch nicht auf die Erwägung ein, wonach das Handelsgericht darauf hingewiesen habe, dass die Beklagten F._ vor seiner Ernennung zum Gutachter als geeignet erachtet hatten, und zwar in Kenntnis des Umstands, dass dieser CEO bzw. Verwaltungsratspräsident der W._ gewesen sei, und dass die Äusserung des Experten, er sei damals nicht Mitglied des Prüfungsausschusses gewesen und mit der Beschwerdegegnerin auch nicht in direktem Kontakt gestanden, unbestritten geblieben war. Im Zusammenhang mit dem Telefongespräch des Gutachters mit Staatsanwalt L._ verkennt die Beschwerdeführerin zudem, dass nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts bezüglich des Datums ein Verschrieb vorlag und der Experte vor Erteilung des Expertenauftrags keinen Kontakt zur Bezirksanwaltschaft oder zu weiteren Beteiligten hatte. Nachdem die Beschwerdeführerin diese Feststellungen vor Kassationsgericht erfolglos angefochten hat, sind diese für das Bundesgericht verbindlich (<ref-law>), zumal sie keine rechtsgenügende Sachverhaltsrüge erhebt. Der Einwand der Vorbefassung ist unbegründet.
7.3 Unbegründet ist auch die Rüge hinsichtlich des Stichworts "Chamäleon", das im Gutachten im Zusammenhang mit der Rolle von A._ erwähnt wird. Das Kassationsgericht verwies auf den handelsgerichtlichen Entscheid, wonach die mit dem Ausdruck "Chamäleon" im Zusammenhang stehende Feststellung des Gutachters insofern inhaltlich zutreffend sei, als A._ verschiedene mit seiner Unabhängigkeit nicht zu vereinbarende Funktionen bei der Beschwerdegegnerin ausgeübt habe; dies sei von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt worden. Die Beschwerdeführerin trägt gegen diese Erwägung lediglich vor, sie habe die angeblich fehlende Unabhängigkeit immer wieder substantiiert bestritten und verweist dabei auf ihre Klageantwort sowie Duplik, zeigt jedoch nicht anhand ihrer Nichtigkeitsbeschwerde auf, dass sie vor Kassationsgericht eine hinreichende Sachverhaltsrüge gegen die handelsgerichtlichen Feststellungen erhoben hätte. Entsprechend ist dem Kassationsgericht keine Verfassungsverletzung vorzuwerfen, wenn es erwog, dass von unverhältnismässigen und unbegründeten Äusserungen des Gutachters im Gesamtkontext nicht gesprochen werden könne. Der Gutachter verwendete den fraglichen Ausdruck in unmittelbarem Zusammenhang mit den von ihm im Rahmen der Begutachtung berücksichtigten Verhältnisse, und brachte damit nicht eine Voreingenommenheit gegenüber der Beschwerdeführerin zum Ausdruck, sondern wies bildhaft auf die Unvereinbarkeit der verschiedenen Funktionen von A._ hin. Auch wenn der Ausdruck der Form nach unangebracht war, worauf auch das Handelsgericht hinwies, ist die darin geäusserte Kritik in den im Rahmen des Gutachtens aufbereiteten Tatsachen begründet und trifft inhaltlich zu. Die Vorinstanzen haben daher die verfassungsmässigen Verfahrensgarantien nach <ref-law> nicht verletzt, wenn sie in der fraglichen Wortwahl des Gutachters keinen Anschein von Befangenheit erblickten.
7.4 Im Zusammenhang mit der Bezeichnung der Beschwerdeführerin als "eine Revisionsgesellschaft, die wiederholt falsches Zeugnis ablegte und sich nicht an die standesgemässe Unabhängigkeit hielt", wirft die Beschwerdeführerin dem Kassationsgericht zu Unrecht eine Verletzung des Gehörsanspruchs (<ref-law>) vor. Das Kassationsgericht hat die Rüge der Beschwerdeführerin nicht übergangen, sondern hat sie geprüft. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, erfordert der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE <ref-ruling> E. 3.3 S. 445; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236; <ref-ruling> E. 2b S. 102 f.).
Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren eine Verletzung des Willkürverbots, zeigt jedoch nicht genügend auf, inwiefern die Erwägung des Kassationsgerichts, die Ergänzungsfrage an den Experten seitens der Vorinstanz sei zur Klärung des Sachverhalts erfolgt und keineswegs suggestiv gewesen, willkürlich sein soll. Abgesehen davon legt sie mit dem pauschalen Hinweis darauf, die Verletzung der verschiedenen von ihr gerügten Verfahrensrechte sei entscheidwesentlich gewesen, auch nicht genügend dar, inwiefern der angefochtene Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 133; <ref-ruling> E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen).
7.5 Soweit die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen zum sogenannten I._kredit überhaupt auf den Entscheid des Kassationsgerichts eingeht und nicht lediglich das Urteil des Handelsgerichts kritisiert, ist keine Verletzung von Verfassungsrecht erkennbar. Dem Kassationsgericht ist keine Rechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es weder in der Feststellung des Experten, die Finanzierungen im Zusammenhang mit dem Hotel I._ hätten bei der Bank Y._ einen Suizid zur Folge gehabt, noch in der Ausdrucksweise des Experten, es handle sich bei dem der R._ AG im Jahr 1990 gewährten Darlehen "um einen grossen, unsauber gehandhabten Organkredit, buchstäblich für die Sonntagspredigt", eine Herabsetzung der Parteien erkannt hat. Auch eine Aktenwidrigkeit hinsichtlich der Feststellung des Kassationsgerichts, das Handelsgericht habe den I._kredit nicht zum Prozessgegenstand erklärt, sondern ihn vielmehr davon ausgenommen, ist nicht erkennbar, hat doch das Handelsgericht an der in der Beschwerde bezeichneten Stelle festgehalten, der Kredit an das Hotel I._ wäre ohnehin nicht Prozessgegenstand. Die Beschwerdeführerin legt im Übrigen auch nicht dar, inwiefern diese Frage für den Ausgang des Verfahrens entscheidend gewesen wäre.
Ebenfalls nicht aktenwidrig ist die Feststellung des Kassationsgerichts, die "buchstäblich für die Sonntagspredigt" gemachten Ausführungen des Experten seien in tatsächlicher Hinsicht zutreffend. Ein unlösbarer Widerspruch zu den Erwägungen des handelsgerichtlichen Entscheids liegt nicht vor, hielt doch das Handelsgericht ebenfalls fest, es habe sich beim Darlehen an die R._ AG um einen nicht korrekt gehandhabten Organkredit gehandelt; es verneinte jedoch einen zurechenbaren Schaden, da der Beschwerdegegnerin der Nachweis nicht gelungen sei, dass pflichtwidrig Sonderkonditionen gewährt worden wären. Die Rüge ist unbegründet.
7.6 Die Beschwerdeführerin rügt hinsichtlich der Titulierung des Inhabers der Beschwerdeführerin als "Schänder" eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 und <ref-law>. Sie trägt hierzu vorwiegend sprachliche Überlegungen ins Feld und kritisiert damit die Erwägung der Vorinstanzen, der verwendete Begriff könne im allgemeinen Sprachgebrauch auch im Sinne von "Schädiger" verstanden werden. Damit übersieht sie, dass das Kassationsgericht sich zu Recht nicht in erster Linie von dieser Überlegung hat leiten lassen, sondern vielmehr weitere Gesichtspunkte als entscheidender erachtet hat. Das Kassationsgericht hat erwogen, dass die Bezeichnung von A._ als "Schänder des internen Kontrollsystems" nicht unvermittelt erfolgte, sondern aufgrund eingehender Darstellungen von Pflichtverletzungen durch A._. Der Gutachter habe sich durchaus kritisch zu dessen Rolle geäussert und dies mit dem von ihm verwendeten Ausdruck klarstellen wollen, wenn auch mit einem sprachlichen Missgriff. Das Kassationsgericht hat dabei die Verwendung des fraglichen Ausdrucks im Kontext der Ausführungen des Gutachters gewürdigt und dafür gehalten, dass die Bezeichnung von A._ als "Schänder des internen Kontrollsystems" der Beschwerdegegnerin, wenn auch sprachlich unangemessen, so doch nachvollzieh- und vertretbar und die nachträgliche Annahme eines objektiv begründeten Anscheins der Befangenheit nicht gerechtfertigt sei.
Diesen nachvollziehbaren Erwägungen der Vorinstanz hält die Beschwerdeführerin lediglich die Behauptung entgegen, der Gesamtzusammenhang lasse nur den Schluss zu, dass der Experte ganz bewusst und gezielt diesen Ausdruck verwendet habe. Damit verfehlt sie die gesetzlichen Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>). Im Übrigen wirft die Beschwerdeführerin dem Kassationsgericht zu Unrecht vor, die Feststellung, wonach der Experte den Begriff nicht gegenüber einer natürlichen Person verwendet habe, sei aktenwidrig bzw. willkürlich. Das Kassationsgericht hat darauf abgestellt, dass der Begriff vom Gutachter offensichtlich nicht in einem strafrechtlichen Sinn und "auch nicht in Bezug auf Handlungen gegenüber einer natürlichen Person verwendet" wurde, sondern es an der fraglichen Stelle vielmehr darum gegangen sei, dass A._ damit die Beschwerdegegnerin geschädigt habe. Die Vorinstanz hat damit keineswegs in Abrede gestellt, dass der Begriff gegenüber A._, also einer natürlichen Person, geäussert wurde, berücksichtigte jedoch, dass sich die mit dem Ausdruck kritisierten Handlungen gegen eine juristische Person, nämlich die Beschwerdegegnerin richteten. Die Rüge ist insgesamt unbegründet.
7.7 Auch in ihren weiteren Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin keine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 bzw. <ref-law> aufzuzeigen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Äusserungen des Gutachters zum Verkehr mit dem Obergericht des Kantons Zürich sowie zu den Urteilen dieses Gerichts, auf die im zu beurteilenden Fall nicht abgestellt wurde, den Gutachter als gegenüber der Beschwerdeführerin befangen erscheinen liesse.
Das Kassationsgericht hat weiter erwogen, der vom Gutachter angesichts der vielfältig von den Beklagten bzw. deren Rechtsvertretern vorgebrachten Kritik dezidiert vertretene Standpunk als Bankfachmann begründe keinen Anschein von Befangenheit; zudem habe der Gutachter in Berücksichtigung der von den Rechtsvertretern an ihn gerichteten Bemerkungen pointierte Formulierungen verwenden dürfen, ohne dass deswegen nachträgliche Befangenheit zu bejahen wäre. Wenn die Beschwerdeführerin dem entgegenhält, es sei nochmals klarzustellen, dass am Gutachter geübte Kritik nicht am Anfang gestanden habe, sondern "lediglich die Antwort auf all die Polemiken und Angriffe des Experten in seinem Gutachten" gewesen sei, übt sie lediglich appellatorische Kritik an den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids, ohne eine hinreichende Sachverhaltsrüge zu erheben. Im Übrigen zeigt die Beschwerdeführerin auch im Zusammenhang mit den Äusserungen des Gutachters gegenüber dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nicht auf, inwiefern diese Äusserungen den Anschein der Befangenheit der Beschwerdeführerin gegenüber erweckt haben soll. Die Begründung des Kassationsgerichts hält vor der Bundesverfassung stand.
7.8 Die Rügen hinsichtlich der weiteren Umstände, die von der Beschwerdeführerin gegen den Gutachter ins Feld geführt werden, erweisen sich ebenfalls als unbegründet. Den verschiedenen in der Beschwerdeschrift wiederholt aufgeführten Äusserungen des Gutachters, die von der Beschwerdeführerin als Beleg der "Selbstherrlichkeit und Selbstüberschätzung des Experten" gewertet werden, hat das Kassationsgericht im Hinblick auf die Frage der Befangenheit zu Recht keine Bedeutung beigemessen. Inwiefern damit ein Anschein der Voreingenommenheit gegenüber der Beschwerdeführerin erweckt werden soll, wird in der Beschwerde nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich. Der im gleichen Zusammenhang erhobene Vorwurf der Gehörsverletzung ist ebenfalls nicht stichhaltig.
7.9 Soweit sich den Ausführungen der Beschwerde zur Behauptung, die Voreingenommenheit des Experten zeige sich darin, dass dieser zu Lasten der Beschwerdeführerin immer die für sie ungünstigste Variante gewählt habe, überhaupt hinreichend begründete Rügen gegen den angefochtenen Entscheid entnehmen lassen, sind diese unbegründet. Das Kassationsgericht hat die verfassungsmässigen Verfahrensrechte der Beschwerdeführerin nicht verletzt, wenn es auf ihre Aktenwidrigkeitsrüge mangels hinreichender Begründung nicht eintrat. Das Kassationsgericht begründete sein Nichteintreten damit, dass die Beschwerdeführerin nicht dargelegt habe, wo im Gutachten der Experte von der ungünstigsten Variante ausgegangen sein soll und es nicht Sache des Gerichts sei, im umfangreichen Gutachten danach zu forschen. Die Beschwerdeführerin bringt hierzu vor, sie habe in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde auf eine ihrer Eingaben im handelsgerichtlichen Verfahren verwiesen, wobei dieses Aktenstück wiederum auf die fragliche Stelle in der Ergänzung zur Expertise hingewiesen habe. Eine Verletzung von Art. 9 bzw. <ref-law> liegt nicht vor, wenn das Kassationsgericht den indirekten Aktenverweis als ungenügend erachtete und auf die Rüge nicht eintrat.
7.10 Mit ihren Vorbringen bezüglich der Bemerkungen des Experten zum Bericht der Treuhandgesellschaft X._ wiederholt die Beschwerdeführerin lediglich ihre bereits dem Kassationsgericht vorgetragenen Ausführungen, während eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids fehlt. Abgesehen davon zeigt sie einmal mehr nicht auf, inwiefern in den entsprechenden Äusserungen eine Befangenheit zum Ausdruck kommen soll.
7.11 Die Beschwerdeschrift wiederholt unter dem Titel "im angefochtenen Entscheid vor Handelsgericht nicht gewürdigt" zunächst wortwörtlich die bereits in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragenen Ausführungen und unterbreitet dem Bundesgericht im Weiteren mehrheitlich ihre eigene Ansicht, ohne sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinanderzusetzen. So hat das Kassationsgericht die Begründung in der Nichtigkeitsbeschwerde als unzureichend erachtet, da nicht klar wurde, welche tatsächliche Feststellung willkürlich sein soll. Auch aus ihrer Beschwerdeschrift geht nicht hervor, welcher konkrete Beweis willkürlich gewürdigt worden wäre. Die weiteren Rügen der Verletzung der Begründungspflicht wies das Kassationsgericht ab. Dennoch beanstandet die Beschwerdeführerin lediglich einzelne Überlegungen des Kassationsgerichts, zeigt jedoch nicht konkret auf, inwiefern ihr die Anfechtung des handelsgerichtlichen Entscheids verunmöglicht worden wäre und das Kassationsgericht folglich eine Verletzung der Begründungspflicht zu Unrecht verneint hätte. Die Vorbringen stossen ins Leere.
7.12 Auch zur Problematik des Gutachtens von G._ zitiert die Beschwerdeführerin über weite Strecken lediglich aus ihrer Nichtigkeitsbeschwerde. Teilweise streut sie einzelne Ausführungen ein, in denen sie zwar das Kassationsgericht kritisiert, aus denen sich jedoch keine gehörige Rügen entnehmen lässt. Zudem begründet sie ihre Vorbringen damit, der Experte habe "massiv auf G._ abgestellt", obwohl sich dem angefochtenen Entscheid entsprechende Feststellungen nicht entnehmen lassen (vgl. <ref-law>), und ohne dass die Beschwerdeführerin eine hinreichend begründete Sachverhaltsrüge erheben würde. Im Übrigen behauptet sie zwar, selbst wenn für den Experten lediglich ausschliesslich seine eigene Beurteilung massgebend gewesen wäre, hätten Art. 9 und <ref-law> erfordert, dass sie an der Erhebung und Auswertung der Quellen des Experten hätte mitwirken können, begründet jedoch nicht, inwiefern sich aus den genannten Bestimmungen ein solches Mitwirkungsrecht ergeben soll. Abgesehen davon verkennt die Beschwerdeführerin, dass sie den Nachweis der fehlenden Mitwirkung am Gutachten G._ zu erbringen gehabt hätte, zumal sie daraus die Unverwertbarkeit bzw. einen Ablehnungsgrund ableitet (<ref-law>). Davon, dass ihr der Nachweis der Verweigerung einer beantragten Mitwirkung in einem Gerichtsverfahren unmöglich gewesen wäre, da es sich um eine negative Tatsache handle, kann keine Rede sei. Im Übrigen hat das Kassationsgericht nicht auf die Beweislosigkeit hinsichtlich der fehlenden Mitwirkung abgestellt, sondern eine Verletzung des Gehörsanspruchs auch unter Annahme einer solchen für unbegründet erachtet. Entsprechend hatte das Kassationsgericht keine Veranlassung, auf die Rüge hinsichtlich der Beweislosigkeit einzugehen. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin stossen ins Leere, soweit sie überhaupt hinreichend begründet sind.
8. Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren verfahrensrechtlichen Vorbringen sowie ihren Sachverhaltsrügen nicht durch. Da sie in ihrer Rechtsschrift in unzulässiger Weise Sachverhaltsrügen und rechtliche Vorbringen vermengt, ist im Folgenden nur noch insoweit auf die Beschwerde einzugehen, als zumindest sinngemäss erkennbar ist, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein sollen, wenn die Feststellungen im Entscheid des Handelsgerichts zugrunde gelegt werden.
8.1 Fehl geht vorab die in der Beschwerde geäusserte Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe den Schaden nicht genügend substantiiert und nicht einmal eine grundsätzliche Umschreibung dessen abgegeben, was ihrer Ansicht nach den Schaden ausmachen solle. Gemäss dem angefochtenen Entscheid des Handelsgerichts hat die Beschwerdegegnerin vorgebracht, dass sie im Zeitpunkt, als die Pflichtverletzungen begannen, also zu Beginn des Jahres 1989, über eigene Mittel von rund 12 Mio. verfügte, und nach ihrer Auffassung ohne Pflichtverletzungen ein durchschnittlicher Jahresgewinn von rund Fr. 550'000.-- erzielt worden wäre, womit sich das Eigenkapital erhöht hätte. Als Folge der Pflichtverletzungen seien ihre eigenen Mittel vernichtet worden, nachdem der Bankbetrieb zum Nullwert habe an die Bank Q._ übertragen werden müssen. Wie das Handelsgericht zutreffend erwog, hat die Beschwerdegegnerin damit hinreichend substantiiert, dass sich ihr Eigenkapital, das zu Beginn der Pflichtverletzungen eine bestimmte Höhe aufwies, in den Folgejahren bei ordentlicher Geschäftsführung erhöht hätte, sofern sie nicht als Folge der Pflichtverletzungen ihr Bankgeschäft Mitte 1996 an die Bank Q._ hätte übertragen müssen. Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich. Die darüber hinaus erhobene Rüge, der Beweisantrag der Beschwerdegegnerin auf Einholung einer Expertise zur Schadensberechnung sei ungenügend gewesen, stösst ins Leere. Welchen formellen Anforderungen ein Beweisantrag genügen muss, beurteilt sich nach kantonalem Recht, dessen Überprüfung dem Bundesgericht grundsätzlich entzogen ist (vgl. <ref-law>). Die Beschwerdeführerin stellt selbst nicht grundsätzlich in Abrede, dass eine Expertise beantragt wurde, sondern hält den Antrag für unzureichend, weshalb sich ihre Ausführungen zur angeblich verfassungswidrigen Auslegung von Art. 93 ZPG/SG hinsichtlich der Anordnung eines Gutachtens von Amtes wegen als unerheblich erweisen.
8.2 Das Handelsgericht hat eine Bindung an das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Juli 2006 verneint, gemäss dem A._ freigesprochen wurde, soweit das Obergericht auf die Anklage eintrat. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang zu Unrecht eine Verletzung von <ref-law>. Unbehelflich sind zunächst ihre Vorbringen, soweit sie aus der genannten Bestimmung sowie gestützt auf Art. 9 und 29 BV eine Bindung des Handelsgerichts an den strafgerichtlichen Entscheid hinsichtlich der Schuldfrage sowie des Schadens ableiten will. Nach dem klaren Wortlaut von <ref-law> hat der Zivilrichter mindestens über die Schuldfrage und die Schadensbestimmung gerade frei zu entscheiden, ohne sich dabei durch ein vorausgegangenes Strafurteil gebunden zu fühlen (<ref-ruling> E. 3 S. 410 f.; <ref-ruling> E. 5b S. 158 f.). Im Übrigen steht es jedoch den Kantonen von Bundesrechts wegen frei, die Verbindlichkeit eines Strafurteils für den Zivilrichter vorzusehen. Wie weit dieser auf Ermittlungen und tatsächliche Feststellungen des Strafrichters abstellen darf und will, ist ebenfalls eine Frage des kantonalen Prozessrechts (BGE <ref-ruling> E. 5c S. 161). Dass das anwendbare Verfahrensrecht des Kantons St. Gallen eine derartige Bindung vorsieht, behauptet jedoch auch die Beschwerdeführerin nicht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hindert den Zivilrichter seine Unabhängigkeit in der Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts zwar nicht daran, die Beweisergebnisse der Strafuntersuchung abzuwarten und mitzuberücksichtigen; dass er dannzumal nicht grundlos von der Auffassung des Strafrichters abgehen wird, ist jedoch eine Frage der Zweckmässigkeit und nicht ein Satz des Bundesrechts (<ref-ruling> E. 3 S. 411). Von diesen Grundsätzen abzuweichen, besteht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kein Anlass. Das Handelsgericht hat <ref-law> nicht verletzt, wenn es sich nicht an das strafgerichtliche Urteil des Obergerichts gebunden erachtete. Ebenso wenig vermag die Beschwerdeführerin einen unhaltbaren Widerspruch (<ref-law>) aufzuzeigen mit dem Hinweis darauf, das Handelsgericht habe sich auf weitere Unterlagen aus dem Strafverfahren gestützt, zumal es diese im Rahmen der freien Beweiswürdigung berücksichtigte und nicht aufgrund einer irgendwie gearteten Bindung an die darin enthaltenen Erkenntnisse. Hinsichtlich der Gehörsrüge (<ref-law>) verkennt die Beschwerdeführerin, dass das Kassationsgericht darauf mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten ist.
8.3 Die Beschwerdeführerin vermag im Zusammenhang mit dem von ihr erhobenen Einwand "volenti non fit iniuria" keine Bundesrechtsverletzung darzutun. Auch wenn sich die Haftung der bankengesetzlichen Revisionsstelle nach den damals geltenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) nicht nach <ref-law>, sondern nach <ref-law> richtete (siehe nunmehr <ref-law>), vermag sich die Beschwerdeführerin nicht mit dem Einwand zu befreien, die Verwaltungsräte hätten in die Schädigung eingewilligt. Die Beschwerdeführerin hatte einerseits die Jahresrechnung nach Form und Inhalt gemäss den gesetzlichen, statutarischen und reglementarischen Vorschriften zu prüfen und andererseits festzustellen, ob die bankengesetzlichen Bestimmungen beachtet und die Voraussetzungen der Bewilligungen eingehalten worden sind (HANS GEIGER, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Ausgabe Mai 2006, N. 106 zu Art. 18-22 BankG). Sie war im Rahmen ihrer Aufgaben gerade dazu berufen, im Falle von Unzulänglichkeiten Vorbehalte anzubringen und entsprechend den bankengesetzlichen Vorschriften einzuschreiten. Wie das Handelsgericht zutreffend erwog, war die Beschwerdeführerin, die neben dem ehemaligen Direktor E._ über das grösste Fachwissen und den weitgehendsten Einblick in die einzelnen Geschäfte der Beschwerdegegnerin verfügte, verpflichtet, bei den einzelnen Kreditvergaben die notwendigen Fragen zu stellen, entsprechende Vorbehalte anzubringen und allenfalls entsprechend den bankengesetzlichen Bestimmungen tätig zu werden. Die Beschwerdeführerin kann sich nicht mit dem Einwand von der Haftung befreien, der Verwaltungsrat habe die Verfehlungen bei der Kreditvergabe, gegen die sie als bankengesetzliche Revisionsstelle im Rahmen ihrer Aufgaben hätte einschreiten müssen, gekannt. Abgesehen davon ist auch den von der Beschwerdeführerin erwähnten Feststellungen des Handelsgerichts nicht zu entnehmen, dass die Verwaltungsräte den pflichtwidrigen Handlungen und Unterlassungen der Beschwerdeführerin, die den Pflichtverletzungen der beklagten Organe überwiegend nachgelagert sind, zugestimmt hätten. Das Handelsgericht hat demnach <ref-law> nicht verletzt, wenn es den Einwand "volenti non fit iniuria" als unbegründet erachtete.
8.4 Nachdem sich die Rügen der Aktenwidrigkeit bzw. der Willkür unter dem Titel "Haftungsbefreiung für die Beklagten 2 und 10" als ungenügend begründet erwiesen haben und die übrigen Vorbringen zur angeblichen Gesamtwirkung des Verzichts der Beschwerdeführerin rein appellatorisch sind, ist auf die damit verbundene Rüge der Verletzung von <ref-law> nicht einzutreten.
Die eventualiter gerügte Verletzung von <ref-law> ist unbegründet. Unter der Annahme einer Haftungsbefreiung der Beklagten 2 und 10 ohne schuldbefreiende Gesamtwirkung auch gegenüber den übrigen Beklagten, könnte die Beschwerdeführerin, soweit sie mehr als ihren Teil bezahlt, nach <ref-law> auf die weiteren Haftpflichtigen Rückgriff nehmen. Dies gilt auch den Beklagten 2 und 10 gegenüber, sofern diese für den verursachten Schaden tatsächlich mithaften (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 119). Der Rückgriff des Solidarschuldners erstreckt sich auf alle Mitschuldner, die zu ihm im Solidaritätsverhältnis standen, auch auf solche, die der Gläubiger individuell von ihrer Verpflichtung befreit hat. <ref-law> bezieht sich nicht auf den Fall, dass der Gläubiger einen Solidarschuldner aus der Haftung entlässt, denn darin liegt keine Begünstigung des Entlassenen zum Schaden der Übrigen (von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 313). Dass die Beschwerdegegnerin Sicherheiten freigegeben hätte, womit ihr Regress gegen die übrigen Solidarschuldner gefährdet würde, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Eine Besserstellung dieser beiden Solidarschuldner zu Lasten der Beschwerdeführerin im Sinne von <ref-law> besteht nicht.
8.5 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin unter dem Titel "Differenzierte Solidarität, Verletzung von <ref-law> und <ref-law>" sind unklar und lassen keine begründete Rüge am angefochtenen Entscheid des Handelsgerichts erkennen. Sie äussert sich dabei zur hypothetischen Haftungsquote der Beklagten 3, 4, 5, 7 und 9 sowie zum Umfang eines möglichen Regresses ihrerseits gegenüber diesen Beklagten, die jedoch infolge Vergleichs mit der Beschwerdegegnerin aus dem Verfahren ausgeschieden sind. Es ist daher weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern diese Darlegungen für das Beschwerdeverfahren entscheidwesentlich sein sollen.
Im Übrigen ist die Beschwerde widersprüchlich, wenn die Beschwerdeführerin zunächst erklärt, sie bestreite selbst nicht, dass dem Vergleich der Beschwerdegegnerin mit den Beklagten 3, 4, 5, 7 und 9 angesichts des klaren Wortlauts von Ziff. 3 keine umfassende Gesamtwirkung für die übrigen Beklagten zukommen könne, dann jedoch im gleichen Zusammenhang vorbringt, durch den Vergleich sei die Belangbarkeit der Beschwerdeführerin auf den im Innenverhältnis zu tragenden Anteil beschränkt worden. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Wirkungen eines Vergleichsabschlusses mit einem Solidarschuldner für die übrigen Schuldner nicht anhand einer festen Regel, sondern durch Auslegung der Vergleichsvereinbarung zu ermitteln ist (<ref-ruling> E. 4.2 und 4.3 S. 119 ff.). Inwiefern das Handelsgericht bei der Auslegung des konkreten Vergleichs die geltenden Grundsätze zur Vertragsauslegung verletzt hätte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. Die Rüge, Art. 147 Abs. 2 und <ref-law> seien verletzt worden, ist unbegründet.
9. Die Beschwerdeführerin wirft dem Handelsgericht vor, ihre Verjährungseinrede zu Unrecht verworfen zu haben.
9.1 Das Handelsgericht hat zunächst ausgeführt, dass gemäss <ref-law> bzw. aArt. 45 Abs. 1 BankG der Anspruch auf Schadenersatz gegen die nach <ref-law> bzw. aArt. 39-42 BankG verantwortlichen Personen in fünf Jahren von dem Tage an verjährten, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt habe, jedenfalls aber mit dem Ablaufe von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet. Dabei erwog es weiter, dass Kenntnis des Schadens vorliege, wenn der Geschädigte die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale desselben kenne, d.h. alle tatsächlichen Umstände, die für eine Klageeinleitung und -begründung geeignet sind.
9.2 Gestützt auf diese Erwägungen wies das Handelsgericht die Einrede zurück, unter Berücksichtigung der Postaufgabe des Vermittlungsbegehrens vom 17. Oktober 2000, mit dem die Verjährung unterbrochen wurde, seien Handlungen, die vor dem 18. Oktober 1990 begangen wurden, absolut verjährt. Das Handelsgericht wies zutreffend darauf hin, dass die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren mit der schädigenden Handlung beginne, wobei bei fortgesetzten Handlungen bzw. Unterlassungen die Verjährung erst mit deren Abschluss zu laufen beginne (vgl. Widmer und andere, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3. Aufl. 2008, N. 4; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 N. 472; Bernard Corboz, in: Commentaire romand, Droit des obligations II, 2008, N. 27 zu <ref-law>).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat das Handelsgericht Bundesrecht nicht verletzt, wenn es die ihr als pflichtwidrig vorgeworfenen Handlungen bzw. Unterlassungen als Einheit betrachtete, da jeweils das von den erteilten Krediten ausgehende Risiko nicht hinreichend reduziert wurde. Abgesehen davon stellt die Beschwerdeführerin unter Verweis auf verschiedenste Feststellungen des angefochtenen Entscheids die vorinstanzliche Annahme einer fortgesetzten Pflichtwidrigkeit in Frage, es geht aus ihren Ausführungen jedoch nicht hervor, welche konkreten Handlungen bzw. Unterlassungen als vor dem 17. Oktober 1990 abgeschlossen zu betrachten wären. Es wäre an der Beschwerdeführerin gewesen, die sich zufolge angeblichen Verjährungseintritts auf ein Leistungsverweigerungsrecht beruft, die entsprechenden Tatsachen vorzubringen und zu beweisen (<ref-law>). Die Vorbringen stossen ins Leere.
9.3 Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, das Handelsgericht habe ihre Einrede des Eintritts der relativen fünfjährigen Verjährung zu Unrecht verworfen. Sie verweist dazu zunächst auf ihre Ausführungen zum Einwand "volenti non fit iniuria", die sich als nicht stichhaltig erwiesen haben (siehe vorn E. 8.3). Abgesehen davon, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit den konkreten Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt, verfängt ihr Einwand, das Handelsgericht habe übersehen, dass sie nur aus Vertrag ins Recht gefasst sei, im Zusammenhang mit der Frage des Ablaufs der fünfjährigen relativen Verjährungsfrist nicht. Vielmehr wäre diesfalls von der Anwendbarkeit der zehnjährigen Verjährungsfrist nach <ref-law> auszugehen.
Die Ausführungen zur Rolle von J._ sind sodann unbehelflich, da aus den entsprechenden Feststellungen des Handelsgerichts nicht hervorgeht, inwieweit dieser zu den erwähnten Zeitpunkten Kenntnis vom Schaden und den haftpflichtigen Personen gehabt hätte. Auch in dieser Hinsicht hätte die Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihr angebliches Leistungsverweigerungsrecht Beweis erbringen müssen. Die Rüge, das Handelsgericht habe ihre Verjährungseinrede zu Unrecht verworfen, geht fehl.
10. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, das Handelsgericht habe ihr zu Unrecht verschiedene Pflichtverletzungen vorgeworfen.
10.1 Soweit sie sich zur Begründung ihrer Rüge einmal mehr auf verschiedene Erwägungen des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Juli 2006 beruft, sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin unbeachtlich. Wie aufgezeigt, ist dem Handelsgericht keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es sich nicht an das strafgerichtliche Urteil des Obergerichts gebunden erachtete (siehe vorn E. 8.2).
10.2 Die weiteren Ausführungen der Beschwerde, soweit sie sich überhaupt gegen den handelsgerichtlichen Entscheid richten, sind weitgehend appellatorisch und setzen sich kaum mit den konkreten Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinander. So ist auf das pauschale Vorbringen nicht einzutreten, ein Klumpenrisiko wäre für sie nicht erkennbar gewesen, weshalb sie kein Verschulden treffe. Die Beschwerdeführerin genügt ihrer Begründungspflicht (<ref-law>) sodann nicht, wenn sie dem Handelsgericht ohne weitere Darlegungen vorwirft, es habe dem Umstand zu wenig Beachtung geschenkt, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin unter "Rückdelegation" der Aufgaben des Bankausschusses über die Gewährung der einzelnen Kredite entschied. Daraus wird nicht klar, inwiefern das Handelsgericht bei der Beurteilung der Pflichtwidrigkeit der Beschwerdeführerin Bundesrecht verletzt haben soll. Auch ist nicht erkennbar, inwiefern das Handelsgericht verkannt hätte, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet war, Klumpenrisiken zu melden und nicht, diese zu vermeiden. Auf die übrigen Ausführungen zur Frage der Pflichtverletzung, die rein appellatorisch sind und keine zulässige Rüge einer Verletzung von Bundesrecht erkennen lassen, soweit sie sich überhaupt gegen den handelsgerichtlichen Entscheid richten, ist nicht einzugehen, mit Ausnahme der nachfolgenden Erwägungen.
10.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Unrecht darauf, dass die damaligen gesetzlichen Grundlagen hinsichtlich des Klumpenrisikos nur eine kapitalmässige Betrachtungsweise erforderten und spätere Gesetzesänderungen nicht nachträglich rechtliche Wirkungen entfalten könnten. Soweit sie damit eine unzulässige Rückwirkung geltend macht, stösst das Vorbringen ins Leere. Das Handelsgericht hat zur Beurteilung des Klumpenrisikos auf die damals geltende Fassung von Art. 21 Abs. 5 der Verordnung über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV; SR 952.02) in Verbindung mit <ref-law> abgestellt und nicht etwa auf eine erst später in Kraft gesetzte Bestimmung. Es hat mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 384 f.) zutreffend erwogen, dass auch bei einer bloss stimmenmässigen Beherrschung verbundene Gesellschaften und Personen als Einheit gemäss aArt. 21 Abs. 5 BankV (AS 1972 828) zu behandeln seien und weiter dargelegt, dass es bei der Berücksichtigung des erwähnten Bundesgerichtsentscheids nicht um eine rückwirkende Anwendung einer Norm gehe, sondern um eine Auslegung einer bereits zum damaligen Zeitpunkt geltenden Bestimmung. Darauf geht die Beschwerde jedoch nicht ein. Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich.
10.4 Unbegründet ist die Rüge der Beschwerdeführerin, es fehle hinsichtlich der Verhinderung des Bewilligungsentzugs an einer Schutznorm zur Begründung der Widerrechtlichkeit. Die bankengesetzliche Revisionsstelle steht zum geprüften Institut in einem privatrechtlichen Auftragsverhältnis (<ref-ruling> E. 5a S. 318), wobei das Bankengesetz gewisse Mindestanforderung hinsichtlich des Vertragsinhalts stellt (ROLF WATTER, in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2005, N. 19 zu <ref-law>). Die Haftung der bankengesetzlichen Revisionsstelle gegenüber dem zu prüfenden Institut richtete sich nach dem damals anwendbaren Recht nach <ref-law> (GEIGER, a.a.O., N. 96 zu Art. 18-22 BankG; DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, 2004, Rz. 717; BÖCKLI, a.a.O., § 18 N. 167; siehe nunmehr <ref-law>, wonach sich die Verantwortlichkeit der von der Bank ernannten Prüfgesellschaften nach Art. 752-760 OR richtet), was auch die Beschwerdeführerin nicht in Frage stellt. Eine Verletzung ihrer gesetzlich definierten Vertragspflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin führt demnach - die weiteren Tatbestandselemente vorausgesetzt - zur Haftung der Beschwerdeführerin nach <ref-law>, ohne dass es einer besonderen Schutznorm bedürfte. Dass sie aufgrund ihres Prüfungsauftrags verpflichtet gewesen wäre, im Falle von Klumpenrisiken Massnahmen einzuleiten und die Plafondüberschreitungen zu rügen, stellt auch die Beschwerdeführerin nicht in Abrede. Der Einwand, es fehle mangels Schutznorm an der Widerrechtlichkeit, verfängt nicht.
11. Die Beschwerdeführerin wirft dem Handelsgericht verschiedentlich vor, den bundesrechtlichen Schadensbegriff bzw. die massgebenden Grundsätze der Schadensberechnung verkannt zu haben.
11.1 Sie bringt vor, der massgebende Schaden bestehe entgegen den handelsgerichtlichen Erwägungen nicht in der Differenz zwischen dem Unternehmenswert der Beschwerdegegnerin, den sie bei ordentlicher Geschäftsführung gehabt hätte, und dem Preis Null, zu dem die Beschwerdegegnerin von der Bank Q._ übernommen worden sei. Das Handelsgericht habe den Schaden zu Unrecht aus der Sicht der Aktionäre und nicht der Gesellschaft selbst definiert. Ein allfälliger Schaden der Bank sei nicht gleichzusetzen mit der Verminderung des Unternehmenswerts, vielmehr würde sich der durch die Gesellschaft selbst eingeklagte Schaden richtigerweise bemessen als Differenz zwischen dem Vermögensstand der Gesellschaft mit und ohne die geltend gemachten Pflichtverletzungen. Das Handelsgericht habe unter Verletzung des bundesrechtlichen Schadensbegriffs für den falschen Schaden Ersatz zugesprochen, nämlich für den (mittelbaren) Eigenkapitalschaden der Aktionäre anstelle des (unmittelbaren) Schadens der Gesellschaft selber.
Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass im zu beurteilenden Fall nicht der Schaden der Aktionäre, sondern die von der Gesellschaft selbst erlittene Vermögenseinbusse zu beurteilen ist. Es trifft demnach zu, dass der Schaden als Differenz zu berechnen ist zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand der Beschwerdegegnerin (d.h. nach Übertragung des Unternehmens zu Null) und dem (hypothetischen) Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (dazu <ref-ruling> E. 4 S. 366, 564 E. 6.2 S. 575 f.; <ref-ruling> E. 2e/aa S. 26). Die Formulierung der Vorinstanz, der Schaden bestehe in der "Differenz zwischen dem Unternehmenswert der Klägerin, welchen sie bei ordentlicher Geschäftsführung gehabt hätte, und dem Preis von Null, zu welchem grundsätzlich die Klägerin von der Bank Q._ übernommen wurde, ... d.h. bei Veräusserung der Klägerin Mitte 1996" ist, für sich betrachtet, in zweierlei Hinsicht unzulänglich: Wie die Beschwerdeführerin zutreffend aufzeigt, wurde zum einen nicht die Beschwerdegegnerin selbst von der Bank Q._ übernommen, sondern sie übertrug ihr Bankgeschäft mit Aktiven und Passiven auf die Bank Q._, zum anderen geht es nicht um den Wert der Beschwerdegegnerin (etwa für ihre Aktionäre), sondern um denjenigen ihres Vermögens. Wie allerdings aus den Erwägungen des Handelsgerichts hervorgeht, hat es keineswegs verkannt, dass die fragliche Übernahme durch die Bank Q._ als Geschäftsübernahme im Sinne von <ref-law> strukturiert war und der direkte Schaden der Gesellschaft, und nicht etwa derjenige der Aktionäre, zur Diskussion stand. Obwohl die in der Beschwerde erwähnte Formulierung insoweit unpräzis ist, als vom Unternehmenswert der Beschwerdegegnerin die Rede ist, so wird aus den handelsgerichtlichen Erwägungen klar, dass die Berechnung und das in Auftrag gegebene Gutachten zutreffend auf den Wert des von der Beschwerdegegnerin geführten Bankgeschäfts im Sinne von Aktiven und Passiven abstellte. Tatsächlich hat das Handelsgericht bei seiner Schadensberechnung auf den Substanzwert des übertragenen Bankgeschäfts abgestellt, und nicht etwa auf eine Bewertung der Beschwerdegegnerin selbst aus Sicht ihrer Aktionäre. Die Beschwerdeführerin vermag mit den von ihr beanstandeten Erwägungen keine Bundesrechtsverletzung aufzuzeigen. Entgegen ihrer Auffassung ist nicht erkennbar, dass das Handelsgericht seinem Entscheid einen unzutreffenden Schadensbegriff zugrunde gelegt hätte.
11.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich sodann zu Unrecht darauf, die durch die Z._ Kommission beanstandeten Kredite an die C._-Gruppe seien ohne Verlust zurückbezahlt worden. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die nach der Übernahme des Bankgeschäfts erfolgten Rückzahlungen der Bank Q._ und nicht der Beschwerdegegnerin zukamen. Damit konnten die Rückzahlungen - abgesehen von der Ausgleichsverpflichtung nach Ziffer 4.2 des Geschäftsübernahmevertrags - keinen Einfluss mehr auf den Schaden der Beschwerdegegnerin haben, der sich als Differenz berechnet zwischen dem Vermögensstand nach Übertragung des Unternehmens zu Null und dem (hypothetischen) Stand ihres Vermögens ohne Pflichtverletzungen. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, besteht der Schaden der Beschwerdegegnerin nicht in einer Rückstellung für bestimmte Kredite, sondern in der Übertragung des Bankgeschäfts zu Null. Der Einwand der Beschwerdeführerin, es müssten nach den bundesrechtlichen Vorgaben alle bis zum Urteilszeitpunkt bekannt gewordene Tatsachen berücksichtigt werden, ist unbehelflich, da die nachträgliche Rückzahlung der Darlehen nicht aus prozessualen Gründen ausser Acht zu bleiben hat, sondern aufgrund der Bewirkung des Schadens durch die aufgrund des drohenden Bewilligungsentzugs unumgängliche Übertragung des Bankgeschäfts vielmehr aus schadensrechtlichen Gesichtspunkten unbeachtlich ist. Das Handelsgericht hat daher Bundesrecht nicht verletzt, wenn es die nach der Geschäftsübertragung erfolgte Rückzahlung von Darlehen - vorbehaltlich des vertraglich vereinbarten Ausgleichsmechanismus - für die Schadensberechnung als unbeachtlich erachtete.
11.3 Der Einwand der Beschwerdeführerin, es hätte der mutmassliche Unternehmenswerts bei ordnungsgemässem Geschäftsgang aufgrund ihrer Verjährungseinrede nicht ausgehend vom Vermögensstand per 31. Dezember 1988 bestimmt werden dürfen, verfängt nicht. Nachdem sie mit ihrer Verjährungseinrede nicht durchgedrungen ist, besteht keine Veranlassung, auf die Berücksichtigung von Tatsachen zu verzichten, die vor dem 17. Oktober 1990 bzw. 17. Oktober 1995 eingetreten sind. Das Handelsgericht durfte für die Beurteilung des Schadenersatzanspruchs ohne Verletzung von Bundesrecht den Schaden ausgehend vom tatsächlich erstellten Unternehmenswert per 31. Dezember 1988, also vor Beginn der Pflichtverletzungen, ermitteln.
Auch hinsichtlich des massgebenden Zeitpunkts für die Schadensberechnung ist keine Verletzung bundesrechtlicher Grundsätze erkennbar. Nachdem das Handelsgericht die Übertragung des Bankgeschäfts ohne Gegenleistung von Mitte 1996 als durch die Pflichtverletzungen u.a. der Beschwerdeführerin adäquat kausal verursacht erachtet hatte, stellte es hinsichtlich der Schadensberechnung zutreffend auf den hypothetischen Vermögensstand per 30. Juni 1996 ab. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin bereits vorher als bankengesetzliche Revisionsstelle ausschied und damit auch ihre Pflichtverletzungen aufhörten, vermag am endgültigen Schadenseintritt mit der Geschäftsübertragung, und damit am relevanten Zeitpunkt für die Ermittlung des hypothetischen Vermögensstands ohne schädigendes Ereignis, nichts zu ändern.
Soweit sich die übrigen Ausführungen der Beschwerdeführerin überhaupt gegen das Urteil des Handelsgerichts richten, sind keine zulässigen Rügen erkennbar. Insbesondere ihre Vorbringen zur Schadenminderungspflicht sowie zum Selbstverschulden sind rein appellatorisch und erfolgen ohne Auseinandersetzung mit den konkreten Erwägungen des angefochtenen Entscheids. Soweit sich die Beschwerdeführerin gestützt auf die Rückzession der Verantwortlichkeitsansprüche von der Bank Q._ an die Beschwerdegegnerin auf die Verrechnungseinrede gegenüber der Bank Q._ nach <ref-law> beruft, legt die Beschwerdeführerin zudem nicht dar, inwiefern ihr überhaupt eine Forderung gegenüber der Bank Q._ zustehen sollte, die sie zur Verrechnung bringen könnte. Darauf ist nicht einzutreten.
12. Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen die Kostenverlegung durch die Vorinstanzen.
12.1 Nicht einzutreten ist zunächst auf die Rüge hinsichtlich der Höhe der vom Handelsgericht sowie vom Kassationsgericht festgesetzten Gerichtskosten. Diese richten sich nach kantonalem Verfahrensrecht, dessen Verletzung vor Bundesgericht nicht gerügt werden kann (vgl. <ref-law>). Inwiefern die von der Beschwerdeführerin genannten kantonalen Bestimmungen verfassungswidrig angewendet worden wären, legt sie nicht dar (vgl. <ref-law>). Abgesehen davon hat sich die Feststellung des Handelsgerichts, die Beschwerdegegnerin habe aus dem Vergleich mit den Beklagten 3, 4, 5, 7 und 9 Fr. 2'525'000.-- erhalten (und nicht mehr, wie die Beschwerdeführerin behauptet), als nicht verfassungswidrig erwiesen (siehe vorn E. 6.3). Der in der Beschwerde geäusserte Vorwurf, die Vorinstanzen seien von einem zu hohen Streitwert ausgegangen, stösst damit ins Leere.
12.2 Soweit sich die Beschwerde gegen die Kostenverteilung durch das Handelsgericht richtet, vermag sie keine willkürliche Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts aufzuzeigen. Abgesehen davon, dass sie nicht darlegt, inwiefern <ref-law>/SG willkürlich angewendet worden sein soll, geht die Beschwerdeführerin nicht auf die Erwägung des Kassationsgerichts ein, wonach zu berücksichtigen sei, dass im Teilabschreibungsbeschluss vom 3. April 2006 die Prozesskosten bereits auf die am Vergleich beteiligten Beklagten verlegt worden waren. Entsprechend sei es im Hinblick auf <ref-law>/SG gerechtfertigt gewesen, die verbleibenden Prozesskosten auf die verbliebenen Beklagten und entsprechend dem Ausgang des Verfahrens zu verlegen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, es könne doch nicht sein, dass sie schlechter gestellt werde, nur weil die Beschwerdegegnerin eine Vergleichszahlung erhalten habe, verfängt nicht, übersieht sie doch, dass im Falle eines Streitwerts von Fr. 10 Mio., also ohne Vergleich, auch die zu verteilenden Gerichts- und Parteikosten höher ausgefallen wären. Offensichtlich entspricht die der Beschwerdeführerin vom Handelsgericht auferlegte Quote von 93 % der gesamten Prozesskosten dem Verhältnis ihrer Schadenersatzpflicht (Fr. 6'969'000.--) zu dem nach dem Vergleichsabschluss offenen Klageumfang (Fr. 7'475'000.--). Von einer willkürlichen Kostenverteilung kann keine Rede sein.
12.3 Hinsichtlich der auferlegten Expertisekosten stösst die Beschwerde ins Leere. Die Beschwerdeführerin trägt unter Hinweis auf verschiedene kantonale Akten vor, der Gutachter habe unnötigen Aufwand betrieben, und die Expertisekosten könnten ihr daher nicht im vorgesehenen Umfang auferlegt werden. Ihre Vorbringen lassen sich in tatsächlicher Hinsicht nicht auf die Feststellungen des angefochtenen Entscheids stützen und sind daher unbeachtlich (<ref-law>).
12.4 Bezüglich der von der Beschwerdeführerin beantragten Kostenauflage an die Beschwerdegegnerin für die Expertenfrage 2 wiederholt die Beschwerdeführerin weitgehend wortwörtlich ihre bereits in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragenen Ausführungen. Soweit sie überhaupt auf die Erwägungen des Kassationsgerichts eingeht, zeigt sie mit der blossen Bemerkung, sie habe nicht ein prozessual unterlassenes Parteigutachten gerügt, sondern den Verzicht der Beschwerdegegnerin auf eine gutachterliche Bewertung, auf welche diese gemäss dem Übernahmevertrag Anspruch gehabt hätte, keine Willkür auf.
Das Kassationsgericht hat unter Hinweis auf <ref-law>/SG ausgeführt, dass eine Partei dafür aufzukommen habe, wenn sie im Prozess oder ausserhalb des Prozesses unter Missachtung der zumutbaren Sorgfalt unnötige Prozesskosten verursache. Unnötig seien insbesondere Kosten, die infolge versäumter, verspäteter oder fehlerhafter Prozesshandlungen entstanden seien, was vorliegend ausgeschlossen werden könne. Es sei aber auch nicht als Missachtung der zumutbaren Sorgfalt zu werten, wenn die Beschwerdegegnerin eine gutachterliche Bewertung vorprozessual nicht durchgeführt habe, da es sich bei einer solchen Begutachtung ja nicht um ein gerichtliches Gutachten gehandelt hätte, sondern ihm grundsätzlich lediglich der Charakter von Parteibehauptungen (als Privatgutachten) zugekommen wäre. Das Kassationsgericht hat gestützt auf diese Überlegungen nachvollziehbar erwogen, die Beschwerdeführerin könne nichts zu ihren Gunsten ableiten, wenn die Begutachtung nun im Gerichtsverfahren erfolgte und deren Kosten nach Ausgang des Verfahrens verlegt wurden. Der Willkürvorwurf ist unbegründet.
13. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 30'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 35'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen und dem Kassationsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. August 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948', '26f8fdb3-18c4-437f-a5f2-a54bc49ef745', '7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', 'b17127cf-dbff-494c-8c8a-b6b059c613cf', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', 'da377e7d-e453-41c2-9021-72997f16486b', '34f3b311-7d22-4c53-8562-1de0e79e6d19', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', 'b5362c23-4b36-4e4d-b44e-16a30e6afa22', 'f6be1f05-6bdb-49eb-8caa-669b0541b4d6', 'b08ba608-6e92-4489-9b49-56bd76cd6950', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7', 'b08ba608-6e92-4489-9b49-56bd76cd6950', '9b998bd7-e041-4d7f-a510-8a7dc42f1750', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '07baf500-245a-4f51-816a-deed25ad9a8b', 'b08ba608-6e92-4489-9b49-56bd76cd6950', '1d70c5e0-c45e-43fc-a8a7-6c3782036715', '2b3cfc22-6d64-4e48-b17f-e1da14a7b615', '2b3cfc22-6d64-4e48-b17f-e1da14a7b615', 'aab22fe1-c560-4cdf-ada8-e954c64098a1', '9236f890-720d-4015-a296-945129a66161', '44057df6-7f85-4469-91d4-acd367c94d55', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '4b4af436-79e4-4117-9666-798c24e98e02', 'dd3f8110-9fa3-49b3-8988-826e34c678ee', 'dd3f8110-9fa3-49b3-8988-826e34c678ee', '4b4af436-79e4-4117-9666-798c24e98e02', 'c5c30785-1bef-4ee4-abc7-6a5a46254a0b', 'c5c30785-1bef-4ee4-abc7-6a5a46254a0b', 'ec57ff1e-25f8-4dd1-b03e-55560ab62637', 'f778d1b9-6e0e-43b1-a0f5-e1cb1ab93159', '4e4a62a1-033a-4da2-b9cd-22ea6bf5fc3b', '9b998bd7-e041-4d7f-a510-8a7dc42f1750'] | ['e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '1bd029d9-2665-4706-a5c6-47f7d2b132dd', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '85cccc30-0722-41e8-bedc-930c6fd0535d', '7cf6ef27-5f96-4095-ac0b-483619717e84', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'a8e5eb25-fd48-45f7-8706-cbee454151dc', 'e649b166-8cd1-4632-ad0f-652f6b83e6f2', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd225deb4-174e-4e91-9f20-1a09aa1335ce'] |
0c129631-c198-4fc4-9a2f-a8cf80ca2ab9 | 2,009 | de | Sachverhalt: | A. Mit Verfügung vom 12. April 2007 ermächtigte die Direktion des Innern des Kantons Zug den Stadrat von Zug, das Baugesuch der X._ AG für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Autoeinstellhalle auf dem Grundstück Nr. 3007 zu bewilligen. Unter dem Titel "Ausgangslage" wurde ausgeführt, das Baudepartement der Stadt Zug habe dem Kantonsforstamt die Projektunterlagen der Arealüberbauung Hänibüel/Obere Roostmatt zugestellt. Dabei sei festgehalten worden, dass die Erschliessungsstrasse in etwa dem am 19. November 2002 bewilligten Baugesuch entspreche. Die Garageneinfahrt unterschreite den gesetzlichen Waldabstand um 4.5 m. Das Forstamt habe dem Baudepartement mit Schreiben vom 6. September 2006 mitgeteilt, das Projekt könne aus forstrechtlicher Sicht bewilligt werden. Sowohl die Parkplätze wie auch die Garageneinfahrt würden innerhalb des Waldabstands liegen. Eine Ausnahme könne nur gewährt werden, wenn sonst im Einzelfall eine offensichtlich unzweckmässige Lösung oder eine unbillige Härte entstehen würde. Ob eine Zustimmung erteilt werden könne, hänge von der Begründung der erforderlichen Waldabstandsunterschreitung ab. Wie die Direktion des Innern weiter darlegt, habe der Rechtsvertreter der Baugesuchstellerin am 19. März 2007 im Gesuch um Unterschreitung des Waldabstands zusammengefasst erklärt, dass das bestehende Terrain in umfangreichem Mass umgewälzt werden müsste, wenn der Waldabstand eingehalten werden müsste. Es müssten höhere Stützmauern auf die Flucht der südlichen Fassade zurückversetzt werden und das Dach der Garageneinfahrt könnte nicht begrünt werden, was zu einer unzweckmässigen Lösung führen würde. Die Direktion des Innern zog dazu in Erwägung, wenn die Garageneinfahrt überdeckt werde, führe dies zu einer Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstandes um 4.5 m. Wegen des steilen Geländes könne die Überdeckung jedoch begrünt werden und der Bau von hohen Stützmauern auf der südlichen Fassade werde dadurch hinfällig. Dies führe zu einer unter landschaftsgestalterischen Aspekten günstigeren Lösung. Zudem werde Art. 16 Abs. 1 (recte Art. 17 Abs. 1) des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (WaG; SR 921.0) eingehalten, denn die geplante Baute beeinträchtige weder Erhaltung noch Pflege oder Nutzung des Waldes. Die Direktion des Innern sei deshalb der Meinung, dass bei Verzicht auf die Überdachung der Garageneinfahrt vor allem aus landschaftsschützerischer Sicht eine offensichtlich unzweckmässige Lösung entstehen würde.
Mit Beschluss vom 14. August 2007 erteilte der Stadtrat von Zug hierauf die Bewilligung für den Neubau der Arealüberbauten Hänibüel/Obere Roostmatt unter Auflagen und Bedingungen. Gleichzeitig wies er die dagegen erhobenen Einsprachen ab. Die Verfügung der Direktion des Innern wurde den Beteiligten am 20. August 2007 zusammen mit der Baubewilligung der Stadt Zug zugestellt.
B. Gegen die Verfügung der Direktion des Innern vom 12. April 2007 gelangten die Ehegatten A._, B._, C._ und D._ mit Beschwerde ans kantonale Verwaltungsgericht und beantragten, die Ausnahmebewilligung sei zu verweigern. Dieselben Beteiligten fochten auch den Beschluss des Stadtrates an und beantragten dem Regierungsrat, diesen aufzuheben und die Baubewilligung zu verweigern.
Am 13. September 2007 überwies der Regierungsrat die Verwaltungsbeschwerde gegen den Stadtratsbeschluss dem Verwaltungsgericht zur Behandlung.
C. Auch E._ erhob gegen den Beschluss des Stadtrates vom 14. August 2007 und die Verfügung der Direktion des Innern vom 12. April 2007 Beschwerde.
Hierauf führte das Verwaltungsgericht des Kantons Zug am 23. April 2008 einen Augenschein durch. Mit Urteil vom 26. August 2008 hiess es die Beschwerden gut und hob sowohl die Baubewilligung des Stadtrates Zug als auch die Ausnahmebewilligung der Direktion des Innern auf. Es erachtete die Frage der Erschliessung als nicht geklärt: Aus seiner Sicht fehlt es an einer entsprechenden Bewilligung. Zudem gelangte das Verwaltungsgericht zum Schluss, die Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Waldabstandes sei ungenügend begründet. Die Direktion des Innern sei von einer erheblich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts ausgegangen, indem sie nur die Verletzung des Waldabstands durch die Garageneinfahrt geprüft habe. Weiter sah es gewisse Voraussetzungen für die Bewilligung der Arealbebauung als nicht erfüllt an.
D. Gegen dieses Urteil gelangt die X._ AG am 14. Oktober 2008 mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. Sie stellt Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und auf Bestätigung der Bau- sowie der Ausnahmebewilligung. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung der Bewilligung für die Unterschreitung des Waldabstands sowie der ordentlichen Baubewilligung an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zurückzuweisen.
Die Ehegatten A._, B._ und C._ sowie D._ als private Beschwerdegegner 1 schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Den gleich lautenden Antrag stellt E._ als privater Beschwerdegegner 2. Das Baudepartement der Stadt Zug beantragt namens und im Auftrag des Stadtrats, die Beschwerde gutzuheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vollumfänglich aufzuheben und die Baubewilligung vom 14. August 2007 für die Arealbebauung zu bestätigen. Die kantonale Direktion des Innern nimmt materiell zu den Ausführungen der Beschwerde Stellung, verzichtet jedoch auf einen formellen Antrag. Demgegenüber beantragt das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
In ihren Repliken zu den eingegangenen Stellungnahmen hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen und deren Begründung fest. Sie weist den Vorwurf der Beschwerdegegner 1, wonach es sich bei den von der Beschwerdeführerin vorgelegten neuen Beweise um unzulässige Noven handle, von sich. Das städtische Baudepartement und die kantonale Direktion des Innern verzichten ausdrücklich auf die Möglichkeit eines weiteren Schriftenwechsels, während sich das Verwaltungsgericht nicht mehr explizit geäussert hat. Die Beschwerdegegner 1 und der Beschwerdegegner 2 halten je duplizierend an ihren Rechtsbegehren fest.
Erwägungen:
1. 1.1 Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid (<ref-law>). Gestützt auf <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Dieses Rechtsmittel steht auch auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund. Gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG in der Fassung nach Ziff. 64 des Anhangs zum Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32; vgl. AS 2006 2261) gelten für die Rechtsmittel an die Bundesbehörden die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (<ref-ruling> E. 1.2 S. 251).
1.2 Die Beschwerdeführerin als Bauherrin, welcher die Bewilligungen für ihr Projekt abgesprochen wurden, ist ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert (zur Legitimation gemäss <ref-law> siehe <ref-ruling> E. 1.3.3 S. 253 f.). Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde unter Vorbehalt der rechtsgenüglichen Begründung (dazu E. 1.3 und 1.4 hiernach) grundsätzlich einzutreten ist.
1.3 Nach <ref-law> ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Genügt die Beschwerdeschrift diesen Begründungsanforderungen nicht, so ist darauf nicht einzutreten. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>); dies setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die minimalen Begründungsanforderungen von <ref-law> erfüllt.
Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem oder kommunalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung - <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Für derartige Rügen gelten die gleichen Begründungsanforderungen, wie sie gestützt auf Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben (<ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen).
1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>). Soweit die Beschwerdeführerin die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen beanstandet und eine mangelhafte Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist, kann sie nur geltend machen, die Feststellungen seien offensichtlich unrichtig oder beruhten auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (Art. 97 Abs. 1 und <ref-law>). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (E. 1.3 hiervor). Vorbehalten bleibt die Sachverhaltsberichtigung von Amtes wegen nach <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.).
1.5 Der rechtlich relevante Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten, weshalb auf den anbegehrten Augenschein verzichtet werden kann.
2. 2.1 Vorab stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, das Verwaltungsgericht habe in unzulässiger Weise den Streitgegenstand erweitert. Dieser habe lediglich die Verfügungen der Direktion des Innern vom 12. April 2007 und des Stadtrats vom 14. August 2007 umfasst. Das Verwaltungsgericht indessen habe sich eingehend mit den Bewilligungen vom 4. November 2002 und vom 19. November 2002 auseinandergesetzt, obwohl diese in formelle und materielle Rechtskraft erwachsen seien. Zudem habe es in Überschreitung des Ermessens eine eingehende Prüfung der Qualitätsmerkmale der umstrittenen Arealbebauung vorgenommen. Aufgrund dieser "Erweiterungen des Streitgegenstands" sei sie, die Beschwerdeführerin, gezwungen, neue Beweismittel ins Recht zu legen.
2.2 Gemäss <ref-law> dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (im gleichen Sinne schon die Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde in <ref-ruling> E. 6c S. 357 mit Hinweisen). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die erwähnte Voraussetzung für eine nachträgliche Einreichung von Beweismitteln erfüllt sein soll (<ref-ruling> E. 3 S. 395). Die diesbezüglichen Behauptungen der Beschwerdeführerin gehen fehl: Die ursprüngliche Baubewilligung vom 19. November 2002 und die Zustimmung des Forstamts vom 4. November 2002 bilden die Ausgangslage für die Beurteilung der hängigen Rechtsfragen. Das Verwaltungsgericht durfte diese Bewilligungen beiziehen, um zu klären, was bis anhin bereits Verfahrensgegenstand war und welche Fragen im neuen Verfahren noch offen seien. Es hat diese Absicht denn auch deutlich kund getan, wie das Protokoll des Augenscheins vom 23. April 2008 zeigt: Der Referent des Verwaltungsgerichts hat unmissverständlich auf diese Problematik hingewiesen (S. 10 ff.). Er hat sich bei den Verantwortlichen erkundigt, was genau bewilligt worden sei (S. 12 unten) und welche Praxis der Stadtrat habe, wenn Bauvorhaben nur teilweise erstellt würden. Auch die Zuständigkeit des Forstamts zur Erteilung der forstrechtlichen Ausnahmebewilligung wurde zur Diskussion gestellt (S. 17). In ihrer Vernehmlassung vom 23. Mai 2008 hat die Beschwerdeführerin nochmals zu diesen Fragen Stellung genommen. Folglich kann von echten Noven nicht die Rede sein. Die von der Beschwerdeführerin neu ins Recht gelegten Beweismittel sind entsprechend unbeachtlich.
Gleichzeitig ist die Rüge abzuweisen, wonach das Verwaltungsgericht zu Unrecht auf die Bewilligungen aus dem Jahr 2002 abgestellt habe. Wie gezeigt, bilden diese Verfügungen die Grundlage für die rechtliche Beurteilung des neuen Bauvorhabens. Selbstredend ist vor Erteilung einer Baubewilligung zu prüfen, was überhaupt noch bewilligt werden muss und wofür bereits eine rechtskräftige Bewilligung vorliegt, zumal in den früheren Schriftstücken zur umstrittenen Zufahrtsstrasse ausdrücklich von einer Etappierung die Rede ist (dazu E. 5 hiernach). Das Vorgehen des Verwaltungsgerichts ist rechtens. Soweit die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht neue Beweismittel ins Recht legt, ist sie nicht zu hören.
Wie zu zeigen sein wird (E. 6 hiernach), hat das Verwaltungsgericht sein Ermessen bei der Prüfung der übrigen baurechtlichen Fragen nicht überschritten, weshalb auch diesbezüglich kein Anlass zur Einreichung neuer Beweismittel bestand.
3. Sodann bestreitet die Beschwerdeführerin die Legitimation der heutigen Beschwerdegegner zur Beschwerdeführung im kantonalen Verfahren. Hierzu erübrigen sich eingehende Erwägungen. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil in E. 2a - c treffend und detailliert dargetan, weshalb sämtliche Beschwerdegegner, welche grösstenteils unmittelbare Nachbarn des umstrittenen Bauprojekts sind, die Legitimationsvoraussetzungen erfüllen. Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG gewährleistet das kantonale Recht gegen Verfügungen betreffend die Raumplanung (z.B. Baubewilligungen gemäss Art. 22 RPG) die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Ferner schreibt <ref-law> in Fortführung von Art. 98a OG die Einheit des Verfahrens vor: Wer zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist, muss sich am Verfahren vor allen kantonalen Vorinstanzen als Partei beteiligen können (<ref-law>); die unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts muss grundsätzlich mindestens die Rügen nach den Artikeln 95-98 BGG prüfen können (Abs. 3). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die kantonalen Behörden die Rechtsmittelbefugnis nicht enger fassen dürfen, als dies für die Beschwerde an das Bundesgericht vorgesehen ist. Zur Beurteilung, ob das Verwaltungsgericht die heutigen Beschwerdegegner zum Verfahren zulassen durfte, ist im vorliegenden Fall die Beschwerdeberechtigung nach den Grundsätzen von <ref-law>, welche mit denjenigen des bisherigen Art. 103 lit. a OG übereinstimmen, zu prüfen (vgl. Urteil 1C_133/2008 des Bundesgerichts vom 6. Juni 2008 E. 2.1). Die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts stehen in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (dazu etwa <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 252; <ref-ruling> E. 4c und d S 387 f.) und sind nicht zu beanstanden. Es kann darauf verwiesen werden.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht zahlreiche Verletzungen des rechtlichen Gehörs geltend. Dazu ist in genereller Weise festzuhalten, dass eine andere rechtliche Würdigung durch das Verwaltungsgericht nicht bedeutet, dass diese das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt hätte. Die Vorinstanz war nicht verpflichtet, der Auffassung der Beschwerdeführerin zu folgen. Eine davon abweichende Meinung hat nicht automatisch eine Verletzung von <ref-law> zur Folge. Der angefochtene Entscheid ist detailliert begründet und setzt sich mit den massgeblichen Rechtsfragen eingehend auseinander. Der Begründungspflicht hat das Verwaltungsgericht jedenfalls Genüge getan (dazu statt vieler <ref-ruling> E. 34.1 S. 277). Nachfolgend ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Vorinstanz den Anforderungen von <ref-law> nachgekommen ist.
4.2 Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin mit der durch nichts belegten Behauptung, das angefochtene Urteil stelle keinen Entscheid im Sinne von <ref-law> dar, weil es mehr als mangelhaft begründet sei und nicht konsequent auf die angewandten Gesetzesbegriffe verweise. Dieser Vorwurf stösst ins Leere: Auf 28 Seiten legt das Verwaltungsgericht in nachvollziehbarer, sorgfältiger Begründung dar, weshalb das Projekt der Beschwerdeführerin seiner Meinung nach nicht bewilligungsfähig ist. Es besteht kein Grund, eine Rückweisung nach <ref-law> in Betracht zu ziehen.
4.3 Zudem vermischt die Beschwerdeführerin mehrfach Sachverhalts- und Rechtsfragen in unzulässiger Weise. Gelangt das Verwaltungsgericht bei der Prüfung der rechtlichen Grundlagen zu einem anderen Resultat als die Beschwerdeführerin, stellt dies keine offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung dar. Auch darauf ist im Zusammenhang mit den einzelnen Rügen nochmals einzugehen.
4.4 Insgesamt fällt auf, dass die Beschwerdeführerin in ihren Eingaben über weite Teile appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid übt, ohne die von ihr behaupteten falschen Sachverhaltsfeststellungen oder willkürlichen Anwendungen kantonalen und kommunalen Rechts rechtsgenüglich zu begründen. Auf solche Ausführungen ist nicht einzutreten.
5. In einem ersten Schritt hat das Verwaltungsgericht die Zufahrt zur Bauparzelle im Waldabstand auf ihre rechtliche Zulässigkeit hin geprüft. Dazu geht es zunächst näher auf die tatsächliche und rechtliche Ausgangslage ein.
5. In einem ersten Schritt hat das Verwaltungsgericht die Zufahrt zur Bauparzelle im Waldabstand auf ihre rechtliche Zulässigkeit hin geprüft. Dazu geht es zunächst näher auf die tatsächliche und rechtliche Ausgangslage ein.
5.1 5.1.1 Nach einer einleitenden Erwägung zu den allgemeinen Erschliessungsvoraussetzungen eines Baugrundstücks hält es fest, Ausgangspunkt für das Baubewilligungsverfahren der Erschliessungsstrasse zum Grundstück Nr. 3007 sei das Baugesuch vom 13. September 2002 gewesen. In diesem Gesuch werde das Vorhaben mit "Erschliessungsstrasse zu GS 3007" bezeichnet. Dem Bauprojekt sei ein Situationsplan 1:200 "Erschliessung GBP 3007, 1. Etappe" beigelegt gewesen, aus dem sich ergebe, dass nur die 1. Etappe auf einer Länge von ca. 60 m realisiert werden sollte, während man die 2. Etappe mit "später" bezeichnet habe. Am 19. November 2002 habe der Stadtrat von Zug die Baubewilligung für die 1. Etappe der Grundstückszufahrt erteilt. In den Erwägungen halte der Stadtrat in Ziff. B.1. fest, dass die Stadt Zug weder die Kehrichtentsorgung noch die Schneeräumung auf dieser Strasse ausführen werde. Die Strasse sei mit einem Gefälle von 17 % zu steil für die öffentlichen Dienste. Ausserdem würde die Stadt einen Wendeplatz für 10 m Lastwagen benötigen.
5.1.2 Weiter hält das Verwaltungsgericht fest, der damalige Eigentümer habe die Zufahrt im Februar/März 2003 erstellt. Die Bauabnahme am 18. März 2003 habe ergeben, dass die 1. Etappe nicht in voller Länge und ohne Deckbelag erstellt worden sei. Am 10. März 2003 hätten die damaligen Eigentümer des Grundstücks Nr. 3007 mit der Einwohnergemeinde Zug einen Dienstbarkeitsvertrag abgeschlossen, mit dem sich die Eigentümer verpflichtet hätten, der Stadt Zug als Eigentümerin des Fridbachwaldes (Grundstück Nr. 3003) ein unbefristetes Benützungsrecht auf der in einem beigelegten Situationsplan schwarz schraffiert und mit grüner Farbe unterlegten Fläche einzuräumen. Unter Ziff. 5 sei weiter vereinbart worden, die Einräumung dieser Dienstbarkeit sei Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Baubewilligung Nr. 11'151 vom 19. November 2002 (Grundstückszufahrt zu GS 3007, Obere Roostmatt, 1. Etappe - Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstandes). Der beigelegte Situationsplan weise insofern einen erheblichen Fehler auf, als er die ganze schraffierte Fläche als vom Baudepartement der Stadt Zug am 19. November 2002 bewilligte Strasse bezeichne, was offensichtlich nicht zutreffe. In dieser Baubewilligung sei ausdrücklich nur die 1. Etappe bewilligt worden, welche zudem nicht in voller Länge und auch nicht der Baubewilligung entsprechend erstellt worden sei. Gestützt auf die Baubewilligung vom 19. November 2002 könne die 1. Etappe heute auch nicht mehr fertig gestellt werden, denn rechtskräftige Entscheide über Baugesuche seien nur während zwei Jahren gültig. Das Verwaltungsgericht verweist dazu auf § 30 der Vollziehungverordnung zum Planungs- und Baugesetz vom 16. November 1999 (V PBG/ZH; BGS 721.111). Auf schriftliches Gesuch hin könne die zuständige Gemeindebehörde die Geltungsdauer des Entscheides um jeweils ein Jahr verlängern. Weder aus den Rechtsschriften noch aus den Akten ergebe sich, dass eine solche Verlängerung je eingeholt worden wäre. Für die Fertigstellung der 1. Etappe bedürfe es darum eines neuen Baugesuchs, ebenso für die 2. Etappe, welche bis anhin noch gar nie bewilligt worden sei. Aus dem fehlerhaften Anhang zu einem privatrechtlichen Dienstbarkeitsvertrag könne jedenfalls keine öffentlich-rechtliche Baubewilligung für die Erschliessung abgeleitet werden.
5.1.3 Weiter zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung, die forstrechtliche Zustimmung vom 4. November 2002 sei allenfalls nichtig, da für die Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Waldabstands die Zustimmung der Direktion des Innern erforderlich sei, nicht diejenige des Forstamts. Es lässt in der Folge aber offen, ob unter dem Aspekt von Treu und Glauben für das bereits teilweise erstellte Teilstück doch eine gültige Ausnahmebewilligung vorliege oder nicht, da ohnehin ein neues Gesuch für die Erschliessung des vorliegenden Bauvorhabens eingereicht werden müsse.
5.1.4 Schliesslich zeigt das Verwaltungsgericht auf, dass die Ausnahmebewilligung der Direktion des Innern zur Unterschreitung des Waldabstands einerseits unvollständig ist, da nicht sämtliche baulichen Vorkehren im Waldabstand beurteilt worden seien. Zudem setze sich die Verfügung nicht hinreichend mit den Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung auseinander.
5.2 5.2.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vorab eine offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung, einen Verstoss gegen Art. 22 und Art. 19 RPG sowie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Sie stellt zunächst in Abrede, dass ihr Grundstück nicht hinreichend erschlossen sei. Dieses grenze unmittelbar an die "Obere Roostmatt", wie sich aus dem Grundbuchplan ergebe. Die "Obere Roostmatt" sei im Anhang I zum Strassenreglement der Stadt Zug vom 1. Februar 2000 als öffentliche Zufahrtsstrasse aufgeführt. Gemäss § 5 des städtischen Strassenreglements dienten Zufahrtsstrassen der Erschliessung von einzelnen Überbauungen sowie Teilen von Quartieren. Damit sei ohne Weiteres erstellt, dass ihr Grundstück hinreichend erschlossen sei. Die Baubewilligung aus dem Jahre 2002 sei nicht Gegenstand des jetzigen Verfahrens. Sofern sich die Vorinstanz damit befasse, urteile sie über zwei rechtskräftige Bewilligungen und überschreite damit ihre Kognition. Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin auf den 2003 abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrag mit der Stadt Zug. Es handle sich dabei um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag, weshalb sie auf die Skizze im Anhang habe vertrauen dürfen. Zudem habe die Direktion des Innern in ihren beiden Vernehmlassungen vom 8. November 2007 im kantonalen Verfahren bestätigt, dass die Ausnahmebewilligung für beide Etappen und zu Recht erteilt worden sei. Sinngemäss macht die Beschwerdeführerin geltend, damit sei die nach Auffassung der Vorinstanz allenfalls nichtige Verfügung des Forstamts nachträglich von der zuständigen Direktion sozusagen geheilt worden. Das gleiche Argument bringt sie in Bezug auf die Ausnahmebewilligung vom 12. April 2007 vor: Mit ihren Vernehmlassungen vor Verwaltungsgericht habe die Direktion des Innern bestätigt, dass eine Ausnahmebewilligung für sämtliche baulichen Vorkehren innerhalb des Waldabstands erteilt werden könne. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht nur auf die eine Vernehmlassung der Direktion des Innern abgestellt und ausser Acht gelassen, dass die Direktion im anderen Schriftstück gleichen Datums ihre Zustimmung zur Waldabstandsunterschreitung gegeben habe.
5.2 5.2.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vorab eine offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung, einen Verstoss gegen Art. 22 und Art. 19 RPG sowie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Sie stellt zunächst in Abrede, dass ihr Grundstück nicht hinreichend erschlossen sei. Dieses grenze unmittelbar an die "Obere Roostmatt", wie sich aus dem Grundbuchplan ergebe. Die "Obere Roostmatt" sei im Anhang I zum Strassenreglement der Stadt Zug vom 1. Februar 2000 als öffentliche Zufahrtsstrasse aufgeführt. Gemäss § 5 des städtischen Strassenreglements dienten Zufahrtsstrassen der Erschliessung von einzelnen Überbauungen sowie Teilen von Quartieren. Damit sei ohne Weiteres erstellt, dass ihr Grundstück hinreichend erschlossen sei. Die Baubewilligung aus dem Jahre 2002 sei nicht Gegenstand des jetzigen Verfahrens. Sofern sich die Vorinstanz damit befasse, urteile sie über zwei rechtskräftige Bewilligungen und überschreite damit ihre Kognition. Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin auf den 2003 abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrag mit der Stadt Zug. Es handle sich dabei um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag, weshalb sie auf die Skizze im Anhang habe vertrauen dürfen. Zudem habe die Direktion des Innern in ihren beiden Vernehmlassungen vom 8. November 2007 im kantonalen Verfahren bestätigt, dass die Ausnahmebewilligung für beide Etappen und zu Recht erteilt worden sei. Sinngemäss macht die Beschwerdeführerin geltend, damit sei die nach Auffassung der Vorinstanz allenfalls nichtige Verfügung des Forstamts nachträglich von der zuständigen Direktion sozusagen geheilt worden. Das gleiche Argument bringt sie in Bezug auf die Ausnahmebewilligung vom 12. April 2007 vor: Mit ihren Vernehmlassungen vor Verwaltungsgericht habe die Direktion des Innern bestätigt, dass eine Ausnahmebewilligung für sämtliche baulichen Vorkehren innerhalb des Waldabstands erteilt werden könne. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht nur auf die eine Vernehmlassung der Direktion des Innern abgestellt und ausser Acht gelassen, dass die Direktion im anderen Schriftstück gleichen Datums ihre Zustimmung zur Waldabstandsunterschreitung gegeben habe.
5.3 5.3.1 Land ist erschlossen, wenn unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (Art. 19 Abs. 1 RPG). Für den Wohnungsbau präzisiert <ref-law> den Begriff der Erschliessung. In <ref-law> wird die Erschliessungspflicht geregelt. Diese Bestimmungen ergänzen die allgemeinen Erschliessungsvorschriften gemäss Art. 19 RPG für den Bereich des Wohnungsbaus. Die Erschliessungsanforderungen sind in diesen Vorschriften mit unbestimmten Rechtsbegriffen umschrieben, die nach dem Sinn und Zweck der Bestimmungen und deren Stellung im Gesetz und im Rechtssystem auszulegen sind. Die einzelnen Anforderungen ergeben sich im Detail hauptsächlich erst aus dem kantonalen Recht und der kantonalen Gerichts- und Verwaltungspraxis, die sich am bundesrechtlichen Rahmen zu orientieren haben. Das entsprechende kantonale Recht kann insbesondere das Ausmass der Erschliessungsanlagen und die Anforderungen an die genügende Zugänglichkeit in abstrakter Weise festlegen. Hingegen bleibt es den Kantonen verwehrt, im Rahmen der Konkretisierung der Erschliessungsanforderungen den durch Art. 19 RPG und die Spezialgesetzgebung gezogenen bundesrechtlichen Rahmen zu überschreiten. Kantonales Recht, das Anforderungen stellt, die über eine Konkretisierung hinausgehen, kann indessen nach Massgabe von Art. 22 Abs. 3 RPG zulässig sein (Urteil 1C_376/2007 des Bundesgerichts vom 31. März 2008 E. 4.1; BERNHARD WALDMANN/PETER HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Bern 2006, N. 13 und 19 zu Art. 19 mit zahlreichen Hinweisen).
Hinter dem Erschliessungserfordernis der Zufahrt stehen vorab verkehrs-, gesundheits- und feuerpolizeiliche Überlegungen. Hinreichende Zufahrt besteht, wenn die Zugänglichkeit sowohl für die Benützer der Bauten als auch für Fahrzeuge der öffentlichen Dienste (Feuerwehr, Krankenwagen, Kehrichtabfuhr, Elektrizitäts- und Wasserwerke etc.) gewährleistet ist. Die Zufahrten sollen verkehrssicher sein und haben sich nach den zonengerechten Baumöglichkeiten jener Flächen zu richten, die sie erschliessen sollen.
5.3.2 Mit Blick auf diese Ausführungen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist, bis heute sei das Baugrundstück noch nicht erschlossen. Wohl erfolgt die Zufahrt über die "Obere Roostmatt", die Feinerschliessung ist aber noch nicht vorhanden. Dies zeigt auch ein Blick in die Baubewilligung vom 19. November 2002. Dort wird in den Erwägungen in lit. B Ziff. 1 festgehalten, dass die Stadt Zug weder die Kehrichtentsorgung noch die Schneeräumung auf dieser privaten Zufahrt ausführen werde. Die Strasse sei mit einem Gefälle von 17 % zu steil für die öffentlichen Dienste. Ausserdem würde die Stadt einen Wendeplatz für 10 m-Lastwagen benötigen. Unbestritten ist denn auch, dass von der ursprünglich etappierten Hauszufahrt erst die 1. Etappe teilweise erstellt und keine fertige Strasse zum Baugrundstück vorhanden ist. Offen ist indessen, ob bereits für die gesamte Zufahrt eine rechtmässige Bewilligung besteht oder ob eine solche zuerst noch eingeholt werden muss. Weitere Erwägungen zum Erschliessungsstandard von GS Nr. 3007 erübrigen sich unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid.
5.3.3 Unbegründet sind die Vorwürfe, wonach das Verwaltungsgericht den Sachverhalt in Bezug auf die Baubewilligung vom 19. November 2002 falsch festgestellt haben soll. Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts werden durch die Akten vollumfänglich gestützt. Die damalige Baubewilligung wurde ausdrücklich für das Bauvorhaben "Grundstückszufahrt zu GS N. 3007, Obere Roostmatt, 1. Etappe" erteilt. Der Baubeschrieb unter Ziff. 1 der Baubewilligung lautet:
"Das Grundstück (GS) Nr. 3007 soll durch eine 3 m breite Zufahrt ab der Strasse Obere Roostmatt, nördlich angrenzend an den Waldrand des Fridbachs und südlich von GS Nr. 2923, erschlossen werden. In einer 1. Etappe soll nur das Teilstück entlang des GS Nr. 2923 erstellt werden. In der 2. Etappe soll die Zufahrt noch in das GS Nr. 3007 weitergeführt und mit einem Wendeplatz erstellt werden".
Die baurechtliche Bewilligung wurde sodann "für die Grundstückszufahrt, 1. Etappe" nach den eingereichten Unterlagen mit diversen Auflagen und Bedingungen erteilt. Die "forstamtliche Bewilligung" vom 4. November 2002, welche vom Kantonsförster erteilt wurde, bezieht sich sodann ebenfalls auf das Baugesuch Nr. 11'151, welches ausdrücklich die 1. Etappe des Strassenbaus betraf. Der zur Baubewilligung gehörende, im Baugesuchsverfahren eingereichte Situationsplan 1:200 vom 9. August 2002 unterstreicht, dass damals erst die 1. Etappe zur Diskussion stand. Zur bereits eingezeichneten 2. Etappe wurde der Vermerk "später" angebracht. Insgesamt überzeugen die Ausführungen der Beschwerdeführerin, soweit sie den Begründungsanforderungen überhaupt genügen, nicht. Sie legt nicht dar, inwiefern die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen zum Inhalt der früheren Baubewilligung offensichtlich unrichtig sein sollen.
5.3.4 Nicht ersetzt werden kann die fehlende Baubewilligung für die 2. Etappe durch den Dienstbarkeitsvertrag vom März 2003. Dieser erfüllt schon die formellen Voraussetzungen einer Baubewilligung nicht, da kein Publikationsverfahren durchgeführt und damit auch der Drittrechtsschutz nicht gewahrt wurde. Im diesem Bereich besteht kein Spielraum für vertragliche Absprachen. Auf den Vertrauensschutz kann sich die Beschwerdeführerin darum nicht berufen. Auch in diesem Punkt kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.
5.3.5 Was die Zuständigkeit des Forstamts zur Erteilung der Ausnahmebewilligung anbelangt, wird auch von der Direktion des Innern in ihrer Vernehmlassung im bundesgerichtlichen Verfahren vom 18. November 2008 ausgeführt, dass das Amt weder für die Bewilligung von Bauten und Anlagen im Wald noch für die Zustimmung zur Waldabstandsunterschreitung über Entscheidkompetenz verfügt. § 6 des Planungs- und Baugesetzes vom 26. November 1998 (PBG/ZG; BGS 721.11) und § 6 Abs. 1 sowie § 29 lit. c des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Wald vom 17. Dezember 1998 (EG WaG/ZG; BGS 931.1) sind denn auch unmissverständlich: Die Direktion des Innern ist allein zuständig für im Wald gelegene forstliche Bauten und Anlagen und erfüllt im Wald die baupolizeilichen Aufgaben; davon ausgenommen ist der forstliche Wasserbau (§ 6 Abs. 1 PBG/ZG). Die Zustimmung der Direktion des Innern ist erforderlich für Ausnahmebewilligungen für nichtforstliche Kleinbauten oder -anlagen im Wald (Abs. 2 lit. a), für Ausnahmebewilligungen zur Unterschreitung des Waldabstandes (Abs. 2 lit. b) und für den forstlichen Wasserbau (Abs. 2 lit. c). Daran ändert nichts, dass das Kantonsforstamt als Fachstelle verwaltungsintern solche Gesuche prüft. Abschliessende Entscheidinstanz ist das Departement. Insofern ist dem Verwaltungsgericht kein Vorwurf der falschen Sachverhaltsfeststellung zu machen. Ob die Zustimmung des Kantonsforstamts vom 4. November 2002 damit nichtig ist, kann dahingestellt bleiben, weil auch das Verwaltungsgericht diese Frage offen gelassen hat. Der Mangel wurde jedenfalls nicht im vorinstanzlichen Verfahren durch die Vernehmlassung der Direktion des Innern geheilt. Für eine solche Argumentation fehlt die Rechtsgrundlage. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Verwaltungsgericht ist denn auch in diesem Zusammenhang zu verneinen.
5.3.6 Als zutreffend erweist sich auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts, wonach der asphaltierte Wendeplatz, die Treppe auf der östlichen Seite des Bauvorhabens, die überdeckte Garageneinfahrt und die Zufahrtsstrasse den Waldabstand unterschreiten. Die Direktion des Innern hat bei ihrer Ausnahmebewilligung zur Waldabstandsunterschreitung im jetzigen Verfahren zwar lediglich die überdeckte Garageneinfahrt erwähnt. Sie hat dabei aber auf den dem Baugesuch beiliegenden Umgebungsplan 1:100 vom 25. Januar 2007/19. März 2007 abgestellt, in welchem die 2. Etappe der Zufahrt als bereits bewilligt eingezeichnet war. Dass dies nicht der Rechtswirklichkeit entspricht, wurde dargetan. Gleiches gilt für den Wendeplatz. Die Treppe scheint übersehen worden zu sein, ist aber im Umgebungsplan ebenfalls klar innerhalb der Waldabstandslinie eingezeichnet. Dem Verwaltungsgericht ist deswegen darin zuzustimmen, dass die Direktion des Innern bei ihrem Entscheid über die Ausnahmebewilligung von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist. Auch diesbezüglich gilt, dass dieser Mangel nicht im Nachhinein im gerichtlichen Vernehmlassungsverfahren behoben werden kann.
5.3.7 Mit Blick auf die Auslegung von § 30 V PBG/ZG wirft die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht Willkür vor. Die zitierte Norm besagt, dass rechtskräftige Entscheide über Bauermittlungs- und Baugesuche während zwei Jahren gültig sind (Abs. 1). Auf schriftliches Gesuch hin kann die zuständige Gemeindebehörde die Geltungsdauer des Entscheides um jeweils ein Jahr verlängern (Abs. 2). Der Gemeinderat kann Bewilligungen von Arealbebauungen, welche in der Regel drei Jahre seit Rechtskraft gültig sind, auf schriftliches Gesuch hin jeweils um höchstens zwei Jahre erstrecken (Abs. 3). Das Verwaltungsgericht hat auf diese Bestimmung Bezug genommen, weil mit dem Bau der 1. Etappe der Erschliessungsstrasse zwar begonnen, das Strassenstück aber nicht fertig erstellt worden sei. Es schliesst aus § 30 Abs. 1 V PBG/ZG, die Baubewilligung aus dem Jahr 2002 sei mittlerweile erloschen. Für die Fertigstellung der damals bewilligten Zufahrt bedürfe es der Einholung einer neuen Bewilligung. Schon im Situationsplan 1:200 vom 9. August 2002 war indes vermerkt, dass als erste Etappe nur die Fundationsschicht mit einer Grobplanie eingebaut werde. Mit Blick auf diesen Hinweis fragt sich, ob die Zufahrt nicht bewilligungskonform erstellt wurde. Die Frage kann aber offen bleiben, da sie für die Beurteilung der hier interessierenden Probleme nicht relevant ist. Massgeblich ist vorliegend, dass die 2. Etappe bis anhin nie rechtskräftig bewilligt wurde und damit die Erschliessung zum heutigen Bauvorhaben nicht sichergestellt ist. Willkürlich ist die Auslegung der zitierten Norm jedenfalls nicht. Aus dem Urteil 1P.609/1994 vom 15. Dezember 1994 (publ. in ZBl96/1995 S. 515) kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, da sich der damalige Sachverhalt nicht mit dem anhängigen Rechtsstreit vergleichen lässt.
5.3.7 Mit Blick auf die Auslegung von § 30 V PBG/ZG wirft die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht Willkür vor. Die zitierte Norm besagt, dass rechtskräftige Entscheide über Bauermittlungs- und Baugesuche während zwei Jahren gültig sind (Abs. 1). Auf schriftliches Gesuch hin kann die zuständige Gemeindebehörde die Geltungsdauer des Entscheides um jeweils ein Jahr verlängern (Abs. 2). Der Gemeinderat kann Bewilligungen von Arealbebauungen, welche in der Regel drei Jahre seit Rechtskraft gültig sind, auf schriftliches Gesuch hin jeweils um höchstens zwei Jahre erstrecken (Abs. 3). Das Verwaltungsgericht hat auf diese Bestimmung Bezug genommen, weil mit dem Bau der 1. Etappe der Erschliessungsstrasse zwar begonnen, das Strassenstück aber nicht fertig erstellt worden sei. Es schliesst aus § 30 Abs. 1 V PBG/ZG, die Baubewilligung aus dem Jahr 2002 sei mittlerweile erloschen. Für die Fertigstellung der damals bewilligten Zufahrt bedürfe es der Einholung einer neuen Bewilligung. Schon im Situationsplan 1:200 vom 9. August 2002 war indes vermerkt, dass als erste Etappe nur die Fundationsschicht mit einer Grobplanie eingebaut werde. Mit Blick auf diesen Hinweis fragt sich, ob die Zufahrt nicht bewilligungskonform erstellt wurde. Die Frage kann aber offen bleiben, da sie für die Beurteilung der hier interessierenden Probleme nicht relevant ist. Massgeblich ist vorliegend, dass die 2. Etappe bis anhin nie rechtskräftig bewilligt wurde und damit die Erschliessung zum heutigen Bauvorhaben nicht sichergestellt ist. Willkürlich ist die Auslegung der zitierten Norm jedenfalls nicht. Aus dem Urteil 1P.609/1994 vom 15. Dezember 1994 (publ. in ZBl96/1995 S. 515) kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, da sich der damalige Sachverhalt nicht mit dem anhängigen Rechtsstreit vergleichen lässt.
5.4 5.4.1 Zu Recht hat das Verwaltungsgericht befunden, die Interessenabwägung bei Erteilung der Ausnahmebewilligung zur Waldabstandsunterschreitung sei in jedem Fall ungenügend gewesen. Nach <ref-law> schreiben die Kantone einen angemessenen Mindestabstand der Bauten und Anlagen vom Waldrand vor. Sie berücksichtigen dabei die Lage und die zu erwartende Höhe des Bestands. Damit soll dem Gebot von <ref-law> Rechnung getragen werden, dass Bauten und Anlagen in Waldesnähe nur zulässig sind, wenn sie die Erhaltung, Pflege und Nutzung des Waldes nicht beeinträchtigen, also keine negativen Auswirkungen auf die Erfüllung der Funktionen des jeweiligen Waldes im Sinne von <ref-law> zeitigen (PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung in: AJP 2/93 S. 150 lit. E). <ref-law> soll sicherstellen, dass die Erhaltung, Pflege und Nutzung des Waldes durch Bauten und Anlagen in Waldesnähe gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung nicht beeinträchtigt werden. Die Zielsetzung liegt darin, den Wald vor natürlicher oder menschlicher Zerstörung zu bewahren. Zudem soll der Waldabstand eine zweckmässige Bewirtschaftung und Erschliessung des Waldes ermöglichen, den Wald vor Feuer schützen, sowie dem hohen ökologischen Wert des Waldrands Rechnung tragen (BBl 1988 III 198; DIETER HÜNERWADEL, Stand und Entwicklung der kantonalen Regelung des Bauabstandes gegenüber Wald, in ZBl 78/1977 S. 337). Waldränder sind sowohl wegen ihres landschaftlichen, biologischen und ästhetischen Wertes als auch angesichts ihrer vermehrten Gefährdung besonders zu schützen. Zu erhalten ist nicht allein die Quantität, sondern auch die Qualität des Waldes. Der Waldrand ist für die Qualität des Waldes wesentlich (<ref-ruling> E. 4c/aa S. 409). Angemessen ist der Mindestabstand der Bauten und Anlagen vom Waldrand, wenn er den Schutz dieser im öffentlichen Interesse liegenden Zwecke gewährleistet, welche durch eine zu enge Nachbarschaft von Bauten und Anlagen zum Wald beeinträchtigt wären (<ref-ruling>, nicht publ. E. 2.4; Urteil des Bundesgerichts 1A.293/2000 vom 10. April 2001 E. 2b und 2c).
5.4.2 § 12 PBG/ZG sieht auf kantonaler Ebene einen Mindestwaldabstand von 12 m vor, während die kommunale Bauordnung der Stadt Zug vom 30. August 1994 (BO) noch strenger ist und in § 28 einen Abstand von 15 m festlegt. Nichtforstlichen Kleinbauten und -anlagen wird im Übrigen gemäss § 6 Abs. 1 EG WaG/ZG nur zugestimmt, wenn ein öffentliches Interesse daran besteht und sie sowohl bei der Errichtung als auch bei der Benützung mit dem Wald als naturnahe Lebensgemeinschaft vereinbar sind.
5.4.3 Das Verwaltungsgericht hat richtig festgestellt, dass der Verfügung der Direktion des Innern ein erheblich unrichtiger und ungenügend festgestellter Sachverhalt zugrunde liegt. Die Direktion hat verkannt, dass neben der Garagenüberdeckung die komplette Zufahrtsstrasse (zumindest die 2. Etappe) und der grosse asphaltierte Wendeplatz im Waldabstand liegen, dafür aber noch keine Bewilligung vorliegt. Letzterer ragt bis auf 2 m an den Waldrand heran. Hinzu kommt die Treppe am östlichen Ende des Bauprojekts, welche sich ebenfalls im Waldabstand befindet. Hätte die Direktion für den ganzen Bereich der geplanten Zufahrt eine Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Waldabstands erteilen wollen, hätte sie sich nach Auffassung des Verwaltungsgerichts intensiv mit der Frage befassen müssen, ob es sich im vorliegenden Fall um eine reine Privatzufahrt zu einem Mehrfamilienhaus mit sieben Wohneinheiten und 16 Parkplätzen oder zumindest teilweise um eine Erschliessungsstrasse im forstrechtlichen Sinn handle. In Würdigung der Tatsache, dass die Zufahrtsstrasse nur alle sieben bis acht Jahre für forstrechtliche Aufgaben benötigt werde und dass darauf täglich mit wohl mehr als 30 Fahrten zum privaten Wohnhaus zu rechnen sei, gelange man ohne Weiteres zum Schluss, dass die Zufahrt in weitaus überwiegendem Mass als privatrechtliche, nicht als forstrechtliche Erschliessungsstrasse diene.
Dazu nennt die Vorinstanz weitgehend die in E. 5.4.1 wiedergegebenen Zitate aus Lehre und Rechtsprechung und ergänzt diese um den Hinweis auf die baupolizeiliche Komponente: Der Waldabstand solle Bauten und Anlagen vor den Gefahren des Waldes wie umstürzende Bäume, Brände, Schatten und Feuchtigkeit schützen. Mit all diesen Fragen hat sich die Ausnahmebewilligung der Direktion des Innern nach Meinung des Verwaltungsgerichts nicht in ausreichendem Mass auseinandergesetzt, indem sie sich nur auf die Garageneinfahrt konzentriert habe. Die Verfügung beachte auch nicht, dass zwischen der Überdeckung der Einfahrt und dem Wald kein intakter Grüngürtel bestehe, sondern dass dieser Bereich durch eine Treppe unterbrochen werde. Die angefochtene Verfügung sei daher aus verschiedenen Gründen aufzuheben, was zur Folge habe, dass auch die Baubewilligung als Ganzes aufgehoben werden müsse.
5.4.4 In der Tat ist die Begründung in der Verfügung vom 12. April 2007 dürftig: Die Direktion zieht lediglich in Erwägung, dass die Garageneinfahrtüberdeckung zu einer Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstands um 4.5 m führe. Wegen des steilen Terrains könne die Überdeckung jedoch begrünt werden, und der Bau von hohen Stützmauern auf der Flucht der südlichen Fassade sei dadurch nicht erforderlich. Dies führe zu einer landschaftsgestalterisch günstigeren Lösung. Zudem werde <ref-law> (recte <ref-law>) eingehalten, denn die in Waldesnähe geplante Baute beeinträchtige weder Erhaltung noch Pflege und Nutzung des Waldes. Bei Verzicht auf die Überdeckung würde vor allem aus landschaftsschützerischer Sicht eine unzweckmässige Lösung entstehen. Damit wird jedoch dem Schutzgedanken des Waldes nicht genügend Rechnung getragen. In erster Linie scheinen die möglichst einfache Realisierung des Bauvorhabens und die Einpassung der Garage in die Landschaft Priorität zu haben. Eine umfassende Interessenabwägung fand nicht statt.
5.4.5 Zwar hat das Forstamt die Zufahrtsstrasse im Jahr 2002 nicht nur als private Erschliessungsstrasse, sondern auch als Waldstrasse qualifiziert. Deshalb müsse sie den minimalen Waldabstand von 12 m nicht einhalten. Selbst wenn die Direktion des Innern denselben Standpunkt vertreten würde, kann dies nicht für die Garagenüberdachung und die Treppe gelten. Diesbezüglich sind insbesondere die Bedenken des Verwaltungsgerichts zum Charakter der Erschliessungsstrasse gerechtfertigt, dürfte diese doch weit überwiegend der privaten Zufahrt dienen und nur sekundär zur Waldbewirtschaftung benützt werden.
5.4.6 Die Beschwerdeführerin dringt darum mit ihren Rügen auch in diesem Punkt nicht durch, soweit sie überhaupt rechtsgenüglich begründet sind. Dem Verwaltungsgericht ist keine Rechtsverletzung vorzuwerfen.
5.5 Insgesamt kann in einem ersten Zwischenresultat festgehalten werden, dass die Erschliessung zum Bauvorhaben aufgrund der rechtlichen Ausgangslage ungenügend ist. Bewilligt ist bis anhin höchstens die 1. Etappe der Zufahrt. Das Verwaltungsgericht hat die Verfügung der Direktion des Innern vom 12. April 2007 zu Recht aufgehoben, da sie auf einem unzutreffenden Sachverhalt beruht und eine umfassende Interessenabwägung nach <ref-law> vermissen lässt.
6. 6.1 Das Verwaltungsgericht hat das gesamte Bauvorhaben als nicht bewilligungsfähig erachtet, weil der Kubus zu wenig Rücksicht auf das Landschaftsbild und die Quartierstruktur nehme und über deutlich zu wenig zusammenhängende Freiflächen für eine standortgerechte Bepflanzung und ansprechend gestaltete Spielplätze verfüge. Die Grundstücksfläche sei überbelegt. Dies erkläre sich daraus, dass wegen der Bauhöhenbeschränkung das Gebäude vermehrt horizontal entwickelt worden sei. Die übrigen Anforderungen an eine Arealbebauung wären auch aus Sicht des Verwaltungsgerichts erfüllt.
6.2 Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht eine willkürliche Überschreitung seiner Kognition vor. Des Weitern macht sie u.a. die offensichtlich falsche Feststellung des Sachverhalts geltend sowie eine willkürliche Anwendung kommunalen Rechts.
6.3 Vorab ist zur Frage der Kognition festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht keine Ermessensüberschreitung begangen hat. Gemäss § 63 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 1. April 1976 (VRG/ZG; BGS 162.1) kann das Verwaltungsgericht ausnahmsweise auch die unrichtige Handhabung des Ermessens überprüfen. Im Regelfall kommt diese umfassende Kognition dem Regierungsrat zu (§ 42 VRG/ZG). Aus diesem Grund beschränkt sich denn auch die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts auf Rechtsverletzungen, wenn es einen Rechtsmittelentscheid des Regierungsrats zu beurteilen hat (§ 63 Abs. 3 VRG i.V.m. § 61 Abs. 1 Ziff. 2 VRG). Beschwerden gegen Entscheide des Gemeinderats über Baugesuche und Baueinsprachen sind als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln, wenn in derselben Sache ein kantonaler Entscheid vom Verwaltungsgericht zu beurteilen ist (§ 67 Abs. 2 lit. b PBG/ZG). Die Beschwerdeführerin legt selber dar, dass die Baubewilligung im vorliegenden Fall gestützt auf die soeben zitierte Norm nicht vom Regierungsrat überprüft, sondern direkt dem Verwaltungsgericht überwiesen worden ist. Da gleichzeitig die Ausnahmebewilligung der Direktion des Innern angefochten war, war dieses Vorgehen angezeigt. Wenn aber bei der freiwilligen Überweisung einer Beschwerde vom Regierungsrat an das Verwaltungsgericht die Kognition des ersteren ans Gericht übergeht (so § 63 Abs. 3 VRG/ZG i.V.m. § 61 Abs. 2 VRG/ZG), muss dies erst recht im Falle der gesetzlich vorgesehenen Überweisung gelten. Insofern ist es nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht frei geprüft hat, ob das Bauvorhaben den gesetzlichen Vorgaben entspricht.
6.4 Nicht einzutreten ist auf den Einwand der Beschwerdeführerin, § 67 Abs. 2 lit. b PGB/ZG verletze die Rechtsweggarantie, weil keine verwaltungsinterne Überprüfung des Bauvorhabens durch den Regierungsrat stattgefunden habe, zumal die Beschwerdeführerin diese Rüge erstmals vor Bundesgericht erhebt und im kantonalen Verfahren keine derartigen Vorbehalte angebracht hat. Aber auch aus anderen Gründen ist nicht darauf einzutreten:
Nach <ref-law> setzen die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Einerseits verlangt die Rechtsweggarantie im Bereich des öffentlichen Rechts keinen doppelten kantonalen Instanzenzug (Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, ESTHER TOPHINKE, N. 16 zu Art. 86). Andererseits ist die diesbezügliche Anpassungsfrist nach <ref-law> erst am 1. Januar 2009 abgelaufen. Das angefochtene Urteil wurde am 26. August 2008 gefällt. Entsprechend <ref-law> ist auf den Zeitpunkt des Ergehens des angefochtenen Entscheids abzustellen (Urteil 2C_35/2009 des Bundesgerichts vom 13. Februar 2009 E. 1). Somit erübrigen sich weitere Erwägungen zu dieser Problematik.
Nach <ref-law> setzen die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Einerseits verlangt die Rechtsweggarantie im Bereich des öffentlichen Rechts keinen doppelten kantonalen Instanzenzug (Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, ESTHER TOPHINKE, N. 16 zu Art. 86). Andererseits ist die diesbezügliche Anpassungsfrist nach <ref-law> erst am 1. Januar 2009 abgelaufen. Das angefochtene Urteil wurde am 26. August 2008 gefällt. Entsprechend <ref-law> ist auf den Zeitpunkt des Ergehens des angefochtenen Entscheids abzustellen (Urteil 2C_35/2009 des Bundesgerichts vom 13. Februar 2009 E. 1). Somit erübrigen sich weitere Erwägungen zu dieser Problematik.
6.5 6.5.1 Der Entscheid der Vorinstanz stützt sich in Bezug auf das eigentliche Bauvorhaben massgeblich auf kantonales und kommunales Recht. Insofern gelten auch hier die strengen Begründungsanforderungen von <ref-law>. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin jedoch erschöpfen sich weitgehend in appellatorischer Kritik, ohne darzutun, inwiefern die Erwägungen der Vorinstanz schlechthin unhaltbar sein sollen:
Gemäss § 29 Abs. 1 PBG/ZG bestimmen Arealbebauungspläne die Bauweise für eine Fläche von mindestens 2'000 m2 innerhalb der Bauzone. Sie sind dem Baubewilligungsverfahren unterworfen. Für Arealbebauungen gelten spezielle gemeindliche Bauvorschriften. Diese setzen voraus, dass Arealbebauungen Vorteile für das Siedlungsbild und die Umgebung erzielen (Abs. 2). In dem Sinne bestimmt § 53 der kommunalen BO, dass die Arealbebauung gegenüber der Einzelbauweise, der jeweiligen Zone entsprechend, in der Regel gewissen erhöhten Anforderungen zu genügen hat. Lit. a nennt eine besonders gute städtebauliche und architektonische Lösung für eine städtebauliche Einheit mit Rücksicht auf das jeweilige Landschaftsbild und die jeweilige Quartierstruktur. Der unbestimmte Rechtsbegriff der "Quartierstruktur" belässt der kantonalen Behörde einen gewissen Beurteilungsspielraum. Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe bei kantonalem und kommunalem Recht nur auf Willkür. Die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung des Begriffs "Quartierstruktur" ist sachlich begründet und nachvollziehbar. Das Verwaltungsgericht hat eingehend dargetan, wie es das Referenzquartier abgegrenzt hat und warum es dabei auf die Zone W2 abgestellt hat. Einen Vergleich mit den Bauten westlich der Hofstrasse hat es abgelehnt, weil diese in der Wohnzone W3 liegen. Auch eine Bezugnahme auf die grossen Baukörper zwischen der Hof- und Meisenbergstrasse erachtet es als unsinnig, da diese zur Wohnzone W4 gehören. Das Argument, das für die Beurteilung der besonders guten Einpassung massgebende Quartier auf Bauten zu beschränken, welche in der gleichen Nutzungszone liegen, ist verfassungsrechtlich haltbar. In der Folge setzt sich das Verwaltungsgericht mit verschiedenen Einzelobjekten auseinander und führt aus, dass im Vergleich dazu die Wucht und Grösse des umstrittenen Baukörpers besonders störend seien.
6.5.2 Die Beschwerdeführerin vertritt dazu eine andere Auffassung, vermag aber mit ihren Ausführungen keine willkürliche Anwendung kommunalen Rechts durch das Verwaltungsgericht darzutun. Insbesondere ist der von ihr zitierte Regierungsratsentscheid vom 29. April 2008 für das vorliegende Verfahren nicht relevant, ging es doch in diesem um ein Bauprojekt mit 113 Wohnungen in der Zone W3 in einem anderen Quartier. Wenn der Regierungsrat bei der Umschreibung des massgeblichen Vergleichsperimeters anders argumentiert hat als das Verwaltungsgericht im vorliegendem Fall, ist letzterem daraus kein Willkürvorwurf zu machen. Die Beschwerdeführerin kann aus diesem Fall nichts zu ihren Gunsten ableiten.
6.6 6.6.1 Weiter verlangt § 53 lit. c BO bei Arealbebauungen grössere zusammenhängende Freiflächen mit standortgerechter vielfältiger Bepflanzung und ansprechend gestalteten Spielplätzen, Pflanzarealen und Umgebungsgestaltung. Die Vorinstanz gelangt mit Blick auf den Umgebungsplan zum Schluss, die Grün- und Spielflächen seien nicht grosszügig angelegt. Auf der Südseite reiche das Bauvorhaben zum Teil direkt an die zwingend einzuhaltende Waldabstandslinie und im westlichen Bereich werde gerade der grosse Grenzabstand eingehalten. Auf der Nordseite werde zusätzlich zum normalen Grenzabstand ein Grünstreifen von 90 cm freigehalten und auf der Ostseite sei eine Spielwiese von 60 m2 vorgesehen. Gemäss § 34 Abs. 1 BO sind bei Bauten mit mehr als vier Wohnungen nach Möglichkeit auf privatem Grund geeignete Spielplätze sowie Pflanzgärten oder den Wohnungen direkt zugeordnete Gartensitzplätze anzulegen und zu unterhalten. Die Grösse der Spielplätze und Pflanzgärten hat in den Wohnzonen mindestens 15 % der Bruttogeschossfläche für Wohnen zu betragen (Abs. 2). Das Verwaltungsgericht rechnet dazu aus, dass beim vorliegenden Projekt schon bei einer normalen Bauweise Spielplätze und Pflanzgärten von mehr als 230 m2 nötig wären. Mit der Spielweise auf der Ostseite und dem Spielplatz auf der Westseite würden zusammen knapp 100 m2 erreicht.
6.6.2 Auch in dieser Hinsicht sind die Erwägungen des Verwaltungsgerichts verfassungsrechtlich haltbar. Selbst wenn die Regelung von § 34 Abs. 1 BO ausdrücklich "nach Möglichkeit" zu beachten ist, ist nicht zu beanstanden, wenn dem Verwaltungsgericht die vorliegenden Bestrebungen der Bauherrschaft nicht genügen. Ein Blick auf den Umgebungsplan zeigt, dass grössere zusammenhängende Freiflächen ganz offensichtlich fehlen. Es ist nicht stossend, wenn die Vorinstanz die Auffassung vertritt, mit der relativ kleinen Spielwiese im Osten sei dem gesetzlichen Anspruch in § 53 lit. c BO nicht Genüge getan. Unbehelflich ist, wie sich Stadt- und Regierungsrat zum Bauvorhaben geäussert haben. Das Verwaltungsgericht hatte als Rechtsmittelinstanz eine Beurteilung des Projekts vorzunehmen, was es willkürfrei getan hat. Auch steht die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin, wonach für die Berechnung der gemäss § 34 Abs. 2 BO massgebenden Fläche der Spielplätze und Pflanzgärten sämtliche unüberbauten Flächen des Baugrundstücks herangezogen werden sollen, in Widerspruch zum Wortlaut der Bestimmung, welche auf die Bruttogeschossfläche für Wohnen abstellt.
6.7 Daraus ergibt sich, dass die Beurteilung des Verwaltungsgerichts auch in Bezug auf die mangelhaft erfüllten Anforderungen an Arealbebauungen nicht zu beanstanden ist.
7. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (<ref-law>). Zudem hat sie die privaten Beschwerdegegner angemessen zu entschädigen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner 1 und den Beschwerdegegner 2 für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 3'000.--, insgesamt also mit Fr. 6'000.--, zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Stadtrat von Zug, der Direktion des Innern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Verwaltungsrechtliche Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juli 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Scherrer | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'ec80664e-93e3-4096-b862-40b97c67a074', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'adb3fc3c-2c0a-4a05-bd5d-fc4a3999510c', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'c66b4302-8d03-4294-a908-5243194fea4d', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'f661717f-6772-491f-a189-766e5bf2877c', '9d892065-4b76-4f06-a9f8-7c8b52938497', '67340b84-5afe-4556-9f31-6ac660655acd', '91d7f733-46a0-4d85-8575-d2b67103c986', '6e7ca096-c9d5-4d5b-a78a-dddbe5879677'] |
0c13096f-4f7b-400c-9fd6-ee0e8d2583bd | 2,015 | fr | Faits :
A.
A._ exerce depuis 1985 la profession de maître d'enseignement au service de l'Etat de Genève. En novembre 2010, il a été victime d'un accident. A un carrefour, alors qu'il circulait au volant de sa moto, il est entré en collision avec une voiture qui n'a pas respecté le signal de prescription "obliquer à droite" et lui a coupé la route. A._ a subi plusieurs fractures (du bassin, du plateau tibial gauche, du pilon tibial et du calcanéum gauche) ainsi que de multiples plaies au membre inférieur gauche. En raison de l'évolution défavorable de ses lésions, il a dû être amputé du membre inférieur gauche à mi-cuisse le 17 janvier 2011. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris en charge le cas.
Le 15 février 2011, la CNA a accepté la prise en charge en faveur de l'assuré d'une prothèse C-Leg devisée à 44'381 fr. 50 par l'entreprise de techniciens orthopédistes B._.
Le 1 er avril 2011, cette société a informé la CNA qu'un nouveau produit (la prothèse Genium) équipé d'une nouvelle génération de microprocesseur permettant une marche plus physiologique allait tout prochainement être mise sur le marché suisse par la société C._ SA. Selon le technicien orthopédiste, le point fort de la prothèse C-Leg, qui se base sur une technologie datant de plus d'une vingtaine d'années, était la sécurité. Cependant, cette prothèse présentait des limites lorsque la personne concernée avait d'autres activités que la marche normale (déplacements latéraux, en arrière, par-dessus un obstacle, montée d'escaliers). La Genium palliait à ces limitations. Il a joint un devis indicatif pour un montant 73'197 fr. 75, dont 53'753 fr. 70 correspondait au prix de l'élément Genium sans tube et sans pied incluant une garantie de trois ans et le service des 24 mois.
L'assuré a porté la C-Leg entre mai et septembre 2011 et a pu tester la Genium pendant 15 jours au mois de juillet 2011. Il a repris son activité d'enseignant, en portant la Genium, à 50 % dès le 1 er septembre 2011, puis à 100 % à la rentrée scolaire de 2012.
Une évaluation des capacités fonctionnelles de l'assuré avec les prothèses C-Leg et Genium a été effectuée par E._, ergothérapeute au service de neuro-rééducation de l'Hôpital D._. Il ressort de son rapport du 17 novembre 2011 que la marche en terrain plat était fonctionnelle et sûre aussi bien avec la C-Leg que la Genium. En revanche, avec la C-Leg, la marche latérale et à reculons se révélait plus instable et nécessitait des appuis; par ailleurs, la montée et la descente d'escaliers, ainsi que le passage de la station debout à la station assise occasionnait un freinage brutal. En conclusion, l'ergothérapeute a indiqué que l'utilisation de la prothèse Genium permettait à l'assuré d'être plus stable dans tous ses déplacements, plus endurant dans la station debout statique, et de minimiser le risque de chute très présent dans son environnement quotidien (nombreux déplacements complexes en classe et domicile situé dans un appartement au 3 e étage d'un immeuble avec un escalier à colimaçon sans ascenseur).
Dans un certificat du 27 octobre 2011, le docteur G._, chef de clinique du service de chirugie orthopédique et traumatologie de l'appareil moteur de l'Hôpital D._, a attesté que la Genium conférait au recourant une démarche plus naturelle, aisée et précise avec un risque de chutes diminué.
Par décision du 6 décembre 2011, confirmée sur opposition le 16 avril 2012, la CNA a refusé de prendre en charge la prothèse Genium au motif que celle-ci ne remplissait pas les critères d'un moyen auxiliaire simple et adéquat.
B.
L'assuré a déféré la décision sur opposition à la Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice de la République et canton de Genève.
Après avoir procédé à une comparution personnelle des parties ainsi qu'à l'audition de F._, représentante de la société C._ SA pour la prothèse Genium, la cour cantonale a rejeté le recours (jugement du 26 février 2014).
C.
A._ interjette un recours en matière de droit public. Il conclut principalement à la réforme du jugement cantonal en ce sens que la décision sur opposition du 16 avril 2012 est annulée, qu'il a droit à la prise en charge de la prothèse du genou de type Genium à titre de moyen auxiliaire et que la CNA doit lui rembourser la facture de 73'197 fr. 15 avec intérêt à 5 % après déduction de l'acompte de 44'381 fr. 50 versé le 9 septembre 2011. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision.
La CNA conclut au rejet du recours, tandis que la cour cantonale et l'Office fédéral de la santé publique ont renoncé à présenter des déterminations. | Considérant en droit :
1.
L'exception prévue à l'<ref-law>, en liaison avec l'<ref-law>, ne s'applique pas dès lors que le litige porte sur la prise en charge par l'assureur-accidents d'un moyen auxiliaire, soit une prestation en nature. Par conséquent, le Tribunal fédéral ne peut contrôler les constatations de fait de la juridiction précédente que dans les limites fixées à l'art. 105 al. 1 et 2 LTF, en relation avec l'<ref-law>. Il statue donc en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente. L'<ref-law> lui permet cependant de rectifier ou de compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>. Cette disposition vise en particulier la violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62).
2.
Selon l'<ref-law>, l'assuré a droit aux moyens auxiliaires destinés à compenser un dommage corporel ou la perte d'une fonction; le Conseil fédéral établit la liste de ces moyens auxiliaires (al. 1). Les moyens auxiliaires sont d'un modèle simple et adéquat; l'assureur les remet en toute propriété ou en prêt (al. 2). A l'<ref-law> (RS 832. 202), le Conseil fédéral a délégué au Département fédéral de l'intérieur (DFI) la compétence de dresser la liste des moyens auxiliaires et d'édicter des dispositions sur la remise de ceux-ci. Ce département a édicté l'ordonnance du 18 octobre 1984 sur la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-accidents (OMAA [RS 832.205.12]) avec, en annexe, la liste des moyens auxiliaires. Selon l'<ref-law>, l'assuré a droit aux moyens auxiliaires figurant sur la liste en annexe, dans la mesure où ceux-ci compensent un dommage corporel ou la perte d'une fonction qui résulte d'un accident ou d'une maladie professionnelle (al. 1). Le droit s'étend aux moyens auxiliaires nécessaires et adaptés à l'atteinte à la santé, d'un modèle simple et adéquat, ainsi qu'aux accessoires indispensables et aux adaptations qu'exige l'atteinte à la santé; le nombre et les caractéristiques des moyens auxiliaires doivent répondre tant aux exigences de la vie privée qu'à celles de la vie professionnelle (al. 2). L'annexe à l'OMAA comprend notamment des prothèses fonctionnelles pour les pieds et les jambes (ch. 1.01).
3.
Il est constant que l'assuré a droit à la remise par l'assurance-accidents d'une prothèse fémorale à titre de moyen auxiliaire. Alors que la CNA a donné son accord pour la remise d'une prothèse de type C-Leg, le recourant demande à pouvoir bénéficier d'une prothèse nouvelle génération de type Genium.
4.
La prothèse Genium est construite sur le même modèle de genou électronique que la C-Leg, mais elle est équipée d'une nouvelle génération de micro-processeur, ainsi que de multiples capteurs et régulateurs qui lui permettent d'identifier où en est le cycle de marche de l'utilisateur. Selon les informations fournies par le fabriquant, cette innovation majeure, issue de la dernière technologie en matière d'ingénierie informatique, assure une reproduction des mouvements quasi à l'identique d'une marche physiologique. Les personnes amputées fémorales peuvent désormais franchir les obstacles et monter les escaliers pas après pas, et ont la possibilité de charger symétriquement les deux jambes. Grâce aux fonctionnalités intuitives du système, les déplacements en avant et en arrière, ainsi que les changements de direction, sont sécurisés et demandent moins de concentration et d'efforts à l'utilisateur.
A la demande du tribunal cantonal, F._ a évalué la différence de coût du système Genium par rapport à celui C-Leg, à environ 21'000 fr. pour une garantie de trois ans, respectivement à environ 24'000 fr. pour une garantie de cinq ou six ans (cf. procès-verbal d'audition du 28 août 2013).
5.
La cour cantonale a d'abord examiné si la prothèse C-Leg, dont la CNA a admis la prise en charge, répondait dans le cas particulier aux critères de simplicité et d'adéquation tels que définis par la jurisprudence. Elle a constaté, d'une part, que le dossier ne mettait en évidence aucune contre-indication médicale à son utilisation par l'assuré et, d'autre part, qu'elle satisfaisait aux exigences de la profession d'enseignant en matière de mobilité (déplacements sur une surface plane, alternance des positions assise et debout) sans présenter un risque insupportable pour la santé de l'intéressé. En comparaison, la prothèse Genium, qui intégrait les avancées technologiques, apportait un plus grand confort dans les déplacements et représentait un moyen auxiliaire optimal dans le cas de l'assuré. Néanmoins, il ne s'agissait pas de la seule mesure appropriée pour compenser la perte fonctionnelle dont celui-ci était atteint. Dès lors que son prix d'acquisition était, quels que soient les termes de comparaison utilisés, d'un montant sensiblement plus élevé que celui d'une C-Leg, la prothèse Genium ne remplissait pas le critère de simplicité prévu par la loi, de sorte que l'assureur-accidents était fondé à en refuser la prise en charge.
6.
6.1. Le recourant soutient qu'une interprétation conforme au but de la loi des critères de simplicité et d'adéquation ne saurait s'épuiser dans la remise, par l'assureur social, du moyen auxiliaire le moins coûteux lorsqu'il existe deux mesures qui sont techniquement propres à permettre à l'assuré concerné de poursuivre l'exercice de sa profession. Selon lui, un tel raisonnement revient à méconnaître certains principes développés par la jurisprudence en la matière qui imposent que l'examen de ces critères doit également tenir compte de l'évolution technologique, des circonstances particulières liées à la condition professionnelle et personnelle de l'assuré concerné, ainsi que de ses perspectives de réadaptation.
6.2. Le recourant fait ainsi valoir que tous les intervenants avaient souligné le caractère novateur des fonctionnalités de la Genium lesquelles étaient particulièrement indiquées pour les exigences de sa profession d'enseignant qui impliquait de partager sa concentration entre deux actions (activités dites divisées). En effet, il donnait ses leçons essentiellement debout, face à ses élèves. Il devait fréquemment arpenter la salle de classe et pouvoir se déplacer entre les tables pour donner des explications individuelles, distribuer et ramasser les copies, et surveiller ses élèves lors des examens, ce qui nécessitait une station debout prolongée, des mouvements de recul, de piétinement, des pas latéraux et le franchissement d'obstacles. Avec la Genium, ce type de déplacement était stable et sûr, ce qui lui permettait d'offrir un enseignement de qualité. Il pouvait également monter et descendre les escaliers à son domicile à pas alternés. Avec une prothèse C-Leg, l'utilisateur chargeait davantage sa jambe saine et était obligé de vouer une attention constante sur le maniement de sa prothèse, ce qui pouvait générer un risque de chutes plus important dans l'exercice des activités dites divisées. De plus, grâce à la Genium, il avait rapidement pu reprendre son travail, ce qui avait été confirmé par les médecins-conseil de la CNA. En résumé, le recourant estime que les mêmes considérations qui avaient à l'époque amené l'ancien Tribunal fédéral des assurances à admettre le caractère simple et adéquat de la C-Leg malgré son coût devraient s'appliquer pour la Genium en 2011. Pour terminer, le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu dans la mesure où les premiers juges ont rejeté sa requête d'expertise tendant à déterminer la parfaite adéquation de la Genium à son cas.
7.
7.1. Les critères de simplicité et d'adéquation (cf. <ref-law>; art. 1 er al. 2 OMAA), qui sont l'expression du principe de proportionnalité, supposent d'une part que la prestation en cause soit propre à atteindre le but fixé par la loi et apparaisse nécessaire et suffisante à cette fin et, d'autre part, qu'il existe un rapport raisonnable entre le coût et l'utilité du moyen auxiliaire, compte tenu de l'ensemble des circonstances de fait et de droit du cas particulier (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 165 et les références citées; arrêt 9C_265/2012 du 12 octobre 2012 consid. 3.4).
7.2. L'assurance sociale ne peut certes pas faire l'impasse sur l'évolution technologique que connaissent les moyens auxiliaires. Cependant, le droit des assurés à bénéficier des avancées technologiques dans ce domaine s'arrête là où finit l'obligation de l'assurance sociale de remettre un moyen auxiliaire nécessaire d'un modèle simple et adéquat. En effet, celle-ci n'a pas pour mission d'assurer les mesures qui sont les meilleures dans le cas particulier, mais seulement celles qui sont nécessaires et propres à atteindre le but visé (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 173).
7.3. En l'occurrence, le recourant ne soulève aucune objection contre la constatation de l'autorité cantonale selon laquelle la remise d'une prothèse C-Leg n'est pas contre-indiquée à son état de santé et satisfait dans une mesure largement convenable aux exigences de sa vie privée et professionnelle (voir le consid. 7 du jugement attaqué). On peut par ailleurs noter que sur l'échelle de mobilité des prothèses, la C-Leg atteint le niveau maximum 4 bas et la Genium le niveau 4 élevé. Dans ces circonstances, on ne peut que confirmer l'appréciation de la juridiction cantonale quant au fait que la C-Leg constitue un moyen auxiliaire propre à atteindre le but de réadaptation fonctionnelle visé par la loi et qu'elle y suffit. Toutes les considérations du recourant à propos des avantages de la prothèse Genium permettent certes de conclure que cette prothèse représente une solution optimale pour lui mais non pas d'établir que l'assureur ne remplirait pas son obligation légale par la remise d'une prothèse C-Leg.
7.4. C'est en vain que le recourant tente de dresser un parallèle entre le présent cas et la situation qui a conduit l'ancien Tribunal fédéral des assurances à admettre, dans l'arrêt de principe prononcé en 2006 (<ref-ruling>), le caractère proportionné de la C-Leg en dépit de son coût nettement plus élevé (40'000 fr.) par rapport aux autres prothèses hydrauliques standards (8'000 fr.). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a en effet reconnu le caractère nécessaire, adéquat et simple de la nouvelle technologie C-Leg en raison des qualités insuffisantes des moyens prothétiques standards pris en charge jusque-là par l'assurance-invalidité, lesquels ne permettaient plus à l'assuré concerné de poursuivre son activité professionnelle sans présenter un danger pour sa santé. Encore actuellement, la prise en charge d'une prothèse C-Leg reste limitée en assurance-invalidité aux cas dans lesquels il existe un besoin de réadaptation particulièrement élevé (des exigences professionnelles spéciales) (voir ULRICH MEYER/MARCO REICHMUTH, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 3 e éd., n. 28 ad art. 21-21quater LAI, p. 237). En assurance-accidents, le Tribunal fédéral a récemment jugé que les critères d'adéquation et de simplicité pour la remise d'une prothèse C-Leg étaient également réunis lorsqu'une prothèse mécanique était objectivement inadaptée, voire contre-indiquée à l'état de santé de l'assuré, et ce, indépendamment du fait que la prothèse C-Leg ne permettait pas à celui-ci de reprendre une activité professionnelle étant donné ses handicaps multiples (<ref-ruling>), étant rappelé que selon l'<ref-law> la remise d'un moyen auxiliaire apparaît comme un complément du traitement médical et n'est pas donc pas nécessairement liée à une réadaptation professionnelle.
Ces arrêts montrent que c'est le caractère non seulement nécessaire mais également indispensable de la nouvelle technologie pour atteindre le but visé par la loi qui a constitué l'élément d'appréciation décisif dans l'examen de la question du rapport raisonnable qui doit exister entre le coût et l'utilité du moyen auxiliaire. Aucun reproche ne saurait donc être fait aux premiers juges d'avoir accordé, dans le cas d'espèce, un poids plus grand à l'aspect économique de la C-Leg par rapport à la Genium, puisqu'il est admis que ces deux moyens sont propres à compenser la perte fonctionnelle subie par le recourant, même si l'un se révèle meilleur que l'autre.
On peut encore ajouter qu'il était question en 2006 d'un saut technologique très important puisqu'il s'agissait de se déterminer sur le passage des prothèses mécaniques à celles électroniques. Quoi qu'en dise le recourant, il apparaît aujourd'hui prématuré de tenir la C-Leg pour une technologie dépassée par la Genium. Depuis son introduction par l'entreprise C._ en 1997, la prothèse C-Leg a fait l'objet de constantes améliorations. Elle est toujours présentée par son fabriquant comme une technologie éprouvée avec des performances fiables. On ne peut, à ce stade, en dire autant du système Genium faute d'un recul scientifique suffisant. Comme l'a reconnu F._, la technologie utilisée dans la Genium étant très récente, il n'existe pour l'heure aucune étude systématique établissant que les fonctionnalités promises par celle-ci sont acquises de manière durable et uniforme (cf. le procès-verbal d'enquêtes du 28 août 2013). Il apparaît dès lors justifié de faire preuve d'une certaine retenue avec la Genium avant de faire supporter cette technologie plus coûteuse à la charge de l'assurance sociale.
7.5. Enfin, on ne saurait voir une violation du droit d'être entendu du recourant dans le rejet de sa requête d'expertise en tant qu'elle visait à démontrer le caractère adéquat de la prothèse Genium à sa situation. Comme on l'a dit, c'est un fait qui est admis et non contesté aussi bien par l'intimée que les premiers juges.
7.6. Au regard de tout ce qui précède, le recours doit être rejeté.
8.
Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 10 juillet 2015
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Leuzinger
La Greffière : von Zwehl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '385abd2b-aa4c-444d-8023-c299ab14e2b0', 'd0ebb601-437a-4ea3-b6fb-7a2475fff227', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', '6f10f3c3-412c-4d2c-98c3-b4198a796b87'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '3a1be8a4-ae5c-46e8-9a1c-e949ca3d07c7', '4d90eca5-e775-4b18-b661-2bcacda1ebeb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', '4c47066e-3b75-4fe4-8fc7-3ec036d65d2e', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0c13aaf2-9b49-4762-9f33-ab37f3921556 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a Dans le canton de Genève, la tarification des prestations de chirurgie semi-hospitalière pratiquée dans les cliniques privées non subventionnées a fait l'objet d'un protocole d'accord du 24 mars 1997 conclu entre l'Association des cliniques privées de Genève (ci-après : l'ACPG) et la Fédération genevoise des assureurs-maladie (ci-après : la FGAM; aujourd'hui : santésuisse-Genève) valable jusqu'au 31 décembre 1997. Cet accord, qui renvoie au catalogue des prestations hospitalières (CPH) valorisées à 4 fr. 95 le point pour la salle d'opération, l'utilisation du lit et la surveillance postopératoire avec facturation en sus du matériel, revêtait un caractère provisoire dans l'attente d'une étude permettant de négocier une convention et des tarifs définitifs. Par avenant du 19 décembre 1997, les partenaires tarifaires ont prolongé le tarif provisoire jusqu'à la fin de l'année 1998. Nombre d'assureurs-maladie n'ont cependant pas adhéré à ce nouvel accord. Parallèlement, les deux organisations faîtières ont poursuivi les négociations, qui n'ont toutefois pas abouti.
En l'absence d'une convention tarifaire entre les partenaires intéressés, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté, le 26 juillet 2000, conformément à l'<ref-law>, un Règlement fixant le tarif des traitements ambulatoires et des interventions de chirurgie ambulatoire pratiqués dans les cliniques privées à charge de l'assurance obligatoire des soins (RS GE J 3 05.14). L'art. 3 al. 1 de ce règlement, entré en vigueur avec effet rétroactif au 1er janvier 2000, prévoyait que les traitements ambulatoires les plus courants donnaient lieu à trente forfaits, qui n'englobaient en principe pas le matériel. L'art. 3 al. 2 disposait que pour les autres traitements ambulatoires et les prestations de chirurgie ambulatoire, le CPH était pris comme base de facturation avec une valeur du point fixée à 4 fr. 10.
A.b La FGAM, ainsi que l'ACPG et plusieurs cliniques privées, ont interjeté recours contre ce règlement devant le Conseil fédéral.
Le Département fédéral de Justice et Police (DFJP), chargé de l'instruction des recours, a rendu le 8 janvier 2001 une décision incidente. C'est ainsi qu'il a édicté le tarif applicable dès le 1er janvier 2000 et jusqu'à décision sur le fond. Il a ordonné l'application du Règlement fixant le tarif-cadre des prestations médicales pour soins ambulatoires du 3 juin 1981 à la facturation des honoraires médicaux et de toutes les prestations fournies en ambulatoire par les cliniques privées, à l'exception de la salle d'opération, de l'utilisation d'un lit et de la surveillance postopératoire; pour ces prestations (salle d'opération, utilisation d'un lit et surveillance postopératoire), le CPH devait être pris comme base de tarification avec une valeur du point fixée à 4 fr. 95, en tiers garant, le matériel utilisé lors de l'intervention étant facturé en sus. Le Département a réservé la revendication rétroactive éventuelle au cas où le tarif fixé par le Conseil fédéral dans sa décision au fond serait autre que celui fixé par la décision incidente.
Statuant le 7 mars 2003, le Conseil fédéral a rejeté le recours de l'ACPG et consorts. Il a admis le recours de la FGAM. Il a annulé l'art. 3 al. 1 du Règlement du 26 juillet 2000 précité. Il a statué que les prestations visées par cette disposition devaient être rémunérées en application du CPH, la valeur du point étant fixée à 4 fr. 10 s'agissant des prestations médicales.
Le 7 mai 2003, le Conseil d'Etat du canton de Genève a alors édicté un nouveau Règlement, entré en vigueur avec effet rétroactif au 1er janvier 2000, qui abrogeait l'art. 3 al. 1 du précédent (facturation de trente interventions au forfait). Il a adopté un nouvel art. 3 al. 2, aux termes duquel le CPH était pris comme base de facturation pour les traitements ambulatoires et les prestations de chirurgie ambulatoire avec une valeur du point fixée à 4 fr. 10 pour ce qui concerne la salle d'opération, l'utilisation du lit et la surveillance postopératoire, le matériel utilisé lors de l'intervention étant facturé en sus.
Le 26 septembre 2003, le Conseil fédéral a rejeté une demande d'interprétation de sa décision présentée par santésuisse. Le 12 mars 2004, il a rejeté un recours de santésuisse dirigé contre la modification du règlement du Conseil d'Etat.
Le 26 septembre 2003, le Conseil fédéral a rejeté une demande d'interprétation de sa décision présentée par santésuisse. Le 12 mars 2004, il a rejeté un recours de santésuisse dirigé contre la modification du règlement du Conseil d'Etat.
B. Le 8 mars 2004, CPT/KPT Caisse-maladie a intenté devant le Tribunal arbitral en matière d'assurance-maladie et accidents du canton de Genève une action contre la Clinique V._ SA. La demanderesse a conclu au paiement par la défenderesse d'une somme de 115'033 fr. 66, avec intérêt à cinq pour cent l'an dès le 1er janvier 2002, et d'un montant de 29'000 fr., représentant les frais administratifs inhérents à la détermination de la somme précitée, avec intérêt à cinq pour cent l'an à partir du 7 mars 2003. La demanderesse entendait obtenir de la défenderesse la restitution des montants facturés dès le 1er janvier 2000, sur la base de prestations recalculées en fonction d'une valeur de point de 4 fr. 10, là où elles avaient été facturées par la clinique à 4 fr. 95 le point. La demande portait en outre sur la restitution de montants résultant de diverses rectifications de facturations opérées par la clinique pour la période considérée. Enfin, la demanderesse faisait valoir que certaines prestations avaient été facturées à double.
La défenderesse a soulevé l'exception d'incompétence ratione materiae du tribunal arbitral. Elle a fait valoir que la demande constituait une action en paiement relevant des tribunaux civils ordinaires.
Statuant en la voie incidente le 12 septembre 2005, le Tribunal arbitral des assurances a rejeté le déclinatoire de compétence (cause A 492/2004).
Statuant en la voie incidente le 12 septembre 2005, le Tribunal arbitral des assurances a rejeté le déclinatoire de compétence (cause A 492/2004).
C. La Clinique V._ SA interjette un recours de droit administratif dans lequel elle demande au Tribunal fédéral des assurances de dire que le Tribunal arbitral des assurances n'est pas compétent pour connaître du litige enregistré sous cause A 492/2004. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause au Tribunal arbitral pour nouvelle décision au sens des motifs.
CPT/KPT Caisse-maladie conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à présenter des déterminations. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Parmi les décisions incidentes qui peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif figurent, d'après l'<ref-law>, les décisions par lesquelles l'autorité inférieure se prononce sur sa compétence, soit en l'admettant alors qu'une partie la conteste (<ref-law>), soit en la déclinant alors qu'une partie prétend qu'elle est compétente (<ref-law>). Selon la jurisprudence, quand un juge statue sur sa compétence par une décision incidente, on se trouve en présence d'une décision susceptible de causer un préjudice irréparable de nature formelle et idéale à celui qui la conteste (<ref-ruling> consid. 1.1, 110 V 351 ss).
1. Parmi les décisions incidentes qui peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif figurent, d'après l'<ref-law>, les décisions par lesquelles l'autorité inférieure se prononce sur sa compétence, soit en l'admettant alors qu'une partie la conteste (<ref-law>), soit en la déclinant alors qu'une partie prétend qu'elle est compétente (<ref-law>). Selon la jurisprudence, quand un juge statue sur sa compétence par une décision incidente, on se trouve en présence d'une décision susceptible de causer un préjudice irréparable de nature formelle et idéale à celui qui la conteste (<ref-ruling> consid. 1.1, 110 V 351 ss).
2. Selon l'<ref-law>, les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par un tribunal arbitral (al. 1). Le tribunal arbitral compétent est celui du canton dont le tarif est appliqué ou du canton dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (al. 2). Le tribunal arbitral est aussi compétent si le débiteur de la rémunération est l'assuré (système du tiers garant; art. 42 al. 1); en pareil cas, l'assureur représente, à ses frais, l'assuré au procès (al. 3).
Ni la LAMal, ni ses dispositions d'exécution ne définissent précisément ce qu'il faut entendre par litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations. Comme sous le régime de la LAMA (art. 25 al. 1 LAMA), la notion de litige doit être entendue dans un sens large (<ref-ruling> s. consid. 1b et les références). Il est nécessaire, cependant, que soient en cause des rapports juridiques qui résultent de la LAMal ou qui ont été établis en vertu de cette loi. Le litige doit concerner la position particulière de l'assureur ou du fournisseur de prestations dans le cadre de la LAMal. Si ces conditions ne sont pas réalisées, le litige relève de la compétence du juge civil (<ref-ruling> consid. 2 et les références citées).
Ni la LAMal, ni ses dispositions d'exécution ne définissent précisément ce qu'il faut entendre par litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations. Comme sous le régime de la LAMA (art. 25 al. 1 LAMA), la notion de litige doit être entendue dans un sens large (<ref-ruling> s. consid. 1b et les références). Il est nécessaire, cependant, que soient en cause des rapports juridiques qui résultent de la LAMal ou qui ont été établis en vertu de cette loi. Le litige doit concerner la position particulière de l'assureur ou du fournisseur de prestations dans le cadre de la LAMal. Si ces conditions ne sont pas réalisées, le litige relève de la compétence du juge civil (<ref-ruling> consid. 2 et les références citées).
3. 3.1 En l'espèce, le litige oppose un fournisseur de prestations à un assureur-maladie. Les rapports juridiques qui sont à la base de ce litige sont indiscutablement fondés sur la LAMal. Le litige porte, plus précisément, sur le droit de l'assureur intimé de réclamer à la recourante la restitution de montants perçus en trop, après que le Conseil fédéral a modifié sur recours (<ref-law>) et avec effet rétroactif une réglementation tarifaire fixée par un gouvernement cantonal (<ref-law>). A l'instar du contentieux relatif à l'obligation de restitution du médecin pour traitement non économique (<ref-ruling>), un tel litige relève de la compétence du tribunal arbitral (voir <ref-ruling>; arrêt T. du 18 mars 2005 [K 167/04]).
3.2 La recourante soutient qu'il n'y a pas de rapport juridique fondé sur la LAMal lorsque l'assureur intervient comme tiers garant (cf. <ref-law>). Ce moyen n'est pas fondé. En effet, le tribunal arbitral est aussi compétent si le débiteur de la rémunération est l'assuré, auquel cas l'assureur représente, à ses frais, l'assuré au procès (<ref-law>; <ref-ruling>, plus spécialement 286 consid. 5d; arrêt P. du 15 avril 2002 [K 51/01]; Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 416; contra : Jean-Louis Duc, La polypragmasie sous l'empire de l'article 23 LAMA et au regard de l'article 56 LAMal, in : Etudes de droit social, Cahiers genevois et romands de sécurité sociale [CGSS], Hors série no 3 [2001], p. 107-114, mais dont l'opinion a été réfutée dans l'<ref-ruling>).
3.3 C'est en vain, également, que la recourante soutient qu'aucun assuré ne souhaite être représenté par CPT/KPT Caisse-maladie. A ce propos, il faut relever, qu'un assureur peut introduire une demande de restitution à l'encontre d'un fournisseur de prestations. Quant à l'accord des assurés, il n'est pas requis. Les assureurs ont un droit propre à exiger des fournisseurs de prestations la restitution des sommes qu'ils ont perçues indûment, même lorsque celles-ci leur ont été versées par l'assuré et non par l'assureur et fût-ce contre la volonté de l'assuré (<ref-ruling> s. consid. 5c; RAMA 2004 n° KV 287 p. 298).
3.4 La recourante fait encore valoir que la demande de rétrocession est « irrecevable » en raison de l'imprécision de ses conclusions. Mais cette argumentation relève du litige au fond : l'imprécision invoquée n'est pas de nature à remettre en cause la compétence du tribunal arbitral.
3.5 On relèvera enfin que dans une affaire portant sur les mêmes faits que ceux qui sont à la base du présent litige, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours d'une clinique privée (avec siège social à Genève) contre un arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Dans son arrêt (5C.6/2005), le Tribunal fédéral a considéré que l'action intentée par l'assureur se fondait sur des prétentions qui ne relevaient manifestement pas du droit civil fédéral mais du droit public, c'est-à-dire du Tribunal arbitral selon l'<ref-law>, comme l'avait jugé avec raison la Cour de justice.
3.5 On relèvera enfin que dans une affaire portant sur les mêmes faits que ceux qui sont à la base du présent litige, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours d'une clinique privée (avec siège social à Genève) contre un arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Dans son arrêt (5C.6/2005), le Tribunal fédéral a considéré que l'action intentée par l'assureur se fondait sur des prétentions qui ne relevaient manifestement pas du droit civil fédéral mais du droit public, c'est-à-dire du Tribunal arbitral selon l'<ref-law>, comme l'avait jugé avec raison la Cour de justice.
4. Il suit de là que le recours de droit administratif n'est pas fondé. La recourante, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 156 al. 1 OJ).
L'intimée, qui est représentée par un avocat, a droit à une indemnité de dépens (SVR 1995 KV n° 40 p. 125 ss consid. 5b). Il se justifie de réduire cette indemnité pour tenir compte du fait que l'intimée agit dans plusieurs affaires semblables et qu'elle a déposé à chaque fois un mémoire de réponse identique.
L'intimée, qui est représentée par un avocat, a droit à une indemnité de dépens (SVR 1995 KV n° 40 p. 125 ss consid. 5b). Il se justifie de réduire cette indemnité pour tenir compte du fait que l'intimée agit dans plusieurs affaires semblables et qu'elle a déposé à chaque fois un mémoire de réponse identique.
5. Enfin, la cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif est devenue sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la recourante et sont compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'elle a versée.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la recourante et sont compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'elle a versée.
3. La recourante versera à l'intimée la somme de 1'000 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
3. La recourante versera à l'intimée la somme de 1'000 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal arbitral des assurances de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 24 mai 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8de1134d-5c2d-4977-9618-2e208aef1a3b', '2edd8d63-7c2c-4214-bcc3-f782e8f77e00', 'ed9126bd-0413-4b42-b7da-1929f8f67484', 'ed9126bd-0413-4b42-b7da-1929f8f67484'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0c13b87f-410e-4969-924a-59dca2650c0e | 2,004 | it | Visto in fatto e considerando in diritto che:
S._, cittadino olandese nato nel 1939, dal 1960 domiciliato in Svizzera, assicurato obbligatoriamente per le cure medico-sanitarie e facoltativamente per la perdita di guadagno presso la Helsana Assicurazioni SA (Helsana), nell'estate del 2001, su prescrizione del medico curante dott. O._, ha commissionato alla ditta B._ SA la consegna di due supporti plantari con rialzo laterale a sinistra,
ritirati i plantari in questione, S._ ha trasmesso la relativa fattura di fr. 348.60 alla Helsana, che però in data 19 ottobre 2001 ne ha rifiutato il rimborso,
in data 29 ottobre 2001, dopo avere evidenziato la necessità, sottolineata dal suo medico curante, di fare capo ai menzionati mezzi ausiliari alfine di evitare l'inserimento di una protesi che altrimenti, visti l'esito di un intervento chirurgico al menisco e la comparsa di un' "ulteriore deformazione" nonché di una "carenza di cartilagine", si sarebbe imposto, l'interessato ha chiesto l'assunzione dei costi per i due supporti plantari all'Ufficio dell'assicurazione invalidità del Cantone Ticino (UAI), il quale tuttavia, per decisione dell'11 dicembre 2001, cresciuta incontestata in giudicato, ha respinto la richiesta,
l'UAI ha in particolare fatto notare che, per l'ordinamento in materia, l'assunzione delle spese a carico dell'assicurazione per l'invalidità sarebbe entrata in linea di considerazione soltanto se i mezzi ausiliari in parola fossero stati il complemento importante di provvedimenti sanitari assegnati dall'AI, ciò che però non si avverava nel caso dell'istante,
in seguito al rifiuto espresso dall'UAI, S._ si è nuovamente rivolto alla Helsana,
mediante decisione del 21 gennaio 2002, sostanzialmente confermata in data 15 febbraio 2002 anche in seguito all'opposizione interposta dall'interessato, l'assicuratore malattia ha escluso, per carenza dei presupposti legali, un suo obbligo contributivo fondato sull'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie,
contro il provvedimento amministrativo S._ si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, per pronuncia del 3 maggio 2002, ne ha respinto il ricorso,
nella misura in cui l'atto tendeva (anche) al riconoscimento di prestazioni delle assicurazioni complementari, il giudice cantonale ha pure respinto la petizione,
S._ interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale ripropone le domande di prima sede,
ritenendo il giudizio impugnato viziato da eccessivo formalismo oltre che emesso in violazione dell'obbligo di accertare d'ufficio i fatti rilevanti, il ricorrente, che allega un ulteriore certificato 29 maggio 2002 del dott. O._, contesta l'operato della Corte cantonale e fa notare che i mezzi ausiliari di cui chiede il rimborso sarebbero stati indispensabili per evitare un (nuovo) intervento chirurgico e permettergli di continuare a svolgere l'attività lavorativa,
l'Helsana postula la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, divisione malattia e infortuni, dal 1° gennaio 2004 integrata nell'Ufficio federale della sanità pubblica, ha rinunciato a determinarsi,
pur essendo entrata in vigore il 1° gennaio 2003, la Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 non risulta applicabile in concreto, il giudice delle assicurazioni sociali non potendo tenere conto di modifiche di legge e di fatto subentrate successivamente al momento determinante della decisione su opposizione in lite (<ref-ruling> consid. 1.2 con riferimento),
la lite verte sull'assunzione, a carico dell'assicurazione malattie obbligatoria, di un mezzo ausiliario prescritto e consegnato nel 2001 a un cittadino olandese domiciliato in Svizzera,
l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Comunità europea ed i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone, in vigore dal 1° giugno 2002 (ALC; FF 1999 V 5978 segg.), che regola, in particolare nel suo Allegato II, il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, non è applicabile ratione temporis alla presente procedura (cfr. <ref-ruling>),
nella misura in cui dovessero anche essere fatte valere prestazioni risultanti dalla copertura complementare - ciò che non è chiaramente desumibile dal contenuto dell'atto ricorsuale -, il ricorso di diritto amministrativo non risulta ricevibile, il tema rientrando, in tale evenienza, esclusivamente nella competenza del giudice civile (cfr. <ref-ruling> consid. 3, 123 V 328 consid. 3a),
nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, il primo giudice ha già diffusamente esposto le norme legali e i principi disciplinanti la materia, rammentando in particolare come l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assuma - nella misura in cui esse risultino efficaci, appropriate ed economiche (art. 32 LAMal) - i costi delle prestazioni atte a diagnosticare o a curare una malattia e i relativi postumi e come queste prestazioni comprendano, fra gli altri, i mezzi e gli apparecchi diagnostici e terapeutici prescritti dal medico (art. 25 cpv. 2 lett. b LAMal),
il giudice di prime cure ha quindi pertinentemente ricordato la competenza del Dipartimento federale dell'interno (DFI) ad emanare disposizioni sull'obbligo di assunzione delle prestazioni e sull'entità della rimunerazione di mezzi e di apparecchi diagnostici e terapeutici (art. 52 cpv. 1 lett. a cifra 3 LAMal), precisando in particolare che i mezzi e gli apparecchi diagnostici o terapeutici per i quali l'assicurazione deve assumere una determinata rimunerazione sono definiti per gruppo e per campo d'applicazione nell'allegato 2 dell'OPre (art. 20 OPre),
rinviando alla cifra 23.01.01.00.1 dell'Elenco dei mezzi e degli apparecchi (EMAp), escludente in linea di principio un'assunzione a carico dell'assicurazione malattie obbligatoria per i sostegni plantari, un rimborso avvenendo in sostituzione dell'AI soltanto quando l'assicurato soddisfi le condizioni mediche, ma non quelle assicurative stabilite dalle disposizioni dell'AI in ordine al diritto di fruire delle sue prestazioni, l'istanza precedente ha pure rilevato come, secondo l'ordinanza sulla consegna di mezzi ausiliari da parte dell'assicurazione per l'invalidità (OMAI), l'interessato abbia diritto - in virtù dell'assicurazione per l'invalidità - a plantari ortopedici soltanto allorché questi costituiscano un complemento importante di un provvedimento d'integrazione (cifra 4.05*),
alla luce di queste chiare disposizioni, ritenuta l'assenza - accertata dall'UAI - di qualsiasi provvedimento sanitario assegnato dall'AI, giustamente il giudice di prime cure non poteva considerare soddisfatte le condizioni mediche da cui fare dipendere un eventuale obbligo prestativo dell'assicuratore malattia,
in via abbondanziale si osserva comunque che quand'anche - nella denegata ipotesi - i requisiti medici fossero adempiuti, la richiesta ricorsuale andrebbe ugualmente disattesa, facendo difetto, ai fini di un'eventuale assunzione a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, anche il secondo presupposto di cui alla cifra 23.01.01.00.1 EMAp, vale a dire quello delle carenti condizioni assicurative ai sensi dell'AI che giustificherebbe una presa a carico di tali mezzi ausiliari da parte dell'Helsana in sostituzione dell'assicurazione per l'invalidità,
essendo infatti S._ domiciliato in Svizzera da oltre 40 anni ed avendo egli - per quanto accertato dalla Corte cantonale - versato i premi AI da oltre 10 anni, i limiti temporali di cui all'art. 6 cpv. 2 LAI - nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2002, stante la quale i cittadini stranieri, fatte salve le deroganti disposizioni convenzionali internazionali, hanno di principio diritto alle prestazioni solo finché hanno il loro domicilio e la loro dimora abituale in Svizzera, e in quanto, all'insorgere dell'invalidità, abbiano pagato i contributi almeno per un anno intero o abbiano risieduto ininterrottamente in Svizzera per dieci anni - come pure quelli disposti dalla Convenzione di sicurezza sociale del 27 maggio 1970 fra la Confederazione Svizzera ed il Regno dei Paesi Bassi (art. 4 e 11 cpv. 1; RS 0.831.109.636.2) sarebbero senz'altro soddisfatti di modo che, anche da questo profilo, un obbligo sostitutivo dell'assicuratore malattia non entrerebbe in linea di conto,
la pronuncia cantonale dovendo, per quanto esposto, essere confermata,
il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale della sanità pubblica. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['08aa57ae-0e2e-431f-95e3-dfc75bb99d35'] | [] |
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0c1454fd-62b8-4716-89c5-526a5b2f1d6f | 2,008 | fr | Faits:
A. Par un arrêt du 15 février 2008, le Juge d'application des peines du canton de Vaud a rejeté le recours de X._ contre une décision de la Cheffe du service pénitentiaire. Cette décision déclarait sans objet un recours contre une sanction disciplinaire (interdiction d'accéder durant 1 mois à la salle de sport du pénitencier) qui avait été annulée et remplacée. La première interdiction était datée du 18 décembre 2007, la seconde du 3 janvier 2008.
En bref, le Juge d'application des peines a constaté que seule la décision du 18 décembre 2007 avait fait l'objet d'un recours mais qu'elle avait été annulée, ce qui ne permettait pas d'entrer en matière sur le grief de fond soulevé (inégalité de traitement avec d'autres détenus qui bravaient aussi l'interdiction de frapper le sac de boxe avec des chaussures).
B. En temps utile, le détenu a saisi le Tribunal fédéral d'un recours tendant implicitement à l'annulation de la sanction disciplinaire. D'après lui, tout le monde frapperait le sac de boxe sans enlever les baskets et sans encourir de sanctions. Il estime subir une décision profondément injuste. | Considérant en droit:
1. Aux termes de l'<ref-law>, le Président de la Cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (art. 42 al. 2).
2. En l'espèce, il appartenait au recourant d'exposer en quoi il serait contraire au droit de considérer qu'un recours contre une décision annulée était devenu sans objet. On cherche en vain une argumentation sur ce point. Certes, une nouvelle décision (du 3 janvier 2008) a prononcé une sanction similaire mais il n'est pas contesté que l'intéressé n'a pas recouru contre cette mesure disciplinaire.
Dès lors, la motivation présentée est manifestement insuffisante, ce qui entraîne l'irrecevabilité du recours.
3. Il est statué exceptionnellement sans frais de justice (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Juge d'application des peines du canton de Vaud.
Lausanne, le 3 avril 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Schneider Fink | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c146062-e97d-450d-ba76-2671164b0c6a | 2,005 | fr | Faits:
A. Le 30 mars 2004, le Conseil communal de Lausanne a adopté un règlement communal sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui financier de la Commune de Lausanne (ci-après: RCO). Il a pour objet de favoriser la stabilité et la mixité dans le parc des immeubles à loyers subventionnés et sociaux, et s'applique à tous les logements construits ou rénovés avec un appui financier des pouvoirs publics communaux et dont le loyer est soumis au contrôle des autorités cantonales ou communales (art. 1). Il prévoit notamment que les logements peuvent être loués à des personnes majeures, suisses ou titulaires d'un permis B ou C, qui exercent leur activité professionnelle principalement sur le territoire de la commune de Lausanne ou qui y sont domiciliées depuis trois ans, ou qui font des études ou un apprentissage, avec activité professionnelle accessoire ou disposant d'une bourse. Le règlement fixe des limites de revenu et de fortune (en renvoyant au règlement cantonal du 24 juillet 1991 sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui financier des pouvoirs publics - ci-après: RCOL), et certaines conditions de résiliation et de prolongation du bail (art. 5-8). Les articles 11 à 13 de ce règlement ont la teneur suivante:
Chapitre III. Dispositions spéciales pour les autorités et pour le propriétaire
Attribution de logements
Mixité et stabilité
Art. 11- 1 Le choix des locataires dans un immeuble est réservé aux autorités compétentes pour 15% du nombre total de logements ou de pièces de chaque immeuble.
2 Le propriétaire peut, en contrepartie et dans la même proportion de 15%, conserver des locataires ne répondant pas ou plus aux conditions d'occupation sous réserve des articles 8, 9 et 10 du présent règlement.
Cellule logement
Art. 12- 1 Les locataires choisis par les autorités peuvent être pris en charge par la cellule logement constituée au sein de la Direction de la sécurité sociale et de l'environnement qui peut être appelée à intervenir, tant sur le plan social que sur tous les aspects financiers du bail.
2 L'organisation de la cellule logement est réglée par voie de directives.
Chapitre IV. Dispositions d'assouplissement - Dérogations
Dérogations - mesures d'assouplissement
Art. 13- 1 Dans les cas où le locataire est choisi en application de l'art. 11 ou dans d'autres cas justifiés, des dérogations peuvent être appliquées aux réglementations sur les conditions d'occupation en fonction notamment de la situation du logement dans le quartier, de sa qualité, de sa surface, de son loyer, de la durée du bail, de la situation personnelle et familiale du locataire.
2 Les assouplissements portent sur les règles relatives à la résiliation du bail et au montant des suppléments de loyers.
3 Les modalités et conditions de dérogations spécifiques seront fixées par voie de directives.
4 Les normes cantonales relatives aux logements construits en application de la Loi du 9 septembre 1975 sur le logement demeurent réservées.
Le même jour, le Conseil communal a adopté un règlement sur l'allocation communale au logement, destiné à permettre aux ménages à revenus modestes d'habiter ou de conserver un logement adapté à leurs besoins; l'allocation personnalisée doit servir à réduire le loyer à un niveau supportable, et s'applique aux locataires de logements construits ou rénovés avec l'appui des pouvoirs publics et à ceux du marché libre (art. 1). Le Conseil communal a également accepté le financement de cette allocation par une subvention annuelle pouvant aller jusqu'à 2'075'000 fr.
Dans son rapport-préavis du 25 septembre 2003, la Municipalité de Lausanne expliquait que les cantons et les communes étaient appelés à devenir les acteurs principaux en matière de logements sociaux. La commune contrôlait et subventionnait plus de 10% de l'ensemble des logements lausannois. La politique communale en matière de logement tendait à faciliter le maintien des ménages bien intégrés et actifs dans les logements occupés depuis un certain nombre d'années (en supprimant les résiliations et en modérant les suppléments de loyers), tout en améliorant l'intégration des ménages financièrement et socialement défavorisés. Les gérances acceptaient déjà 600 ménages au bénéfice d'une garantie de loyer du Service social, et il convenait de porter ce nombre à 900. Les gérances acceptant d'attribuer des logements à des ménages défavorisés, recommandés par le Service de l'environnement, de l'hygiène et du logement (SEHL), pourraient bénéficier de dérogations en faveur de ménages ne respectant pas certaines conditions d'occupation.
B. Par acte du 14 mai 2003, la Société coopérative d'habitation Lausanne déclare recourir contre le RCO, ainsi que contre toute décision d'approbation du Conseil d'Etat vaudois. Elle demande principalement l'annulation de ce règlement, subsidiairement de son seul art. 11.
L'instruction de la cause a été suspendue jusqu'à ce que le Conseil d'Etat vaudois ait statué à propos de l'approbation du règlement. Celle-ci est intervenue, sans modification, par décision du 8 septembre 2004. La procédure a été reprise par ordonnance du 22 septembre 2004.
La Commune de Lausanne conclut au rejet du recours. Les parties ont répliqué et dupliqué en maintenant leurs conclusions. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours est formé contre un règlement adopté par le parlement communal. La notion d'"arrêté cantonal" figurant à l'art. 84 al. 1 OJ comprend les actes normatifs communaux (Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994 p. 109).
1.1 Selon l'art. 89 OJ, le recours de droit public doit être déposé dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté attaqué. Le recours a été déposé dans ce délai, mais avant l'approbation par le Conseil d'Etat, laquelle a un caractère constitutif (cf. l'art. 94 de la loi vaudoise du 28 février 1956 sur les communes - LC). Conformément à la pratique, ce dépôt, quoique prématuré, ne rend pas le recours irrecevable: la procédure a été suspendue, puis reprise après le prononcé cantonal d'approbation (cf. <ref-ruling>). Par ailleurs, même si l'approbation suppose un certain contrôle de conformité au droit supérieur, elle ne constitue qu'une condition de validité de la norme et ne saurait être assimilée à une voie de droit cantonale. Il n'était donc pas nécessaire que la recourante s'en prenne également à la décision d'approbation.
1.2 La recourante est une société coopérative au sens des <ref-law>, disposant de la personnalité juridique (<ref-law>). Elle a pour but de procurer à ses membres, avec ou sans le concours des pouvoirs publics, des habitations à des conditions avantageuses; à cet effet, elle acquiert, construit, loue, ou gère des immeubles (art. 2 de ses statuts). Elle ne loue des appartements qu'à ses membres (art. 49 let. a). Elle dispose d'un parc immobilier de 5000 objets, avec 1716 logements répartis dans la région lausannoise, dont plus des trois quarts en marché libre. Pour le quart restant, elle est susceptible de se voir imposer, dans 15% des cas, la conclusion d'un bail avec des personnes choisies par l'autorité en vertu de l'art. 11 RCO. Elle dispose ainsi d'un intérêt juridique suffisant au sens de l'art. 88 OJ.
1.3 Au moment de son adoption, puis de son approbation par le Conseil d'Etat, le règlement attaqué n'était susceptible d'aucun recours cantonal (art. 86 al. 1 OJ). La cour constitutionnelle, chargée selon l'art. 136 Cst./VD de contrôler la conformité des "normes cantonales" au droit supérieur, n'est entrée en fonction que le 1er janvier 2005.
1.4 La recourante conclut à l'annulation de tout le règlement. En réalité, son argumentation est limitée au seul art. 11, et la recourante n'explique pas en quoi l'annulation de cette disposition devrait entraîner celle du règlement dans son entier. Faute d'une motivation suffisante (art. 90 al. 1 let. b OJ), la conclusion tendant à l'annulation de l'intégralité du règlement est irrecevable.
1.5 Le Tribunal fédéral vérifie en principe librement la constitutionnalité d'un arrêté de portée générale, notamment sous l'angle de la force dérogatoire du droit fédéral (<ref-ruling> consid. 1 p. 78). Il n'annule toutefois les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation ou application conforme au droit constitutionnel. Il y a donc lieu de tenir compte des circonstances dans lesquelles ces dispositions seront appliquées, sur le vu, en particulier, des intentions exprimées à ce sujet par l'autorité intimée. A elle seule - pour autant qu'une protection juridique suffisante soit assurée contre les mesures concrètes d'application -, l'éventualité d'une application inconstitutionnelle à des cas particuliers n'est pas déterminante (<ref-ruling> consid. 1d p. 443-444 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 3 in fine p. 375).
2. La recourante invoque le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.). Selon elle, la possibilité pour l'autorité de forcer le bailleur à conclure avec une personne déterminée serait contraire au principe du consentement mutuel comme condition de conclusion d'un contrat de bail. Il s'agirait d'une intervention dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail, prohibée par la jurisprudence (<ref-ruling>). Si les relations ainsi imposées entre bailleur et locataire ne devaient pas constituer un contrat de bail, il s'agirait d'une réquisition par l'autorité communale, elle aussi contraire au droit fédéral.
La commune relève que l'aide au logement constitue une tâche publique de l'Etat - soit du canton et des communes - figurant notamment à l'art. 67 de la constitution vaudoise (Cst./VD). L'obligation d'accepter certains locataires ne serait qu'une modalité de la mise en oeuvre du subventionnement, sous la forme d'une charge. Le contrat de bail serait ainsi un instrument de réalisation du droit public.
2.1 Le droit fédéral prime d'emblée et toujours le droit cantonal dans les domaines placés dans la compétence de la Confédération et que celle-ci a effectivement réglementés (art. 49 al. 1 Cst.; art. 2 Disp. trans. aCst.). Les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, doivent ainsi céder le pas devant le droit fédéral. Ce principe n'exclut cependant toute réglementation cantonale que dans les matières que le législateur fédéral a réglées de façon exhaustive, les cantons restant au surplus compétents pour édicter, quand tel n'est pas le cas, des dispositions de droit public dont les buts et les moyens envisagés convergent avec ceux prévus par le droit fédéral (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 87, 169 consid. 2.1 p. 170, 279 consid. 2.2 p. 283, et les arrêts cités). Si donc, dans les domaines régis en principe par le droit civil fédéral, les cantons conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'<ref-law>, c'est à condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler une matière de façon exhaustive, que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 170; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 334, 402 consid. 2 p. 404, et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement la conformité d'une règle de droit cantonal ou communal au droit fédéral (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 98; <ref-ruling> consid. 5a p. 54; <ref-ruling> consid. 3 p. 70, et les arrêts cités).
2.2 Fondée sur ces principes, la jurisprudence admet qu'il est interdit aux cantons d'intervenir dans les rapports directs entre les parties au contrat de bail, réglés exhaustivement par le droit fédéral (<ref-ruling> consid. 2b p. 331; <ref-ruling> consid. 9d p. 143). Les cantons demeurent cependant libres d'édicter des mesures destinées à combattre la pénurie sur le marché locatif, par exemple en soumettant à autorisation la démolition, la transformation et la rénovation de maisons d'habitation (<ref-ruling>). Si l'institution d'un contrôle permanent et général des loyers est incompatible avec le droit fédéral (<ref-ruling> consid. 4b/aa, et les arrêts cités), il est possible en revanche de conditionner l'autorisation de rénover des logements à un contrôle des loyers pendant une durée de dix ans (<ref-ruling>). Le Tribunal fédéral a rappelé à cette occasion que les dispositions cantonales qui soumettent à une autorisation les transformations de maisons d'habitation et imposent un contrôle des loyers ne sont en principe pas contraires aux règles du droit civil fédéral qui régissent les rapports entre bailleurs et locataires.
Dans la perspective de la lutte contre la pénurie de logements locatifs, il n'est pas non plus contraire au droit fédéral de soumettre à autorisation l'aliénation d'appartements, qu'il s'agisse de ventes de lots de PPE ou de donations. Il en va de même en cas d'avancement d'hoirie, de partage ou de liquidation d'un régime matrimonial, pour autant que ces aliénations aient pour conséquence la transformation d'un appartement offert en location en logement soumis au régime de la propriété par étages. La réglementation doit toutefois permettre une pesée suffisante des intérêts en présence (ATF <ref-ruling>).
La jurisprudence tient aussi pour conformes au droit fédéral et à la constitution les normes imposant au propriétaire une réaffectation forcée de ses locaux à l'usage d'habitation, voire l'expropriation temporaire de l'usage des appartements locatifs laissés abusivement vides (<ref-ruling>; arrêt 1P.664/1999 du 1er septembre 2000, RDAF 2002 I p. 25). Ces normes poursuivent un but d'intérêt public évident, suffisamment important pour justifier des restrictions au droit de propriété, à la liberté économique et à l'application de certaines règles de droit civil fédéral (<ref-ruling> consid. 9 p. 414/415; <ref-ruling> consid. 7a p. 133; <ref-ruling> consid. 3a p. 26).
2.3 L'ensemble des réglementations cantonales précitées, qui soumettent à autorisation les ventes d'appartements, imposent une certaine affectation ou limitent les loyers, porte une atteinte évidente à la liberté contractuelle. Le droit public peut en effet interdire, ou au contraire imposer la conclusion de contrats entre certaines personnes, sans que cela ne viole en soi le droit fédéral. La liberté contractuelle, énoncée à l'<ref-law>, bénéficie certes de la protection assurée par le principe de primauté du droit fédéral (<ref-ruling> consid 10a p. 542). Elle n'est toutefois pas illimitée: elle est notamment soumise aux restrictions qui sont réservées aux al. 1 et 2 de l'<ref-law>, ainsi qu'à l'<ref-law>. Certaines dérogations à cette liberté peuvent aussi se justifier, notamment dans le domaine du logement (ATF <ref-ruling> consid. 8c p. 139). Faute de prétendre que la réglementation attaquée serait contraire aux dispositions spéciales régissant le bail à loyer, l'argumentation de la recourante fondée sur le respect du droit fédéral n'a pas de portée propre par rapport à celle qui est tirée de la garantie de la propriété, respectivement de la liberté économique (cf. <ref-ruling> consid. 10a p. 542).
3. Invoquant la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), la recourante estime que l'art. 11 RCO instituerait un droit de réquisition en faveur de l'Etat, de nature expropriatoire. Il s'agirait d'une restriction grave qui devrait être prévue dans une loi au sens formel. La loi vaudoise sur l'expropriation exigerait d'ailleurs aussi une base légale formelle. L'art. 12 du règlement cantonal sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui des pouvoirs publics (RCOL) ne serait pas suffisamment précis pour permettre à l'autorité de choisir et d'imposer 15% des locataires de certains immeubles.
Pour la commune, l'art. 11 RCO ne constituerait pas une atteinte à la garantie de la propriété puisqu'il s'agit de la contrepartie d'un avantage accordé par l'Etat, librement accepté par son bénéficiaire. Adopté par le parlement communal, le RCO serait, en dépit de sa dénomination, une loi au sens formel. La compétence communale dans ce domaine reposerait sur l'art. 67 Cst./VD, les art. 2, 3 et 22 de la loi vaudoise sur le logement (LL), concrétisée par l'art. 12 RCO. Les conventions conclues entre propriétaires, commune et canton prévoiraient l'application du règlement et des prescriptions communales; elles prévoient aussi que le bailleur n'a qu'un droit de proposition: l'autorité - soit la commune - peut, selon ces conventions, décider si le candidat peut être admis à conclure le bail. En signant ces conventions, la recourante aurait donc renoncé à son droit de choisir librement ses locataires, et accepté l'adoption par la commune d'autres prescriptions particulières. A titre subsidiaire, la commune soutient que l'atteinte au droit de propriété ne serait pas grave puisque le propriétaire perdrait tout au plus son droit de proposition; les conditions du bail resteraient les mêmes. Par conséquent, l'examen du Tribunal fédéral serait limité à l'arbitraire.
3.1 Selon l'art. 26 al. 1 Cst., la propriété est garantie. L'art. 26 al. 2 Cst. pose le principe de la pleine indemnisation en cas d'expropriation ou de mesure équivalente. Dans sa fonction individuelle, la garantie de la propriété protège les droits patrimoniaux concrets du propriétaire: celui de conserver sa propriété, d'en jouir et de l'aliéner. Les mesures de contrôle des loyers (<ref-ruling>), d'affectation forcée au logement, d'expropriation du droit d'habitation (<ref-ruling>), d'autorisation d'aliénation, de démolir ou de transformer un immeuble (ATF <ref-ruling>) portent toutes atteinte à l'une des prérogatives découlant du droit de propriété. Il n'en va pas évidemment de même de la disposition attaquée: le droit de conserver et d'aliéner n'est pas touché; en outre, dans la mesure où le bailleur est de toute façon soumis à un contrôle des loyers, et où le locataire doit remplir des conditions de revenus et de fortune fixées dans la réglementation et être de surcroît agréé par l'autorité avant la signature du bail, le fait de se voir imposer un locataire plutôt qu'un autre n'a guère d'incidence sur le revenu qui pourra être retiré de l'appartement loué. Certes, l'art. 11 RCOL permettra d'imposer des locataires présentant une garantie moindre de solvabilité. Toutefois, ces locataires pourront bénéficier d'une aide personnalisée de la commune, susceptible de pallier cet inconvénient.
3.2 En réalité, l'atteinte résultant de la réglementation contestée concerne bien d'avantage la liberté du commerce et de l'industrie, laquelle comprend notamment la liberté de conclure ou non un contrat et de choisir son cocontractant (<ref-ruling> consid. 10a p. 542). La recourante n'invoque certes pas expressément ce droit fondamental, mais les objections qu'elle fait valoir sous l'angle des art. 26 et 36 Cst. (existence d'une base légale, principe de la proportionnalité) sont applicables de la même manière à la liberté économique.
4. Selon l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1); elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (cf. Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss, p. 176; <ref-ruling> consid. 1). La garantie de la liberté contractuelle, consacrée explicitement aux art. 1 et 19 CO, fait partie intégrante de l'aspect constitutif de la liberté économique (Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol. II, p. 318).
L'art. 36 Cst. exige que toute restriction à une liberté fondamentale soit fondée sur une base légale, justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui, et proportionnée au but visé. Lorsque la restriction n'est pas grave, la base légale ne doit pas nécessairement être formelle (art. 36 al. 1, 2e phrase Cst. a contrario), mais peut se trouver dans des actes de rang infra-légal ou dans une clause générale, ce que le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 7a et les arrêts cités). Pour le surplus, le Tribunal fédéral vérifie librement si les exigences de l'intérêt public et de la proportionnalité sont respectées (<ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 3.3).
4.1 Il n'est ni contesté, ni contestable que l'art. 11 RCO poursuit exclusivement un but de politique sociale. Selon la jurisprudence en effet, les mesures de lutte contre la pénurie de logements et pour la protection des locataires poursuivent un but de politique sociale (<ref-ruling> consid. 9c p. 414 et les arrêts cités). En l'occurrence, l'art. 11 RCO tend notamment à permettre aux catégories les plus défavorisées de la population d'obtenir un logement à des conditions acceptables. Il s'agit d'encourager une certaine "mixité résidentielle", en permettant le maintien des ménages bien intégrés, tout en favorisant l'intégration de ménages en difficulté dans un environnement plus stable et structuré. L'Etat offre en contrepartie une garantie financière (loyers non payés et dégâts), ainsi qu'un suivi social.
4.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, l'atteinte imposée aux propriétaires par la nouvelle réglementation ne saurait être qualifiée de grave. Seules le sont, pour ce qui concerne la garantie de la propriété, les mesures par lesquelles la propriété foncière se trouve enlevée de force, ou les interdictions et prescriptions qui rendent impossible ou beaucoup plus difficile une utilisation conforme à la destination (<ref-ruling>). En matière de liberté économique, constitue une atteinte grave, par exemple, l'interdiction d'exercer une profession; en revanche l'obligation de réserver une partie d'un bâtiment à une affectation déterminée ne constitue pas une atteinte grave (<ref-ruling> consid. 3b/bb p. 380).
En l'occurrence, l'art. 11 RCO porte certes atteinte à la liberté contractuelle du bailleur, mais dans une proportion limitée à 15% des logements à disposition. La liberté contractuelle se trouve d'ailleurs déjà fortement limitée dans ce contexte, puisque le choix du locataire doit respecter des conditions précises de revenu et de fortune, et que le montant du loyer ne peut lui non plus être fixé librement. L'intervention de la cellule logement (art. 12 RCO), sur des aspects financiers est, comme cela est relevé ci-dessous, propre à limiter les risques évoqués par la recourante (non-paiement de loyers et dégâts). Enfin, la contrepartie accordée à l'art. 11 al. 2 RCO amoindrit encore les effets prétendus de l'atteinte. C'est par conséquent sous l'angle de l'arbitraire que le Tribunal fédéral doit examiner les questions relatives à la base légale et à la compétence législative de l'autorité communale.
4.3 La recourante soutient que le règlement attaqué ne pourrait être qualifié de base légale formelle au sens de l'art. 36 Cst. Seul le canton serait compétent pour édicter des lois; selon l'art. 4 de la loi vaudoise sur les communes (LC/VD), le conseil général ou communal pourrait adopter des "règlements"; ceux-ci devraient, selon l'art. 94 al. 2 LC/VD, être approuvés par le Conseil d'Etat pour avoir "force de loi", mais cela ne signifierait pas qu'il s'agirait de lois au sens formel.
En dépit d'une terminologie qui peut prêter à confusion, l'acte attaqué a toutes les caractéristiques d'une loi au sens formel: il émane du parlement communal et est soumis au référendum, comme l'exigent les art. 142 al. 2 et 147 al. 1 Cst./VD. Dans ces conditions, l'acte législatif communal offre les mêmes garanties, du point de vue de la légitimité démocratique, qu'une loi cantonale, et constitue par conséquent une base légale suffisante (<ref-ruling> consid. 5a p. 312; <ref-ruling> consid. 2a p. 266-267 et les références citées). L'argumentation de la recourante quant à la nature du règlement attaqué tombe ainsi à faux.
4.4 La recourante conteste également la compétence de la commune pour adopter le RCO. L'art. 67 Cst./VD ne permettrait pas aux communes d'agir par voie législative et de prévoir un droit de disposition sur des logements construits avec son appui financier. La loi vaudoise sur le logement ne le permettrait pas non plus. L'art. 12 RCOL prévoit que "si la situation locale justifie des mesures différentes de celles prévues dans le présent règlement, la commune peut édicter des prescriptions spéciales applicables sur l'ensemble du territoire communal, pour autant qu'elle participe pour les immeubles en cause à l'abaissement des loyers. Ces prescriptions seront susceptibles de compléter les règles cantonales, ou de se substituer à celles-ci, après avoir été approuvées par le Conseil d'Etat". Pour la recourante, une telle délégation, de rang réglementaire, ne serait pas admissible.
4.4.1 La Constitution fédérale garantit l'autonomie communale dans les limites fixées par le droit cantonal (art. 50 al. 1 Cst.). Selon la jurisprudence, une commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais laisse en tout ou en partie dans la sphère communale en conférant aux autorités municipales une appréciable liberté de décision (<ref-ruling> consid. 2 p. 136; <ref-ruling> consid. 2b p. 226 s. et les références citées). L'existence et l'étendue de l'autonomie communale dans une matière concrète sont déterminées essentiellement par la constitution et la législation cantonales, voire exceptionnellement par le droit cantonal non écrit et coutumier (<ref-ruling> consid. 8b p. 290; <ref-ruling> consid. 3a p. 287; <ref-ruling> consid. 3 p. 44 et les arrêts cités). Les communes bénéficient de compétences législatives lorsqu'elles disposent d'un pouvoir normatif dans un domaine que le législateur cantonal ou fédéral n'a pas réglé exhaustivement (ATF <ref-ruling>).
4.4.2 Selon l'art. 138 Cst./VD, outre les tâches propres qu'elles accomplissent volontairement, les communes assument les compétences que la constitution ou la loi leur attribuent. Elles veillent au bien-être de leurs habitants et à la préservation d'un cadre de vie durable (al 1). L'Etat confie aux communes les tâches qu'elles sont mieux à même d'exécuter que lui (al. 2). Selon l'art. 139 Cst./VD, les communes disposent d'autonomie, en particulier dans la gestion du domaine public et du patrimoine communal, l'aménagement local du territoire et l'ordre public; l'expression "en particulier" signifie clairement que cette énumération n'est pas exhaustive. Selon l'art. 2 LC/VD, les communes exercent les attributions et exécutent les tâches qui leur sont propres, dans le cadre de la constitution et de la législation cantonales. Cet article comporte lui aussi une liste d'attributions, plus complète mais non exhaustive, où ne figure pas la réglementation relative au logement.
L'art. 67 Cst./VD prévoit que l'Etat et les communes, en complément des démarches relevant de la responsabilité individuelle et de l'initiative privée, veillent à ce que toute personne puisse disposer d'un logement approprié à des conditions supportables (al. 1). Ils encouragent la mise à disposition de logements à loyers modérés et la création d'un système d'aide personnalisée au logement (al. 2).
La LL a pour but de promouvoir une politique du logement mettant notamment à disposition de la population des habitations adaptées à ses besoins et de favoriser un équilibre démographique satisfaisant des diverses régions du canton (al. 1). Cette politique est fondée sur la collaboration de l'économie privée, des communes et de l'Etat. Les communes doivent suivre en permanence l'évolution du problème du logement sur leur territoire, et prendre les mesures de prévention et d'exécution nécessaires pour créer ou maintenir l'équilibre entre l'offre et la demande, notamment par l'acquisition, la cession et la mise à disposition de terrains à bâtir, des suggestions aux constructeurs de logements et l'octroi de garanties financières (prêt, garantie, cautionnement, prise en charge de l'intérêt; art. 2 LL). Selon l'art. 3 LL, les communes "s'efforcent" de procurer un logement approprié aux familles et personnes établies sur leur territoire; elles doivent vouer une attention toute particulière à celles qui se trouvent privées de logement pour des raisons indépendantes de leur volonté. Pour sa part, l'Etat assume des tâches de coordination générale, d'information et des mesures financières directes ou indirectes (art. 8 LL). Ces dernières mesures sont accordées sous la forme de garanties, d'emprunts, de prêts (art. 13-22 LL), d'exonérations fiscales (art. 23-26 LL) et de prise en charge de l'intérêt ou de l'amortissement (art. 27 ss LL). En règle générale, les communes participent également aux mesures financières par la mise à disposition des terrains, ou d'autres facilités ayant des effets au moins équivalents sur la réduction des charges des immeubles (art. 14 LL). Les garanties ou les prêts de l'Etat sont en général subordonnés à une garantie de la ou des communes intéressées (art. 17 LL). Une convention détermine les droits et obligations de l'Etat, de la commune et du propriétaire, en particulier s'agissant du contrôle des loyers (art. 18 LL). Selon l'art. 22 LL, les dispositions d'application précisent les catégories de logements pouvant bénéficier des mesures de la loi et fixent les autres conditions, "notamment l'amortissement, ... les locataires admissibles, le nombre de pièces et de personnes par logement, le montant du loyer, les limites de revenus, les conditions de domicile, ...". Les communes sont chargées de veiller à la stricte observation des conditions fixées en application du présent article.
4.4.3 En vertu de son pouvoir d'exécution (art. 120 al. 2 in fine Cst./VD et, s'agissant de la LL, art. 37 al. 1 de cette loi), le Conseil d'Etat a adopté un règlement d'application (RLL) ainsi qu'un règlement sur les conditions d'occupation des logements construits ou rénovés avec l'appui financier des pouvoirs publics (RCOL). Ce dernier fixe les conditions auxquelles doivent satisfaire les locataires d'appartements construits ou rénovés en application de la LL. Il pose notamment des conditions personnelles et des limites de revenu et de fortune. L'art. 12 RCOL a la teneur suivante:
1 Si la situation locale justifie des mesures différentes de celles prévues dans le présent règlement, la commune peut édicter des prescriptions spéciales applicables sur l'ensemble du territoire communal, pour autant qu'elle participe pour les immeubles en cause à l'abaissement des loyers.
2 Ces prescriptions seront susceptibles de compléter les règles cantonales, ou de se substituer à celles-ci, après avoir été approuvées par le Conseil d'Etat.
4.4.4 La disposition constitutionnelle vaudoise relative au logement, soit l'art. 67 Cst./VD, institue clairement des compétences parallèles entre l'Etat et les communes; la constitution place les deux collectivités sur pied d'égalité dans ce domaine (Recordon, Tâches de l'Etat et des communes, in La Constitution vaudoise du 14 avril 2003, Pierre Moor (éd.), Berne 2004, p. 172). Cela implique déjà en soi un pouvoir réglementaire, dont la commune de Lausanne avait d'ailleurs déjà fait usage en édictant des prescriptions spéciales en 1993 (bulletin du Conseil communal 1993, t. II p. 61 ss). C'est par conséquent à tort que la recourante se plaint du défaut de base légale formelle, puisque le règlement litigieux trouve son fondement directement dans le texte constitutionnel: le droit cantonal de rang inférieur à la constitution, soit la LL et ses règlements d'application, n'a pas pour objet d'attribuer une compétence communale, mais uniquement d'en préciser le contenu.
La LL confie expressément certaines compétences aux communes, en particulier à ses art. 2 et 3; les "mesures de prévention et d'exécution nécessaires" impliquent elles aussi un certain pouvoir réglementaire, notamment par une intervention sur l'offre et la demande, ce que tend précisément à faire l'art. 11 RCO. L'ensemble des tâches confiées par les art. 2 à 7 LL aux autorités communales peuvent impliquer des mesures coercitives, en particulier à l'égard des bailleurs et propriétaires; cela suppose naturellement l'adoption de bases légales appropriées. Par ailleurs, tant la loi que ses règlements cantonaux d'application sont fondés sur le principe que la commune dispose, à côté de l'Etat, de certaines prérogatives lorsqu'elle participe financièrement à l'abaissement des loyers (droit de représentation, art. 24 RLL; participation à la convention, art. 18 LL et 12 RLL).
Quant à l'art. 12 RCOL, il permet à la commune qui participe à l'abaissement des loyers d'adopter des prescriptions spéciales, si la situation locale le justifie. Le droit cantonal permet ainsi expressément l'adoption d'une réglementation communale spécifique, éventuellement même dérogatoire. Certes, il ne saurait être question de déroger ainsi à la loi formelle: le Conseil d'Etat ne dispose pas d'une délégation suffisante pour ce faire. En revanche, il peut prévoir une possibilité de dérogation aux dispositions qu'il a lui-même adoptées, sous réserve de sa propre approbation. Contrairement à ce que soutient la recourante, l'art. 12 RCOL ne vise pas uniquement les dérogations aux conditions de revenus ou de fortune figurant aux articles précédents: il autorise "des mesures différentes", ce qui comprend également des prescriptions d'une autre nature. En tant qu'agglomération urbaine, Lausanne peut en outre se prévaloir d'une situation locale particulière au sens de l'art. 12 RCOL. Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que l'art. 11 RCO empêcherait d'une manière ou d'une autre l'application du droit cantonal. Les dérogations figurant dans le règlement communal (cf. art. 7 et 13), ne visent que des dispositions réglementaires, et non des normes législatives cantonales.
Il résulte de ce qui précède que la commune dispose d'une compétence suffisante pour adopter le règlement litigieux, et que celui-ci n'empiète pas sur la réglementation cantonale touchant au même domaine. Le grief doit par conséquent être écarté.
4.5 La recourante estime que la mesure contestée répondrait certes à un intérêt public, mais qu'elle serait disproportionnée car la commune dispose déjà d'un important parc immobilier qu'elle devrait affecter en priorité à la tâche poursuivie. Les mesures d'allocations personnalisées au logement prévues dans le RCOL suffiraient à elles seules pour atteindre le but visé. La recourante invoque enfin l'art. 9 Cst.: on ne saurait introduire de nouvelles charges et conditions à des subventionnements qui ont déjà été accordés; l'imposition de charges supplémentaires (restriction au droit de propriété, risques liés à l'insolvabilité du locataire choisi par l'Etat, conflits de voisinage), ne serait pas liée à une prestation fournie par l'Etat.
4.5.1 L'intérêt public poursuivi par la disposition litigieuse, tel qu'il est résumé au consid. 4.1 ci-dessus, est indéniable. Pour ce qui concerne l'art. 11 RCO, il s'agit de permettre une "mixité résidentielle" en faisant accepter par les bailleurs des ménages financièrement et socialement défavorisés, "non désirables a priori" en raison de leurs problèmes financiers ou de comportement (Rapport-préavis du 25 septembre 2003, p. 5-7). Cette solution tiendrait largement compte de la pratique actuelle des régies: celles-ci accepteraient actuellement environ 600 ménages au bénéfice d'une garantie de loyer du Service social, et il conviendrait de porter ce nombre à environ 900 afin de réduire les hébergements de secours qui se prolongent faute de logements disponibles, et d'accepter les "éternels refusés" (idem, p. 7). La disposition litigieuse permet une intervention coercitive de la part de la commune qui ne pouvait jusqu'alors compter que sur le bon vouloir des différents bailleurs. L'art 11 du règlement tend ainsi à assurer un logement décent aux personnes les plus défavorisées, ce qui correspond à un intérêt public important. La limitation de l'effet de ghetto et l'introduction d'une plus grande mixité procède, avec les deux autres moyens que sont les mesures d'assouplissement et l'allocation au logement, d'un intérêt public plus général lié à l'intégration durable des ménages défavorisés.
4.5.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, le droit accordé à l'autorité par l'art. 11 RCO ne va nullement au-delà du but visé: la proportion de 15% correspond, selon la commune, aux 900 logements nécessaires. Même si, actuellement, environ 600 ménages au bénéfice d'une garantie de loyer du Service social auraient déjà été acceptés par différentes régies, cela ne change rien au fait que l'autorité communale doit disposer d'un pouvoir coercitif s'étendant à l'ensemble des besoins, dont la proportion n'est d'ailleurs pas contestée par la recourante. Celle-ci ne saurait non plus exiger que la ville de Lausanne affecte à cette tâche l'intégralité des quelque 724 logements dont elle dispose dans les 200 immeubles dont elle est propriétaire. L'objectif du règlement est précisément d'éviter un regroupement systématique des ménages en difficulté. L'intervention de l'Etat et des communes, en complément des démarches relevant de la responsabilité individuelle et de l'initiative privée, correspond par ailleurs au principe posé à l'art. 67 Cst./VD.
La recourante soutient également que l'intervention de la cellule logement, selon l'art. 12 RCO, suffirait à assurer le relogement des personnes concernées. Selon l'art. 4 de la directive n° 6 adoptée le 19 août 2004 par la Municipalité (la directive), le bénéficiaire doit être en mesure de respecter les normes posées par le droit du bail et les règles et usages locatifs. Cette disposition a notamment pour but d'éviter que les locataires imposés par l'autorité ne soient d'emblée exposés au risque d'une résiliation pour justes motifs. Cette précaution ne suffit pas à elle seule pour éviter les difficultés insurmontables que peuvent rencontrer certaines personnes pour se loger, en particulier les "éternels refusés" dont fait état la commune.
L'intervention de la cellule logement est en revanche de nature à amoindrir considérablement les dommages qui pourraient résulter de l'acceptation forcée de certains locataires. A cet égard, la directive précitée constitue un indice sérieux quant à la manière dont l'art. 12 RCO sera interprété et appliqué. Selon cette dernière disposition, les locataires choisis par les autorités peuvent être pris en charge par la cellule logement qui peut être appelée à intervenir, "tant sur le plan social que sur tous les aspects financiers du bail". Selon l'art. 6 de la directive, la cellule logement s'assure de la solvabilité des locataires, en matière de paiement du loyer, de garantie de loyer ainsi que d'assurance responsabilité civile; elle peut demander au Service social de s'acquitter directement en mains du bailleur; elle analyse, en fin de bail, les prétentions du bailleur, établit avec lui le décompte des frais en cas de dégâts hors normes et participe pour 50% aux montants non couverts par les assurances et garanties; une participation plus importante peut être négociée dans les cas exceptionnels. Ainsi décrite, l'intervention de la cellule logement diminue sensiblement les risques évoqués par la recourante, lesquels n'apparaissent guère plus graves qu'avec n'importe quel locataire remplissant les conditions d'accès à un logement subventionné.
Enfin, la possibilité de conserver 15% de locataires ne répondant pas ou plus aux conditions d'occupation, soit notamment en raison de revenus ou de fortunes supérieurs aux barèmes, constitue une contrepartie adéquate puisque ces locataires présentent des garanties de solvabilité a priori supérieures.
Le mécanisme instauré par les art. 11 à 13 RCO apparaît en définitive comme un tout cohérent, à la fois nécessaire et adéquat pour parvenir aux buts recherchés. Le principe de la proportionnalité est respecté.
4.6 La recourante invoque enfin l'interdiction de l'arbitraire et la protection de la bonne foi. Selon elle, il ne serait pas possible de poser de nouvelles charges ou des obligations supplémentaires à une subvention déjà accordée, à moins que cela ne soit justifié par des prestations effectivement de l'Etat. L'argument doit être écarté: en l'absence de droit acquis, ni la protection de la bonne foi, ni l'interdiction de l'arbitraire ne s'opposent à une modification législative éventuellement plus contraignante pour les propriétaires.
5. Sur le vu de ce qui précède, le recours de droit public doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante. La ville de Lausanne, qui dispose d'un service juridique, n'était pas obligée de recourir aux services d'un avocat. Il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 4000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires de la recourante et du Conseil communal de Lausanne.
Lausanne, le 31 mai 2005
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['cc887624-98f2-4aeb-a5b2-14ca45cd7785', 'a528a2f4-4dd7-40c1-8091-72d18f51112e', 'eb4de99d-4ab0-4a2b-8354-69d097710c15', '6bef1533-bb91-4c31-92d6-32e59318d16c', 'fadd64c1-b023-4f43-8bc3-f477a5bb4c24', 'f6182d1c-65d3-4f5f-88c0-beaeb2e8957a', 'b564597e-6e78-4e2b-bb53-7874e062b1fd', '5e8876a6-396b-41c5-80ff-4c182f9d5a42', '4afba1db-5316-4370-a391-f4350cf42010', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', 'efba8f35-2eae-4e09-9f52-6b2b7c4cedad', 'a7f0bec9-10af-44a8-858d-520b0774abc1', 'c2862ed7-8d82-49d1-a87c-6a7aafa8639c', '7fab7419-b0f5-4e87-baab-2623194ff8aa', '2bb33ab5-a180-4747-93c5-c3f06ed3c431', 'cec66b59-e09b-40fc-a9db-16a24221e0b9', 'c2862ed7-8d82-49d1-a87c-6a7aafa8639c', 'fadd64c1-b023-4f43-8bc3-f477a5bb4c24', '2bb33ab5-a180-4747-93c5-c3f06ed3c431', 'c2862ed7-8d82-49d1-a87c-6a7aafa8639c', '97cbcb1e-0504-4c85-b340-caf4091d1dbd', '2085583b-8b79-4516-8648-756a427890b5', 'c2862ed7-8d82-49d1-a87c-6a7aafa8639c', '2085583b-8b79-4516-8648-756a427890b5', '2bb33ab5-a180-4747-93c5-c3f06ed3c431', 'fadd64c1-b023-4f43-8bc3-f477a5bb4c24', 'c2862ed7-8d82-49d1-a87c-6a7aafa8639c', '2085583b-8b79-4516-8648-756a427890b5', 'e09003e9-b166-4bb7-a9b2-ea19a7a2c1af', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '953d016d-1d1f-4bd4-a784-fb6e8a82f011', '3ff05870-1775-46e2-a01f-011bcaf94150', 'bd363434-bdcd-416d-ae47-565d850ee6c1', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', '2bb33ab5-a180-4747-93c5-c3f06ed3c431', 'd0cd5dc8-1ec9-4153-aa52-2b784040cb2c', 'b06d5bdc-d565-448d-a912-a0222d82939a', 'b0f04a6c-80e7-43f7-8053-f477078fec9c', '2337f53f-e25f-42da-8d26-b37c874742f1', '52f8bd94-8934-48a0-96e2-f4d22cfcfbb0', '1184a964-c6de-4149-9159-4b55baa5e336', 'f35847ec-7acb-4b28-ac61-f24d7b788cd1', '67ee2f7e-0655-4f7b-ad97-e637d3b29e42', '67ee2f7e-0655-4f7b-ad97-e637d3b29e42'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0c14753b-1f53-433c-b8bd-97de8a83c8c3 | 2,010 | de | In Erwägung,
dass die Beschwerdegegnerin als Vermieterin das Mietverhältnis mit der Beschwerdeführerin im September 2008 per 31. März 2009 kündigte;
dass die Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse des Kantons Wallis im Februar 2009 entschied, die Kündigung werde per 30. Juni 2009 rechtswirksam, und die Anfechtung der Kündigung und das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erstreckung des Mietverhältnisses abwies;
dass das Bezirksgericht Visp im September 2009 auf die von der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid der Schlichtungsbehörde erhobene "Einsprache" nicht eintrat;
dass die Beschwerdegegnerin im Januar 2010 beim Bezirksgericht ein Gesuch um Mieterausweisung einreichte;
dass das Bezirksgericht in diesem Verfahren das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ablehnte und ihr mit Entscheid vom 9. Februar 2010 gerichtlich befahl, die von ihr gemietete 2-Zimmer-Wohnung in Visp innert 40 Tagen seit Zustellung des Entscheids geräumt und gereinigt zurückzugeben;
dass das Kantonsgericht des Kantons Wallis am 26. März 2010 (Entscheid im Verfahren C3 10 29) die von der Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid des Bezirksgerichts erhobene Nichtigkeitsklage abwies, soweit es darauf eintrat und die Kosten der Beschwerdeführerin auferlegte;
dass die Beschwerdeführerin gegen den Entscheid des Kantonsgerichts (C3 10 29) Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht hat und darin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nachsucht;
dass grundsätzlich ein materieller Antrag erforderlich ist und Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge nicht genügen und die Beschwerde unzulässig machen, es sei denn das Bundesgericht könnte im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen);
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid dargelegt werden muss, welche Rechte der Beschwerdeführerin durch das kantonale Gericht verletzt worden sein sollen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), wobei eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die blosse Behauptung, die kantonalen Entscheide seien falsch, nicht ausreicht, um eine Ablehnung der Richter zu begründen;
dass die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend macht, ihr seien trotz Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die Gerichtsgebühren von Fr. 400.-- auferlegt worden und unter Hinweis auf Art. 66 Abs. 1-3 BGG vorbringt, die Beschwerdegegnerin habe diese Kosten zu bezahlen;
dass für das Verfahren vor der Vorinstanz die kantonalen Bestimmungen massgebend sind, und die Beschwerdeführerin deren willkürliche Anwendung nicht ansatzweise rügt;
dass die Beschwerdeführerin behauptet, die Mietsache sei mit verschiedenen gesundheitsgefährdenden Mängeln behaftet gewesen und die Vermieterin habe den Keller und Estrich der Beschwerdeführerin benutzt;
dass völlig unklar bleibt, was die Beschwerdeführerin daraus mit Bezug auf den angefochtenen Entscheid ableiten zu können glaubt;
dass sich die Beschwerdeführerin im Wesentlichen darauf beschränkt, ihre Sicht der Dinge darzulegen, ohne sich hinreichend mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und ohne hinreichend aufzuzeigen, inwiefern dieser Recht verletzen sollte (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.);
dass die Beschwerde mangels hinreichender Begründung auch abgesehen von den ungenügenden Anträgen offensichtlich unzulässig ist, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG);
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG), womit das Gesuch um Befreiung von diesen Kosten gegenstandslos wird;
dass der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zusteht, da ihr durch das bundesgerichtliche Verfahren kein Aufwand entstanden ist;
dass das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, Kassationsbehörde, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juni 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Feldmann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c1571c1-9c0b-4456-bde6-46a947ca3544 | 2,014 | fr | Faits :
A.
Par décision du 4 septembre 2013, la Ville de Genève a adjugé le marché relatif à l'organisation d'une manifestation à la société Y._ Sàrl. Cette décision a été contestée par la société X._ SA devant la chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: Cour de justice). A cette occasion, X._ SA a formulé les conclusions suivantes:
" A LA FORME
1. Déclarer le présent recours recevable.
AU FOND
Préalablement:
2. Octroyer l'effet suspensif au présent recours, faisant interdiction à la VILLE DE GENEVE de conclure avec Y._ SARL le contrat portant sur l'organisation de la Fête Z._ concerné par la décision d'adjudication attaquée par le présent recours;
3. Ordonner à la VILLE DE GENEVE de communiquer sans délai à X._ SA une copie de l'offre déposée par Y._ SARL.
4. Réserver à X._ SA un bref délai, dès réception de la pièce sollicitée ci-dessus, pour compléter le présent mémoire de recours.
Principalement:
5. Annuler la décision prise le 4 septembre 2013 par la VILLE DE GENEVE adjugeant à Y._ SARL le marché portant sur l'organisation de la Fête Z._.
6. En conséquence, adjuger ledit marché à X._ SA ou renvoyer le dossier à la VILLE DE GENEVE avec l'instruction d'adjuger ledit marché à X._ SA.
Subsidiairement, si le contrat portant sur le marché a déjà été conclu avant droit jugé:
7. Constater que la décision d'adjudication visée sous ch. 5 est illégale.
8. Autoriser X._ SA à motiver et quantifier en conséquence ses prétentions.
9. Condamner la VILLE DE GENEVE à verser à X._ SA, le montant de l'indemnité qu'elle aura ainsi calculée, plus intérêts à 5 % l'an dès le 4 septembre 2013.
En tout état:
9. Réserver l'ouverture de mesures probatoires.
10. Condamner la VILLE DE GENEVE au paiement des frais de la procédure et d'une indemnité équitable à X._ SA pour ses frais d'avocat.
11. Débouter toute autre partie de toute autre conclusion."
La Cour de justice a restitué l'effet suspensif au recours par décision présidentielle du 22 octobre 2013. Suite à un article paru dans la presse reprenant les déclarations d'un représentant de la Ville de Genève, X._ SA a requis des mesures provisionnelles auprès de la Cour de justice, afin que celle-ci empêche la Ville de Genève de priver le marché public en cours de son objet. La Ville de Genève, par nouvelle décision du 1er novembre 2013, a retiré sa décision du 4 septembre 2013 et interrompu la procédure d'attribution du marché pour justes motifs.
B.
Dans une décision du 6 novembre 2013, après avoir constaté que le recours était devenu sans objet, la Cour de justice a rayé la cause du rôle.
C.
Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X._ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement de constater la nullité absolue de la décision du 6 novembre 2013, subsidiairement de l'annuler, et de renvoyer la cause à la Cour de justice pour que celle-ci en reprenne l'instruction. Elle invoque une violation de son droit d'être entendue, une application arbitraire du droit cantonal et un déni de justice formel.
La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. La Ville de Genève conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La société Y._ Sàrl s'oppose à ce que des frais et dépens soient mis à sa charge et, pour le surplus, s'en rapporte à justice, sans déposer de conclusions. | Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 43; <ref-ruling> consid. 1 p. 103).
1.1. En l'espèce, l'objet du litige sur le fond, qui détermine la recevabilité du recours dirigé contre la décision de radiation du rôle, relève du droit des marchés publics. L'arrêt attaqué peut donc en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, à condition qu'il ne tombe pas sous le coup de l'une des exceptions prévues à l'art. 83 let. f LTF. Selon cette disposition, le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en matière de marchés publics qu'à la double condition que la valeur estimée du mandat à attribuer soit égale ou supérieure aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe, ce qu'il appartient au recourant de démontrer (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 399). La recourante soutient - et aucune partie ne prétend le contraire - que la valeur estimée du mandat n'atteint pas le seuil déterminant de l'art. 83 let. f ch. 1 LTF. C'est donc à juste titre qu'elle forme un recours constitutionnel subsidiaire.
1.2. D'après l'<ref-law>, a qualité pour former un recours constitutionnel quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b). Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>).
L'intimée 1 fait à tort valoir que la recourante n'a pas d'intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée. En effet, la recourante peut en tout cas se plaindre, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant qu'il s'agisse de moyens pouvant être séparés du fond (<ref-ruling> consid. 2 p. 308; <ref-ruling> consid. 3.1.1 p. 130; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 436 s.). Ainsi, il convient d'entrer en matière sur son recours en tout cas en ce qu'il concerne les griefs de violation du droit d'être entendu et de déni de justice formel.
1.3. Pour le surplus, le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 et 117 LTF) rendue par une autorité judiciaire supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 86 et 114 LTF). Il convient donc d'entrer en matière.
2.
La recourante se plaint de ce que la Cour de justice n'a pas statué sur toutes ses conclusions dans la procédure d'adjudication, la Ville de Genève ayant annulé la décision d'adjudication.
2.1. Aux termes de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Il y a déni de justice formel lorsqu'une autorité n'applique pas ou applique d'une façon incorrecte une règle de procédure, de sorte qu'elle ferme l'accès à la justice au particulier qui, normalement, y aurait droit. L'autorité qui se refuse à statuer, ou ne le fait que partiellement alors qu'elle est compétente pour le faire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 232), viole l'art. 29 al. 1 Cst. (arrêts 2C_601/2010 du 21 décembre 2010 consid. 2; 5A_578/2010 du 19 novembre 2010; 5A_279/2010 du 24 juin 2010 consid. 3.3 et les arrêts cités). En outre, le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. impose à l'autorité de jugement l'obligation de motiver ses décisions afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Pour satisfaire cette exigence, il suffit que celle-ci mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 445 et les arrêts cités).
2.2. Devant l'instance précédente, la recourante avait, dans son mémoire de recours, retenu un nombre important de conclusions. De plus, par courrier du 31 octobre 2013 (parvenu le 4 novembre 2013), elle avait demandé à la Cour de justice d'ordonner des mesures provisionnelles. Elle s'était en particulier opposée à ce que la procédure de recours soit rayée du rôle, faute d'objet, et désirait qu'il soit jugé sur le fond.
Or, la Cour de justice, en déclarant sans objet le recours qui était pendant par-devant elle, sans motivation spécifique, n'a pas traité de la conclusion n° 7 de la recourante, malgré la prise de position de cette dernière du 31 octobre 2013 qui rappelait en substance son opposition à une radiation du rôle pure et simple. En ne statuant pas sur l'ensemble des éléments pertinents, au moins succinctement, et en ne prenant pas en compte l'écrit précité, alors qu'elle en avait connaissance au moment de rendre la décision contestée, la Cour de justice a violé le droit d'être entendue de la recourante. Dans les circonstances du cas d'espèce, elle ne pouvait en effet pas estimer, sans plus de motivation, que le recours était devenu sans objet. La décision attaquée doit en conséquence être annulée et la cause renvoyée à la Cour de justice pour que celle-ci statue à nouveau en motivant sa décision.
2.3. Le recours doit être admis, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante.
3.
Au vu de l'issue du litige, les frais seront mis à la charge de la Ville de Genève, dont l'intérêt patrimonial est en cause (cf. art. 66 al. 1 et 4 LTF). Celle-ci supportera également les dépens dus à la recourante (cf. <ref-law>). Ayant renoncé à déposer des conclusions et à se déterminer sur le fond du recours, l'intimée 2 ne doit pas supporter d'émolument judiciaire et n'a pas à verser des dépens en faveur de la recourante (cf. <ref-ruling> consid. 8 p. 103). Les frais et dépens seront fixés en tenant compte du fait que le recours est admis pour un motif formel (cf. arrêt 2C_560/2012 du 21 janvier 2013 consid. 5 et références). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
La décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge de la Ville de Genève.
4.
La Ville de Genève versera à la recourante une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, aux intimés et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.
Lausanne, le 4 juillet 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Le Greffier :
Zünd Tissot-Daguette | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '8aeeb431-2c60-42fb-8fad-4590d81fc108', 'd4a069db-9f0d-4364-a74a-6ef68329b4a4', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', '5695078b-4681-48f2-b869-938f38bba74a', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c16509d-3797-4ea1-af58-4b4ec3da940f | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. W._ und X._ sind die Töchter von S._ und T._, welche am 11. September 1999 bzw. 11. Mai 2000 verstorben sind. Alle sind bzw. waren brasilianische Staatsangehörige und wohnen bzw. wohnten zuletzt in Brasilien. Die Eltern besassen bei der früheren Banque V._ bzw. Bank Y._ SA in A._, nunmehr Z._ AG in B._ ein gemeinsames Konto/Depot "21.883 ECO", welches am 30. November 1999 saldiert wurde. Nach dem Tod von S._ eröffnete dessen Ehefrau sowie X._ am 14. November 1999 ein gemeinsames Konto/Depot "23.470 DOMINIQUE" bei der Bank bzw. deren Zweigniederlassung in B._, welches am 27. März 2000 saldiert wurde. Von beiden Konten/Depots waren namhafte Beträge auf andere Konten überwiesen worden.
B. B.a W._ erhob am 4. März 2004 beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen ihre Schwester und die Bank. Sie verlangt, die Beklagten seien anzuweisen, über verschiedene Konto- und Depotbeziehungen, Offshore-Gesellschaften, einzelne Transaktionen und überhaupt alles, was in direktem und indirektem Zusammenhang mit in der Schweiz gelegenem Vermögen oder Vermögensansprüchen der Eltern steht oder stehen könnte und geeignet sei, die Erbteilungen zu beeinflussen, Auskunft zu erteilen bzw. Unterlagen herauszugeben (Rechtsbegehren Ziff. 1a). Weiter verlangt die Klägerin u.a. die Feststellung der in der Schweiz gelegenen Nachlässe ihrer Eltern, der ausgleichspflichtigen bzw. herabsetzbaren Zuwendungen und der Erbteile (der Klägerin) sowie die Teilung der festgestellten Nachlässe (Rechtsbegehren Ziff. 1b bis 6).
B.b Die Bank erhob am 7. September 2004 Widerklage mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass die von der Klägerin gegen sie in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 80 Mio. nicht bestehe.
B.c X._ erhob am 20. Oktober 2005 die Einrede der (internationalen) Unzuständigkeit, welche das Obergericht des Kantons Zürich am 17. August 2006 auf Rekurs hin guthiess. Das Bundesgericht hob diesen Entscheid mit Urteil 5C.291/2006 vom 30. Mai 2008 in Anwendung von <ref-law> auf und wies die Sache zwecks Eintretens auf die Klage an die Vorinstanz zurück.
B.d W._ nahm mit Replik vom 23. November 2009 verschiedene Ergänzungen bzw. Anpassungen ihrer Rechtsbegehren vor.
C. Am 2. Februar 2011 entschied das Bezirksgericht im Rahmen der von W._ angehobenen (Stufen-) Klage in einem Teilurteil über die verlangte Auskunftserteilung.
C.a Auf den erneuten Antrag von X._, über die Zuständigkeit von Begehren Ziff. 1b bis 6, d.h. insbesondere von erbrechtlichen Anträgen zu entscheiden, trat das Bezirksgericht nicht ein ("Beschluss"). Zur Begründung hielt es fest, das Bundesgericht habe die Frage der internationalen Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte mit Urteil vom 30. Mai 2008 nicht bloss für auskunftsrechtliche, sondern abschliessend für alle Rechtsbegehren der Klägerin bejaht.
C.b In der Sache verpflichtete das Bezirksgericht (in teilweiser Gutheissung der Begehren) die beiden Beklagten, in näher bestimmter Weise zur Auskunftserteilung ("Entscheid").
D. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts gelangten sowohl die Klägerin als auch beide Beklagten an das Obergericht des Kantons Zürich, welches am 23. Dezember 2011 über die Berufungen entschied.
D.a Auf die Berufung von X._ gegen den erstinstanzlichen Nichteintretensbeschluss (Lit. C.a) betreffend die internationale Zuständigkeit trat das Obergericht nicht ein ("Beschluss").
D.b In der Sache verpflichtete das Obergericht X._, der Klägerin in näher bestimmter Weise Auskunft zu erteilen.
D.c Die (nunmehr) Z._ AG wurde (in Ziff. 3 des Urteilsdispositives)
"unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse gemäss <ref-law> im Widerhandlungsfalle verpflichtet,
a) der Klägerin sämtliche Korrespondenz im Zusammenhang mit den Konto- bzw. Depotbeziehungen 21.883 ECO und 23.470 DOMINIQUE auszuhändigen;
b) der Klägerin Rechenschaft und Auskunft, inkl. Identität des Empfängers bzw. Identität des Inhabers des Empfängerkontos, über sämtliche Überweisungen zu Lasten der Konti/Depot 21.883 ECO und 23.470 DOMINIQUE zu geben,
namentlich, aber nicht abschliessend über folgende Transaktionen
[...]."
E. Mit Eingabe vom 9. Februar 2012 hat X._ (nachfolgend: Beklagte 1) Beschwerde in Zivilsachen erhoben (Verfahren 5A_136/2012). Sie beantragt, der obergerichtliche Beschluss vom 23. Dezember 2011 sei aufzuheben und auf bestimmte Rechtsbegehren (Ziff. 1b bis 6) sei nicht einzutreten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung der Zuständigkeit in einem Zwischenentscheid zurückzuweisen. Weiter ersucht sie um aufschiebende Wirkung.
W._ (nachfolgend: Klägerin) als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des Nichteintretensbeschlusses des Obergerichts. Die Z._ AG (nachfolgend: Beklagte 2) als Beschwerdegegnerin und das Obergericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Mit Präsidialverfügung vom 9. März 2012 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
F. Mit Eingabe vom 9. Februar 2012 hat die Z._ Bank AG (Beklagte 2) Beschwerde in Zivilsachen erhoben (Verfahren 5A_137/2012). Sie beantragt, die Dispositivziff. 3 (betreffend Auskunftspflicht) des obergerichtlichen Urteils vom 23. Dezember 2011 sei aufzuheben und das gegen sie gerichtete Auskunftsbegehren abzuweisen (Beschwerdeantrag Ziff. 1 und 4).
Sodann verlangt sie die Aufhebung der Regelung über die Kosten- und Parteientschädigung im obergerichtlichen Urteil (Dispositivziff. 8 und 10). Es seien ihr für das zweitinstanzliche Verfahren keine Gerichtskosten (eventuell höchstens 5% davon) aufzuerlegen und ihr eine ganze (eventuell minimal reduzierte) Parteientschädigung zuzusprechen (Beschwerdeantrag Ziff. 2 und 3). Weiter ersucht sie um aufschiebende Wirkung.
W._ (Klägerin) als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des Teilurteils des Obergerichts. X._ (Beklagte 1) als Beschwerdegegnerin und das Obergericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Mit Präsidialverfügung vom 9. März 2012 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. Die Beschwerden in Zivilsachen richten sich gegen den gleichen Entscheid, der zwischen den gleichen Parteien des obergerichtlichen Verfahrens ergangen ist. Es rechtfertigt sich, die Beschwerden zu vereinigen und im gleichen Urteil zu erledigen (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 217).
2. 2.1 Der letztinstanzliche kantonale Rechtsmittelentscheid in einer Zivilsache im Sinne von <ref-law>, mit welchem (durch Nichteintreten auf die Berufung) die internationale Zuständigkeit zur Beurteilung aller Klagebegehren bejaht wurde ("Beschluss"), ist ein Zwischenentscheid und unterliegt der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 75, Art. 92 Abs. 1 BGG).
2.2 Der Entscheid, mit welchem das Obergericht über die Auskunftspflicht entschieden ("erkannt") hat, ist ein Teilentscheid und unterliegt der Beschwerde in Zivilsachen (<ref-law>).
2.3 Das Obergericht hat den Streitwert mit Fr. 1 Mio. bezeichnet. Die gesetzliche Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- ist erreicht (<ref-law>), zumal bei Auskunftsbegehren von einer exakten Bezifferung des Streitwertes abgesehen werden kann (<ref-ruling> E. 1b/cc S. 398; Urteil 5C.157/2003 vom 22. Januar 2004 E. 3.2, in: SJ 2004 I S. 479). Die Beklagten sind zur Beschwerdeerhebung befugt (<ref-law>). Die Beschwerden in Zivilsachen sind grundsätzlich zulässig.
2.4 Mit vorliegenden Beschwerden kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>) und im Rahmen von <ref-law> die Anwendung von ausländischem Recht gerügt werden. Hingegen ist das Bundesgericht an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden (<ref-law>). Zulässig ist einzig die Rüge, dass eine Tatsachenfeststellung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhe oder eine Tatsache offensichtlich unrichtig festgestellt worden sei (<ref-law>), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (<ref-ruling> E. 7.1 S. 398 mit Hinw.). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (<ref-law>), wobei das Rügeprinzip gilt (<ref-ruling> E. 2 S. 591).
2.5 Das Obergericht hat auf das Verfahren der Berufung gegen den Entscheid vom 2. Februar 2011 die ZPO angewendet und für das erstinstanzliche (vor dem 1. Januar 2011 eingeleitete) Verfahren das kantonale Recht für massgeblich erklärt. Die Anwendung von Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 ZPO wird nicht in Frage gestellt und gibt zu keinen Erörterungen Anlass. Zu Recht ist <ref-law> ausser Betracht geblieben, soweit es um die internationale Zuständigkeit bzw. Bestimmungen des IPRG geht (<ref-law>).
Verfahren 5A_136/2012
3. Anlass zur Beschwerde der Beklagten 1 gibt die Unzuständigkeitseinrede, welche die kantonalen Instanzen als erledigt erachtet haben. Mit dem Beschluss hat das Obergericht entschieden, dass die Zuständigkeitsfrage zur gesamten Klage vom 4. März 2004, also auch die Zuständigkeit zu anderen als Auskunftsbegehren, beurteilt sei. Es habe die Unzuständigkeitseinrede am 17. August 2006 umfassend gutgeheissen. Das Bundesgericht habe die eidgenössische Berufung mit Urteil 5C.291/2006 vom 30. Mai 2008 jedoch umfassend gutgeheissen und das Eintreten auf die Klage angeordnet. Damit sei die Unzuständigkeitseinrede erledigt, so dass darauf im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht mehr zurückzukommen sei. Ob die Voraussetzungen zu einer Klageänderung gegeben seien, habe die Erstinstanz noch zu prüfen.
3.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Klägerin mit Klage vom 4. März 2004 neben dem Auskunftsbegehren ihren Erbschaftsanteil einfordert und die Existenz erbrechtlicher Titel feststellen will. Die Beklagte 1 macht geltend, die Interpretation des Bundesgerichtsurteils sei willkürlich, weil es keine Aussage zulasse, ob die Zuständigkeit für die Rechtsbegehren (Ziff. 1b bis 6) gegeben sei, erst recht nicht, soweit diese mit Replik vom 23. November 2009 ergänzt worden seien. Das Bundesgerichtsurteil beziehe sich nur auf Informationsansprüche; andere Zuständigkeitsfragen seien nicht erledigt, was die Vorinstanz verkannt habe.
3.2 Das Bundesgericht hat im Berufungsverfahren betreffend Zuständigkeit mit Urteil 5C.291/2006 vom 30. Mai 2008 (E. 4.2) entschieden, dass die mit der Klage aufgeworfenen Fragen des Erwerbs bzw. des Bestandes des Nachlasses und der entsprechenden Informationsbedürfnisse der Erben so eng miteinander verknüpft sind, dass es sich rechtfertigt, auch für die auf einen Nachlass in der Schweiz bezogenen Auskünfte, in der Art wie sie von der Klägerin verlangt werden, <ref-law> zum Tragen kommen zu lassen. In Gutheissung der Berufung und Aufhebung des angefochtenen Beschlusses hat das Bundesgericht die Sache zwecks Eintreten auf die Klage gegen die Beklagte 1 an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz bezieht sich das Bundesgerichtsurteil lediglich auf Informationsansprüche im Rahmen eines Streites um den Bestand eines Nachlasses. Nach der Feststellung, dass sich die Gerichte und Behörden von Brasilien nur mit den dort gelegenen Nachlässen von S._ und T._ befassen würden (Urteil 5C.291/2006 Lit. A, E. 3.1), war Gegenstand der Beurteilung durch das Bundesgericht, ob das Vorhandensein von Nachlasswerten eine Voraussetzung für den Informationsanspruch ist (Urteil 5C.291/2006 E. 4 Ingress). Nach den Erwägungen im Bundesgerichtsurteil (E. 4.2) ist für den Informationsanspruch betreffend die internationale Zuständigkeit ohne Belang, ob sich im massgebenden Zeitpunkt Vermögenswerte des Erblassers in der Schweiz befunden haben (vgl. dazu KREN KOSTKIEWICZ, Grundriss des schweizerischen Internationalen Privatrechts, 2012, S. 407, Rz. 1641; vgl. BUCHER, in: Commentaire romand, LDIP/CL, 2011, N. 2 zu <ref-law>). Das Bundesgericht hat zur Anwendung von <ref-law> ausdrücklich offen gelassen, ob beim "den Bestand eines Nachlasses betreffenden Streit" für den Zeitpunkt, in welchem Vermögenswerte vorhanden sein müssen, auf denjenigen des Todes des Erblassers oder denjenigen der Klageeinleitung abzustellen ist. Wenn das Bundesgericht diese Frage offen gelassen und erwogen hat, das Obergericht habe das Wesen des von der Klägerin geltend gemachten Informationsanspruchs verkannt, kann das Dispositiv mit der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz "zwecks Eintreten auf die Klage" nur so verstanden werden, dass lediglich die Zuständigkeit betreffend Auskunftsbegehren rechtlich beurteilt worden ist.
3.4 Die mit der Neubeurteilung befasste kantonale Instanz hat die rechtliche Beurteilung, mit der die Zurückweisung vom Bundesgericht begründet wurde, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen (<ref-ruling> E. 2a S. 423; <ref-ruling> E. 4.2 S. 208). Mit dem Bundesgerichtsurteil wurde - im selbständigen Verfahren über den Zwischenentscheid - einzig die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der Auskunftsbegehren in der Klage vom 4. März 2004 bejaht. Nach dem Dargelegten ist mit dem massgebenden Art. 66 OG, welcher bei Erlass jenes Bundesgerichtsurteils galt (vgl. Urteil 4A_5/2008 vom 22. Mai 2008 E. 1.1), nicht vereinbar, wenn das Obergericht angenommen hat, die Frage der Zuständigkeit zur Beurteilung der weiteren Klagebegehren sei vom Bundesgericht im Rückweisungsentscheid abschliessend beurteilt worden. Das Obergericht ist auf die Berufung der Beklagten 1 gegen den erstinstanzlichen Beschluss, mit welchem der Antrag, über die Zuständigkeit zur Beurteilung der Rechtsbegehren Ziff. 1b bis 6 zu entscheiden, als unzulässig erachtet wurde, zu Unrecht nicht eingetreten. Die Beschwerde in Zivilsachen ist insoweit begründet.
3.5 Bei diesem Ergebnis sind die weiteren Vorbringen der Beklagten 1 (wie betreffend Abänderungsmöglichkeit von Zwischenentscheiden, Beurteilungsmöglichkeit von Unzuständigkeitseinreden oder Zuständigkeit nach <ref-law> für andere als Auskunftsbegehren) nicht zu erörtern. Das Teilurteil, mit welchem die Beklagte 1 (als Miterbin gestützt auf brasilianisches Erbrecht) zur Auskunft verpflichtet wird ("Es wird erkannt: Ziff. 1"), ist schliesslich nicht angefochten und wird von der Gutheissung der Beschwerde in Zivilsachen nicht berührt. | 3.6 Nach dem Dargelegten ist der Beschwerde der Beklagten 1 (Verfahren 5A_136/2012) Erfolg beschieden. Der Beschluss des Obergerichts ("Es wird beschlossen: Ziff. 1") wird aufgehoben. Allerdings ist die Vorinstanz nicht - wie von der Beklagten 1 beantragt - zum Nichteintreten auf die Klage anzuweisen. Das Obergericht wird (entsprechend dem Anfechtungsobjekt) lediglich angewiesen, die Einrede der Unzuständigkeit zu prüfen, soweit diese die Beurteilung von anderen als Informationsansprüchen betrifft.
Die Abänderung des angefochtenen Beschlusses führt dazu, dass das Obergericht die Kosten des vorangegangenen Verfahrens neu zu verteilen hat (vgl. <ref-law>).
Die vorliegende Rückweisung bedeutet mit Blick auf den Beschwerdeantrag nur ein teilweises Obsiegen. Bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens werden die Beklagte 1 und die Klägerin je zur Hälfte kostenpflichtig (<ref-law>); ihre Parteikosten werden wettgeschlagen. Eine Parteientschädigung an die Beklagte 2, welche sich nicht hat vernehmen lassen, entfällt.
Verfahren 5A_137/2012
4. Anlass zur Beschwerde der Beklagten 2 gibt die Pflicht zur Erteilung der Auskunft an die Klägerin (Dispositivziff. 3 im angefochtenen Urteil). Nach Auffassung des Obergerichts macht die Beklagte 2 vergeblich geltend, der Auskunftsanspruch nach Auftragsrecht sei bereits erfüllt worden und daher untergegangen. Die Korrespondenz über die Geschäftsvorgänge der Konti 21.883 ECO und 23.470 DOMINIQUE sei der Klägerin herauszugeben und ihr bekanntzugeben, wer die begünstigten Konti führte und wer im Zeitpunkt der Transaktion Inhaber derselben war, soweit dies der Beklagten 2 bekannt sei.
4.1 Es ist unstrittig, dass die Klägerin nach brasilianischem Recht pflichtteilsgeschützte Erbin ist. Nach den Erwägungen der Vorinstanz besteht nach brasilianischem Erbrecht keine Auskunftspflicht Dritter, insbesondere von Banken gegenüber Nachkommen des Erblassers. Die Klägerin macht ererbte - vertragliche - Informationsrechte geltend, wobei unstrittig ist, dass auf das vertragliche Verhältnis mit der Beklagten 2 schweizerisches Recht massgebend ist. Danach hat die Bank als Beauftragte gestützt auf <ref-law> bzw. ihre Rechenschaftspflicht den Auftraggeber über den Verlauf und die Ereignisse ihrer Tätigkeit zu informieren (FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 23, 27 zu <ref-law>; LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, S. 326 Rz. 14; vgl. Urteil 5A_171/2009 vom 15. Oktober 2009 E. 3.5; Urteil 4A_13/2012 vom 19. November 2012 E. 4.1, zur amtl. Publ. bestimmt). Die Beklagte 2 stellt grundsätzlich nicht in Frage, dass sie die Korrespondenz im Zusammenhang mit den Konto- bzw. Depotbeziehungen 21.883 ECO und 23.470 DOMINIQUE auszuhändigen hat.
4.2 Die Beklagte 2 wendet ein, sie habe im Zusammenhang mit den erwähnten Konti tatsächlich "sämtliche Dokumente" zur Verfügung gestellt und habe keine weiteren Unterlagen, was das Obergericht (in Ziff. 3a im Urteilsdispositiv) mit der Erwähnung von "Korrespondenz" übergangen habe; der auftragsrechtliche Auskunftsanspruch sei erledigt.
4.2.1 Der Beweis der vollständigen Erfüllung der Rechenschaftspflicht obliegt der Beauftragten (vgl. FELLMANN, a.a.O., N. 96 zu <ref-law>). Aus dem Umstand, dass die Beklagte 2 im kantonalen Verfahren (mit Klageantwort und Duplik) "mehrfach schriftlich bestätigt hat", über die erwähnten Konten Auskunft erteilt zu haben, und auf ein Schreiben über Instruktionen betreffend Saldierung des Kontos 23.470 DOMINIQUE hingewiesen hat, hat das Obergericht geschlossen, die Rechenschaftspflicht über die z.T. jahrelang geführten Konti mit Guthaben und Überweisungsaufträgen von z.T. in Millionenhöhe sei noch nicht vollständig erfüllt. Inwiefern die Vorinstanz damit eine geradezu unhaltbare bzw. willkürliche Würdigung der Beweismittel vorgenommen habe (vgl. <ref-law>), ist nicht dargetan, und eine Verletzung der Regeln über die Auskunftspflicht bzw. von <ref-law> liegt insoweit nicht vor.
4.2.2 Unbehelflich ist weiter, wenn die Beklagte 2 (mit Hinweis auf die im Urteilsdispositiv Ziff. 3b genannten Transaktionen) aus der Tatsache, dass die Klägerin die Identität der Empfängerkonten kenne, ableitet, dass sie (die Beklagte 2) der Rechenschaftspflicht nachgekommen sei. Die Beklagte 2 hat - wie dargelegt (E. 4.1) - über den Verlauf und die Ereignisse ihrer Tätigkeit zu informieren, und wenn das Obergericht den Verlauf und die Ereignisse betreffend die erwähnten Transaktionen eingeschlossen hat, ist dies nicht zu beanstanden.
4.3 Weiter rügt die Beklagte 2, dass gemäss Erwägung (IV.2.b/ee) im angefochtenen Urteil die Bekanntgabe nur zu erfolgen habe, "soweit [der Kontoinhaber im Zeitpunkt der Transaktion] der Beklagten 2 bekannt war"; diese Einschränkung erscheine im Urteilsdispositiv (Ziff. 3b) nicht, was eine unzumutbare Rechtsunsicherheit sei. Die Bank sei nicht verpflichtet "nach Informationen zu suchen, welche die Erben sonst noch interessieren könnten"; die Rechenschafts- und Auskunftspflicht könne nur soweit gehen, als Informationen erfasst werden, welche aus der Beziehung mit dem Kontoinhaber stammen. Die Vorbringen sind unbehelflich.
4.3.1 Nach der Rechtsprechung ist die Beklagte 2 - als Bank und Beauftragte - gestützt auf das Auftragsrecht verpflichtet, den Erben in dem Umfang Auskunft zu erteilen, wie die Pflicht den Erblassern gegenüber bestanden hat (<ref-ruling> E. 4 S. 463; vgl. BRETTON-CHEVALLIER/NOTTER, La banque face aux demandes de renseignements des héritiers [...], Not@lex 2011 S. 139 f.; BREITSCHMID/MATT, Informationsansprüche der Erben und ihre Durchsetzung [...], successio 2010 S. 97). Dass es im Erbgang zu Wissensdefiziten und zum Verlust von Belegen über Vorgänge kommen kann, ändert am ererbten Auskunftsrecht grundsätzlich nichts (<ref-ruling> E. 2.6 S. 668), zumal der Beauftragte den Auftraggeber allgemein über alles zu informieren hat, was für ihn von Bedeutung sein kann (FELLMANN, a.a.O., N. 19 zu <ref-law>). Die Beklagte 2 legt nicht dar, inwiefern die ihr vom Obergericht auferlegte Auskunftspflicht gegen Bundesrecht verstossen soll.
4.3.2 Sodann hat das Obergericht zu Recht mit Hinweis <ref-ruling> E. 4 S. 463 festgehalten, dass gestützt auf schweizerisches Auftragsrecht kein Auskunftsrecht des Erben bezüglich Vermögenswerten besteht, an denen der Erblasser bloss wirtschaftlich berechtigt war. Dass die Beklagte 2 zur Herausgabe solcher Informationen verpflichtet worden sei, behauptet sie selber nicht. Eine Verletzung von <ref-law> aus anderen Gründen wird nicht dargetan und die Beschwerde erweist sich (soweit sie den Begründungsanforderungen überhaupt genügt) in diesem Punkt als unbegründet.
4.4 Anlass zur Beschwerde der Beklagten 2 ist schliesslich die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im obergerichtlichen Verfahren.
4.4.1 Das Obergericht hat erwogen, dass keine Partei mit ihren Anträgen vollständig obsiegt hat oder unterlegen ist. Im angefochtenen Urteil werden der Beklagten 2 ein Viertel der Gerichtskosten auferlegt und ihr (zufolge Wettschlagung) keine Parteientschädigung zugesprochen. Die Dispositivziff. 8 und 10 im angefochtenen Urteil, welche die Kosten- und Entschädigungsfolgen aller drei Verfahrensbeteiligten gesamthaft regeln, sind aus anderem Grund hinfällig (E. 3.6). Auf die Neuverteilung der Kosten durch das Obergericht haben die Vorbringen der Beklagten 2, wonach sie mit ihren Anträgen (nahezu) vollumfänglich obsiegt habe, jedoch - wie sich aus dem Folgenden ergibt - keinen Einfluss.
4.4.2 Wohl hat die Beklagte 2 teilweise obsiegt, weil das Obergericht das erstinstanzliche Urteil bzw. die Auskunftspflicht abgeändert hat, soweit die Beklagte 2 in allgemeiner Form über (erwähnte) Kontobeziehungen hinaus zur Auskunft über allfällige Vermögenswerte verpflichtet wurde und das Begehren der Klägerin um eine weitergehende Auskunftserteilung der Klägerin abgewiesen wurde. Vor dem Obergericht hat die Beklagte 2 allerdings die vollumfängliche Aufhebung der vom Bezirksgericht angeordneten Pflicht zur Auskunft und die Abweisung des Auskunftsbegehrens beantragt. Mit diesem Antrag ist sie in weiten Teilen nicht durchgedrungen. Insoweit ist nicht ersichtlich, inwiefern das Obergericht die Grundsätze über die Verteilung der Prozesskosten verletzt habe (vgl. <ref-law>), wenn es die Beklagte 2 nicht als (nahezu) vollumfänglich obsiegende Partei betrachtet hat.
4.5 Nach dem Dargelegten ist der Beschwerde in Zivilsachen der Beklagten 2 (Verfahren 5A_137/2012) kein Erfolg beschieden. Sie wird für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig und zugunsten der Klägerin entschädigungspflichtig (<ref-law>). Eine Parteientschädigung an die Beklagte 1, welche sich nicht hat vernehmen lassen, entfällt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerdeverfahren 5A_136/2012 und 5A_137/2012 werden vereinigt.
2. Verfahren 5A_136/2012
2.1 Die Beschwerde in Zivilsachen wird teilweise gutgeheissen. Der Beschluss ("Es wird beschlossen: Ziff. 1") im Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 23. Dezember 2011 wird aufgehoben. Die Vorinstanz wird angewiesen, die Einrede der Unzuständigkeit zu prüfen, soweit diese die Beurteilung von anderen als Informationsansprüchen betrifft.
2.2 Die Gerichtskosten von Fr. 30'000.-- werden der Beklagten 1 und der Klägerin je zur Hälfte auferlegt.
2.3 Die Parteikosten der Beklagten 1 und der Klägerin werden wettgeschlagen.
3. Verfahren 5A_137/2012
3.1 Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.2 Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beklagten 2 auferlegt.
3.3 Die Beklagte 2 hat die Klägerin mit Fr. 20'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Dezember 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Levante | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['ccdb1d01-8736-4dcd-a018-6cefff2694da', '991c3410-b2d4-4ab2-a216-bee35b3c219e', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '941a1c43-b192-4b29-b12a-57a55ecdeaf9', 'aab22fe1-c560-4cdf-ada8-e954c64098a1', '6a0d5a04-bed3-4c57-836e-8fd0e7a750ed', 'e9617823-575e-4e8d-b610-295c781cf008', '6a0d5a04-bed3-4c57-836e-8fd0e7a750ed'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0c16529a-1284-4147-a9b4-9bd352d59d15 | 2,008 | fr | Considérant:
que par décision du 24 septembre 2002, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Fribourg (ci-après : l'office AI) a mis T._ au bénéfice d'une rente entière fondée sur un degré d'invalidité de 100% depuis le 1er juillet 2001 à la suite d'une incapacité totale de travail consécutive à un syndrome somatoforme douloureux et une dépression réactionnelle à un accident de la circulation routière survenu le 15 juillet 2000;
que par décision du 10 janvier 2005 confirmée sur opposition le 15 décembre suivant, l'office AI a supprimé le droit à la rente, considérant que l'assuré avait recouvré une capacité totale de travail dans une activité adaptée à son état de santé et que le degré d'invalidité en résultant (16%) s'avérait insuffisant pour justifier le maintien du droit à la prestation;
que par jugement du 9 novembre 2006, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a rejeté le recours formé par l'assuré contre ce prononcé;
que T._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont il a requis l'annulation en concluant sous suite de dépens au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour complément d'instruction;
que l'office AI a conclu au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer;
que la décision attaquée ayant été rendue avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1242), de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395);
que le jugement entrepris porte sur des prestations de l'assurance-invalidité, de sorte que le Tribunal fédéral examine uniquement si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, si les faits pertinents ont été constatés de manière manifestement inexacte ou incomplète ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 al. 2 OJ [dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI, en vigueur depuis le 1er juillet 2006], en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ);
que le litige porte sur la suppression par voie de révision de la rente allouée au recourant;
que le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et la jurisprudence relatives à la notion d'invalidité, son évaluation pour les assurés actifs, l'échelonnement des rentes et la révision du droit à la rente, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer;
que compte tenu du pouvoir d'examen limité du Tribunal fédéral, il y a lieu de préciser que les constatations médicales relatives à l'existence d'une atteinte à la santé (tableau clinique, mesures exploratoires, diagnostic, pathogenèse, pronostic) constituent des questions de fait;
qu'il en va de même de l'appréciation médicale relative à la capacité de travail résiduelle ou aux ressources disponibles pour surmonter une atteinte à la santé psychique (art. 6, 1ère phrase, LPGA), ainsi que des considérations relatives au caractère exigible de l'exercice d'une activité lucrative adaptée (art. 6, 2e phrase, LPGA);
qu'en revanche, lorsque l'examen de l'exigibilité repose sur une règle issue de l'expérience générale de la vie, il s'agit là d'une question de droit;
qu'il en va ainsi des conclusions fondées sur l'expérience médicale, telle que par exemple la présomption selon laquelle un trouble somatoforme douloureux ou toute autre atteinte dont les manifestations cliniques sont similaires et pour laquelle il n'existe pas de pathogenèse claire et fiable peut être surmonté avec un effort de volonté raisonnablement exigible (<ref-ruling>, 131 V 49, 130 V 352 et 396);
que selon les constatations issues du jugement entrepris, le recourant présentait au moment de l'octroi du droit à la rente, une incapacité totale de travail consécutive à une atteinte à la santé psychique (syndrome douloureux somatoforme persistant et dépression réactionnelle à un accident de la circulation routière), tandis qu'à l'époque de la suppression du droit à la prestation, cette atteinte s'était résorbée, permettant à l'intéressé de recouvrer une capacité totale de travail dans une activité lucrative exigible;
qu'à l'appui de ce point de vue, les premiers juges se sont fondés sur un rapport d'expertise pluridisciplinaire du 21 décembre 2004 des docteurs M._ (spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie) et H._ (spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie) ainsi que sur les rapports de consultation y relatifs (rapports d'expertise rhumatologique du 23 juillet 2004 et psychiatrique du 16 décembre 2004);
que dans son recours, T._ conteste toute amélioration de son état de santé psychique, respectivement de sa capacité corrélative de travail;
qu'en particulier, il dénie toute valeur probante au rapport d'expertise du docteur H._, motif pris que celui-ci n'a effectué aucun test psychologique permettant d'évaluer le caractère chronique de la dépression réactionnelle et qu'il n'a mené aucune investigation établissant si les critères jurisprudentiels fondant le caractère invalidant d'un trouble somatoforme douloureux étaient réunis ou non;
qu'il requiert par conséquent la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise pluridisciplinaire et la production d'un rapport de son médecin traitant;
qu'au demeurant, il conteste l'affirmation des premiers juges selon laquelle il n'aurait pas collaboré à l'instruction du dossier, signalant par contre certaines difficultés de communication liées à des incompréhensions linguistiques;
que d'emblée, la Cour de céans indique que l'assuré ne saurait se plaindre d'une violation de son droit d'être entendu dès lors qu'il a été informé de l'identité de l'expert psychiatre et n'a fait valoir aucun grief de compréhension linguistique à son encontre (cf. courrier du recourant du 3 mai 2004; voir également arrêt I 222/98 consid. 2.2);
que s'agissant de la mise en oeuvre ou non de test psychologique, il appartient à l'expert et non à la personne expertisée de déterminer les méthodes d'investigation les plus opportunes dans le cadre du mandat qui lui est confié;
qu'en outre, une majorité d'auteurs considère que les tests psychologiques ne constituent qu'un complément d'examen clinique (voir Lignes directrices de la Société suisse de psychiatrie d'assurance pour l'expertise médicale des troubles psychiques, in : Bulletin des médecins suisses, 2004/85, n° 36, p. 1905 et ss);
que par ailleurs, le docteur H._ retient dans son rapport les diagnostics de personnalité histrionique (F60.4) avec majoration des symptômes physiques pour des raisons psychologiques (F68.0) sans incidence sur la capacité de travail de l'intéressé;
qu'il expose que le défaut d'éléments objectifs - aussi bien somatiques que psychiatriques - attestant la présence d'une pathologie invalidante couplé au détachement affectif dont le recourant fait preuve en verbalisant la gravité de son état de santé - dans la mesure où il se montre tout-à-fait résigné à passer le reste de sa vie avec les limitations fonctionnelles et les douleurs qu'il exprime pour autant qu'on lui accorde une rente - force à considérer ses plaintes avant tout comme une manoeuvre d'emprise sur les instances médicales et assécurologiques en vue d'obtenir un bénéfice matériel;
qu'il ajoute que ces observations ne permettent pas de considérer le diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant comme relevant d'une pathologie strictement médicale, mais comme le fruit d'un comportement en grande partie délibéré, raison pour laquelle il retient le diagnostic de majoration de symptômes physiques pour des raisons psychologiques;
qu'en tant que le rapport d'expertise du 16 décembre 2004 du docteur H._ se fonde sur des examens complets, qu'il prend en considération les plaintes exprimées par le recourant, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse et du dossier médical, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et les conclusions des experts dûment motivées, il répond aux exigences jurisprudentielles permettant de lui reconnaître une pleine valeur probante (<ref-ruling> consid. 3a p. 352, 122 V 157 consid. 1c et les références p. 160);
que l'instruction du dossier permet ainsi de statuer en pleine connaissance de cause sur l'état de santé psychique et la capacité corrélative de travail du recourant, de sorte que la mise en oeuvre d'un complément d'instruction s'avère superflue (appréciation anticipée des preuves; cf. <ref-ruling> consid. 6c/cc in fine p. 135, 417 consid. 7b p. 430, 124 I 203 consid. 4a p. 211, 274 consid. 5b p. 285);
que le rapport du docteur H._ établit par ailleurs que le recourant est en traitement thérapeutique auprès des docteurs B._ et W._ (spécialistes en psychiatrie et psychothérapie), de sorte que l'on ne saurait conclure à l'existence d'un état psychique cristallisé, sans évolution possible au plan thérapeutique;
que le docteur H._ constate en outre que l'assuré, qui est jeune, a été accueilli au sein du foyer familial de son frère, qu'il sort quotidiennement, qu'il ne présente pas le parcours typique des personnes présentant un syndrome douloureux somatoforme persistant suite à un épuisement de leurs ressources adaptatives, de sorte qu'il ne subit pas de perte d'intégration sociale et n'a à l'évidence pas épuisé toutes ses ressources adaptatives;
que dès lors l'on ne saurait conclure à l'existence d'un trouble somatoforme douloureux invalidant au sens des critères jurisprudentiels prévalant en la matière (<ref-ruling> consid. 2.2.2. ss p. 353);
que sur le vu de ce qui précède, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé;
qu'en tant que le recourant succombe, les frais de justice corrélatifs (art. 132 OJ dans sa teneur en vigueur dès le 1er juillet 2006) sont mis à sa charge, de même qu'il ne saurait prétendre à une indemnité de dépens (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ), | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 28 février 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Gehring | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '9fa5194b-c43a-4cff-b7dd-ba0bca4c0b21', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c1807ed-2ed8-4b07-b5e4-9bccc89dd078 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde von A._ vom 24. August 2015 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, vom 26. Mai 2015 betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Finanzdirektion (Steueramt) des Kantons Zürich, | in Erwägung,
dass gemäss <ref-law> die Abteilungen in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden (Abs. 2 lit. a) entscheidet, wobei der Entscheid summarisch begründet wird und ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden kann (Abs. 3),
dass die Beschwerde gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz eingegangen und im Einzelnen aufgezeigt wird, welche Vorschriften bzw. Rechte und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60 und 133 IV 286 E. 1.4 S. 287); eine rein appellatorische Kritik genügt ebenso wenig (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 88, 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 f. S. 245 f.) wie blosse Verweisungen (<ref-ruling> E. 4.10 S. 302),
dass das Verwaltungsgericht mit in allen Teilen zutreffender Begründung, worauf verwiesen wird (<ref-law>), die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Finanzdirektion des Kantons Zürich infolge lang andauernder Krankheit materiell als rechtmässig betrachtet und einen Anspruch auf Entschädigung, Schadenersatz und Genugtuung verneint hat,
dass es auf den gestützt auf das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann geltend gemachten Entschädigungsanspruch zu Recht nicht eintrat, da dieser nicht Gegenstand des Verfahrens bildet,
dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin wegen eines formellen Mangels der Kündigungsverfügung willkürfrei eine Entschädigung in Höhe eines halben Monatslohnes zuerkannt und im Übrigen die von der Finanzdirektion zugesprochene Abfindung bestätigt hat,
dass das kantonale Gericht der Beschwerdeführerin Gerichtskosten in Höhe von Fr. 10'450.- auferlegt hat,
dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin, soweit sie den Gültigkeitserfordernissen einer Beschwerde überhaupt zu genügen vermögen, unbegründet sind,
dass die Eingabe vom 24. August 2015 kein Rechtsbegehren enthält (der Verweis auf andere Rechtsschriften, insbesondere im kantonalen Verfahren eingereichte, ist unbeachtlich; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 399 f.) und sich kaum mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung genügenden Weise auseinandersetzt bzw. darlegt, weshalb das kantonale Gericht in seinen Erwägungen Recht verletzt resp. - soweit überhaupt beanstandet - den Sachverhalt qualifiziert unrichtig oder als auf einer Rechtsverletzung beruhend festgestellt haben sollte (vgl. <ref-law>),
dass hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246, 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255) der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht gilt, weshalb insofern eine qualifizierte Rügepflicht besteht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68, 135 V 94 E. 1 S. 95, 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254),
dass es daher der Beschwerde führenden Person obliegt, klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit weiteren Hinweisen),
dass die Beschwerde die für eine Anfechtung von in Anwendung kantonalen Rechts bzw. Verfassungsrechts ergangenen Entscheiden geltenden Vorschriften der qualifizierten Rügepflicht (<ref-law>) kaum erfüllt, indem namentlich nicht konkret und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt wird, welche verfassungsmässigen Rechte und inwieweit sie durch den kantonalen Entscheid verletzt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 176) und die Vorinstanz - soweit überhaupt beanstandet - den Sachverhalt gemäss <ref-law> qualifiziert unrichtig oder als auf einer Rechtsverletzung beruhend festgestellt haben sollte,
dass die offensichtlich unzulässige bzw. unbegründete Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung eines Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und 109 Abs. 3 BGG) - erledigt wird,
dass dem Verfahrensausgang entsprechend die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>), | erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und dem Regierungsrat des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. September 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Hofer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', 'ef7987af-39a1-40e9-a6bd-6585f3852491', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c192763-8208-48c1-928b-bf2e502ba43f | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. X._ fuhr am 15. Oktober 2011, um ca. 12:35 Uhr, am Steuer eines Personenwagens auf der Gontenschwilerstrasse in Richtung Oberkulm. Dabei kam er in einer leichten Linkskurve von der Fahrbahn ab, verlor die Beherrschung über sein Fahrzeug und kollidierte mit dem Masten der parallel zur Strasse verlaufenden Eisenbahn sowie einem Obstbaum. Gegenüber der Polizei erklärten X._ und seine Mutter, Y._ wahrheitswidrig, das Unfallfahrzeug sei von letzterer gelenkt worden.
Am 16. Januar 2012 wurde X._ von der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm wegen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinn von <ref-law> (Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die Verhältnisse, Nichtbeherrschen des Fahrzeugs) sowie Gehilfenschaft zu Irreführung der Rechtspflege (<ref-law>) zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen und einer Busse von 600 Franken verurteilt. Der Strafbefehl erwuchs in Rechtskraft.
Am 11. April 2012 annullierte das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern den Führerausweis von X._, da sich dieser nach einer ersten schweren Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsregeln mit dem Vorfall vom 15. Oktober 2011 während der (verlängerten) Probezeit eine zweite, diesmal mittelschwere Widerhandlung habe zu Schulden kommen lassen. Einer allfälligen Beschwerde entzog es die aufschiebende Wirkung.
Am 17. Oktober 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde von X._ gegen diese Verfügung ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._ in der Sache, dieses Urteil des Verwaltungsgerichts sowie die Annullation seines Führerausweises für die Kategorie A1 aufzuheben und die Sache ans Strassenverkehrsamt zurückzuweisen, um diesbezüglich eine Massnahme als Folge des Unfalls vom 15. Oktober 2011 festzusetzen. Ausserdem ersucht er, seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Strassenverkehrsamt anzuweisen, ihm den Führerausweis der Kategorie A1 auszuhändigen.
C. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2012 wies der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.
D. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
E. In seiner Replik hält X._ an der Beschwerde fest. | Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über eine Administrativmassnahme im Strassenverkehr. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> offen; ein Ausnahmegrund ist nicht gegeben (<ref-law>). Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht, was zulässig ist (Art. 95 lit. a, Art. 97 Abs. 1 BGG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer erwarb am 13. Oktober 2006 den Führerausweis für die Kategorien A1 (Motorräder mit einem Hubraum von nicht mehr als 125 cm3 und einer Motorleistung von höchstens 11 kW), F (Motorfahrzeuge mit einer Höchstgeschwindigkeit bis 45 km/h), G (Landwirtschaftliche Fahrzeuge) und M (Motorfahrräder).
Am 6. Dezember 2007 wurde dem Beschwerdeführer zudem der Führerausweis für die Kat. B (Motorwagen bis zu einem Gewicht von 3'500 kg und nicht mehr als acht Sitzplätzen ausser dem Führersitz) und B1 (Klein- und dreirädrige Motorfahrzeuge mit einem Leergewicht von nicht mehr als 550 kg) gemäss <ref-law> auf Probe erteilt. Am 27. August 2008 wurde ihm der Ausweis wegen einer schweren Widerhandlung gegen die Verkehrsregeln für drei Monate entzogen und die Probezeit um ein Jahr verlängert. Der als mittelschwere Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften eingestufte Vorfall vom 15. Oktober 2011 ereignete sich innerhalb der verlängerten Probezeit und führte damit nach <ref-law> zwingend zur Annullation des Führerausweises auf Probe. All das ist unbestritten. Hingegen vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, er habe den Führerschein für die Kategorien A1 bereits definitiv erworben, weshalb seine Berechtigung zum Führen von Motorrädern bis 125 cm3 Hubraum vom Verfall seines Führerausweises auf Probe für die Kategorien B und B1 nicht betroffen sei.
2.2 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, eine Annullierung des Führerausweises auf Probe gemäss <ref-law> betreffe nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu <ref-law> alle Kategorien und Unterkategorien (<ref-ruling> E. 4). Verfalle der Ausweis des Neulenkers während der Probezeit, so werde dieser annulliert, auch wenn der Ausweis in der Zwischenzeit unbefristet erteilt worden sei; die von <ref-law> in diesem Zusammenhang verwendete Formulierung "Führerausweis auf Probe" sei nicht abschliessend.
2.3 Das ASTRA wendet ein, der Beschwerdeführer sei gar nicht im Besitz eines unbefristeten Ausweises für die Kategorien A1, F, G und M gewesen, da nach <ref-law> die vor der Erteilung des Führerausweises auf Probe erworbenen Unterkategorien und Spezialkategorien ebenfalls auf das Ablaufdatum des Führerausweises auf Probe befristet würden. Der vom Beschwerdeführer am 13. Oktober 2006 erworbene Ausweis für die Unterkategorie A1 sei damit entgegen seiner Auffassung ebenfalls befristet gewesen. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts sei damit im Ergebnis zutreffend, gehe aber in der Begründung fehl: unbefristete Ausweise könnten nicht nach Art. 35a Abs. 1 und 2 VZV annulliert, sondern nur entzogen werden.
2.4 Der Einwand des ASTRA trifft zu. Nach der klaren Vorschrift von <ref-law> wurde der vom Beschwerdeführer am 13. Oktober 2006 erworbene Ausweis der Unterkategorie A1 mit der Erteilung des Führerausweises der Kategorie B auf Probe vom 6. Dezember 2007 ebenfalls auf dessen Ablaufdatum befristet. Die Annullierung des Führerausweises vom 11. April 2012 gilt dementsprechend sowohl für die Kategorie B als auch die Unterkategorie A1, die Rüge ist unbegründet.
2.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, das ASTRA lege nicht dar, auf welcher formellen gesetzlichen Grundlage eine unbefristete Fahrerlaubnis in eine befristete umgewandelt werden dürfe. Die vom Bundesrat in <ref-law> vorgenommene Befristung könne daher nicht rechtens sein. Er rügt damit sinngemäss eine Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung sowie des Gesetzmässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV). Danach müssen bei einer Delegation von rechtssetzenden Befugnissen an die Exekutive die Grundzüge einer die Rechtsstellung der Bürger schwerwiegend betreffenden Regelung im Gesetz selber enthalten sein (<ref-ruling> E. 2.4; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 3c S. 310; <ref-ruling> E. 2; Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. A. Zürich 2012, Rz. 1860 f.).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Bundesrat wird in <ref-law> ausdrücklich zum Erlass von Vollzugsbestimmungen ermächtigt, und der Führerausweis auf Probe ist in <ref-law> in den Grundzügen geregelt. Danach wird der Führerausweis für Motorräder und Motorwagen zunächst nur auf Probe erteilt, der Inhaber muss Weiterbildungskurse besuchen, bei einer Widerhandlung, die zu einem Ausweisentzug führt, wird die dreijährige Probezeit um ein Jahr verlängert, bei einer zweiten derartigen Widerhandlung verfällt der Ausweis, worauf nach frühestens einem Jahr und nach einer verkehrspsychologischen Begutachtung wiederum ein Lernfahrausweis erteilt werden kann. <ref-law> ist eine Vollzugsbestimmung zu dieser gesetzlichen Regelung. Sie hält zunächst in Abs. 1 fest, dass der Führerausweis der Kategorien A und B nur auf Probe erteilt wird, sofern der Bewerber nicht über einen unbefristeten Ausweis der Kategorie A oder B verfügt. Diese Bestimmung wiederholt die bereits im formellen Gesetz enthaltene Regelung und lockert sie etwas, indem Inhaber eines unbefristeten Ausweises für die Kategorie A bei Erfüllen der Voraussetzungen direkt einen unbefristeten Ausweis der Kategorie B erhalten und umgekehrt. Das gilt aber nach <ref-law> nicht für die Unterkategorien: wer nur im Besitz eines unbefristeten Ausweises für eine Unterkategorie - z.B. A1 - ist, erhält den Ausweis für die Kategorie A oder B zunächst auf Probe, wobei diesfalls auch der zuvor (unbefristet) erworbene Ausweis für die Unterkategorie auf das Ablaufdatum des Führerausweises auf Probe befristet wird. Damit wird sichergestellt, dass der Neulenker, der die Probezeit nicht besteht, weil ihm zweimal der Ausweis entzogen werden musste, die Fahrberechtigung für alle Kategorien und Unter- bzw. Spezialkategorien verliert. Das wird klarerweise von Sinn und Zweck von <ref-law> - dem Ausschluss von Neulenkern, die sich im Verkehr nicht bewähren, von der Teilnahme am Strassenverkehr zur Hebung der Verkehrssicherheit - gedeckt, da diese auch durch das unsichere Lenken eines leichten Motorrads von 125 cm3 Hubraum erheblich beeinträchtigt wird. Die Rüge, der Bundesrat habe mit dem Erlass der Vollzugsbestimmung von <ref-law> den ihm von <ref-law> eingeräumten Rechtssetzungsspielraum überschritten und damit das Legalitäts- sowie das Gewaltentrennungsprinzip verletzt, ist unbegründet.
3. Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und dem Bundesamt für Strassen Sekretariat Administrativmassnahmen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Mai 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Störi | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8612a370-75bc-4faa-b711-a59f5ded7a8e', '70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848', '29f7042f-ce0c-44c2-93bd-63b45bdee44c', '72ae05c0-b482-410e-a608-0464fd272a49'] | ['c739a9af-353c-4e46-893f-e501000de455', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '49c34916-a1f3-4b4a-9ada-a9f6a1edfcde', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'fe85c228-9209-4d74-854d-2ab96a388087'] |
0c192a4a-1901-44b7-a650-61ebadf39081 | 2,007 | it | Considerando:
che il 9 luglio 2007 C._ è insorto al Tribunale federale contro un giudizio 29 maggio 2007 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino,
che per decreto del 22 agosto 2007 il Presidente della II Corte di diritto sociale del Tribunale federale ha invano invitato il ricorrente a fornire entro il 6 settembre 2007 un anticipo spese di fr. 500.- conformemente all'art. 62 cpv. 1 e 3 LTF,
che il 19 settembre 2007 il Presidente della Corte adita ha assegnato al ricorrente un termine suppletorio, scadente il 1° ottobre 2007, ai sensi dell'<ref-law> per il versamento dell'anticipo spese,
che il ricorrente non ha pagato l'anticipo spese nemmeno nel termine suppletorio,
che pertanto, in virtù dell'<ref-law>, il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile,
che le spese giudiziarie devono essere addossate al ricorrente (art. 66 cpv. 1 e 3 LTF), | per questi motivi, il Presidente della II Corte di diritto sociale, statuendo secondo la procedura semplificata dell'<ref-law>, pronuncia:
per questi motivi, il Presidente della II Corte di diritto sociale, statuendo secondo la procedura semplificata dell'<ref-law>, pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 200.- sono poste a carico del ricorrente.
2. Le spese giudiziarie di fr. 200.- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c1a9c4f-4c2c-44b9-b877-4799cdccef8e | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die 1955 geborene I._ war als Sekretärin in einem 60 %-Pensum in der Firma X._ AG tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert, als sie am 30. Mai 3003 einen Unfall erlitt. Sie wurde, auf einem Gartenstuhl sitzend, von einer Krähe attackiert, machte eine Ausweichbewegung, verlor dadurch das Gleichgewicht und stürzte mit dem Stuhl seitwärts/rückwärts um. Der wegen danach aufgetretener Beschwerden im Nacken- und Kopfbereich am 2. Juni 2003 aufgesuchte Hausarzt diagnostizierte mit Bericht vom 20. Juni 2003 eine Kontusion der Halswirbelsäule (HWS) und bestätigte eine Arbeitsunfähigkeit. Bei den folgenden medizinischen Abklärungen wurde sodann von einem beim Unfall erlittenen HWS-Distorsionstrauma ausgegangen. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld). Mit Verfügung vom 12. August 2005 eröffnete sie der Versicherten, die Leistungen würden auf den 1. Oktober 2005 eingestellt; zudem wurde ein Anspruch auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung verneint. Zur Begründung führte die SUVA aus, die noch geklagten Beschwerden stünden nicht in einem rechtserheblichen Zusammenhang mit dem Unfall vom 30. Mai 2003. Daran hielt die SUVA auf die von I._ und deren Krankenversicherer erhobenen Einsprachen hin fest (Einspracheentscheid vom 11. Mai 2006).
B. I._ reichte hiegegen Beschwerde ein. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern gewährte ihr die unentgeltliche Verbeiständung und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 10. Dezember 2007 ab.
C. I._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung von Einsprache- und kantonalem Entscheid sei die SUVA zu verpflichten, ab 1. Oktober 2005 weiterhin Leistungen, insbesondere Heilbehandlung, Taggeld, eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung, zu erbringen. Weiter wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das letztinstanzliche Verfahren ersucht. Mit Eingabe vom 9. April 2008 ergänzt I._, in Wahrnehmung des ihr gewährten rechtlichen Gehörs, ihre Vorbringen im Hinblick auf das Urteil <ref-ruling>.
Die SUVA beantragt die Abweisung der Beschwerde, ohne sich weiter zur Sache zu äussern. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin aus dem Unfall vom 30. Mai 2003 ab 1. Oktober 2005 weiterhin Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung hat.
Die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der Streitsache sind im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Es betrifft dies insbesondere die von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze zur Prüfung der für einen Leistungsanspruch erforderlichen Unfallkausalität nach der sog. Schleudertrauma-Praxis, welche bei nicht mit organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen verbundenen Schleudertraumen, äquivalenten Verletzungen der HWS und Schädel-Hirntraumen zur Anwendung gelangt. Darauf wird verwiesen.
Anzufügen bleibt, dass das Bundesgericht jüngst die Schleudertrauma-Praxis in zweierlei Hinsicht präzisiert hat: Zum einen wurden die Anforderungen an den Nachweis einer natürlich unfallkausalen Verletzung, welche die Anwendung dieser Praxis bei der Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhangs rechtfertigt, erhöht. Zum anderen wurden die Kriterien, welche abhängig von der Unfallschwere gegebenenfalls in die Adäquanzbeurteilung einzubeziehen sind, teilweise modifiziert (<ref-ruling> E. 9 und 10 S. 121 ff.).
2. Das kantonale Gericht hat zunächst erwogen, dass sich eine allfällige weitere Leistungspflicht des Unfallversicherers einzig aus Beschwerden im Bereich von Nacken und Kopf ergeben kann. Gesundheitliche Probleme in anderen Körperregionen, unter anderem im unteren Rückenbereich, seien unfallfremd.
Diese Beurteilung ist nach Lage der medizinischen Akten richtig. Namentlich ist unwahrscheinlich, dass das von der Beschwerdeführerin erneut erwähnte Karpaltunnelsyndrom in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem Unfall und der dabei erlittenen HWS-Verletzung steht. Die Beschwerden aus dem Syndrom waren im Übrigen ohnehin nur vorübergehender Natur und gegen Ende des Jahres 2004 weitgehend abgeklungen.
3. Die Vorinstanz ist im Weiteren zum Ergebnis gelangt, die persistierenden Beschwerden im Bereich von Nacken und Kopf seien natürlich unfallkausal. Sie liessen sich aber nicht mit einer organisch objektiv ausgewiesenen Folge des Unfalles vom 30. Mai 2003 erklären. Diese Beurteilung ist nach Lage der Akten richtig und auch nicht umstritten.
Demnach hat, anders als bei organisch klar ausgewiesenen Unfallfolgen, bei welchen der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel ohne weiteres zusammen mit dem natürlichen Kausalzusammenhang bejaht werden kann, eine besondere Adäquanzprüfung zu erfolgen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 112 mit Hinweisen). Diese hat gemäss dem insofern unbestrittenen vorinstanzlichen Entscheid nach der Schleudertrauma-Praxis zu erfolgen.
4. 4.1 Für die Adäquanzbeurteilung ist an das (objektiv erfassbare) Unfallereignis anzuknüpfen, wobei zwischen banalen bzw. leichten Unfällen einerseits, schweren Unfällen anderseits und schliesslich dem dazwischen liegenden mittleren Bereich unterschieden wird (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126). Massgebend für die Beurteilung der Unfallschwere ist der augenfällige Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften (SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2, 3 und 4/07, E. 5.2 und 5.3.1; Urteil 8C_536/2007 vom 11. Juni 2008, E. 6.1).
Das kantonale Gericht hat den Unfall vom 30. Mai 2003 als mittelschweres Ereignis im Grenzbereich zu den leichten Unfällen eingestuft. Vorstellbar wäre zwar auch eine Einreihung bei den leichten Unfällen, wie dies die SUVA im vorinstanzlichen Verfahren noch geltend gemacht hatte. Dies muss nicht abschliessend geprüft werden, ist doch der adäquate Kausalzusammenhang auch bei der von der Vorinstanz angenommenen Unfallschwere zu verneinen, wie die folgenden Erwägungen ergeben.
4.2 Von den weiteren in die Beurteilung einzubeziehenden Kriterien müssten für die Bejahung der Adäquanz entweder ein einzelnes in besonders ausgeprägter Weise oder aber mehrere in gehäufter oder auffälliger Weise erfüllt sein (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f., 117 V 359 E. 6a S. 367).
Die massgeblichen Kriterien wurden teilweise durch <ref-ruling> modifiziert. Das kantonale Gericht hat sie noch in ihrer früheren Fassung geprüft und alle verneint. Demgegenüber erachtet die Versicherte sämtliche gemäss <ref-ruling> relevanten Kriterien für erfüllt.
4.2.1 Klar nicht erfüllt ist das Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des erfolgten Angriffs einer Krähe.
4.2.2 Eine ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert, ist ebenfalls zu verneinen. Entgegen der von der Versicherten vertretenen Auffassung bestehen keine überzeugenden Hinweise dafür, dass bei einem ersten stationären Rehabilitationsaufenthalt eine Übertherapierung stattgefunden hat, welche eine solche Verschlimmerung mit sich brachte.
4.2.3 Es liegen auch kein schwieriger Heilungsverlauf und keine erheblichen Komplikationen vor. Namentlich ist nicht wahrscheinlich, dass das von der Versicherten in diesem Zusammenhang erwähnte Karpaltunnelsyndrom den Heilungsverlauf in Bezug auf die HWS-Verletzung in erheblicher Weise beeinträchtigt hat.
4.2.4 Was die verbleibenden Kriterien der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen, der fortgesetzt spezifischen, belastenden ärztlichen Behandlung (bisher: ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung), der erheblichen Beschwerden (bisher: Dauerbeschwerden) sowie der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen (bisher: Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit) betrifft, ist festzuhalten, dass nebst der HWS-Problematik wesentliche unfallfremde Beschwerden aufgetreten sind, namentlich aufgrund des Karpaltunnelsyndroms und im unteren Rückenbereich. Wird nur die unfallbedingte Beeinträchtigung im Bereich Nacken und Kopf berücksichtigt, liegt von den besagten Kriterien höchstens und nicht in besonders ausgeprägter Weise dasjenige der erheblichen Beschwerden vor.
Was die Versicherte vorbringt, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Das Auftreten von als erheblich geschilderten Schmerzen in der Nacht nach dem Unfall lässt nicht den Schluss auf eine schwere oder besonders geartete Verletzung zu. Sodann fanden zwar zwei stationäre Rehabilitationen statt. Im Übrigen beschränkten sich die Behandlungsmassnahmen aber im Wesentlichen auf ein- bis zweimal wöchentlich durchgeführte Physiotherapie mit Craniosacraltherapie und Osteopathie sowie auf ein Aquafit nebst bedarfsabhängiger Schmerzmedikation. Eine fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung liegt damit nicht vor. Schliesslich ergibt sich aus den Akten, dass während nicht unerheblichen Zeiträumen eine Arbeitsfähigkeit in teilweisem bis vollem Umfang der vor dem Unfall ausgeübten Erwerbstätigkeit ärztlich bestätigt und auch ausgeübt wurde. Zudem zeigen die Akten, dass die Versicherte, jedenfalls im späteren Verlauf, nicht bereit war, die von den beteiligten Fachärzten bestätigte Restarbeitsfähigkeit zumindest versuchsweise erwerblich umzusetzen. Es kann somit weder von einer erheblichen Arbeitsunfähigkeit noch von besonderen Anstrengungen zu deren Überwindung ausgegangen werden.
4.2.5 Zusammenfassend liegt höchstens, und nicht in besonders ausgeprägter Weise, ein Kriterium vor. Die Vorinstanz hat daher den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 30. Mai 2003 und den noch bestehenden Beschwerden, und damit die Leistungspflicht des Unfallversicherers, zu Recht verneint.
5. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin als der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten kann gewährt werden (Art. 64 BGG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist und die Beschwerde (allerdings knapp) nicht als aussichtslos zu bezeichnen war (<ref-ruling> E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. August 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003'] | [] |
0c1af067-25fa-4558-9a3d-e85356af5122 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 9. September 2003 ordnete die Bezirksanwaltschaft II für den Kanton Zürich (nachfolgend: BAK II) die Überwachung der E-Mail-Adresse einer wegen strafbaren Handlungen im Sinne der Art. 195 und 196 StGB beschuldigten Person an. Gleichentags ersuchte die BAK II den Dienst für Besondere Aufgaben des Eidg. Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (nachfolgend: DBA) um Durchführung der angeordneten Überwachung. Der DBA übermittelte den Überwachungsauftrag an die Internetanbieterin TDC Switzerland AG (nachfolgend: sunrise) als Providerin und wies sie ausdrücklich darauf hin, dass die fragliche E-Mail-Adresse nicht direkt über sunrise laufe, sondern über eine weitere Anbieterin (X._ AG), für welche sunrise als Hauptproviderin auftrete. Es sei wichtig, dass die X._ AG von der Überwachung nichts erfahre. Die Präsidentin der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich genehmigte die angeordnete Überwachungsmassnahme am 12. September 2003, befristet bis zum 9. Dezember 2003. In der Folge unterblieb die Überwachung. Am 29. September 2003 verpflichtete der DBA sunrise als Hauptproviderin mittels förmlicher Verfügung, die verlangten Daten abzuliefern bzw. diese bis zu einem rechtskräftigen Entscheid zur Verfügung zu halten.
Gegen diese Verfügung erhob sunrise bei der Rekurskommission des Eidg. Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (nachfolgend: REKO UVEK) am 29. Oktober 2003 Verwaltungsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung aufzuheben. Die Umsetzung des Überwachungsauftrages sei - so wie verlangt - technisch nicht machbar; das hätten Abklärungen unter Zuzug einer spezialisierten Firma und auch die Rücksprache mit der Kantonspolizei Zürich ergeben. Der DBA habe es rechtswidrig unterlassen, die technische Machbarkeit abzuklären.
Am 6. November 2003 bezog die REKO UVEK den Kanton Zürich als Beschwerdegegner mit ins Verfahren ein. Für diesen beantragte die BAK II sinngemäss Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellte der DBA. Mit Zwischenverfügung vom 13. Februar 2004 wies der Präsident der REKO UVEK das von der BAK II gestellte Gesuch, der Verwaltungsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen, ab, soweit darauf einzutreten war.
Am 16. Februar 2004 teilte der DBA der REKO UVEK mit, dass die BAK II am 14. Dezember 2003 erneut die Überwachung der besagten E-Mail-Adresse sowie die rückwirkende Überwachung abgehender und eingehender Verbindungen vom 10. bis 15. Dezember 2003 angeordnet und die Präsidentin der Anklagekammer des Zürcher Obergerichtes diese Anordnung, befristet bis zum 9. März 2004, genehmigt habe. Durch einen Fehler des DBA sei diese Überwachungsanordnung und der Genehmigungsentscheid nicht an sunrise weitergeleitet worden. Mit Verfügung vom 17. Februar 2004 verpflichtete der DBA sunrise zur Lieferung der verlangten Daten. Einer allfälligen Beschwerde entzog er die aufschiebende Wirkung.
Gegen diese Verfügung erhob sunrise am 18. März 2004 erneut Verwaltungsbeschwerde bei der REKO UVEK mit den Anträgen, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen und die Verfügung aufzuheben. Der DBA beantragte Abweisung der Beschwerde. Die BAK II äusserte sich nicht.
Gegen diese Verfügung erhob sunrise am 18. März 2004 erneut Verwaltungsbeschwerde bei der REKO UVEK mit den Anträgen, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen und die Verfügung aufzuheben. Der DBA beantragte Abweisung der Beschwerde. Die BAK II äusserte sich nicht.
B. Nach Durchführung eines mehrfachen Schriftenwechsels schrieb die REKO UVEK mit Urteil vom 20. April 2004 die Beschwerde vom 29. Oktober 2003 als gegenstandslos ab und trat auf die Beschwerde vom 18. März 2004 nicht ein. Nach Auffassung der REKO UVEK ist wegen Ablaufs der Befristung der Überwachungsanordnungen das Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung für die erste Verfügung weggefallen; das führe zur Gegenstandslosigkeit der Beschwerde. Für die zweite Verfügung habe ein Anfechtungsinteresse gar nie bestanden, da die Verwaltungsbeschwerde erst nach Ablauf der Befristung erhoben worden sei.
B. Nach Durchführung eines mehrfachen Schriftenwechsels schrieb die REKO UVEK mit Urteil vom 20. April 2004 die Beschwerde vom 29. Oktober 2003 als gegenstandslos ab und trat auf die Beschwerde vom 18. März 2004 nicht ein. Nach Auffassung der REKO UVEK ist wegen Ablaufs der Befristung der Überwachungsanordnungen das Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung für die erste Verfügung weggefallen; das führe zur Gegenstandslosigkeit der Beschwerde. Für die zweite Verfügung habe ein Anfechtungsinteresse gar nie bestanden, da die Verwaltungsbeschwerde erst nach Ablauf der Befristung erhoben worden sei.
C. Die BAK II, Büro OK-3, Bezirksanwalt lic. iur. B. Meier, führt am 19. Mai 2004 für den Kanton Zürich eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil der REKO UVEK vom 20. April 2004 mit folgenden Anträgen:
"Es sei die Firma TDC Switzerland AG (...) anzuweisen, umgehend den e-mail Anschluss (...) nach Massgabe des Technischen Dienstes der Kantonspolizei Zürich zur direkten Überwachung des laufenden e-mail Verkehrs zur Kantonspolizei Zürich zu schalten, sowie die Randdaten seit dem 9. September 2003 der Kantonspolizei Zürich zu überweisen;
evtl. sei der Dienst für Besondere Aufgaben (DBA) des Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) anzuweisen, die genannte Überwachung bei der Firma TDC Switzerland nach Anweisung der Kantonspolizei Zürich umgehend zu vollziehen;
evtl. sei der Entscheid vom 20. April 2004 der Rekurskommission UVEK zu neuem Entscheid zurück zu weisen."
Die BAK II hält - kurz zusammengefasst - eine direkte Überwachungsanordnung durch das Bundesgericht für angezeigt, weil fortlaufende Fehlleistungen von DBA und REKO UVEK "ein dringendes Ermittlungsverfahren fast mutwillig zu hindern scheinen". Zudem beruhe der angefochtene Entscheid auf aktenwidriger Sachverhaltsfeststellung und stelle die Gegenstandslos-Erklärung der Beschwerde vom 29. September 2003 einen Ermessensmissbrauch dar.
Die REKO UVEK beantragt, die Beschwerde abzuweisen soweit darauf eingetreten werde. Den gleichen Antrag stellt sunrise. Der DBA schliesst auf Abweisung der Beschwerde, eventuell sei diese bezüglich Ziffer 2 des angefochtenen Dispositivs an die REKO UVEK zurückzuweisen. Zu Letzterem weist der DBA darauf hin, dass "betreffend der Verlängerung der Überwachungsmassnahme vom 5. März 2004, welche die Zeitspanne vom 9. März bis zum 9. Juni 2004 zum Gegenstand hatte, beim DBA rechtzeitig eine weitere Verlängerung vom 9. Juni bis 9. September 2004 eingegangen sei". | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es fragt sich, ob die BAK II, "Büro OK 3, BA lic. iur. B. Meier", in gültiger Weise für den Kanton Zürich eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen darf. Das erscheint höchst zweifelhaft und hätte, anders als in Ziffer 2 lit. b der Beschwerde angenommen, sehr wohl einlässlich dargetan werden müssen. Wie es sich aber letztlich mit dieser Frage verhält, mag mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen offen bleiben.
1. Es fragt sich, ob die BAK II, "Büro OK 3, BA lic. iur. B. Meier", in gültiger Weise für den Kanton Zürich eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen darf. Das erscheint höchst zweifelhaft und hätte, anders als in Ziffer 2 lit. b der Beschwerde angenommen, sehr wohl einlässlich dargetan werden müssen. Wie es sich aber letztlich mit dieser Frage verhält, mag mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen offen bleiben.
2. Mit dem Hauptantrag verlangt die BAK II, dass das Bundesgericht sunrise anweise, den fraglichen E-Mail-Anschluss im Rahmen einer Direktschaltung zur Kantonspolizei Zürich zu überwachen sowie die Randdaten seit dem 9. September 2003 der Kantonspolizei Zürich zu überweisen. Dieses Begehren liegt ausserhalb des durch den angefochtenen Entscheid mitumschriebenen Streitgegenstandes (vgl. lit. B. hiervor) und ist deshalb unzulässig; insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. Mit dem Hauptantrag verlangt die BAK II, dass das Bundesgericht sunrise anweise, den fraglichen E-Mail-Anschluss im Rahmen einer Direktschaltung zur Kantonspolizei Zürich zu überwachen sowie die Randdaten seit dem 9. September 2003 der Kantonspolizei Zürich zu überweisen. Dieses Begehren liegt ausserhalb des durch den angefochtenen Entscheid mitumschriebenen Streitgegenstandes (vgl. lit. B. hiervor) und ist deshalb unzulässig; insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3. In Bezug auf das erste Eventualbegehren verkennt die BAK II die funktionelle Stellung des Bundesgerichts im Rahmen der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflege. Das Bundesgericht hat hier als zweite und letzte Rechtsmittelinstanz zu amten und Entscheide der REKO UVEK auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen. Es ist weder Aufsichtsbehörde über den DBA noch gar verfügende erste Instanz im Bereich der Überwachung von Internet-Zugängen. Das Begehren ist unzulässig; auch insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3. In Bezug auf das erste Eventualbegehren verkennt die BAK II die funktionelle Stellung des Bundesgerichts im Rahmen der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflege. Das Bundesgericht hat hier als zweite und letzte Rechtsmittelinstanz zu amten und Entscheide der REKO UVEK auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen. Es ist weder Aufsichtsbehörde über den DBA noch gar verfügende erste Instanz im Bereich der Überwachung von Internet-Zugängen. Das Begehren ist unzulässig; auch insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
4. Der zweite Eventualantrag kann dahin verstanden werden, dass der Entscheid der REKO UVEK aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an diese Instanz zurückzuweisen sei. Hierin liegt zwar ein zulässiges Begehren. Dennoch kann auf die Beschwerde auch in diesem Punkt nicht eingetreten werden.
Die REKO UVEK war gestützt auf zwei Beschwerden der sunrise mit der Streitsache befasst. Sie hat die Beschwerde vom 29. Oktober 2003 als gegenstandslos abgeschrieben und ist auf jene vom 18. März 2004 nicht eingetreten. Beide Mal war ausschlaggebend, dass die für die Überwachung unumgängliche kantonale Genehmigung in zeitlicher Hinsicht abgelaufen war (vgl. lit. B. hiervor). Die BAK II zeigt nicht auf, worin sie durch das Dispositiv dieses Entscheids im Sinne von Art. 103 lit. a OG beschwert ist. Sie setzt sich auch mit der Begründung des angefochtenen Entscheids nicht rechtsgenüglich auseinander. Vielmehr unterstellt sie der Vorinstanz, diese hätte wissen können (bzw. wissen müssen), dass die Überwachungsgenehmigung im Urteilszeitpunkt bis zum 9. Juni 2004 verlängert war. Dabei lässt die BAK II aber zweierlei ausser Acht. Zum einen hat sie selber zu verantworten, dass die zweite Überwachungsanordnung seitens des DBA erst nach Ablauf der bis zum 9. Dezember 2003 befristeten ersten Anordnung erfolgen konnte, weil der Verlängerungsantrag nicht während der laufenden Überwachungsanordnung gestellt worden war (vgl. Art. 7 Abs. 5 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1]). Zum andern hat sie seinerzeit auf Schlussbemerkungen an die REKO UVEK verzichtet, in welchen die heute in den Vordergrund gerückten Fehlleistungen des DBA hätten korrigiert werden können. Sodann kann mit Bezug auf den angefochtenen Entscheid auch nicht von einem (fortbestehenden) aktuellen Rechtsschutzinteresse der BAK II die Rede sein. Das könnte höchstens in Betracht gezogen werden, wenn der DBA gegenwärtig nicht mit der konkreten Durchsetzung der Überwachung der fraglichen Internet-Adresse befasst wäre. Indessen hat der DBA in seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht darauf hingewiesen, dass rechtzeitig eine Verlängerung der genehmigten Überwachungsanordnung eingereicht worden sei. Aus der Beschwerdeantwort-Beilage Nr. 8 ergibt sich sodann, dass der DBA versucht, die Überwachungsanordnung in Zusammenarbeit mit sunrise und der BAK II technisch umzusetzen. Zu diesen Gegebenheiten findet sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kein Wort (vgl. im Übrigen zu den Obliegenheiten des DBA auch das zur amtlichen Publikation vorgesehene Urteil des Bundesgerichts 1A.185,186 u.187/2003 vom 13. April 2004).
Die REKO UVEK war gestützt auf zwei Beschwerden der sunrise mit der Streitsache befasst. Sie hat die Beschwerde vom 29. Oktober 2003 als gegenstandslos abgeschrieben und ist auf jene vom 18. März 2004 nicht eingetreten. Beide Mal war ausschlaggebend, dass die für die Überwachung unumgängliche kantonale Genehmigung in zeitlicher Hinsicht abgelaufen war (vgl. lit. B. hiervor). Die BAK II zeigt nicht auf, worin sie durch das Dispositiv dieses Entscheids im Sinne von Art. 103 lit. a OG beschwert ist. Sie setzt sich auch mit der Begründung des angefochtenen Entscheids nicht rechtsgenüglich auseinander. Vielmehr unterstellt sie der Vorinstanz, diese hätte wissen können (bzw. wissen müssen), dass die Überwachungsgenehmigung im Urteilszeitpunkt bis zum 9. Juni 2004 verlängert war. Dabei lässt die BAK II aber zweierlei ausser Acht. Zum einen hat sie selber zu verantworten, dass die zweite Überwachungsanordnung seitens des DBA erst nach Ablauf der bis zum 9. Dezember 2003 befristeten ersten Anordnung erfolgen konnte, weil der Verlängerungsantrag nicht während der laufenden Überwachungsanordnung gestellt worden war (vgl. Art. 7 Abs. 5 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1]). Zum andern hat sie seinerzeit auf Schlussbemerkungen an die REKO UVEK verzichtet, in welchen die heute in den Vordergrund gerückten Fehlleistungen des DBA hätten korrigiert werden können. Sodann kann mit Bezug auf den angefochtenen Entscheid auch nicht von einem (fortbestehenden) aktuellen Rechtsschutzinteresse der BAK II die Rede sein. Das könnte höchstens in Betracht gezogen werden, wenn der DBA gegenwärtig nicht mit der konkreten Durchsetzung der Überwachung der fraglichen Internet-Adresse befasst wäre. Indessen hat der DBA in seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht darauf hingewiesen, dass rechtzeitig eine Verlängerung der genehmigten Überwachungsanordnung eingereicht worden sei. Aus der Beschwerdeantwort-Beilage Nr. 8 ergibt sich sodann, dass der DBA versucht, die Überwachungsanordnung in Zusammenarbeit mit sunrise und der BAK II technisch umzusetzen. Zu diesen Gegebenheiten findet sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kein Wort (vgl. im Übrigen zu den Obliegenheiten des DBA auch das zur amtlichen Publikation vorgesehene Urteil des Bundesgerichts 1A.185,186 u.187/2003 vom 13. April 2004).
5. Nach dem Gesagten muss es beim angefochtenen Entscheid und den offenbar immer noch andauernden Bemühungen des DBA um technische Umsetzung der fraglichen Überwachungsanordnung sein Bewenden haben. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ohne prozessuale Weiterungen nicht einzutreten.
Bei diesem Prozessausgang sind gestützt auf Art. 156 Abs. 2 OG keine Kosten zu erheben. Hingegen hat die BAK II (Kanton Zürich) die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die BAK II (Kanton Zürich) hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
3. Die BAK II (Kanton Zürich) hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Dienst für Besondere Aufgaben (DBA) und der Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Juni 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['2f32dcbc-d1ff-443f-bc53-6e2f41ebd235', '0ec46f46-c40d-4f8d-bba0-5a3656aba7b6', '92b0f209-1975-491e-8f99-aa79989eab0c', 'c95e6402-41cd-40c3-a885-11ac6a2d2529', 'fe85e7c3-0010-4225-a05b-a03cae430803', 'bc21aa88-5d39-45fb-ab88-6ee68f2f666c'] |
0c1c8a6b-f19d-4238-a830-cd2a12e1d943 | 2,010 | de | In Erwägung,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 22. April 2010 beim Obergericht des Kantons Zürich beantragte, es sei ihm für eine beabsichtigte Schadenersatzklage "Prozesskostenhilfe" zu gewähren;
dass der Präsident der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich das Gesuch des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 3. Mai 2010 abwies, soweit er darauf eintrat;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 5. Juli 2010 datierte Eingabe einreichte, in der er erklärte, gegen die Verfügung vom 3. Mai 2010 Beschwerde einzulegen;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gerichts verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Eingabe vom 5. Juli 2010 diese Anforderungen offensichtlich nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (<ref-law>);
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG); | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Juli 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c1d1419-b305-4f52-a3f2-5597c2daf098 | 2,013 | fr | Faits:
A.
A._ a été engagé dès le 13 septembre 1999 en qualité de maçon par l'entreprise X._ SA. Dans son activité professionnelle, il a été victime de deux accidents, les 14 novembre 1999 et 5 janvier 2007, à la suite desquels il a souffert respectivement d'une petite lésion des tendons de la coiffe des rotateurs de l'épaule droite et d'une importante rupture du sus-épineux de l'épaule droite. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris en charge les conséquences de ces accidents.
Le 2 avril 2009, A._ a glissé et chuté sur son côté gauche en enjambant un muret sur un chantier alors qu'il portait de lourds outils. Bien qu'il ait ressenti des douleurs dans la région axillaire, l'épaule et le bras gauches et rencontré des difficultés à effectuer certains mouvements, il a continué à travailler jusqu'au 30 avril 2009 avant de consulter un médecin. Dès cette date, il a cessé d'exercer toute activité lucrative.
Se fondant notamment sur le résultat d'une arthro-IRM de l'épaule gauche effectuée le 18 juin 2009, le docteur C._, spécialiste FMH en médecine interne, a posé le diagnostic de rupture du tendon du sus-épineux, d'atteinte partielle du sous-scapulaire et dans une moindre mesure du sous-épineux (rapport du 3 juillet 2009).
Le 15 décembre 2009, A._ a déposé une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-près: l'OAI).
Dans un rapport d'examen médical final du 24 septembre 2010, le docteur U._, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil moteur et médecin d'arrondissement de la CNA, a considéré la situation comme stabilisée. Il a estimé la capacité de travail de l'assuré à 100 % dans toute activité ne nécessitant pas le port de charges supérieures à 5 kilos, ni l'élévation des bras au-dessus du plan de l'horizontale.
Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'OAI a confié la réalisation d'une expertise au docteur S._, spécialiste FMH en rhumatologie et en médecine interne. Ce praticien a retenu comme diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail, des omalgies bilatérales chroniques, un syndrome lombo-vertébral récurrent sans signe radiculaire irritatif ou déficitaire (discopathie L4-L5 sans conflit radiculaire), un syndrome cervico-brachial récurrent sans signe radiculaire irritatif ou déficitaire (discopathie multi-étagée modérée) et un syndrome polyinsertionnel douloureux récurrent (diminution du seuil de tolérance à la douleur). Il a conclu à une capacité de travail de 80 % dans une activité adaptée, c'est-à-dire respectant les limitations fonctionnelles suivantes: les mouvements en porte-à-faux répétitifs de manière prolongée, le port de charges de plus de 10 kilos ainsi que les mouvements des membres supérieurs au-dessus de l'horizontale (cf. rapport d'expertise du 18 octobre 2010 et correctifs et complément des 10 mars et 5 juillet 2011).
Par décision du 15 février 2011, confirmée sur opposition le 26 août 2011, la CNA a alloué à A._, dès le 1 er novembre 2010, une rente d'invalidité de 25 %, ainsi qu'une indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur un taux de 19 %. En ce qui concerne l'incapacité de gain, la CNA a estimé que l'assuré était en mesure d'exercer une activité légère dans différents secteurs de l'industrie à la condition de ne pas trop mettre à contribution ses bras. Se fondant sur cinq descriptions de postes de travail (DPT), elle a fixé le revenu d'invalide à 4'922 fr. par mois puis elle a comparé celui-ci à un revenu sans invalidité de 6'582 fr. L'assuré a recouru contre cette décision sur opposition en concluant à l'octroi d'une rente d'invalidité fondée principalement sur un taux de 100 %, subsidiairement sur un taux de 52 %. Il a également conclu à ce que le tribunal statue, en la corrigeant, sur l'indemnité pour atteinte à l'intégrité.
Se fondant sur les conclusions de l'expert S._, l'OAI a octroyé à l'assuré une demi-rente d'invalidité fondée sur un taux de 52 % dès le 1 er juin 2010 (cf. décision du 13 octobre 2011). L'assuré a également recouru contre cette décision.
B.
Par jugement du 17 janvier 2013, la juridiction cantonale a rejeté le recours interjeté par l'assuré contre la décision de l'OAI.
Par jugement du même jour, cette même juridiction a partiellement admis le recours contre la décision de la CNA du 26 août 2011. Elle l'a annulée en tant qu'elle constatait que l'indemnité pour atteinte à l'intégrité n'était pas contestée et a renvoyé la cause à la CNA pour instruction complémentaire et nouvelle décision sur ce point. Elle a rejeté le recours pour le surplus.
C.
A._ interjette un recours en matière de droit public contre le jugement du 17 janvier 2013 en matière d'assurance-accident, en concluant derechef à l'octroi d'une rente d'invalidité fondée sur un taux de 100 %, subsidiairement sur un taux de 52 %.
La CNA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
D.
Par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de l'assuré contre le jugement cantonal du 17 janvier 2013 en matière d'assurance-invalidité (8C_150/2013). | Considérant en droit:
1.
1.1. Le litige porte en l'espèce sur le taux de la rente d'invalidité allouée au recourant pour les suites de l'accident du 2 avril 2009. Le taux de l'atteinte à l'intégrité n'est en revanche plus litigieux.
1.2. Dès lors que le jugement entrepris porte sur le droit à des prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par la juridiction cantonale (art. 97 al. 2 et 105 al. 3 LTF).
2.
Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et la jurisprudence relatives aux conditions du droit à la rente de l'assurance-accidents et à la manière d'évaluer le degré d'invalidité. Il suffit d'y renvoyer. On rappellera qu'en l'absence d'un revenu effectivement réalisé - soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible -, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) ou sur les données salariales résultant des descriptions de postes de travail établies par la CNA (<ref-ruling> consid. 5.2. p. 301; <ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 475).
3.
3.1. En l'occurrence, il n'y a pas lieu de revenir sur l'appréciation de la capacité de travail de l'assuré par la CNA dès lors que le recourant ne remet pas en cause les conclusions du docteur U._ sur lesquelles s'est fondée l'intimée.
3.2. Il est à noter d'emblée que la jurisprudence relative au principe d'uniformité de la notion d'invalidité dans l'assurance sociale a été précisée en ce sens que l'évaluation de l'invalidité par les organes de l'assurance-invalidité n'a pas de force contraignante pour l'assurance-accidents (<ref-ruling> consid. 2 p. 365). Les premiers juges pouvaient donc procéder à l'évaluation de l'invalidité du recourant indépendamment de la décision de l'office AI.
4.
La CNA a retenu un taux d'incapacité de gain de 25 % en comparant le revenu sans invalidité d'un montant de 6'582 fr., fondé sur les indications de l'employeur pour l'année 2010, avec un revenu d'invalide de 4'922 fr. correspondant au revenu moyen basé sur cinq descriptions de postes de travail (DPT), à savoir des emplois de fabricant de piles, mécanicien en étampes, contrôleur de pièces, hôtesse d'accueil et d'ouvrier sur métaux (polisseur).
Le recourant conteste la compatibilité des DPT avec son atteinte à la santé. Il fait valoir que dans l'activité de polisseur, les bras sont à la hauteur de la poitrine. Quant à l'activité de fabricant de piles, le travail peut devoir être effectué à la hauteur du buste. Or, si l'on se réfère à l'appréciation du docteur U._, les mouvements des bras au-dessus de l'horizontale sont contre-indiqués. Le recourant requiert en outre la fixation de son revenu d'invalide en se référant aux statistiques salariales et en opérant un abattement de 25 %.
5.
Les critiques du recourant concernant la compatibilité des DPT avec ses limitations fonctionnelles ne sont pas justifiées si l'on se réfère aux descriptions des activités à réaliser pour chaque DPT. En ce qui concerne l'activité de fabricant de piles, elle est exercée en position assise, avec possibilité à tout moment de se lever pour se dégourdir les jambes et ne requiert ni port de charges, ni travaux au-dessus du buste. Quant à l'activité de polisseur, elle s'effectue en position assise, avec la nuque légèrement penchée en avant et les bras sont à la hauteur de la poitrine. Dans la mesure où tant le docteur U._ que le docteur S._ ont préconisé d'éviter les mouvements en porte-à-faux répétitifs de manière prolongée, le port de charges de plus de 10 kilos ainsi que les mouvements des membres supérieurs au-dessus de l'horizontale, on doit admettre que les tâches qu'impliquent les deux activités précitées respectent totalement les limitations fonctionnelles du recourant. Il s'agit donc d'emplois adaptés à son état de santé. Par ailleurs, les autres conditions posées par la jurisprudence pour admettre de se référer aux DPT produites par la CNA étaient remplies en l'espèce (production de cinq DPT au minimum, communication du nombre total de postes de travail pouvant entrer en considération compte tenu du handicap de l'assuré; salaire le plus haut, salaire moyen et salaire le plus bas pour les postes de travail en question; cf. ATF <ref-ruling> consid. 4.2.2 p. 481 in fine). Dans ces conditions, il ne se justifiait pas d'évaluer le revenu d'invalide sur la base des salaires fondés sur les données statistiques résultant de l'ESS (cf. consid. 2 supra).
6.
Vu ce qui précède, il apparaît que le taux de la rente d'invalidité a été correctement fixé dans le cas particulier. Le jugement attaqué n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 23 septembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Leuzinger
La Greffière: Fretz Perrin | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', '87a01dc1-0450-4111-8c5e-17703711b1b5', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c1d24fa-e7ef-47f8-9bd8-b6c3dda85ac1 | 2,005 | de | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Das Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Bern, vollzog in der gegen X._ laufenden Betreibung Nr. 1 (Gruppen-Nr. yyy) am 7. April 2005 die Pfändung. Am 15. April 2005 setzte das Betreibungsamt zur Einkommenspfändung das Existenzminimum auf Fr. 3'231.--/Monat fest, ermittelte eine pfändbare Quote von Fr. 500.-- und zeigte dem Arbeitgeber des Schuldners an, dass der entsprechende Anteil vom Monatslohn dem Betreibungsamt abzuliefern sei. Hiergegen erhob X._ Beschwerde, welche das Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, mit Entscheid vom 10. Juni 2005 abwies.
X._ hat den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 27. Juni 2005 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und sein Existenzminimum sei auf (mindestens) Fr. 3'500.-- zu erhöhen.
Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
2. Die Aufsichtsbehörde hat festgestellt, dass die im Haushalt des Beschwerdeführers lebende Tochter (Jahrgang 1986) volljährig sei, nicht mehr in Ausbildung stehe und keinen Verdienst erziele. Sie hat gefolgert, dass nicht zu beanstanden sei, wenn das Betreibungsamt keinen Kinderzuschlag zum Grundnotbedarf berücksichtigt habe. Sodann habe der Beschwerdeführer nicht nachgewiesen, dass er die Krankenkassenprämien bezahlt habe, so dass das Betreibungsamt entsprechende Zuschläge zu Recht nicht berücksichtigt habe.
2. Die Aufsichtsbehörde hat festgestellt, dass die im Haushalt des Beschwerdeführers lebende Tochter (Jahrgang 1986) volljährig sei, nicht mehr in Ausbildung stehe und keinen Verdienst erziele. Sie hat gefolgert, dass nicht zu beanstanden sei, wenn das Betreibungsamt keinen Kinderzuschlag zum Grundnotbedarf berücksichtigt habe. Sodann habe der Beschwerdeführer nicht nachgewiesen, dass er die Krankenkassenprämien bezahlt habe, so dass das Betreibungsamt entsprechende Zuschläge zu Recht nicht berücksichtigt habe.
3. Gemäss Art. 79 Abs. 1 OG ist in der Beschwerdeschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1).
3.1 Bei der Berechnung des Existenzminimums des Schuldners und seiner Familie (<ref-law>) sind - wie die Aufsichtsbehörde zu Recht festgehalten hat - Kinderzuschläge im Rahmen von <ref-law> für ein mündiges, beim Schuldner wohnendes Kind dann einzurechnen, wenn es noch in (Schul- oder Lehr-) Ausbildung ist und keinen Verdienst hat (vgl. Vonder Mühll, in: Kommentar zum SchKG, N. 20, 24 u. 30 zu Art. 93; vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 36; Urteil 7B.200/1999 vom 26. November 1999, E. 2, Pra 2000 S. 719). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern die Aufsichtsbehörde gegen diese Regel verstossen habe, wenn sie zur Auffassung gelangt ist, das Betreibungsamt habe für die im Haushalt des Beschwerdeführers lebende volljährige, nicht in Ausbildung stehende und keinen Verdienst erzielende Tochter keinen Kinderzuschlag berücksichtigen müssen. Soweit der Beschwerdeführer (unter Beilage von Dokumenten) ausführt, seine Tochter sei bis zum Sommer 2004 zur Schule gegangen, habe im Jahre 2004 nur einen kleinen Nebenverdienst gehabt und könne erst am 15. August 2005 ein Praktikum mit Verdienst beginnen, kann er nicht gehört werden. Zum einen sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im Beschwerdeverfahren unzulässig (Art. 79 Abs. 1 OG); zum anderen legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern die Aufsichtsbehörde die Verhältnisse des Beschwerdeführers im massgebenden Zeitpunkt der Pfändung (<ref-ruling> E. 1 S. 72) verkannt habe.
3.2 Schliesslich setzt der Beschwerdeführer nicht auseinander, inwiefern die Aufsichtsbehörde <ref-law> verletzt habe, wenn sie angenommen hat, das Betreibungsamt habe die Krankenkassenprämien mangels eines Nachweises der tatsächlichen Bezahlung (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 23) in der Existenzminimumsberechnung zu Recht nicht berücksichtigt. Auf die insgesamt nicht substantiierte Beschwerde kann nicht eingetreten werden.
3.2 Schliesslich setzt der Beschwerdeführer nicht auseinander, inwiefern die Aufsichtsbehörde <ref-law> verletzt habe, wenn sie angenommen hat, das Betreibungsamt habe die Krankenkassenprämien mangels eines Nachweises der tatsächlichen Bezahlung (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 23) in der Existenzminimumsberechnung zu Recht nicht berücksichtigt. Auf die insgesamt nicht substantiierte Beschwerde kann nicht eingetreten werden.
4. Das Beschwerdeverfahren ist - unter Vorbehalt der bös- oder mutwilligen Beschwerdeführung - kostenlos (<ref-law>). | Demnach erkennt die Kammer:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Bern, und dem Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. August 2005
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['394a83d9-2267-48ad-9e35-0da9fce2af18', '7a081163-d5f7-4f0f-b5f2-9f9f95a7e2db', 'ce9e0ee1-d201-46d2-9939-5687e126c7e3', '782b45a0-a0fd-4e9d-a084-7c29826bbf24'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
|
0c1e9efd-f4e3-460d-a5bd-2448608cd58c | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Über das Vermögen von A._ wurde am 23. November 2010 durch das Bezirksgericht Zürich der Konkurs eröffnet. Gegen diesen Entscheid hatte A._ eine Reihe von Rechtsmitteln ergriffen, die nicht zum Erfolg führten. Zuständig für das Konkursverfahren ist das Konkursamt Hottingen-Zürich. Mit (rechtskräftigem) Entscheid vom 2. April 2012 ordnete das Bezirksgericht Zürich im Konkurs über A._ die Kollokation einer Forderung der Stiftung B._ als Alleinaktionärin der C._ AG in der Höhe von Fr. 1'670'000.-- zuzüglich Zinsen in der 3. Klasse an. Diese gründet im Ersatz des Schadens, der der Gläubigerin entstanden ist, weil A._ als Organ der C._ AG in widerrechtlicher Weise fünf Inhaberschuldbriefe hat kraftlos erklären lassen.
B.
A._ reichte am 5. Dezember 2013 beim Bezirksgericht Klage gegen das Konkursamt ein. Er wirft dem zuständigen Konkursamt im Rahmen des gegen ihn laufenden Konkursverfahrens eine Verletzung seiner Persönlichkeit vor. Insbesondere habe es sich bei der Kollokation der Forderung der Stiftung B._ in einer Interessenkollision befunden und daher nicht korrekt verhalten. Vorerst verlangte er die Feststellung, dass die C._ AG Inhaberin der fünf Inhaberschuldbriefe sei und er berechtigt gewesen war, diese kraftlos erklären zu lassen. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens änderte er am 14. Oktober 2014 seinen Antrag und verlangte die Feststellung, dass er bei der Kraftloserklärung der Schuldbriefe keine unerlaubten Handlungen im Sinne von <ref-law> und keine Straftaten im Sinne von <ref-law> begangen habe. Das Bezirksgericht Zürich trat mit Beschluss vom 12. November 2014, berichtigt am 8. Dezember 2014, auf die Klage von A._ nicht ein. Es wies sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und auferlegte ihm (berichtigt) die Gerichtskosten von Fr. 9'000.--.
C.
Gegen den erstinstanzlichen Nichteintretensbeschluss (LB140095) und dessen Berichtigung (LB150001) wandte sich A._ an das Obergericht des Kantons Zürich, welches seine Beschwerden als Berufungen entgegennahm und mit Beschluss vom 22. Januar 2015 zu einem Verfahren (LB140095) vereinigte und die zweite Berufung (LB150001) abschrieb. Mit Urteil vom 22. Januar 2015 wies das Obergericht die Berufung ab. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens nahm es auf die Gerichtskasse. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wies es mit Beschluss vom 22. Januar 2015 ab. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens von Fr. 2'500.-- wurden A._ auferlegt.
D.
Mit Eingabe vom 4. Februar 2015 (Postaufgabe) ist A._ an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Beschlusses vom 22. Januar 2015. Zudem ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Es sind die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1.
1.1. Gegen Entscheide in Angelegenheiten des Persönlichkeitsschutzes (<ref-law>) ist die Beschwerde in Zivilsachen gegeben (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1a S. 483). Das angefochtene Urteil ist kantonal letztinstanzlich ergangen, lautet zum Nachteil des Beschwerdeführers und schliesst das kantonale Verfahren ab (Art. 75, 76 und 90 BGG). Aus dieser Sicht ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Recht in diesem Bereich grundsätzlich von Amtes wegen und mit freier Kognition an (<ref-law>). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 104). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen (<ref-law>), wobei hier das Rügeprinzip gilt (<ref-ruling> E. 2 S. 591). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Schilderung der Vorgeschichte und des Verhaltens des beklagten Amtes den Sachverhalt zu ergänzen versucht und jede Menge von Vorwürfen gegen ihn erhebt, ist darauf nicht einzugehen. Neue Tatsachen und Beweismittel sind nicht zulässig (<ref-law>).
2.
2.1. In prozessualer Hinsicht kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die Erstinstanz nicht befugt gewesen war, ihren Beschluss vom 12. November 2014 von Amtes wegen am 8. Dezember 2014 zu berichtigen und dem Beschwerdeführer die Gerichtskosten aufzuerlegen. Entsprechend nahm sie sämtliche Kosten der Erstinstanz auf die Gerichtskasse und schrieb die Berufung gegen den Berichtigungsbeschluss nach Vereinigung mit dem vorangehenden Beschluss ab.
Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen die Abschreibung seiner zweiten Berufung und besteht darauf, dass die Erstinstanz keine Berichtigung vornehmen durfte. Sodann verlangt er die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens dem Konkursamt auferlegen. Darauf ist nicht einzutreten. Erstens begründet der Beschwerdeführer nicht, inwiefern die Vorinstanz hier prozessuale Vorschriften verletzt haben sollte. Zweitens ist er durch das Ergebnis gar nicht beschwert, da ihm ja keine Gerichtskosten auferlegt werden. Ob dem Konkursamt statt ihm Gerichtskosten aufzuerlegen wären, betrifft ihn ohnehin nicht. Er hat kein schützenswertes Interesse an der Klärung dieser Frage.
2.2. Nach Ansicht der Vorinstanz durfte die Erstinstanz auf die Klage infolge Nichtleistung des Kostenvorschusses nicht eintreten. Zuvor sei das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen und es sei ihm eine neue Frist zur Leistung des Kostenvorschusses sowie eine Nachfrist mit Hinweis auf die Säumnisfolgen und auf sein Erstreckungsgesuch eine letzte Nachfrist angesetzt worden. Der neu formulierte Antrag - gestellt am letzten Tag der Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses - verpflichtete die Erstinstanz aufgrund von <ref-law> nicht, dem Beschwerdeführer eine nochmalige Nachfrist anzusetzen. Zudem stellte der neue Antrag nach Ansicht der Vorinstanz keine Klageänderung dar. Im Wesentlichen habe der Beschwerdeführer die Feststellung, dass er zur Kraftloserklärung der fünf Inhaberschuldbriefe der C._ AG berechtigt gewesen war bzw. dass er bei diesem Vorgang keine unerlaubte Handlung (<ref-law>) und keine Straftat (<ref-law>) begangen habe, verlangt. Damit sei es dem Beschwerdeführer im Rahmen der Klage auf Feststellung von Verleumdung und Persönlichkeitsverletzung nach wie vor um die Kraftloserklärung der Schuldbriefe gegangen.
Der Beschwerdeführer besteht auch vor Bundesgericht darauf, dass ihm die Erstinstanz eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses hätte ansetzen müssen, da er darum vor Fristablauf ersucht habe. Er geht dabei auf das Argument der Vorinstanz, dass insbesondere gar keine Klageänderung vorgelegen habe, nicht ein. Insoweit ist auf sein nur schwer verständliches Vorbringen nicht einzugehen.
3.
Die Vorinstanz schützte den Nichteintretensentscheid der Erstinstanz zudem aus materiellrechtlicher Sicht. Der Vorwurf der Persönlichkeitsverletzung richte sich gegen das Konkursamt, welchem als staatliche Verwaltungsabteilung keine Rechtspersönlichkeit zukomme. Damit könne es in einem Prozess weder als Kläger noch Beklagter auftreten. Überdies stünden die verschiedenen Vorwürfe gegen das Konkursamt in Zusammenhang mit dessen Tätigkeit als Vertreter der Konkursmasse. Indes sei es dem Konkursiten verwehrt, in Zusammenhang mit seinem Konkurs Prozesse zu führen; er könne nicht Klage gegen die Verwaltung der eigenen Konkursmasse führen; auch allfällige, hier nicht ersichtliche haftungsrechtliche Ansprüche könnten sich nur gegen den Kanton (<ref-law>) richten.
Demgegenüber hält der Beschwerdeführer an seiner Ansicht fest, dass das Konkursamt in einer Klage wegen Persönlichkeitsverletzung Beklagter sein könne. Aus <ref-law> ergebe sich diesbezüglich keine Einschränkung. Mit diesem Vorbringen übergeht er, dass das Amt als Konkursverwaltung offizielles Organ der Konkursmasse ist (vgl. Urteil 5P.376/2002 vom 21. November 2002 E. 2.2), er zu diesem Organ in einer öffentlichrechtlichen Beziehung steht (vgl. <ref-ruling> E. 3.1, 3.2 S. 233 betreffend Persönlichkeitsschutz) und bestimmte Konflikte in der Zwangsvollstreckung, soweit der Gemeinschuldner überhaupt legitimiert ist, im Verfahren gemäss <ref-law> erledigt werden (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 44; <ref-ruling> E. 1 S. 23). Insgesamt geht der Beschwerdeführer auf den Status des Konkursamtes und dessen fehlende Rechtspersönlichkeit nicht in nachvollziehbarer Weise ein. Damit ist auch auf die gegen die Stiftung B._ erhobenen Vorwürfe nicht einzugehen, welche die Vorinstanz mangels prozessualer Voraussetzungen zu Recht nicht in das Verfahren einbezogen hatte.
4.
Schliesslich wehrt sich der Beschwerdeführer dagegen, dass ihm die Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt habe. Er besteht darauf, dass seine Berufungen nicht aussichtslos gewesen seien. An einer rechtsgenüglichen Begründung für diesen Standpunkt fehlt es auch hier. Der Hinweis auf seine "Persönlichkeit als absolutes Recht" ändert zudem an den Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nichts (<ref-law>). Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang anführt, er sei mittellos, ist er darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz das Gesuch bereits wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen und daher die Mittellosigkeit nicht mehr zu prüfen hatte. Zudem schrieb sie das Gesuch des Beschwerdeführers für das erstinstanzliche Verfahren ab, da ihm hiefür keine Gerichtskosten entstanden sind.
5.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerde insgesamt kein Erfolg beschieden. Aus der mangelhaften Begründung ergibt sich, dass ihr von Anfang an kein Erfolg beschieden sein konnte. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist daher abzuweisen (<ref-law>). Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. September 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Levante | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['1cbfef63-ea53-4d07-935a-6cdee4ed7324', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '5695078b-4681-48f2-b869-938f38bba74a', '2a028ac7-462b-4981-880d-4a36c410d548', '3353e09a-ecfe-4d7b-acc0-c25575e34082'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0c1eeb35-d0e0-46e0-ab32-8fa266397113 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Rechtsanwalt X._ vertrat A._, von Jordanien, im Ehescheidungsverfahren gegen B._. Vor den luzernischen Gerichten und dem Bundesgericht (vgl. insbesondere <ref-ruling>) wurde dabei u.a. um die Anerkennung des am 7. Juni 1998 in Jordanien gegenüber den Parteien bereits ergangenen Scheidungsurteils gestritten.
Im Rahmen des Appellationsverfahrens vor dem Obergericht des Kantons Luzern stellte Rechtsanwalt X._ am 8. Juni 2001 gegen eine Oberrichterin ein Ausstandsgesuch. In der Begründung desselben führte er u.a. aus:
"Eine Instruktionsrichterin, die als Familienrichterin behauptet, es bilde gefestigte Rechtslage, dass ein via Vollmachten ergangenes Scheidungsurteil stets offensichtlich dem schweiz. Ordre Public widerspreche, ist in der II. Kammer des Obergerichts so fehl am Platz wie eine Strafrichterin, die behauptet, in der Schweiz sei die Todesstrafe zulässig. Das stellt eine unzulässige Bevorzugung der einen Partei und eine unzulässige Benachteiligung der andern Partei dar, somit ist die Richterin befangen."
"Eine Instruktionsrichterin, die als Familienrichterin behauptet, es bilde gefestigte Rechtslage, dass ein via Vollmachten ergangenes Scheidungsurteil stets offensichtlich dem schweiz. Ordre Public widerspreche, ist in der II. Kammer des Obergerichts so fehl am Platz wie eine Strafrichterin, die behauptet, in der Schweiz sei die Todesstrafe zulässig. Das stellt eine unzulässige Bevorzugung der einen Partei und eine unzulässige Benachteiligung der andern Partei dar, somit ist die Richterin befangen."
B. Am 8. Mai 2003 erteilte die kantonale Aufsichtsbehörde Rechtsanwalt X._ wegen dieser sowie einer in einem früheren Ausstandsgesuch enthaltenen anderen Äusserung gestützt auf Art. 17 Abs.1 lit. b des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.619) einen Verweis.
B. Am 8. Mai 2003 erteilte die kantonale Aufsichtsbehörde Rechtsanwalt X._ wegen dieser sowie einer in einem früheren Ausstandsgesuch enthaltenen anderen Äusserung gestützt auf Art. 17 Abs.1 lit. b des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.619) einen Verweis.
C. X._ focht diesen Entscheid beim Obergericht des Kantons Luzern an und verlangte gleichzeitig den Ausstand der ordentlichen Oberrichter und Obergerichtsschreiber. Dieses letztere Begehren wurde vom Obergericht am 8. Januar 2004 abgewiesen, wogegen X._ beim Bundesgericht erfolglos staatsrechtliche Beschwerde führte (Urteil 2A.98/2004 vom 7. Juli 2004). Nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wies das Obergericht am 10. Mai 2005 die Beschwerde gegen den Verweis, wiewohl es die mitbeanstandete frühere Äusserung als verjährt betrachtete, ab und auferlegte dem Beschwerdeführer Verfahrenskosten von Fr. 2'200.-- (2/3 der gesamten Verfahrenskosten beider Instanzen).
C. X._ focht diesen Entscheid beim Obergericht des Kantons Luzern an und verlangte gleichzeitig den Ausstand der ordentlichen Oberrichter und Obergerichtsschreiber. Dieses letztere Begehren wurde vom Obergericht am 8. Januar 2004 abgewiesen, wogegen X._ beim Bundesgericht erfolglos staatsrechtliche Beschwerde führte (Urteil 2A.98/2004 vom 7. Juli 2004). Nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wies das Obergericht am 10. Mai 2005 die Beschwerde gegen den Verweis, wiewohl es die mitbeanstandete frühere Äusserung als verjährt betrachtete, ab und auferlegte dem Beschwerdeführer Verfahrenskosten von Fr. 2'200.-- (2/3 der gesamten Verfahrenskosten beider Instanzen).
D. Mit Eingabe vom 22. August 2005 führt X._ hiegegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventuell staatsrechtliche Beschwerde, mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und von einer Disziplinarmassnahme abzusehen, eventuell nur eine Verwarnung gemäss <ref-law> auszusprechen.
Das Obergericht sowie die kantonale Aufsichtsbehörde über die Anwältinnen und Anwälte beantragen je, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Justiz hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Mit Eingabe vom 23. Dezember 2005 äusserte sich X._ zu den eingegangenen Vernehmlassungen.
Mit Eingabe vom 23. Dezember 2005 äusserte sich X._ zu den eingegangenen Vernehmlassungen.
E. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2005 wies der Abteilungspräsident ein vom Beschwerdeführer gestelltes Sistierungsgesuch ab, erkannte der Beschwerde aber - antragsgemäss - aufschiebende Wirkung zu. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wiewohl sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt noch unter der Herrschaft des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 30. November 1981 bzw. noch vor Inkrafttreten des BGFA (1. Juni 2002) abgespielt hat, steht gegen die verhängte Disziplinarsanktion praxisgemäss das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Verfügung (<ref-ruling> E.1).
Die vorliegende Eingabe ist als solche entgegenzunehmen.
Die vorliegende Eingabe ist als solche entgegenzunehmen.
2. Die Vorinstanz durfte aus den im angefochtenen Urteil dargelegten Gründen zulässigerweise annehmen, der Beschwerdeführer habe mit der eingangs wiedergegebenen Äusserung eine Richterin auf unsachliche und persönlich diskreditierende Art zu disqualifizieren versucht und damit die einem Anwalt diesbezüglich sowohl nach bisherigem kantonalen Recht als auch nach <ref-law> auferlegten Schranken überschritten (Erw. 12.1 und 12.2). Der beanstandete persönliche polemische Angriff stellt zwar keine gravierende Entgleisung dar, überschreitet aber, wovon die kantonalen Behörden aufgrund des ihnen zuzugestehenden Beurteilungsspielraumes vertretbarerweise ausgehen durften, doch den Rahmen dessen, was einem Anwalt zur wirksamen Geltendmachung der Interessen seiner Partei gestattet sein muss. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Richterin entgegen der Unterstellung des Beschwerdeführers nicht behauptet hatte, es bilde gefestigte Praxis, dass ein via Vollmachten ergangenes Scheidungsurteil stets offensichtlich dem schweizerischen Ordre Public widerspreche. Sie hatte - wie aus der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers in seinem Ausstandsgesuch vom 8. Juni 2001 (S. 2) geschlossen werden darf - vielmehr nur gesagt, dass das jordanische Scheidungsurteil im konkreten Fall nicht anerkannt werden könne, weil die gewillkürte Vertretung (Vollmacht an den Vater der Ehefrau) gegen den schweizerischen Ordre Public verstosse. Dieser Standpunkt war keineswegs falsch und entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers schon gar nicht qualifiziert unrichtig, wurde er doch vom Obergericht und namentlich vom Bundesgericht geschützt (Urteil 5C.297/ 2001 vom 4. März 2002, E. 3). Schon im Urteil vom 29. Mai 2000 betreffend vorsorgliche Massnahmen (<ref-ruling>) hatte das Bundesgericht die Auffassung vertreten, die Ehefrau habe hinreichend glaubhaft gemacht, dass das jordanische Scheidungsurteil möglicherweise nicht anerkannt werden könne (E. 4b S. 260). Unter diesen Umständen war es mehr als eine bloss entschuldbare Entgleisung, wenn der Beschwerdeführer in seinem Ausstandsgesuch vom 8. Juni 2001 die Richterin diskreditierte, sie als vollständig unfähig darstellte und ihren Standpunkt mit demjenigen eines Strafrichters verglich, der behauptet, in der Schweiz sei die Todesstrafe zulässig. Der Beschwerdeführer war vielmehr offensichtlich nicht in der Lage, zwischen der verpönten persönlichen Verunglimpfung und der zulässigen scharfen Kritik in der Sache zu unterscheiden. Damit verkannte er die Aufgaben und die Berufspflichten eines Rechtsanwalts (vgl. <ref-law>).
Die Vorinstanz zog sodann den zutreffenden Schluss, dass diese Verfehlung gemäss dem Grundsatz der lex mitior bzw. aufgrund des Sanktionenkataloges der beiden Ordnungen nach den Vorschriften des BGFA zu beurteilen sei (Erw. 13), und erachtete für die erwähnte Äusserung einen Verweis als angemessen (Erw.13.1).
Die Vorinstanz zog sodann den zutreffenden Schluss, dass diese Verfehlung gemäss dem Grundsatz der lex mitior bzw. aufgrund des Sanktionenkataloges der beiden Ordnungen nach den Vorschriften des BGFA zu beurteilen sei (Erw. 13), und erachtete für die erwähnte Äusserung einen Verweis als angemessen (Erw.13.1).
3. Die zahlreichen rechtlichen Einwendungen, die der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift vom 22. August 2005 und in der Replik vom 23. Dezember 2005 gegen diese Entscheidung erhebt, vermögen nicht durchzudringen:
3.1 Die Vorinstanz hat sich mit den zu behandelnden Rechtsfragen entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ausreichend auseinandergesetzt. Sie hat die vom Beschwerdeführer angerufenen Garantien (Meinungsäusserungsfreiheit, Gebot der Verhältnismässigkeit) zwar nicht ausdrücklich, aber doch der Sache nach in ihre Beurteilung miteinbezogen. Auf die im vorinstanzlichen Verfahren erstmals erhobene Rüge, Oberrichter C._ sei als Mitglied der Aufsichtsbehörde wegen begangener Verfahrensfehler befangen gewesen, brauchte sie schon wegen der verspäteten Erhebung dieses Einwandes nicht weiter einzugehen. Über die Ausstandspflicht der Mitglieder des Obergerichts war bereits zuvor befunden worden. Inwiefern später ergangene Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte eine Neubeurteilung der Ausstandsfrage erfordern könnten, ist nicht einzusehen.
3.2 Darin, dass die Aufsichtsbehörde die beanstandete Äusserung nicht sofort, sondern erst nach Abschluss des betreffenden Prozesses aufgriff, liegt kein Verstoss gegen Treu und Glauben. Massgebend ist einzig die Schranke der Verjährung. Diese ist in Bezug auf die hier streitige Äusserung nicht eingetreten, zumal, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, auch verfahrensleitende Anordnungen der Rechtsmittelinstanz der Abwicklung des Disziplinarverfahrens dienen und damit als Unterbrechungshandlungen im Sinne von <ref-law> einzustufen sind.
3.3 Die Möglichkeit, ungehörige Äusserungen von Verfahrensbeteiligten mit den Mitteln der Gerichtspolizei zu ahnden, schliesst eine - auch kumulative - Ahndung solchen Fehlverhaltens von Anwälten durch anwaltsrechtliche Disziplinarsanktionen seitens der Aufsichtsbehörde entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keineswegs aus. Dass die Durchführung eines Disziplinarverfahrens für den verzeigten Anwalt gegebenenfalls mit Verfahrenskosten verbunden ist und diesen finanziell entsprechend stärker belasten kann als eine blosse gerichtspolizeiliche Sanktion gemäss § 63 Abs. 2 der luzernischen Zivilprozessordnung (Verweis oder Ordnungsbusse bis 500 Franken), stellt die Verhältnismässigkeit der eingeleiteten anwaltsdisziplinarischen Verfolgung nicht in Frage, dies umso weniger, als der Beschwerdeführer gemäss eigener Darstellung schon wiederholt gerichtspolizeilich gebüsst werden musste (vgl. S. 25/26 der Beschwerdeschrift).
3.4 Es ist auch längst anerkannt, dass eine unbestimmte gesetzliche Klausel, wie sie <ref-law> enthält ("Sie" - die Anwälte - "üben ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft aus"), eine ausreichende gesetzliche Grundlage darstellt, um die Meinungsäusserungsfreiheit des Anwaltes bei der Ausübung seines Berufes einschränken zu können, soweit sich die zu befolgenden Schranken aufgrund sonstiger geschriebener oder ungeschriebener Normen bestimmen lassen (<ref-ruling> E. 7).
3.5 Was die materielle Gewichtung der begangenen Disziplinwidrigkeit anbelangt, so hält sich die ausgefällte Sanktion des Verweises im Rahmen des Spielraumes, der den kantonalen Behörden bei der Handhabung der in <ref-law> vorgesehenen Disziplinarmassnahmen zu belassen ist (vgl. oben E. 2 und Urteil 2A.196/2005 vom 26. September 2005, E. 3.4). Von einer klar unverhältnismässigen Sanktionierung, welche ein Einschreiten des Bundesgerichts zu rechtfertigen vermöchte, kann nicht die Rede sein. Wohl ist der geahndete Disziplinarfehler nicht als schwerwiegend einzustufen. Der Verzicht auf eine Disziplinarmassnahme oder die Aussprechung einer blossen Verwarnung, wie sie der Beschwerdeführer eventualiter beantragt, drängt sich aber umso weniger auf, als Rechtsanwalt X._, wie er selber einräumt, dazu neigt, die beteiligten Richter jeweils persönlich zu kritisieren, und hiefür offenbar schon wiederholt prozessdisziplinarisch gebüsst worden ist (vgl. S. 25 f. der Beschwerdeschrift). Was der Beschwerdeführer zur behaupteten "rechtsungleichen Disziplinierungspraxis" (S. 32 der Beschwerdeschrift) vorbringt, reicht ebenfalls nicht aus, um das Vorliegen einer Bundesrechtsverletzung zu begründen.
3.6 Schliesslich lässt sich auch der Kostenspruch des angefochtenen Urteils bundesrechtlich nicht beanstanden. Inwiefern dieser gegen das als Schranke einzig in Betracht fallende Willkürverbot (<ref-law>) verstossen könnte, ist nicht ersichtlich (vgl. Erw. 14 des angefochtenen Urteils sowie Ziff. 9 der Vernehmlassung des Obergerichts).
3.6 Schliesslich lässt sich auch der Kostenspruch des angefochtenen Urteils bundesrechtlich nicht beanstanden. Inwiefern dieser gegen das als Schranke einzig in Betracht fallende Willkürverbot (<ref-law>) verstossen könnte, ist nicht ersichtlich (vgl. Erw. 14 des angefochtenen Urteils sowie Ziff. 9 der Vernehmlassung des Obergerichts).
4. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet abzuweisen.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Aufsichtsbehörde über die Anwältinnen und Anwälte und dem Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Januar 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e039d64b-c540-44e0-ae92-028c9107aecc', 'fee6e4a3-d12e-4592-8853-dfb3f93cb54b', 'e039d64b-c540-44e0-ae92-028c9107aecc', '8db91ec1-0c1d-4a59-802b-a9a89bb279f2'] | ['a248d817-1d48-45eb-a958-d3d94b8e63f7', 'eed9bde1-51e9-4ea1-b374-8088382e0b04', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '5a783a3a-bb80-477e-ac36-7e49dc84213f'] |
0c20b30d-b5de-4470-bac9-0a355af385db | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten von X._ vom 12. Juni 2013 gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 14. Mai 2013 betreffend Widerruf ihrer Niederlassungsbewilligung und Wegweisung,
in die Verfügung vom 18. Juni 2013, womit die Beschwerdeführerin zur Bezahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'000.-- oder zur Einreichung eines vollständig begründeten und belegten Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege innert der Zahlungsfrist aufgefordert worden ist,
in die Verfügungen vom 18. bzw. 22. Juli 2013, womit das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen und der Beschwerdeführerin eine nicht erstreckbare Frist bis zum 26. August 2013 zur Bezahlung des Kostenvorschusses angesetzt worden ist, | in Erwägung,
dass die Partei, die das Bundesgericht anruft, einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten zu leisten hat (<ref-law>),
dass der Instruktionsrichter bzw. der Abteilungspräsident (vgl. <ref-law>) zur Leistung des Kostenvorschusses eine angemessene Frist und bei deren unbenütztem Ablauf eine Nachfrist ansetzt, wobei das Bundesgericht auf die Eingabe nicht eintritt, wenn der Kostenvorschuss auch innert der Nachfrist nicht geleistet wird (<ref-law>),
dass die Beschwerdeführerin den ihr mit Verfügung vom 18. Juni 2013 auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- auch innert der (nach Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege) mit Verfügung vom 22. Juli 2013 - unter Androhung des Nichteintretens im Säumnisfall - auf den 26. August 2013 angesetzten, nicht erstreckbaren Nachfrist nicht geleistet hat, weshalb gestützt auf <ref-law> mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass die Gerichtskosten (<ref-law>) entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG), | erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. September 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c20c379-d020-45ef-b8b0-61c06a91d670 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Der 1964 geborene H._ verletzte sich am 18. Februar 2006 bei einem Unfall an der rechten Schulter. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) als zuständiger obligatorischer Unfallversicherer gewährte Heilbehandlung und richtete, zeitweise direkt an den Versicherten, Taggeld aus. In der Folge erhielt die SUVA Kenntnis davon, dass H._ früher, als ihr angegeben, wieder in einem den Anspruch auf Taggeld ausschliessenden Umfang arbeitstätig gewesen war. Sie kam zum Ergebnis, der Versicherte habe demnach ab Mai 2006 unrechtmässig Taggeld von insgesamt Fr. 11'933.40 bezogen. Dieses Taggeld habe er ihr zurückzuerstatten. Anlässlich einer Besprechung vom 7. Dezember 2006 anerkannte H._ diese Rückforderung der SUVA, was er unterschriftlich bestätigte. Nachdem H._ finanzielle Probleme geltend gemacht hatte, teilte ihm der Versicherer mit Schreiben vom 17. Januar 2007 mit, er solle Akontozahlungen nach seinen finanziellen Möglichkeiten leisten. H._ bezahlte in der Folge lediglich gesamthaft Fr. 1'100.- ab. Dies veranlasste die SUVA, mit Verfügung vom 30. April 2010 die Rückerstattung der restlichen Fr. 10'833.40 zu verlangen. H._ reichte in der Folge zwei Eingaben vom 21. Mai und 9. Juni 2010 ein. Die SUVA betrachtete diese als Gesuch um Erlass der Rückforderung, welches sie mit Verfügung vom 9. Juli 2010 abwies.
B. Mit Eingabe vom 1. September 2010 erhob H._ Beschwerde mit dem - replicando präzisierten - Antrag, die Verfügungen vom 30. April und 9. Juli 2010 seien aufzuheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug gewährte ihm die unentgeltliche Verbeiständung. Mit Entscheid vom 17. März 2011 trat es auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Eingabe vom 1. September 2010 als Einsprache gegen die Erlassverfügung vom 9. Juli 2010 an die SUVA (Dispositiv Ziff. 1). Es erhob keine Kosten (Dispositiv Ziff. 1), verneinte einen Anspruch auf Parteientschädigung und sprach der unentgeltlichen Rechtsbeiständin eine Entschädigung zu (Dispositiv Ziff. 3).
C. H._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, Dispositiv Ziff. 1 des vorinstanzlichen Entscheid und die beiden SUVA-Verfügungen seien aufzuheben; evtl. sei Dispositiv Ziff. 1 des vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde, ohne sich weiter zur Sache zu äussern. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Verfügung vom 7. Juni 2011 hat das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht zu Recht nicht auf die vom Versicherten erhobene Beschwerde eingetreten ist.
Die - gestützt auf <ref-law> anwendbaren - Bestimmungen des ATSG, welche für die Beurteilung der Streitsache massgebend sind, hat das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Hervorzuheben ist Folgendes:
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG). Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 zweiter ATSG). Nähere Regelungen zu diesem Erlass der Rückerstattung enthält <ref-law>.
Weiter gilt, dass gegen Verfügungen (des Unfallversicherers) innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden kann; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen (<ref-law>). Gegen Einspracheentscheide oder gegen Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden (<ref-law>).
2. Die Vorinstanz hat erwogen, die SUVA habe die Eingaben des Beschwerdeführers vom 21. Mai und 9. Juni 2010 zu Recht nicht als Einsprache gegen die Verfügung vom 30. April 2010, sondern als Gesuch um Erlass der in dieser verfügten Rückforderung behandelt. Über dieses Gesuch habe die SUVA mit Verfügung vom 9. Juli 2010 befunden. Einwände hiegegen müssten zunächst mit Einsprache vorgebracht werden. Die Beschwerde stehe erst gegen den hierauf ergehenden Einspracheentscheid offen. Auf die vom Versicherten erhobene Beschwerde sei daher nicht einzutreten. Seine Eingabe vom 1. September 2010 sei als Einsprache gegen die Erlassverfügung vom 9. Juli 2010 zu betrachten und entsprechend an die SUVA zu überweisen.
Der Beschwerdeführer hält an seiner vorinstanzlich geäusserten Auffassung fest, wonach er mit der Eingabe vom 21. Mai 2010 Einsprache gegen die Rückforderungsverfügung vom 30. April 2010 erhoben habe. Damit sei die Verfügung der SUVA vom 9. Juli 2010 als Einspracheentscheid zu betrachten, gegen welchen wiederum die Beschwerde offenstehe.
3. Die Annahme einer Einsprache setzt u.a. voraus, dass der Wille zum Ausdruck gebracht wird, die erlassene Verfügung nicht zu akzeptieren (vgl. Urteil I 664/03 vom 19. November 2004 E. 2.3 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 1b S. 350; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 209, N. 23 zu Art. 52).
3.1 Ein solcher Anfechtungswille geht aus den Eingaben vom 21. Mai 2010 (und auch aus der ohnehin nach Ablauf der 30tägigen Einsprachefrist eingereichten Eingabe vom 9. Juni 2010) selbst bei grosszügiger Auslegung nicht hervor. Die darin enthaltenen Äusserungen zeigen vielmehr auf, dass der Beschwerdeführer nicht die Rechtmässigkeit der Rückforderungsverfügung vom 30. April 2010 in Frage stellen wollte, sondern dass es ihm einzig darum ging, aufgrund seiner beengten finanziellen Verhältnisse erlassweise von der Bezahlung der Rückforderung entbunden zu werden. Dieses Verständnis der Eingaben steht denn auch im Einklang mit dem vorangegangenen Verhalten des Beschwerdeführers, hatte doch dieser die Berechtigung der Rückforderung nie in Frage gestellt, sondern vielmehr am 7. Dezember 2006 ausdrücklich unterschriftlich anerkannt und in der Folge auch Teilrückzahlungen geleistet.
Wenn die SUVA und das kantonale Gericht die Eingaben vom 21. Mai und 9. Juni 2010 nicht als Einsprache, sondern als Erlassgesuch qualifiziert haben, ist dies nach dem Gesagten nicht zu beanstanden.
3.2 Die Einwände des Beschwerdeführers rechtfertigen keine andere Betrachtungsweise. Das gilt insbesondere auch für die Verwendung des Begriffes "Einspruch" in den Betreffs-Zeilen der Eingaben vom 21. Mai und 9. Juni 2010, zumal der Beschwerdeführer die Eingaben auch mit "Gesuch um Erlass nach <ref-law>" betitelt hat. Dass die SUVA dem Beschwerdeführer telefonisch "den Empfang der fristgerechten Einsprache" bestätigt hat, stellt die vorinstanzliche Beurteilung ebenfalls nicht in Frage. Es kann auf die überzeugenden Erwägungen des kantonalen Gerichtes verwiesen hat. Dieses hat in einlässlicher Würdigung der Sach- und Rechtslage zutreffend erkannt, die besagten Aspekte änderten nichts an dem klar dokumentierten Umstand, dass es dem Beschwerdeführer nicht um die Anfechtung der Rückforderungsverfügung ging. Nichts anderes ergibt sich auch aus dem Umstand, dass in der Verfügung vom 30. April 2010 auf die Einsprachemöglichkeit hingewiesen wurde und die Eingabe des Beschwerdeführers vom 21. Mai 2010 innerhalb der 30tägigen Einsprachefrist eingereicht worden ist. Aufgrund des klar erkennbaren Inhalts der Eingaben vom 21. Mai und 9. Juni 2010 war es sodann nicht erforderlich, dem Versicherten unter dem Gesichtswinkel des Anspruchs auf rechtliches Gehörs die Gelegenheit zu einer Präzisierung seiner Vorbringen zu geben. Auch der Einwand, der Beschwerdeführer sei damals noch nicht anwaltlich vertreten gewesen, geht fehl, zumal diesem die Umstände und die Bedeutung der Rückforderung zweifellos spätestens ab seiner unterschriftlichen Anerkennung vom 7. Dezember 2006 bekannt waren.
3.3 Stellen die Eingaben vom 21. Mai und 9. Juni 2010 nach dem Gesagten keine Einsprache dar, folgt - mangels anderer Willensäusserungen des Beschwerdeführers, welche gegebenenfalls als Einsprache betrachtet werden könnten -, dass die Rückforderungsverfügung vom 30. April 2010 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist und es nur noch um die Rechtmässigkeit der Erlassverfügung vom 9. Juli 2010 gehen kann.
3.4 Die Vorinstanz hat erkannt, bei der Verfügung vom 9. Juli 2010 handle es sich nicht um eine prozess- und verfahrensleitende Verfügung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 zweiter Satz ATSG, gegen welche die Einsprache ausgeschlossen sei. Daher könne gegen die Verfügung nicht direkt Beschwerde erhoben werden, sondern müsse zuerst das Einspracheverfahren durchlaufen werden.
Diese Beurteilung ist im Lichte der eingangs dargelegten Grundsätze (E. 1 hievor) nicht zu beanstanden. Es folgt daraus, dass die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Beschwerde eingetreten ist. Dies führt zur Abweisung der letztinstanzlichen Beschwerde.
4. Die Vorinstanz hat sodann "der Vollständigkeit halber" festgehalten, selbst wenn die Eingabe vom 21. Mai 2010 als Einsprache gegen die Rückforderungsverfügung vom 30. April 2010 qualifiziert würde, führte dies nicht zu einem für den Versicherten günstigeren Ergebnis. Der Beschwerdeführer erhebe gegenüber der Rückforderungsverfügung - einzig - den Einwand, diese sei erst nach Ablauf der einjährigen Frist gemäss <ref-law> und somit in einem Zeitpunkt, in welchem die Rückforderung verwirkt gewesen sei, ergangen. Die erst im kantonalen Beschwerdeverfahren erfolgte Erhebung dieser Einrede müsste indessen aufgrund der gesamten Umstände als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden.
Diese Beurteilung bedarf entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung keiner näheren Prüfung. Denn selbst wenn die Rückforderung im Sinne des Einwandes verwirkt gewesen wäre, hätte dies nicht etwa die Nichtigkeit, sondern lediglich die Anfechtbarkeit der Rückforderungsverfügung vom 30. April 2010 zur Folge (vgl. <ref-ruling> E. 3.4 S. 369; Urteile 5A_102/2011 vom 2. Mai 2011 E. 3.4 und H 60/01 vom 19. November 2001 E. 4b mit Hinweisen). Das heisst, der entsprechende Einwand hätte mit Einsprache gegen diese Verfügung vorgebracht werden müssen. Das ist nicht geschehen, wurde doch nach dem zuvor Gesagten keine Einsprache erhoben. Damit kann offenbleiben, ob andernfalls der Verwirkungseinwand mit der Vorinstanz als rechtsmissbräuchlich zu betrachten wäre.
5. Die Kosten des Verfahrens sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 17. August 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a56b2b45-fd15-4aa9-bd6a-28ffb7219502', '66da4cd2-2c39-48ea-839c-85ebd1b5ce48'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '98fd67b2-d7ae-4a70-b743-ea569990f234', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '8cd3e49d-d71c-4ae4-b33b-34083c92f48c', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'bf60a91f-e8be-4139-b7cf-d1977e74fefe', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0c20ecd1-4555-40d9-97ea-605f30d295bc | 2,012 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Le 27 février 2012, le Service de la population du canton de Vaud s'est déclaré disposé à octroyer une autorisation de séjour à B._, ressortissant du Soudan et ami de A._, ressortissante du même pays ayant obtenu l'asile en Suisse.
Par décision du 11 mai 2012 toutefois, l'Office fédéral des migrations a refusé d'autoriser l'entrée en Suisse de B._ et d'approuver la délivrance d'une autorisation de séjour en sa faveur. Il n'entretenait pas de relations étroites et effectives avec A._ et les enfants de celle-ci et il n'existait pas d'indices concrets de mariage. Aucun recours n'a été interjeté contre cette décision.
Par décision du 7 juin 2012, le Service de la population du canton de Vaud a informé B._ qu'il ne pouvait lui délivrer une autorisation de séjour fondée sur l'art. 44 LEtr. L'intéressé et A._ ont interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
2. Par arrêt du 27 août 2012, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours des intéressés dans la mesure où il était recevable. Les conditions de l'art. 44 LEtr n'étaient pas réunies. Pour le surplus, la situation des recourants sous l'angle de l'art. 8 CEDH avait fait l'objet de la décision de l'Office fédéral des migrations du 11 mai 2012, entrée en force faute d'avoir été attaquée devant le Tribunal administratif fédéral.
3. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, les intéressés demandent au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, d'annuler l'arrêt du 27 août 2012. Ils sollicitent l'octroi de l'assistance judiciaire.
4. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
En l'espèce, il est établi par une décision entrée en force de chose jugée de l'Office fédéral des migrations du 11 mai 2012 que les recourants ne peuvent pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH, ce que l'instance précédente a dûment jugé. Par ailleurs, les conditions de l'art. 44 LEtr ne sont pas réunies. Le recours en matière de droit public est par conséquent irrecevable.
5. Seule reste ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>) pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose toutefois un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>). Les recourants ne peuvent toutefois se prévaloir d'aucune norme du droit fédéral ou du droit international leur accordant un droit à une autorisation de séjour (cf. consid. 4 ci-dessus). Par conséquent, sous cet angle, ils n'ont pas une position juridique protégée qui leur confère la qualité pour agir au fond (<ref-ruling>). Ils ne se plaignent en outre pas de la violation de leurs droits de partie équivalant à un déni de justice formel, ce qui serait recevable pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. <ref-ruling> consid. 3c et 7 p. 86 et 94).
6. Qu'il soit considéré comme recours en matière de droit public ou comme recours constitutionnel subsidiaire, le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Le recours était d'emblée dénué de chances de succès, de sorte que la demande d'assistance judiciaire est rejetée (cf. <ref-law>). Succombant, les recourants doivent supporter les frais de la procédure fédérale solidairement entre eux (<ref-law>) et n'ont pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 1er octobre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c210a4e-b0da-4453-835e-e5b7dd5ebd29 | 2,009 | fr | Faits:
A. Par décision du 3 juillet 2009, le Procureur général du canton de Genève a classé une plainte pénale déposée par X._ contre Y._, pour escroquerie.
B. Selon ordonnance du 26 août 2009, la Chambre d'accusation du canton de Genève a confirmé ce classement.
C. Déclarant agir par les voies du recours en matière pénale et du recours constitutionnel subsidiaire, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cette ordonnance. | Considérant en droit:
1. Le recours constitutionnel subsidiaire n'est ouvert que contre les décisions de dernière instance cantonale qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours ordinaire (<ref-law>). Ne peuvent ainsi être attaquées par la voie du recours constitutionnel subsidiaire que les décisions qui ne peuvent en aucun cas être déférées au Tribunal fédéral au moyen d'un recours ordinaire, soit parce qu'elles portent sur un objet qui n'a pas la valeur litigieuse requise par la loi, soit parce qu'elles ont été rendues en une matière pour laquelle le législateur a exclu tout recours ordinaire. Dans les cas où la voie du recours ordinaire est fermée pour une autre raison, tel le défaut de qualité pour recourir, la voie du recours constitutionnel subsidiaire n'est pas ouverte.
En l'espèce, la décision attaquée peut faire l'objet d'un recours en matière pénale. Le recours constitutionnel subsidiaire est dès lors irrecevable.
2. Les moyens abusifs, c'est-à-dire contraires aux règles de la bonne foi, sont irrecevables (cf. <ref-law>). Il en résulte qu'un recourant ne peut soulever devant le Tribunal fédéral un grief lié à la conduite de la procédure de première instance s'il a renoncé à le soulever devant l'autorité de dernière instance cantonale (arrêt 6B_477/2008 du 17 décembre 2008 consid. 1.2).
Dans le cas présent, la recourante, qui était assistée d'un avocat en dernière instance cantonale, se plaint pour la première fois devant le Tribunal fédéral du lien de parenté ou d'alliance existant peut-être entre le défenseur du prévenu, Me A._, et le substitut qui a rendu la décision de classement du 3 juillet 2009 au nom du Procureur général, B._. Faute d'avoir été soumis à la cour cantonale alors qu'il aurait pu l'être, ce grief est irrecevable devant le Tribunal fédéral.
3. 3.1 Contrairement à ce que soutient la recourante, les art. 6 et 13 CEDH, 29, 30 et 49 Cst. ne confèrent pas au lésé un droit à l'exercice des poursuites pénales contre l'auteur d'une infraction.
S'il ne se plaint pas d'une infraction qui l'ait directement atteint dans son intégrité physique, psychique ou sexuelle, le lésé ne bénéficie pas du statut procédural de victime, au sens des art. 1, 37 LAVI et 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, et il n'a dès lors pas qualité pour interjeter un recours en matière pénale contre le refus des autorités de poursuite ou de jugement d'exercer ou d'admettre l'action pénale. Il peut recourir exclusivement pour faire valoir que ces autorités lui auraient dénié à tort le droit de porter plainte si l'infraction ne se poursuit pas d'office, ou qu'elles auraient violé un droit que la loi de procédure applicable lui attribue en sa qualité de partie (<ref-ruling> et les références; arrêt 6B_733/2008 du 11 octobre 2008 et les références).
En l'espèce, la recourante, qui se plaint d'escroquerie, n'a pas la qualité de victime au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF. Partant, dès lors que les autorités cantonales ne lui ont pas dénié le droit de porter plainte, elle ne peut recourir que pour une violation de ses droits de partie.
3.2 Comme l'a déjà précisé la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 - jurisprudence qui reste applicable aux recours prévus par la LTF, dès lors que la loi nouvelle s'inscrit en la matière dans la continuité de l'ancienne (<ref-ruling> consid. 2.3.3 p. 234) - les griefs que le lésé peut articuler au titre de la violation de ses droits de partie doivent être purement formels, c'est-à-dire entièrement séparés du fond. Ainsi, le lésé peut faire valoir que l'autorité cantonale a refusé à tort d'entrer en matière sur le recours dont il l'avait saisie ou, encore, qu'elle ne lui a pas donné l'occasion de s'exprimer, de formuler des réquisitions tendant à l'administration de preuves ou de consulter le dossier. Mais, faute d'avoir qualité pour recourir sur le fond, le lésé ne peut contester ni l'appréciation des preuves, ni le rejet d'une réquisition de preuve motivé par l'appréciation anticipée de celle-ci ou par le défaut de pertinence juridique du fait à établir (cf. arrêt 6B_733/2008 du 11 octobre 2008 et les références, notamment <ref-ruling> consid. 2a/bb p. 160).
En l'espèce, la recourante ne soutient pas qu'avant de rendre leurs décisions respectives, le Procureur général et la cour cantonale auraient omis de lui donner l'occasion de requérir des mesures d'instruction ou de faire valoir son point de vue; sous réserve du grief irrecevable mentionné au considérant 2 ci-dessus, elle critique exclusivement l'appréciation des preuves et l'application du droit pénal qui ont conduit au classement. Comme elle est sans qualité pour ce faire, son recours est manifestement irrecevable et doit dès lors être écarté en application de l'<ref-law>.
4. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (<ref-law>), réduits en principe à 800 fr. lorsque l'arrêt est rendu par un juge unique. | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'accusation du canton de Genève.
Lausanne, le 28 septembre 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Oulevey | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c215b1c-f839-4dfa-a731-1838178f7e03 | 2,001 | de | A.- Der 1949 geborene S._ war seit November 1990 bei der Genossenschaft Migros Zürich als Lastwagenchauffeur tätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen obligatorisch versichert. Am 24. Dezember 1993 erlitt er bei einem Verkehrsunfall mit seinem privaten Personenwagen unter anderem eine HWS-Distorsion, worauf sich in der Folge ein Zervikalsyndrom entwickelte. Für diese Wirbelsäulenaffektion sprach die SUVA S._ mit Verfügung vom 5. Januar 1995 eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 5 % zu, lehnte es aber mangels unfallbedingter Erwerbsunfähigkeit ab, ihm eine Invalidenrente auszurichten. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 20. März 1997 fest.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit der S._ eine Invalidenrente von mindestens 50 % sowie eine höhere Integritätsentschädigung anbegehrte, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. Dezember 1999 ab.
C.- S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge seien gutzuheissen. Weiter wird um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ersucht.
Die SUVA verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lässt. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Soweit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Höhe der Integritätsentschädigung richtet, kann auf sie nicht eingetreten werden. Hinsichtlich dieses Gegenstandes stellt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kein genügendes Rechtsmittel im Sinne von Art. 108 Abs. 2 OG dar. Ihr kann in Bezug auf diesen Punkt weder eine minimale sachbezogene Begründung entnommen werden, noch setzt sich der Beschwerdeführer auch nur mit einem Wort mit der entsprechenden Argumentation der Vorinstanz auseinander.
2.- Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung hat. Im vorinstanzlichen Entscheid werden die dafür massgeblichen Regeln zutreffend dargelegt, sodass darauf verwiesen werden kann.
a) Das kantonale Gericht hat zunächst mit überaus sorgfältiger und in allen Teilen überzeugender Begründung dargelegt, dass von den verschiedenen die Gesundheit des Beschwerdeführers beeinträchtigenden Leiden einzig das Zervikalsyndrom in einem rechtsgenüglichen Kausalzusammenhang zum Unfall vom 24. Dezember 1993 steht. Der Versicherte bringt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts vor, was eine Leistungspflicht namentlich für die festgestellten Veränderungen an der Halswirbelsäule und die psychischen Beschwerden begründen vermöchte. Er wiederholt vielmehr die Argumente, die bereits vom kantonalen Gericht entkräftet wurden. Den vorinstanzlichen Ausführungen, auf die verwiesen werden kann, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen nichts beizufügen.
b) Einer Überprüfung nicht Stand halten indessen die Darlegungen zu den erwerblichen Auswirkungen dieses Gesundheitsschadens. Aus der an sich schlüssigen Zumutbarkeitsbeurteilung des Kreisarztes leitet das kantonale Gericht in Bestätigung des Vorgehens der SUVA ab, der Beschwerdeführer sei in seiner Erwerbsfähigkeit nicht rechtserheblich eingeschränkt, weil die insgesamt bestehenden Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit überwiegend auf unfallfremde Beschwerden zurückzuführen seien. Damit wird übersehen, dass sich die Einschränkungen, die sich aus dem unfallbedingten Zervikalsyndrom ergeben, klar von denjenigen abtrennen lassen, welche auf die nicht versicherten Gesundheitsschädigungen zurückzuführen sind. <ref-law>, den die SUVA mit ihrer Argumentation sinngemäss anruft, ist damit vorliegend nicht anwendbar. Vielmehr sind die Folgen des versicherten Unfalles für sich allein zu bewerten (<ref-ruling> Erw. 3c mit Hinweisen). Der Kreisarzt hat das Zumutbarkeitsprofil denn auch auf die reinen Unfallfolgen beschränkt. Anhand dieser ärztlichen Stellungnahme lassen sich die zur Ermittlung des Invalideneinkommens heranzuziehenden Verweisungstätigkeiten ohne weiteres feststellen und damit ein Einkommensvergleich durchführen. Sowohl im Einspracheentscheid als auch im angefochtenen Entscheid fehlen aber jegliche Angaben zum Invaliden- und Valideneinkommen. Die SUVA, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird die zur Durchführung eines Einkommensvergleichs erforderlichen Abklärungen zu treffen haben und danach über den Rentenanspruch neu befinden. Dem Umstand, dass die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers schon vor dem Unfall dauernd wesentlich herabgesetzt war, ist gemäss der bis 31. Dezember 1997 in Kraft gewesenen und vorliegend anwendbaren (vgl. <ref-law>) Fassung des <ref-law> im Übrigen insofern Rechnung zu tragen, als für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen massgebend ist, das er aufgrund der vor dem Unfall bestandenen Leistungsfähigkeit hätte erzielen können.
3.- Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die SUVA dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist daher gegenstandslos. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf
einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass der
Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 16. Dezember 1999 und der Einspracheent-
scheid vom 20. März 1997 aufgehoben werden und die Sa-
che an die SUVA zurückgewiesen wird, damit sie, nach
erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den
Rentenanspruch neu verfüge.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die SUVA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren
vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Par-
teientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehr-
wertsteuer) zu bezahlen.
IV. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird
über eine Neuverlegung der Parteikosten für das kanto-
nale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztin-
stanzlichen Prozesses zu befinden haben.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 16. Februar 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0c219b73-9652-4204-9807-a899ed1d87b9 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1973 geborene G._ war ab 1989 bei den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) tätig. Mit Schreiben vom 8. September 2011 teilten ihm die SBB mit, seine Stelle werde aufgrund einer Reorganisation per 31. Mai 2012 aufgehoben. Es fanden Bestrebungen statt, ihn betriebsintern anderweitig einzusetzen. Mit Verfügung vom 30. August 2012 eröffneten die SBB G._, das Arbeitsverhältnis werde infolge mangelnder Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer Arbeit im Rahmen der beruflichen Reintegration sowie wiederholter Mängel im Verhalten unter Wahrung der sechsmonatigen Kündigungsfrist per 31. März 2013 aufgelöst und die Lohnzahlungen würden - aufgrund einer gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmung - per 31. August 2012 eingestellt. Das wurde auf Einsprache/interne Beschwerde hin mit Entscheid der SBB, Konzernrechtsdienst, vom 3. April 2013 bestätigt.
B.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die von G._ hiegegen erhobene Beschwerde teilweise gut, indem es die Lohnfortzahlungspflicht der SBB bis 31. März 2013 bejahte. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 9. Dezember 2013).
C.
G._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten u.a. mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Missbräuchlichkeit der Kündigung festzustellen und sei er wieder an seinem angestammten Arbeitsplatz resp. in seiner angestammten Tätigkeit zu beschäftigen. Weiter wird darum ersucht, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Die SBB schliessen auf Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung.
D.
Mit Eingabe vom 28. März 2014 legt G._ mehrere Schriftstücke auf. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.6 S. 280 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2.
Die nachträglich aufgelegten Schriftstücke können nicht berücksichtigt werden, da nicht erst der angefochtene Entscheid Anlass zu ihrer Einreichung gegeben hat (<ref-law>).
3.
Streitig ist, ob die Kündigung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers rechtmässig ist und dabei insbesondere auch, ob dessen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu Recht verneint wurde. Darauf und auf die damit einhergehenden Sach- und Verfahrensfragen hat sich - unter Berücksichtigung der geltenden Kognitionsregelung (E. 1 hievor) - die bundesgerichtliche Beurteilung zu beschränken. Soweit darüber hinaus Anträge gestellt werden, etwa hinsichtlich "ehrwiederherstellender Massnahmen", ist dies unzulässig und kann nicht auf die Beschwerde eingetreten werden.
4.
Der Beschwerdeführer erneuert sein vorinstanzliches Vorbringen, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden. Es geht hiebei um eine von der SBB gesetzte Frist zur Stellungnahme und darum, dass die Erstreckung dieser Frist abgelehnt wurde. Das Bundesverwaltungsgericht hat erkannt, selbst wenn man eine Gehörsverletzung bejahen wollte, wäre diese als geheilt zu betrachten. Das trifft zu. Eine allfällige Gehörsverletzung wäre mit der Vorinstanz nicht als besonders schwer einzustufen und der Beschwerdeführer konnte sich auch noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, welches ohne Einschränkung der Überprüfungsbefugnis entschieden hat (Art. 37 VGG i.V.m. <ref-law>), äussern. Eine allfällige Gehörsverletzung kann daher jedenfalls als geheilt betrachtet werden (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 197 f.). In der Beschwerde wird zur Frage der Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung nicht Stellung genommen. Damit hat es diesbezüglich sein Bewenden.
5.
Die Vorinstanz hat nach zutreffender Darlegung der massgeblichen bundesgesetzlichen und gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen erkannt, die Kündigung sei in allen Teilen rechtmässig. Die SBB habe eine grössere Reorganisation vorgenommen, von welcher auch der Tätigkeitsbereich des Beschwerdeführers betroffen gewesen sei. Die Voraussetzungen für dessen Versetzung im Zuge dieser Reorganisation seien erfüllt gewesen. Der Beschwerdeführer habe den hierauf eingeleiteten Prozess der beruflichen Neuorientierung mehrmals nicht aktiv unterstützt sowie zumutbare Stellenangebote innerhalb des Unternehmens abgelehnt und damit gleichzeitig auch gesamtarbeitsvertragliche Pflichten verletzt. Die Kündigungsgründe mangelnder Bereitschaft zu zumutbarer anderer Arbeit bzw. der Verletzung wichtiger Pflichten seien erfüllt. Die erforderliche schriftliche Mahnung sei erfolgt. Die Kündigung sei entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht missbräuchlich im Sinne des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau und Mann.
Diese Beurteilung beruht auf einer einlässlichen Würdigung der Sach- und Rechtslage. Die Vorbringen in der Beschwerde vermögen nicht, sie als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Es werden zwar zahlreiche Einwendungen erhoben. Diese sind aber bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht und im angefochtenen Entscheid überzeugend entkräftet worden. Namentlich hat das Bundesverwaltungsgericht zutreffend erkannt, dass die SBB eine grössere Reorganisation im bisherigen Tätigkeitsgebiet des Beschwerdeführers vorgenommen haben und befugt waren, deswegen den Prozess der beruflichen Neuorientierung einzuleiten. Auch der Einwand, alle anderen als die bisherige Stelle seien für den Beschwerdeführer aus medizinischer Sicht ungeeignet gewesen, ist unbegründet. Der Antritt der von den SBB neu angebotenen Stellen ist dem Beschwerdeführer zuzumuten. Dies hat die Vorinstanz gestützt auf eine schlüssige Würdigung der Akten erkannt. Selbst wenn, wie geltend gemacht wird, von ärztlicher Seite die Rückkehr in die angestammte Tätigkeit empfohlen wurde, lässt dies die anderen angebotenen Stellen nicht als unzumutbar erscheinen. Der Beschwerdeführer äussert im Übrigen lediglich unzulässige appellatorische Kritik, auf die nicht einzugehen ist.
6.
Die offensichtlich unbegründete Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
7.
Mit dem vorliegenden Urteil ist das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
8.
Die Kosten des Verfahrens sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 10. April 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a5b9dc83-4a94-47d8-9ef3-d15fb34e0931', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0c223b4e-807a-442f-b2a2-9bca8a942b3e | 2,002 | fr | Faits:
Faits:
A. G._, secrétaire-comptable de profession, est la veuve de feu L._, décédé le 12 avril 1997, qui exploitait un atelier de décolletage à M._. Elle n'a pas remis de déclarations d'impôt pour les périodes fiscales 1997/1998 et 1999/2000.
Par décisions de taxation du 22 mai 2000, l'Intendance des impôts du canton de Berne (ci-après: l'Intendance des impôts) a arrêté le revenu imposable de G._, au titre de l'impôt fédéral direct, à 100'000 fr. pour la période 1997/1998 et 108'000 fr. pour la période 1999/2000. Elle lui a en outre infligé une amende de 400 fr., respectivement de 450 fr., pour chacune des périodes considérées.
G._ a formé réclamation le 15 juin 2000 contre les décisions de taxation du 22 mai 2000; elle a produit des déclarations d'impôt faisant état d'un revenu imposable de 28'340 fr. pour 1997/1998 et 1999/2000. Le 20 octobre 2000, l'Intendance des impôts a rejeté la réclamation de l'intéressée pour le motif qu'elle n'avait pas produit les justificatifs et indications complémentaires requis.
G._ a formé réclamation le 15 juin 2000 contre les décisions de taxation du 22 mai 2000; elle a produit des déclarations d'impôt faisant état d'un revenu imposable de 28'340 fr. pour 1997/1998 et 1999/2000. Le 20 octobre 2000, l'Intendance des impôts a rejeté la réclamation de l'intéressée pour le motif qu'elle n'avait pas produit les justificatifs et indications complémentaires requis.
B. G._ a interjeté recours le 15 novembre 2000 auprès de la Commission des recours en matière fiscale du canton de Berne (ci après: la Commission des recours). Dans ses observations sur la détermination de l'Intendance des impôts, déposées tardivement le 1er mars 2001, elle a fait valoir que la fiduciaire chargée d'établir les déclarations d'impôt détenait tous les documents utiles mais n'avait pas fait diligence et a demandé à la Commission des recours de considérer son intervention comme une demande de restitution du délai et une demande de taxation intermédiaire, en raison de la cessation de l'activité lucrative indépendante à fin 1997.
Par décision du 19 février 2002, la Commission des recours a partiellement admis le recours en ce sens qu'elle a réduit le montant des amendes de 450 fr. et 400 fr. à 250 fr. Elle a en revanche maintenu le revenu imposable de l'intéressée à 100'000 fr., respectivement 108'000 fr., pour les périodes fiscales considérées. G._ avait manqué à son devoir de collaborer et de déclarer en procédure de taxation. L'estimation à laquelle l'Intendance des impôts avait dû procéder n'était pas critiquable et l'amende de 250 fr. pour sanctionner la violation des obligations de l'intéressée paraissait appropriée.
Par décision du 19 février 2002, la Commission des recours a partiellement admis le recours en ce sens qu'elle a réduit le montant des amendes de 450 fr. et 400 fr. à 250 fr. Elle a en revanche maintenu le revenu imposable de l'intéressée à 100'000 fr., respectivement 108'000 fr., pour les périodes fiscales considérées. G._ avait manqué à son devoir de collaborer et de déclarer en procédure de taxation. L'estimation à laquelle l'Intendance des impôts avait dû procéder n'était pas critiquable et l'amende de 250 fr. pour sanctionner la violation des obligations de l'intéressée paraissait appropriée.
C. Agissant le 2 avril 2002 par la voie du recours de droit public, G._ demande au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'annuler la décision de la Commission des recours et de lui retourner le dossier pour nouvelle décision. Elle invoque une violation du droit d'être entendue et de l'interdiction de l'arbitraire et se plaint d'un déni de justice.
La Commission des recours se réfère à sa décision et propose le rejet du recours. L'Intendance des impôts et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1a p. 151; <ref-ruling> consid. 1 p. 93; <ref-ruling> consid. 2 p. 201 et la jurisprudence citée). Le recours de droit public étant subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ), il convient en premier lieu d'examiner si le présent recours peut être traité comme un recours de droit administratif. L'intitulé erroné du mémoire de recours ne saurait préjuger de la voie ouverte, ni porter préjudice à la recourante, pour autant que cette écriture remplisse les conditions formelles de la voie de droit en cause (<ref-ruling> consid. 1b p. 509; <ref-ruling> consid. 1a p. 224; <ref-ruling> consid. 1a p. 353; <ref-ruling> consid. 3a p. 175/176; <ref-ruling> consid. 1a p. 381 et les arrêts cités).
1.1 Selon l'art. 97 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions fondées sur le droit public fédéral qui émanent de l'une des autorités énumérées à l'art. 98 OJ pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans législation spéciale ne soit réalisée (<ref-ruling> consid. 2b/aa p. 3 et la jurisprudence citée). En tant qu'elle concerne l'impôt fédéral direct, la décision de la Commission des recours a été rendue par une autorité judiciaire statuant en dernière instance cantonale (cf. art. 98 lettre g OJ); elle se fonde en outre sur le droit public fédéral et n'entre pas dans le champ d'application des art. 99 à 102 OJ; par conséquent, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi (art. 103 ss OJ), le présent acte, intitulé recours de droit public, doit être considéré comme recours de droit administratif; il est en principe recevable à l'encontre de dite décision au regard des art. 97 ss OJ et de l'art. 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11).
1.2 Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (<ref-ruling> consid. 1a p. 254; <ref-ruling> consid. 2 p. 211; <ref-ruling> consid. 2a p. 137, 517 consid. 1 p. 519; <ref-ruling> consid. 3a p. 22, 295 consid. 3 p. 298, 385 consid. 3 p. 388; <ref-ruling> consid. 1b p. 11). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; <ref-ruling> consid. 1b p. 268; <ref-ruling> consid. 1b p. 477 et les arrêts cités, voir aussi <ref-ruling> consid. 2b p. 109).
En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 1 p. 198). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 1 p. 198). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
2. La recourante reproche à l'autorité intimée d'avoir violé son droit d'être entendue en ne donnant pas suite à la lettre de son conseil du 1er mars 2001 contenant une offre de preuve et d'avoir fait preuve d'un formalisme excessif en refusant de considérer ce courrier comme une demande de restitution de délai.
2.1 Selon la jurisprudence, l'autorité qui ne statue pas sur un moyen qui lui est soumis, commet un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 3a p. 117/118 et la jurisprudence citée). L'interdiction du déni de justice formel est un droit de nature formelle dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment du fond (<ref-ruling> consid. 2a p. 232 et les arrêts cités).
2.2 Suite au dépôt du recours, l'autorité intimée a fixé un délai à l'Intendance des impôts pour déposer son préavis. La recourante a ensuite été invitée à présenter ses observations sur ce préavis. Elle l'a fait, avec retard, le 1er mars 2001. L'autorité intimée n'a pas refusé la restitution du délai imparti à la recourante pour se déterminer sur le préavis de l'Intendance des impôts, puisqu'elle a admis la production tardive des observations formulées le 1er mars 2001. Elle a donc, de facto, accepté la restitution de ce délai. Il convient de relever également que le délai pour la production des observations de la partie recourante avait été communiqué à la recourante personnellement et non pas à sa fiduciaire et que la demande de restitution de délai du 1er mars 2001 ne contenait pas la moindre motivation. La recourante n'a en effet pas pris la peine d'établir ou même d'alléguer qu'elle ou son mandataire aient été empêchés, sans leur faute, d'agir dans le délai fixé. Le déroulement de la procédure n'a sous cet angle été entaché d'aucune irrégularité.
Au demeurant, la lettre du 1er mars 2001 ne contient aucune offre de preuve. Elle laisse entendre, de manière assez vague, qu'un échange de vues serait indiqué et qu'une éventuelle rencontre permettrait d'apporter certains éléments en possession de la fiduciaire de la recourante. On voit mal ce qu'il faut entendre par un échange de vues dans une procédure judiciaire, si ce n'est lorsque la compétence de l'autorité saisie n'est pas clairement établie. En outre, il n'était pas nécessaire, ni opportun, d'organiser une éventuelle rencontre pour qu'enfin la recourante produise les documents qui lui étaient réclamés depuis le mois de juin 2000.
Par conséquent, les griefs tirés de la violation du droit d'être entendu et de l'interdiction du formalisme excessif sont infondés.
Par conséquent, les griefs tirés de la violation du droit d'être entendu et de l'interdiction du formalisme excessif sont infondés.
3. Invoquant l'interdiction de l'arbitraire, qui ne revêt pas de portée propre en l'espèce, la recourante reproche à l'autorité intimée d'avoir violé l'<ref-law>; elle aurait refusé à tort de procéder à l'établissement d'une taxation intermédiaire et d'admettre que la taxation d'office était manifestement inexacte.
3.1 En vertu de l'<ref-law>, l'autorité de taxation contrôle la déclaration d'impôt et procède aux investigations nécessaires (al. 1). Elle effectue la taxation d'office sur la base d'une appréciation consciencieuse si, malgré sommation, le contribuable n'a pas satisfait à ses obligations de procédure ou que les éléments imposables ne peuvent être déterminés avec toute la précision voulue en l'absence de données suffisantes. Elle peut prendre en considération les coefficients expérimentaux, l'évolution de fortune et le train de vie du contribuable (al. 2).
La taxation d'office peut être opérée non seulement lorsque le contribuable faillit à son obligation de renseigner le fisc, mais aussi chaque fois que les indications qu'il fournit sont insuffisantes, sans égard au fait que le défaut de renseignements sur sa situation lui serait ou non imputable (RDAF 2000 2 41 consid. 2b p. 43).
Le contribuable doit être taxé dans la mesure du possible d'après sa capacité économique réelle. L'autorité de taxation appelée à évaluer d'office le revenu imposable d'un contribuable doit tenir compte, selon sa propre appréciation, de toutes les données disponibles au moment de prendre sa décision. On ne peut exiger d'elle d'effectuer des enquêtes et des clarifications par trop détaillées, en particulier lorsqu'elle ne dispose pas d'éléments probants. Lorsque les seules indications vérifiables ont trait à l'évolution de la situation de fortune, l'autorité fiscale peut se baser sur la différence entre l'état de fortune au début et à la fin de la période fiscale et ajouter les dépenses privées et le train de vie estimés au montant ainsi obtenu pour déterminer le revenu imposable (<ref-law>; RDAF 2000 2 41 consid. 2d p. 44).
3.2 A teneur de l'<ref-law>, le contribuable qui a été taxé d'office peut déposer une réclamation contre cette taxation uniquement pour le motif qu'elle est manifestement inexacte. La réclamation doit être motivée et indiquer, le cas échéant, les moyens de preuve.
L'obligation de motiver la réclamation contre une taxation d'office est une exigence formelle dont la violation entraîne l'irrecevabilité de la réclamation (<ref-ruling> consid. 4c p. 557).
Par la voie de la réclamation, le contribuable taxé d'office peut contester la réalisation des conditions qui ouvrent à l'autorité fiscale le droit de taxer d'office ainsi que le montant des éléments imposables, pour autant qu'il prouve le caractère manifestement inexact de la taxation. Cela signifie que le contribuable doit se prêter d'entrée de cause à la collaboration qu'il a négligée jusqu'ici, notamment remettre sa déclaration d'impôt et d'autres documents, ainsi que communiquer tous les renseignements utiles à sa taxation (FF 1983 III 1 ss, 221; RDAF 2000 2 41 consid. 2b p. 43; <ref-ruling> consid. 4c p. 557; Archives 67 p. 409 consid. 3a p. 413). Il ne peut se borner à contester certains postes seulement, car cela ne suffit pas à établir que la taxation, dans son ensemble, serait manifestement inexacte. Ainsi, contrairement à l'ancien droit qui excluait le dépôt d'une réclamation ou d'un recours contre la taxation d'office si les éléments imposables servant de base à la dernière taxation exécutoire n'étaient pas majorés de plus de 20 pour cent (art. 92 al. 1 2ème phrase de l'arrêté du 9 décembre 1940 sur l'impôt fédéral direct [AIFD]), mais ne limitait pas le réexamen de la taxation d'office par l'autorité de réclamation ou l'autorité judiciaire cantonale, une fois atteint le seuil des 20 pour cent, l'<ref-law> subordonne la recevabilité de la réclamation puis l'examen de la taxation d'office notamment à la démonstration - qui incombe au contribuable - de son caractère manifestement inexact. Lorsque l'autorité de taxation n'est pas entrée en matière sur la réclamation, la Commission de recours - qui a les mêmes compétences que l'autorité de taxation (<ref-law>) - doit d'abord examiner si les conditions formelles de recevabilité de la réclamation (forme écrite, délai, motivation, moyen de preuve, etc.) étaient, ou non, remplies. A cet égard, elle doit uniquement examiner si l'autorité de réclamation a admis à bon droit que le réclamant n'avait pas établi le caractère manifestement inexact de la taxation. Si tel est le cas, la Commission de recours doit rejeter le recours déposé devant elle sans examiner elle-même le détail de la taxation. Si l'autorité de taxation n'est pas entrée en matière à tort sur la réclamation, l'autorité de recours peut alors, soit lui renvoyer la cause pour nouvelle décision, le cas échéant avec des instructions, soit procéder elle-même à une nouvelle taxation (<ref-law>).
3.3 En l'espèce, les décisions de taxation du 22 mai 2000 mentionnaient expressément qu'il ne sera pas entré en matière sur une réclamation non accompagnée d'une déclaration d'impôt complète avec justificatifs. Les déclarations d'impôt produites à l'appui de la réclamation du 15 juin 2000 n'étaient pas correctement ni complètement remplies; les justificatifs usuels n'étaient pas joints. L'autorité fiscale cantonale a néanmoins invité la recourante, par voie de demande, puis de sommation, à fournir les documents de bouclement relatifs à l'activité de l'entreprise familiale de décolletage, à remplir la déclaration d'impôt pour gain de liquidation remise le 18 septembre 1998 et à remettre les décomptes de copropriété de l'immeuble qu'elle occupait pour les années 1995 et 1996, le détail des prestations en capital et indemnités diverses obtenues à la suite du décès de son mari ainsi que l'inventaire fiscal et l'acte de partage de la succession. La recourante n'a pas réagi. Elle a donc manifestement violé son devoir de collaborer dans la procédure de réclamation. Elle n'a ni prouvé ni offert de prouver l'inexactitude de la taxation par estimation qui lui a été notifiée. C'est donc à juste titre que l'autorité intimée a constaté que l'Intendance des impôts devait déclarer la réclamation irrecevable.
Au surplus, l'acte de recours du 15 novembre 2000, destiné à la Commission des recours, dont le texte est identique à celui de la réclamation du 15 juin 2000, est à peine motivé. Il fait uniquement état d'une négligence de la fiduciaire de la recourante dans le retard apporté au dépôt des déclarations d'impôt. La recourante n'a en outre pas respecté le délai au 22 février 2001 qui lui a été imparti pour formuler ses observations sur le préavis de l'Intendance des impôts du 21 décembre 2000. Hors délai, elle a néanmoins fait valoir qu'elle avait cessé l'exploitation de l'atelier de son mari en novembre 1997, que depuis le décès de ce dernier, elle avait pour seuls revenus des rentes de l'AVS et de la SUVA, à concurrence de 2'850 fr. par mois, et que les charges de son appartement représentaient 11'000 fr. par an environ. Elle n'a pas fourni les documents comptables requis au sujet de la fin de son activité indépendante et n'a pas produit la déclaration d'impôt pour gain de liquidation qui lui avait été remise le 18 septembre 1998. L'autorité de taxation était dès lors fondée à douter de la cessation de cette activité à la date indiquée par la recourante, d'autant plus que l'entreprise de décolletage a été exploitée, après le décès de feu L._, par la recourante et son fils A._. A la date du 28 avril 2000, la recourante était d'ailleurs toujours inscrite en qualité de cotisante indépendante auprès de la Caisse de compensation AVS et son fils A._ l'a été jusqu'en juin 1999. Par ailleurs, la recourante a omis de déclarer les prestations en capital versées par diverses assurances à la suite du décès de son mari ainsi que la part dont elle a bénéficié, en tant qu'héritière de son mari, dans une succession partagée postérieurement au décès de ce dernier et n'a pas non plus fourni la moindre indication au sujet du partage de la succession de son mari. Elle ne saurait dès lors reprocher à l'autorité intimée son refus de procéder à une taxation intermédiaire. Force est de constater qu'à ce stade de la procédure, la recourante n'a pas non plus prouvé ni offert de prouver l'inexactitude de la taxation par estimation qui lui a été notifiée.
3.4 Dans ces conditions, en considérant que l'Intendance des impôts pouvait procéder à une taxation par appréciation des gains de l'activité indépendante de la recourante, refuser de procéder à l'établissement d'une taxation intermédiaire et s'écarter des seuls éléments de revenus par elle déclarés, la Commission des recours n'a pas violé les art. 130 al. 2 et 132 al. 3 LIFD.
3.4 Dans ces conditions, en considérant que l'Intendance des impôts pouvait procéder à une taxation par appréciation des gains de l'activité indépendante de la recourante, refuser de procéder à l'établissement d'une taxation intermédiaire et s'écarter des seuls éléments de revenus par elle déclarés, la Commission des recours n'a pas violé les art. 130 al. 2 et 132 al. 3 LIFD.
4. La recourante soutient enfin que l'autorité intimée a fait preuve d'arbitraire en lui infligeant des amendes en l'absence de toute faute ou négligence de sa part. Le grief d'arbitraire se confond en l'espèce avec celui de violation de l'<ref-law>.
4.1 L'<ref-law> prévoit que "sera puni d'une amende celui qui, malgré sommation, enfreint intentionnellement ou par négligence une obligation qui lui incombe en vertu de la présente loi ou d'une mesure prise en application de celle-ci, notamment, en ne déposant pas une déclaration d'impôt ou les annexes qui doivent l'accompagner (lettre a), en ne fournissant pas les attestations, renseignements ou informations qu'il est tenu de donner (lettre b), en ne s'acquittant pas des obligations qui lui incombent dans une procédure d'inventaire, en sa qualité d'héritier ou de tiers (lettre c). L'amende est de 1'000 fr. au plus et de 10'000 fr. au plus dans les cas graves ou en cas de récidive (<ref-law>).
4.2 Dans le cas particulier, il est établi que la recourante a manifestement enfreint les obligations mentionnées aux lettres a à c de l'<ref-law>. Ses omissions concernent le dépôt de deux déclarations d'impôt et la production de renseignements et documents requis à plusieurs reprises. La recourante soutient implicitement qu'elle n'a pas commis de faute dans la mesure où elle avait donné mandat à sa fiduciaire de remplir les déclarations d'impôt litigieuses et qu'il incombait à son mandataire de produire toutes les pièces justificatives utiles, qui étaient en sa possession. Même si la fiduciaire n'a pas rempli ses obligations à satisfaction, la recourante n'en a pas moins fait preuve de négligence. Au vu de l'inaction de son mandataire, il lui appartenait de prendre des mesures, soit pour lui rappeler ses obligations, soit pour résilier le mandat et le confier à une autre fiduciaire. En s'abstenant de toute démarche et en se réfugiant derrière le silence et la passivité de son mandataire, la recourante n'a pas fait preuve de la diligence que l'on pouvait attendre d'elle et doit se laisser imputer les manquements de son mandataire. La peine d'amende est ainsi justifiée dans son principe.
Pour ce qui concerne sa quotité, l'autorité intimée a tenu compte des explications de la recourante, puisqu'elle a ramené le montant des amendes de 450 fr. et 400 fr. à 250 fr. Elle n'a pas outrepassé son pouvoir d'appréciation et les amendes infligées tiennent équitablement compte des circonstances personnelles invoquées par la recourante.
Dans ces conditions, la Commission des recours n'a pas violé l'<ref-law>.
Dans ces conditions, la Commission des recours n'a pas violé l'<ref-law>.
5. Mal fondé, le recours doit être rejeté.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, à l'Intendance des impôts et à la Commission des recours en matière fiscale du canton de Berne ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 13 août 2002
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['606d3261-2a06-4049-8205-15c618fd1ae9', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', '61b31528-1954-4332-b35e-efb70790798e', '9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95', '52f8bd94-8934-48a0-96e2-f4d22cfcfbb0', '03c6973f-1802-4ee1-8ab9-8b3a608e7985', 'dcb41269-5e9b-4774-920b-f98d1018f7ba', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', 'c3b84dd0-c767-4159-81e3-c5ce32cb3944', '1867947a-4484-4b08-81b8-360c3ee1e0d7', '4b3a72aa-c4ab-45d1-8378-7c083ed4c0c8', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', '8fb9fd26-e667-4a1b-aa55-c8998a551d72', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', 'e607a27c-607e-4f1f-9abb-869c0d655d08', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', '9600f06a-5b46-4267-af87-d86214b7236c', '1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498', 'ad48ac1e-9e01-4368-9c8c-d263187d9513', 'e79ef700-7fec-4d3a-a68d-e95bd9e5c9c9', '36ae8c49-d82a-4a51-a50a-0fa7b462a92a', '36ae8c49-d82a-4a51-a50a-0fa7b462a92a'] | ['8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
0c234aee-78d2-4afc-aae2-e47357cee19c | 2,011 | fr | Faits:
A. A._ est née en 2004. Atteinte du syndrome de CAPS (Cryopyrin-Associated Periodic Syndrome), elle a présenté le 14 mai 2009, par l'intermédiaire de ses parents, une demande de prestations de l'assurance-invalidité, en requérant l'octroi de mesures médicales. Dans un rapport du 1er juillet 2009, la doctoresse G._, pédiatre FMH, a relevé que la patiente avait présenté plusieurs symptômes à partir de l'hiver 2007-2008 (douleurs dans les articulations, tuméfaction articulaire accompagnée de pics fébriles, syndrome inflammatoire) et que les mêmes symptômes étaient réapparus durant l'hiver 2008-2009. Dans un rapport du 13 août 2009, le docteur J._, chef de clinique de l'Unité X._ de l'Hôpital Y._, a indiqué qu'en avril 2009, le diagnostic de CAPS avait pu être retenu après l'apparition, suite à une exposition au froid, de douleurs abdominales intenses, d'une température entre 38.5 et 39°C et des rougeurs sur le corps avec tuméfaction des doigts, et que devant ce tableau le bilan complété avait permis de mettre en évidence une mutation du gène NLRP3 correspondant à un diagnostic de CAPS. Dans un avis du 24 août 2009, le docteur F._, spécialiste en médecine des enfants et de la jeunesse et médecin du SMR, a conclu que seuls les symptômes pouvaient être traités, voire soulagés, et que le syndrome de CAPS n'était pas une infirmité congénitale au sens de l'AI. Pour ce motif, l'office AI, dans un préavis du 23 octobre 2009, a informé les parents de A._ qu'elle n'avait pas droit à des mesures médicales. Par lettre datée du 20 novembre 2009, ceux-ci lui ont fait part de leurs observations. Par décision du 17 décembre 2009, l'office AI, rejetant la demande, a refusé toutes mesures médicales, au motif que la maladie génétique dont est atteinte A._ ne saurait être admise comme infirmité congénitale.
B. Par jugement du 26 avril 2010, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours formé par les parents de A._ contre cette décision.
C. A._, par ses parents, interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celui-ci et de la décision de refus de mesures médicales du 17 décembre 2009 et à l'allocation des mesures médicales prévues à l'<ref-law>. A titre subsidiaire, elle demande que la cause soit renvoyée à l'instance inférieure pour instruction complémentaire au sens des considérants.
L'Office cantonal AI du Valais conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales dans un préavis du 6 janvier 2011. Le 17 janvier 2011, A._ a déposé ses observations. | Considérant en droit:
1. Le recours peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (<ref-law>), que le Tribunal fédéral applique d'office (<ref-law>), n'étant ainsi limité ni par les arguments du recourant, ni par la motivation de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p.140). Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law> et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>). Il examine sur la base des griefs soulevés dans le recours si le jugement entrepris viole (notamment) le droit fédéral dans l'application des règles pertinentes du droit matériel et de preuve (<ref-law>) y compris une éventuelle constatation des faits manifestement inexacte ou en violation du droit (art. 97 al. 1, art. 105 al. 2 LTF).
2. Le litige a trait au droit de la recourante à des mesures médicales de l'assurance-invalidité et porte sur le point de savoir si le syndrome de CAPS doit être considéré comme une infirmité congénitale, singulièrement si le traitement des symptômes qui l'accompagnent est à la charge de l'assurance-invalidité.
2.1 Aux termes de l'<ref-law>, les assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales jusqu'à l'âge de 20 ans révolus (al. 1). Le Conseil fédéral établira une liste des infirmités pour lesquelles ces mesures sont accordées. Il pourra exclure la prise en charge du traitement d'infirmités peu importantes (al. 2).
Sont réputées infirmités congénitales au sens de l'<ref-law> les infirmités présentes à la naissance accomplie de l'enfant (<ref-law>). Les infirmités congénitales sont énumérées dans une liste annexée (art. 1er al. 2 première phrase OIC). Le Département fédéral de l'intérieur peut adapter la liste chaque année pour autant que les dépenses supplémentaires d'une telle adaptation à la charge de l'assurance n'excèdent pas trois millions de francs par an au total (art. 1er al. 2 deuxième phrase OIC, teneur en vigueur depuis le 1er décembre 2004). Sont réputés mesures médicales nécessaires au traitement d'une infirmité congénitale tous les actes dont la science médicale a reconnu qu'ils sont indiqués et qu'ils tendent au but thérapeutique visé d'une manière simple et adéquate (<ref-law>).
2.2 Le Tribunal fédéral examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution (cf. art. 190 Cst.). A cet égard, une norme réglementaire viole l'interdiction de l'arbitraire ou le principe de l'égalité de traitement (art. 9 et art. 8 al. 1 Cst.) lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 201; <ref-ruling> consid. 7.1 p. 30; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 566; cf. aussi <ref-ruling> consid. 4.3 p. 45).
3. La juridiction cantonale a fait sien l'avis du docteur F._ du 24 août 2009, dont elle a relevé qu'il n'était remis en cause par aucun document médical contraire ayant une valeur prépondérante et qu'il rejoignait les conclusions des médecins de l'Hôpital Y._ dans leur rapport du 13 août 2009. Elle a retenu que la recourante était atteinte d'une affection inflammatoire non guérissable en tant que telle, dont seuls les multiples symptômes pouvaient être traités, voire soulagés, lesquels consistaient dans des douleurs abdominales, de la fièvre, une perte d'appétit, des céphalées et des lésions cutanées. Relevant que le syndrome de CAPS, à l'instar d'autres pathologies entraînant des symptômes multiples, ne pouvait pas être traité directement dans son ensemble, elle a considéré qu'il n'était pas susceptible de figurer comme tel dans la liste des infirmités congénitales et que les symptômes du syndrome de CAPS, pris isolément, ne correspondaient à aucune des infirmités congénitales énumérées dans la liste en annexe à l'OIC.
3.1 La recourante, qui entend faire un parallèle entre infection congénitale par HIV telle que figurant sous ch. 490 de l'annexe à l'OIC et le syndrome de CAPS, est d'avis que le syndrome de CAPS devrait lui aussi figurer dans la liste des infirmités congénitales et qu'il y avait lieu de procéder comme pour les infirmités congénitales évidentes, en demandant à l'OFAS un avis préalable.
3.2 L'art. 1 al. 2 deuxième phrase OIC, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 novembre 2004, prévoyait que le Département fédéral de l'intérieur peut qualifier des infirmités congénitales évidentes, qui ne figurent pas dans la liste en annexe, d'infirmités congénitales au sens de l'<ref-law>. Selon la jurisprudence (arrêt I 544/97 du 14 janvier 1999, consid. 2b in VSI 1999 p. 173 et la référence), le but était d'assurer une adaptation rapide aux progrès de la médecine et, ainsi, de permettre que de nouvelles affections congénitales puissent être reconnues comme telles sans que l'on doive attendre une révision de la liste par l'autorité exécutive. A la suite de la modification de l'art. 1 al. 2 deuxième phrase OIC en vigueur depuis le 1er décembre 2004, la notion d'infirmité congénitale évidente ne joue plus de rôle et la jurisprudence y relative est ainsi devenue sans objet (MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2ème éd., p. 153). Dorénavant, la règle est plus restrictive sur le plan économique, puisqu'elle prévoit que le Département fédéral de l'intérieur peut adapter la liste chaque année, pour autant que les dépenses supplémentaires d'une telle adaptation n'excèdent pas trois millions de francs par an au total.
3.3 Sur le vu du rapport de la doctoresse G._ du 1er juillet 2009, du rapport du docteur J._ du 13 août 2009 et de l'avis du docteur F._ du 24 août 2009, les affirmations de la recourante (supra, consid. 3.1) ne permettent pas de considérer que la juridiction cantonale, en retenant que la recourante présentait une affection inflammatoire non guérissable, accompagnée de multiples symptômes qui seuls pouvaient être traités, voire soulagés, lesquels consistaient dans des douleurs abdominales, de la fièvre, une perte d'appétit, des céphalées et des lésions cutanées, ait établi les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit. Le rapport du docteur J._ du 13 août 2009, dont les conclusions sont dûment motivées et qui remplit les critères jurisprudentiels (<ref-ruling> consid. 3a p. 352; <ref-ruling> consid. 1c p. 160 et les références) permettant de lui reconnaître pleine valeur probante, et l'avis du docteur F._ du 24 août 2009 suffisaient pour statuer en pleine connaissance de cause, de sorte que l'autorité précédente pouvait se dispenser d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; <ref-ruling> consid. 5.3 p. 236; <ref-ruling> consid. 4b p. 94; <ref-ruling> consid. 1d p. 162). La doctoresse G._, dans son rapport du 1er juillet 2009, n'a fait état d'aucun élément objectivement vérifiable qui aurait été ignoré par le docteur J._ dans son rapport du 13 août 2009 et qui soit suffisamment pertinent pour remettre en cause les conclusions de ce spécialiste en rhumatologie pédiatrique.
Le jugement entrepris, qui conclut que le syndrome de CAPS ne peut pas être traité directement dans son ensemble et n'est dès lors pas susceptible de figurer comme tel dans la liste des infirmités congénitales, est conforme au droit fédéral (supra, consid. 2.1; arrêt I 544/97 du 14 janvier 1999, consid. 4a in VSI 1999 p. 174). Au regard de l'art. 1 al. 2 deuxième phrase OIC (teneur en vigueur depuis le 1er décembre 2004), une adaptation de la liste des infirmités congénitales en annexe à l'OIC n'entrait pas en considération. Dans son préavis du 6 janvier 2011, l'OFAS a relevé que si le syndrome de CAPS ne figure pas dans la liste des infirmités congénitales, c'est qu'il n'existe à ce jour aucun traitement permettant de réparer l'anomalie du gène NLRP3 à l'origine du syndrome de CAPS et que les seuls traitements se limitent aux symptômes qui peuvent être soulagés durant plus ou moins longtemps sans que l'on puisse éviter des récidives. On ajoutera que le critère fonctionnel sur lequel se fonde la liste des infirmités congénitales permet de tenir compte, dans l'intérêt évident de l'assuré, des symptômes isolés en tant que tels, indépendamment de leur étiologie, plutôt que des pathologies dans leur ensemble (arrêt I 544/97 du 14 janvier 1999, consid. 4a in VSI 1999 p. 174 s.). Vu le caractère particulier de l'infirmité congénitale rangée sous ch. 490 de l'annexe à l'OIC ("Infection congénitale par HIV"), notamment la survenance et le développement des maladies opportunes qui lui sont liées, aucun parallèle ne peut être fait entre celle-ci et le syndrome de CAPS. En niant que pris isolément, les symptômes du syndrome de CAPS présentés par la recourante - soit les douleurs abdominales, fièvre, perte d'appétit, céphalées et lésions cutanées - correspondent à l'une ou l'autre des infirmités congénitales énumérées dans l'annexe à l'OIC, le jugement entrepris est aussi sur ce point conforme au droit fédéral (arrêt I 544/97 du 14 janvier 1999, consid. 4a in VSI 1999 p. 175). Le recours est mal fondé.
4. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe (<ref-law>). Elle ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 10 février 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Wagner | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'c4f26c40-635a-4fd7-957e-c6c254e2bf3b', '88ca4c0b-de8b-4d77-96a7-3c716b95f071', '50ec9340-cff9-455e-b4d3-f0578efa4798', 'bc409b94-72d1-43d2-92a0-b76f4cfd7098', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0c24081d-7ff1-4aa2-8cc2-06be08c0d354 | 2,008 | fr | Vu:
le mémoire de recours du 16 juin 2008;
l'ordonnance du 18 juin 2008 invitant le recourant à effectuer dans un délai de 10 jours une avance de frais de 1'000 fr.;
l'ordonnance du 2 juillet 2008 lui fixant - après le rejet de sa requête d'assistance judiciaire - un dernier délai de 10 jours pour s'exécuter;
l'attestation de la Caisse du Tribunal fédéral du 28 août 2008; | considérant:
que l'avance de frais n'a pas été versée en temps utile, de sorte que le recours doit être déclaré irrecevable (<ref-law>), aux frais de son auteur;
que le présent arrêt relève de la compétence du juge unique (<ref-law>); | par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 1er septembre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c2486e6-bcad-4570-ba16-b5586ced9845 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1979, hatte am 20. November 2011 mit seinem Auto eine Frontalkollision erlitten, nachdem ein anderer Fahrzeuglenker beim Kreuzen auf die Gegenfahrbahn geraten war. A._ zog sich dabei Verletzungen an beiden Beinen sowie am linken Arm zu. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher er für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert war, erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 15. April 2013 und Einspracheentscheid vom 3. Juli 2013 sprach sie ihm eine Invalidenrente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 17 Prozent sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 30 Prozent zu.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Mai 2014 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Anträgen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, es sei eine Begutachtung anzuordnen und es seien ihm eine Rente und eine Integritätsentschädigung nach Gesetz sowie die Kosten für die von ihm in Auftrag gegebenen ärztlichen Stellungnahmen zuzusprechen.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
Das kantonale Gericht hat die für die Ansprüche auf eine Invalidenrente sowie auf eine Integritätsentschädigung massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Es wird darauf verwiesen.
3.
3.1. Nach den Erwägungen des kantonalen Gerichts blieb der Beschwerdeführer durch die beim Unfall erlittenen Arm-, Knie- und Fussverletzungen in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Eine angepasste leichte Tätigkeit sei ihm nach Einschätzung der Ärzte der Klinik B._ vom 13. Februar 2013 ganztags zumutbar.
3.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ihm gestützt auf das Arbeitsassessment im Spital C._ lediglich eine 75-prozentige Arbeitsfähigkeit bescheinigt worden sei. Weshalb darauf nicht abzustellen ist, hat das kantonale Gericht zutreffend dargelegt. Nachdem im Bericht des Spitals C._ vom 31. Mai 2013 eine ausgeprägte Selbstlimitierung und schlechte Leistungsbereitschaft des Beschwerdeführers erwähnt worden war, liess sich nicht schlüssig beurteilen, ob die zusätzlichen Pausen medizinisch begründet seien oder durch die subjektive Überzeugung des Beschwerdeführers, dass er nicht mehr zu leisten vermöge. Zu ergänzen bleibt, dass die Belastungstests, welche in der Klinik B._ und im Spital C._ durchgeführt wurden, praktisch dieselben Ergebnisse zeigten. Die im Spital C._ nur drei Monate später festgestellten Abweichungen lassen sich kaum nachvollziehen. So konnte der Beschwerdeführer im Spital C._ nur fünf Kilogramm horizontal heben, während er jedoch bereits bei seinem Eintritt in die Klinik B._ das für leichte Tätigkeiten erforderliche zumutbare Gewichtsmaximum von zehn Kilogramm erreicht hatte. Des Weiteren fällt auf, dass die Handkraft rechts im Spital C._, anders als in der Klinik B._, unter der Norm lag, obwohl die rechte Hand beim Unfall nicht verletzt worden war.
Die Einwände des Beschwerdeführers vermögen deshalb keine hinreichenden Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Einschätzung durch die Ärzte der Klinik B._ zu begründen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 469 f.). Dass in der Folge die Verdachtsdiagnose eines CRPS (komplexes regionales Schmerzsyndrom) gestellt wurde, vermag die anbegehrten weiteren Abklärungen nicht zu rechtfertigen, zumal der Beschwerdeführer nicht darlegt, inwiefern diese bis anhin nicht bestätigte Diagnose zu einer weitergehenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit führen würde.
4.
Das kantonale Gericht hat die Leistungspflicht der SUVA für die geltend gemachten psychischen Unfallfolgen geprüft, die Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs indessen als nicht erfüllt erachtet (<ref-ruling> E. 6c S. 140).
4.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der erlittene Unfall entgegen dem angefochtenen Entscheid als mittelschweres Ereignis im Grenzbereich zu den schweren Unfällen zu qualifizieren sei. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Bundesgericht Frontalkollisionen indessen regelmässig dem eigentlich mittleren Bereich zugeordnet (so insbesondere Urteil U 497/06 vom 24. August 2007 E. 4.2; Urteile 8C_467/2008 vom 4. November 2008 E. 6.1; U 373/06 vom 29. Juni 2007 E. 4.1; U 33/03 vom 2. Dezember 2003 E. 4.1).
4.2. Zu den bei mittelschweren Unfällen zu berücksichtigenden Kriterien hat sich das kantonale Gericht eingehend und zutreffend geäussert und lediglich eines (körperliche Dauerschmerzen) als erfüllt erachtet. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass auch die Kriterien der besonders dramatischen Begleitumstände beziehungsweise der besonderen Eindrücklichkeit (Unfall bei Dunkelheit, Strolchenfahrt des Unfallverursachers unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln), der Schwere der erlittenen Verletzungen (Integritätseinbusse von 30 Prozent), des Grades und der Dauer der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit (dauerhafte vollständige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten schweren Tätigkeit) gegeben seien. Seinen Einwänden kann nicht gefolgt werden, und es ist im Einzelnen nicht näher darauf einzugehen. Entscheidwesentlich ist, dass die Ausführungen in der Beschwerde den Schluss auf ein unfallbedingtes hinreichend erhebliches und längerfristig invalidisierendes psychisches Leiden nicht zulassen und auch keine ärztlichen Stellungnahmen angeführt werden, welche eine Abweichung von der diesbezüglichen Einschätzung der Ärzte der Klinik B._ rechtfertigen würden. Es kann vollumfänglich auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.
5.
5.1. Das kantonale Gericht hat in Bestätigung des Einspracheentscheides der SUVA erwogen, dass der Beschwerdeführer bei Rentenbeginn am 1. März 2013 als Gesunder nach Angaben des vormaligen Arbeitgebers 55'000 Franken und zusätzlich 7'866 Franken für Überstundenarbeit, insgesamt also 62'866 Franken hätte verdienen können (Valideneinkommen). Der Verdienst nach Eintritt der Gesundheitsschädigung (Invalideneinkommen) wurde anhand der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung (LSE) ermittelt unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 15 Prozent. Es erfolgte ein weiterer Abzug von 3 Prozent, weil der Beschwerdeführer als Gesunder nur unterdurchschnittlich verdient habe (Parallelisierung). Es ergab sich dadurch ein Invalideneinkommen von 51'876 Franken und ein Invaliditätsgrad von 17 Prozent.
5.2. Der Beschwerdeführer macht indessen geltend, dass die Parallelisierung nicht korrekt erfolgt sei, indem SUVA und Vorinstanz bei der Prüfung der Unterdurchschnittlichkeit seines Valideneinkommens zu Unrecht auch das Entgelt für die Überstundenarbeit mit einbezogen habe. Das kantonale Gericht hat der SUVA folgend erwogen, es könne nicht angehen, beim Einkommensvergleich ein Valideneinkommen einschliesslich Entgelt für die geleisteten Überstunden einzusetzen, bei der Frage der Unterdurchschnittlichkeit hingegen nur das merklich tiefere Grundeinkommen zu berücksichtigen.
5.3. Die SUVA hat einen Parallelisierungsabzug gewährt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 326; <ref-ruling> E. 3.4.3 S. 61; <ref-ruling> E. 5.1 S. 300). Damit erachtete sie es als grundsätzlich gerechtfertigt, das unterdurchschnittliche Valideneinkommen des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, weil er sich nicht aus freien Stücken damit begnügen wollte (<ref-ruling>; <ref-ruling> E. 5c/bb S. 157; Urteil I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4). Dies ist vor- und letztinstanzlich unbestritten geblieben.
5.4. Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach <ref-law> Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte (BGE <ref-ruling> E. 5c/bb S. 157; Urteil I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4). Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind (<ref-ruling> E. 4.4 S. 225). Die Grundüberlegung dieser Rechtsprechung ist die folgende: Wenn eine versicherte Person in derjenigen Tätigkeit, die sie als Gesunde ausgeführt hat, einen deutlich unterdurchschnittlichen Lohn erzielt, weil ihre persönlichen Eigenschaften (namentlich fehlende Ausbildung oder Sprachkenntnisse, ausländerrechtlicher Status) die Erzielung eines Durchschnittslohnes verunmöglichen, dann ist nicht anzunehmen, dass sie mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung behaftet einen (anteilmässig) durchschnittlichen Lohn erzielen könnte (<ref-ruling> E. 4.1 S. 326; <ref-ruling> E. 3.4.3 S. 61; <ref-ruling> E. 5.1 S. 300).
5.5. Es sind beim Einkommensvergleich anhand parallelisierter Einkommen zwei Schritte zu unterscheiden. Als Erstes ist die Frage der Unterdurchschnittlichkeit des Valideneinkommens zu prüfen. Im Rahmen des Einkommensvergleichs folgt dann die Ermittlung und Gegenüberstellung der hypothetischen Vergleichseinkommen (SVR 2012 UV Nr. 26 S. 93, 8C_744/2011 E. 6.2; vgl. auch BGE <ref-ruling> E. 3.4.3 S. 62). Schon aus diesem Grund kann der Argumentation von Verwaltung und Vorinstanz nicht gefolgt werden.
5.6. Das Bundesgericht hat bei der Prüfung der Unterdurchschnittlichkeit des Valideneinkommens das statistisch branchenübliche Durchschnittseinkommen, welches zum Vergleich heranzuziehen ist, stets angepasst an die statistisch betriebsübliche Arbeitszeit (<ref-ruling> E. 4.2 S. 326; SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05 E. 5.4; SVR 2007 IV Nr. 1 S. 1, I 750/04 E. 5.6; Urteil 8C_534/2012 vom 4. Februar 2013 E. 4.4). Mit Rücksicht auf den Leitgedanken der dargelegten Rechtsprechung ist der in diesem Rahmen durchzuführende Einkommensvergleich nur dann zuverlässig, wenn auch beim tatsächlich erzielten Valideneinkommen auf die vertraglich vereinbarte und damit betriebsübliche Arbeitszeit abgestellt wird. Wird auf dieser Seite ein zeitlicher Einsatz mitberücksichtigt, der über die statistisch übliche Arbeitszeit weit hinausgeht, erschliesst sich nicht, ob und inwieweit die hier massgeblichen Gründe (oben E. 5.4) zu einem Lohnunterschied geführt haben.
5.7. Zur Prüfung der Unterdurchschnittlichkeit des Valideneinkommens des Beschwerdeführers ist daher von dem Lohn auszugehen, den er nach Angaben des vormaligen Arbeitgebers im Jahr 2013 innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit als Gesunder hätte verdienen können. Der Betrag beläuft sich nach den vorinstanzlichen Feststellungen auf 55'000 Franken. Das entsprechende statistische Durchschnittseinkommen hat die SUVA mit 67'989 Franken ermittelt. Diese beiden Beträge werden beschwerdeweise nicht bestritten. Damit lag das Valideneinkommen um 19 Prozent unter dem statistischen Durchschnittsverdienst und es hat nach der Rechtsprechung zum Erheblichkeitsgrenzwert von 5 Prozent (BGE <ref-ruling>) eine Parallelisierung im Umfang von 14 Prozent zu erfolgen.
5.8. Das von der Vorinstanz festgestellte Invalideneinkommen von 53'481 Franken (nach Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 15 Prozent) ist deshalb um 14 Prozent zu kürzen und auf 45'994 Franken festzusetzen. Im Vergleich mit dem Valideneinkommen von 62'866 Franken ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 27 Prozent. Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine entsprechende Invalidenrente.
6.
Der Beschwerdeführer beantragt schliesslich eine höhere Integritätsentschädigung und macht geltend, dass erhebliche Verschlechterungen der verbliebenen unfallbedingten Schädigungen im Sinne von schweren Arthrosen und allfällige dadurch erforderliche operative Eingriffe vorhersehbar seien.
6.1. Entscheidwesentlich ist zunächst, dass dem Bundesgericht eine Angemessenheitskontrolle verwehrt ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.3 S. 399; Urteil 8C_644/2008 vom 19. August 2009 E. 6.1, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2010 IV Nr. 6 S. 13; vgl. auch <ref-ruling> E. 5.3 S. 328).
Einzuschätzen waren bereits bestehende beziehungsweise zu erwartende Arthrosen an den verletzten Füssen, Knien und am linken Ellbogen. Dr. med. D._, Orthopädische Chirurgie FMH, setzte den Integritätsschaden in seiner Stellungnahme vom 5. Juni 2013 insgesamt auf 50 Prozent fest. Aufgrund seiner Ausführungen zur Bemessung der Schädigungen im Einzelnen ergibt sich eine massgebliche Abweichung von SUVA-Kreisarzt Dr. med. E._ vom 12. März 2013 einzig insoweit, als er die Integritätseinbusse am rechten Knie auf 15 Prozent (statt 5 Prozent) veranschlagte. Damit ordnete er die Schädigung anders als Dr. med. E._ nicht den mässigen, sondern den schweren Arthrosen nach SUVA-Tabelle 5 zu. Weshalb das rechte Knie stärker beeinträchtigt sei als von Dr. med. E._ angenommen, ist anhand der Ausführungen des Dr. med. D._ nicht auszumachen, zumal sich beide Ärzte auf dieselben Röntgenbilder der Klinik F._ stützten. Nach Dr. med. E._ hatte die Verletzung der Kniescheibe (Patellamehrfragmentfraktur) zu einem Knorpelschaden geführt, welcher überwiegend wahrscheinlich in Zukunft eine mässige Femoropatellararthrose erwarten lasse.
Unterschiedliche Schätzungen finden sich auch hinsichtlich der Schädigungen am linken Sprunggelenk (10 statt 5 Prozent) und am linken Knie (10 statt 5 Prozent). Sie ändern aber nichts an der Einordnung jeweils bei den mässigen Arthrosen.
6.2. Im Übrigen sind Verschlimmerungen des Integritätsschadens zu berücksichtigen, wenn sie als wahrscheinlich prognostiziert und damit auch geschätzt werden können (RKUV 1995 Nr. U 228 S. 192 E. 3a). Dr. med. G._, Klinik H._, äusserte sich zu den Verletzungen an den Füssen am 19. April 2013, jedoch ohne eigene Untersuchung und lediglich im Allgemeinen. Nachdem auch Dr. med. E._ eine Progression der Arthrosen erwarte, sei die Integritätsentschädigung entsprechend dem Endzustand einer schweren Arthrose zu schätzen. Eine überwiegend wahrscheinliche Verschlimmerung in diesem Umfang ist damit nicht ausgewiesen. Nach Dr. med. D._ gelte es als medizinisches Allgemeingut, dass jede Arthrose mit der Zeit zunehme, allerdings mit unterschiedlicher Geschwindigkeit. Bei dem noch relativ jugendlichen Alter des Beschwerdeführers rechnete er mit Spätfolgen am linken Sprunggelenk und an beiden Kniegelenken. Dass das rechte Knie möglicherweise einmal endoprothetisch zu versorgen sei, rechtfertigt indessen ebenfalls nicht die Zusprechung der von Dr. med. D._ geschätzten 15-prozentigen Integritätsentschädigung (vgl. oben E. 6.1), zumal ein solcher Ansatz nach SUVA-Tabelle 5 lediglich bei schlechtem Operationserfolg vorgesehen wäre.
7.
Bei diesem Ergebnis ist, entsprechend auch den Ausführungen in der Beschwerde, nicht näher einzugehen auf die anbegehrte Zusprechung der Kosten für die vom Beschwerdeführer eingeholten Arztberichte (<ref-law>; <ref-ruling>; Urteil I 1008/06 vom 24. April 2007 E. 3.1).
8.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Entsprechend seinem Ausgang werden die Gerichtskosten den Parteien je hälftig auferlegt (<ref-law>). Die SUVA hat dem Versicherten eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Mai 2014 und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) werden insoweit abgeändert, als dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab dem 1. März 2013 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 27 Prozent zugesprochen wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden zu Fr. 400.- dem Beschwerdeführer und zu Fr. 400.- der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. Dezember 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Durizzo | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', '7bb0015d-a08f-4acc-92ac-89f1858aa821', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', '7bb0015d-a08f-4acc-92ac-89f1858aa821', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', '7bb0015d-a08f-4acc-92ac-89f1858aa821', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '2f7e0fd0-cc1d-4173-8954-a6f75cc55565', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'a9d5b105-5c25-43d1-989a-73a5f4b3151d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0c26061d-a5d7-4dce-a4e8-87d23986e5c1 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Depuis février 1997, A.A._ a exercé une activité lucrative indépendante en qualité de médecin-anesthésiste à D._. Domiciliée alors avec son mari, B.A._, dans le canton de Berne, elle a régulièrement déclaré les revenus afférents à son activité dans ce canton, qui a effectué une répartition intercantonale.
Les époux B.A._ et A.A._ sont établis à C._ (NE) depuis l'été 2001.
B.
Par une décision de taxation rectificative définitive datée du 28 décembre 2003, le Service cantonal des contributions de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Service cantonal) "a taxé les époux en reprenant les chiffres du canton de Berne pour les années 1997 et 1998 par une seule taxation 1998 et regroupant 690 jours" (arrêt attaqué p. 2 par. 2). Cette taxation a été contestée pour divers motifs concernant notamment la date de son envoi, le fait qu'elle n'avait pas été reçue et que des poursuites avaient été intentées avant l'envoi de la facture. Elle a été notifiée à nouveau au mandataire des contribuables le 18 avril 2005.
Par arrêt du 4 décembre 2008, le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif; actuellement la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, ci-après: le Tribunal cantonal; cf. arrêt 2C_704/2011 du 4 novembre 2011 consid. 1.3), confirmant un jugement du Tribunal fiscal du même canton du 3 mars 2008 (ci-après: le Tribunal fiscal), a considéré que le droit de procéder à la taxation de l'année 1998 n'était pas prescrit et renvoyé la cause au Tribunal fiscal pour qu'il examine les bases chiffrées de la taxation.
Le 28 septembre 2010, le Tribunal fiscal a annulé la taxation cantonale 1998 et la décision sur réclamation en ce qui concernait les facteurs retenus pour 1998. Il a pour le reste confirmé l'exactitude des bases de taxation pour 1997 et constaté que la question de la prescription avait été réglée par le Tribunal administratif. Il a renvoyé le dossier au Service cantonal pour qu'il effectue la taxation au sens des considérants en tenant compte, le cas échéant, d'un motif de taxation intermédiaire dans le chef de l'époux pour l'année 1998. Cet arrêt n'a pas été contesté.
Le 1er juillet 2013, le Service cantonal a notifié une nouvelle taxation définitive pour la période du 1er février 1997 au 31 décembre 1998 portant sur 690 jours sans changement par rapport à celle rendue initialement. Les époux A._ ont formé opposition en faisant valoir que la taxation de deux années sous la dénomination 1998 était irrégulière et que l'année 1997 devait faire l'objet d'une taxation séparée, dès lors que le droit de taxer était prescrit. Leur réclamation a été rejetée le 9 août 2013.
Les époux A._ ont recouru auprès du Tribunal cantonal. Le Service cantonal a exposé avoir égaré son dossier.
Par arrêt du 26 septembre 2014, le Tribunal cantonal a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
C.
A l'encontre de l'arrêt du 26 septembre 2014, A.A._ et B.A._ forment un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Ils concluent principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'il soit constaté que le Service des contributions est déchu de son droit de taxer, subsidiairement à ce qu'il soit constaté que la prescription est acquise pour la créance fiscale ayant trait à la période du 1er février 1997 au 31 décembre 1997, plus subsidiairement encore au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal cantonal n'a pas formulé d'observations, se référant aux motifs de l'arrêt attaqué et concluant au rejet du recours. Au terme de ses déterminations, le Service cantonal propose le rejet du recours. L'Administration fédérale des contributions a renoncé à formuler des observations, l'objet du litige concernant l'impôt direct cantonal et communal. | Considérant en droit :
1.
Dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue par une autorité cantonale judiciaire supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (<ref-law>), le présent recours ne tombe pas sous le coup d'une des exceptions mentionnées à l'<ref-law>. Déposé en temps utile (<ref-law>) et en la forme prévue (<ref-law>) par les contribuables, destinataires de l'arrêt attaqué qui ont un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de celui-ci (<ref-law>), le recours en matière de droit public est en principe recevable.
2.
2.1. Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement juridique sur les faits constatés par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 51) - ou en violation du droit (<ref-law>). Le recourant qui entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. <ref-law>) doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356).
2.2. Le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF). Cependant, il ne connaît de la violation de droits fondamentaux que si un tel grief a été invoqué et motivé par le recourant, selon le principe d'allégation (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 310 s.; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88). En revanche, sauf exceptions non pertinentes en l'espèce (cf. art. 95 let. c, d et e LTF), l'on ne peut invoquer la violation du droit cantonal ou communal en tant que tel devant le Tribunal fédéral (<ref-law> e contrario). Il est néanmoins possible de faire valoir que son application consacre une violation du droit fédéral, comme la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) ou la garantie d'autres droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine alors de tels moyens que s'ils sont formulés conformément aux exigences de motivation qualifiée prévues à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.5 p. 314; arrêt 2C_668/2013 du 19 juin 2014 consid. 2.1).
3.
En l'absence d'une réglementation expresse contraire, le droit applicable à la taxation est celui en vigueur pendant la période fiscale en cause (arrêt 2C_416/2013 du 5 novembre 2014 consid. 5.1, in RDAF 2014 II 40). Le litige concerne exclusivement l'impôt cantonal et communal pour la période allant du 1er février 1997 au 31 décembre 1998. A cette époque, la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) n'était pas encore obligatoire pour les cantons (cf. <ref-law>). Le canton de Neuchâtel a adapté sa législation au droit harmonisé au travers de la loi neuchâteloise du 21 mars 2000 sur les contributions directes, entrée en vigueur le 1er janvier 2001 (LCdir/NE; RSN 631.0). Par conséquent, la période litigieuse 1997 et 1998 était régie par la l'ancienne loi neuchâteloise du 9 juin 1964 sur les contributions directes (ci-après: aLCdir/NE), soit par du droit cantonal non encore harmonisé.
Il en découle que l'examen par le Tribunal fédéral du droit cantonal pertinent est limité à l'arbitraire ou à la violation d'autres droits constitutionnels en fonction des griefs soulevés par les recourants (cf. consid. 2.2 ci-dessus). Cela vaut pour toutes les questions relevant uniquement du droit cantonal.
4.
4.1. Compte tenu de l'écoulement du temps, il convient de s'interroger sur l'existence de la prescription absolue. Il sied de préciser que, comme les recourants ne formulent aucun grief à cet égard, la question de la prescription absolue n'a pas à être traitée d'office dans la mesure où elle découlerait du droit cantonal (cf. consid. 2.2 ci-dessus). Au demeurant, l'art. 126 aLCdir/NE qui régissait la prescription de l'assujettissement à l'impôt ne prévoyait pas de prescription absolue. En revanche, dès lors que la LHID contient des dispositions imposant une prescription absolue, la Cour de céans doit examiner d'office en tant que la matière relève du droit fédéral matériel (<ref-law>) dans quelle mesure les délais prévus par la LHID s'appliquent à la présente cause et, le cas échéant, vérifier si la prescription absolue du droit de taxer est atteinte (cf. <ref-ruling> consid. 3.2; arrêt 2C_724/2010 du 27 juillet 2011 consid. 6, in RDAF 2012 II 37).
4.2. L'<ref-law> prévoit que le droit de taxer se prescrit par cinq ans à compter de la fin de la période fiscale; en cas de suspension ou d'interruption de la prescription, celle-ci est acquise dans tous les cas quinze ans après la fin de la période fiscale. L'<ref-law> est ainsi le pendant de l'art. 120 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) en matière d'impôt fédéral direct (Bernhard J. Greminger, in Zweifel/Athanas [éd.], Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2e éd. 2002, n° 3 ad <ref-law>). Il convient donc, en vertu du principe d'harmonisation verticale (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 72 ss), de donner la même portée à l'<ref-law>.
4.3. En matière d'impôt fédéral direct, l'ancien arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 sur la perception d'un impôt fédéral direct (aAIFD) ne prévoyait pas de prescription absolue, contrairement à la LIFD (<ref-law> s'agissant du droit de taxer et <ref-law> concernant le droit de percevoir l'impôt). Estimant qu'il serait choquant et difficilement compatible avec le principe de l'égalité que la prescription de créances nées sous l'ancien droit puisse continuer à courir alors que des créances fiscales nées sous l'empire du nouveau droit, et par conséquent plus récentes, auraient été atteintes par la prescription absolue, le Tribunal fédéral a posé que le délai de prescription absolue de quinze ans du droit de procéder à la taxation de l'<ref-law> et celui de dix ans concernant le droit de percevoir l'impôt prévu à l'<ref-law> devaient être appliqués à titre de dispositions transitoires; la prescription absolue du droit de taxer, qui commence à courir au moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit, serait ainsi atteinte en 2010, et au plus tard en 2020 s'agissant du droit de percevoir l'impôt pour les prétentions de l'ancien droit (<ref-ruling> consid. 3 p. 6; arrêt 2C_267/2010 du 8 avril 2011 consid. 5.1 et 5.2).
4.4. Le parallèle peut être tiré s'agissant des anciennes législations cantonales ne connaissant pas de prescription absolue et la LHID qui introduit cette notion. Pour éviter que des prétentions fiscales cantonales nées sous l'ancien droit ne soient pas prescrites, alors que d'autres découlant du droit harmonisé le seraient, il convient d'appliquer les règles posées en matière de LIFD.
La LHID est entrée en vigueur le 1er janvier 1993, mais a laissé aux cantons un délai maximal de huit ans pour adapter leur législation (<ref-law>). Le moment déterminant n'est donc pas celui de l'entrée en vigueur de la LHID, mais le moment où le canton a adapté sa législation, au plus tard le 1er janvier 2001. En l'occurrence, la nouvelle loi neuchâteloise sur les contributions directes est entrée en force le 1er janvier 2001 (cf. consid. 3 ci-dessus). Partant, le délai de prescription absolue de quinze ans du droit de taxer, découlant de l'<ref-law> et repris à l'art 186 al. 4 LCdir/NE, arrivera à échéance en 2016. La prescription absolue n'est donc pas encore atteinte.
5.
Dans un premier grief, les recourants critiquent la façon dont le Service des contributions a géré le dossier tout au long de la procédure. Ils estiment que, par son activité, l'administration fiscale a violé leur droit d'être entendu, les a empêchés d'exercer leur droit de réponse et d'obtenir une décision dûment motivée.
Cette critique n'est pas recevable. Les recourants perdent de vue qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de vérifier la façon dont l'administration cantonale a géré le dossier, mais uniquement d'examiner si l'arrêt attaqué rendu par le Tribunal cantonal le 26 septembre 2014 est conforme au droit. Or, les recourants ne formulent à cet égard aucun grief direct et précis, comme l'<ref-law> le leur imposait en lien avec une violation de leur droit d'être entendu. En particulier, ils n'expliquent pas en quoi la décision entreprise comporterait des lacunes ou serait insuffisamment motivée ni en quoi l'existence d'un dossier reconstitué à la suite de sa perte par les autorités fiscales cantonales aurait empêché les juges cantonaux de traiter de l'affaire.
6.
Les recourants soutiennent que la gestion calamiteuse du dossier devrait entraîner la déchéance du droit de taxer du Service des contributions, par analogie avec la jurisprudence en cas de rappel d'impôt.
A nouveau, les recourants ne s'en prennent pas directement à l'arrêt attaqué. Au demeurant, la jurisprudence qu'ils citent est liée à la spécificité de la procédure de rappel d'impôt, qui permet à l'autorité fiscale de percevoir après coup des impôts qui n'ont, à tort, pas été perçus dans le cadre de la procédure de taxation (<ref-ruling> consid. 4b p. 264 s.). Une telle procédure est exclue lorsque l'autorité fiscale aurait dû se rendre compte de l'état de fait incomplet ou inexact au moment où elle a procédé à la taxation. L'objectif est d'éviter que le fisc revienne sur une première décision entrée en force alors que celle-ci contenait indiscutablement des inexactitudes flagrantes qui ne pouvaient lui échapper (cf. arrêt 2C_104/2008 du 20 juin 2008 consid. 3.3 cité par les recourant). On ne voit pas ce qui justifierait d'appliquer ces règles en procédure de taxation.
7.
En dernier lieu, les recourants soutiennent que la décision attaquée est, en lien avec la prescription de la créance d'impôt de 1997, "entachée d'un vice grave et indiscutable". En substance, ils relèvent qu'en déclarant leur grief tiré de la prescription irrecevable au motif que le jugement du Tribunal administratif du 4 décembre 2008 et celui du Tribunal fiscal du 28 septembre 2010 avaient acquis force de chose jugée, le Tribunal cantonal est tombé dans l'arbitraire.
7.1. S'agissant du refus d'entrer en matière du Tribunal cantonal, les recourants allèguent uniquement qu'il s'agit en droit public d'une question qui doit être constatée d'office.
La critique n'est pas fondée, car la question de l'éventuelle survenance du délai de cinq ans relatif à la prescription du droit de taxer des recourants a fait l'objet de décisions au cours de la procédure. Deux décisions ont déclaré que le délai de prescription relatif de cinq ans du droit de taxer prévu par le droit cantonal n'était pas arrivé à échéance, à savoir un jugement du Tribunal fiscal du 3 mars 2008, qui a été confirmé par le Tribunal administratif dans un arrêt du 4 décembre 2008, qui renvoyait au surplus la cause au Tribunal fiscal pour qu'il examine les bases chiffrées de la taxation. Quant au jugement du Tribunal fiscal du 28 septembre 2010 rendu sur renvoi, il mentionne que la question de la prescription a été réglée par le Tribunal administratif.
7.2. On pourrait certes se demander si l'arrêt du Tribunal administratif du 4 décembre 2008 qui statue sur la prescription et renvoie la cause à l'instance précédente, ne constitue pas une décision incidente contre laquelle un recours serait possible en application de l'<ref-law> (cf. arrêt 2C_232/2012 du 23 juillet 2012 consid. 1.6, in Archives 81 p. 414). La question n'a pas à être tranchée. En effet, même si la jurisprudence n'exige pas que la partie prenne des conclusions formelles en annulation de la décision incidente attaquée en application de l'<ref-law>, il faut que cette décision fasse l'objet de griefs suffisamment motivés en droit (arrêts 4A_424/2011 du 2 novembre 2011 consid. 1.5.1; 2D_26/2010 du 13 mai 2010 consid. 2.1). Il aurait donc appartenu aux recourants de s'en prendre expressément à cet arrêt et d'expliquer, par une motivation précise, en quoi le Tribunal administratif serait tombé dans l'arbitraire en refusant d'admettre que la prescription relative de l'art. 126 aLCdir/NE n'aurait pas été atteinte. Or, non seulement les recourants ne démontrent pas l'arbitraire ni l'application insoutenable du droit cantonal, mais ils ne se fondent que sur les arrêts du Tribunal fiscal du 3 mars 2008 et du 28 septembre 2010, soit des décisions qui n'émanent pas de l'autorité cantonale de dernière instance.
Dans ces circonstances, le recours ne peut qu'être rejeté dans la faible mesure de sa recevabilité.
8.
Compte tenu de l'issue du litige, les frais seront mis à la charge des recourants qui succombent, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il ne sera pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3.
Le présent arrêt est communiqué à la mandataire des recourants, au Service des contributions et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 15 janvier 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Tissot-Daguette | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', 'b440b1cd-c3b2-4e05-9d85-dc0e1de7ee16', '64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', 'f24c58d7-f4c0-40b6-8f09-270a669c18bd', 'ec4813b0-ce1e-4e83-acaa-c300884fea70'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '38dc03cc-fe3d-4f4c-ac61-10bb8148421e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '2974cac9-4caf-4e1e-9834-06623dacad3c', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '14a0f422-f8a7-4df5-8e90-f220e38fdfb8'] |
0c268467-0b1a-4c75-a2a8-fda5c078d1ec | 2,011 | de | In Erwägung,
dass das Arbeitsgericht Zürich auf die vom Beschwerdeführer gegen den Beschwerdegegner erhobene Klage mit Beschluss vom 28. Mai 2009 in Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nicht eintrat;
dass der Beschwerdeführer an das Obergericht des Kantons Zürich gelangte, das mit Beschluss vom 4. Februar 2010 seinen Rekurs abwies und den Entscheid des Arbeitsgerichts bestätigte;
dass der Beschwerdeführer den Beschluss des Obergerichts beim Kassationsgericht des Kantons Zürich anfocht, das mit Zirkulationsbeschluss vom 18. Oktober 2010 dessen Beschwerde abwies, soweit es auf sie eintrat;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 8. Dezember 2010 datierte Eingabe einreichte, in der er erklärte, den Beschluss des Kassationsgerichts vom 18. Oktober 2010 mit Beschwerde anzufechten;
dass von vornherein nicht auf die Beschwerde eingetreten werden kann, soweit der Beschwerdeführer direkt das Verfahren vor dem Arbeitsgericht Zürich kritisiert, da es sich bei dessen Beschluss nicht um ein kantonal letztinstanzliches Urteil handelt (<ref-law>);
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Anwendung und Auslegung des kantonalen Verfahrensrechts vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht überprüft werden kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 351), was aber - wie bereits festgehalten - das Vorbringen entsprechender Rügen in der Beschwerdeschrift voraussetzt;
dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 8. Dezember 2010 diesen Anforderungen offensichtlich nicht genügt;
dass aus diesen Gründen in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist;
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG), womit das Gesuch um Befreiung von diesen Kosten gegenstandslos wird;
dass das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Januar 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c268842-bf78-4d33-a24d-4b4f25c13849 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X._ im Berufungsverfahren u.a. der qualifizierten Vergewaltigung, des gewerbsmässigen Menschenhandels, der mehrfachen, teilweise versuchten sexuellen Nötigung, der Förderung der Prostitution hinsichtlich E._, der Gefährdung des Lebens, der Drohung und mehrfachen Nötigung schuldig. Es trat auf einzelne Anklagepunkte nicht ein und sprach ihn von anderen frei. Weiter stellte es die Rechtskraft der Schuldsprüche des Bezirksgerichts Zürich wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung, sexueller Nötigung, mehrfacher Förderung der Prostitution, mehrfacher Übertretung des BetmG und mehrfacher Widerhandlung gegen das AuG sowie der Busse von Fr. 200.-- fest. Das Obergericht erhöhte die Freiheitsstrafe von 10 auf 14 Jahre und die Geldstrafe von 120 auf 180 Tagessätze, sprach eine Busse von Fr. 400.-- aus und ordnete die Verwahrung an.
B.
X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, Dispositiv-Ziffer 6 (Verwahrung) des obergerichtlichen Urteils sei aufzuheben. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Gesuch der Rechtsvertreterin der Geschädigten A._ und C._ vom 7. Mai 2013 bzw. ihre Eingabe vom 10. Mai 2013 beantwortete das Bundesgericht am 8. bzw. 14. Mai 2013 (act. 7-10). | Erwägungen:
1.
Anfechtungsobjekt der Beschwerde ist der letztinstanzliche kantonale Entscheid (Art. 80 Abs. 1 BGG). Soweit sich die Vorbringen des Beschwerdeführers auf das erstinstanzliche Urteil beziehen (Beschwerde S. 7 f. Ziff. 4), ist darauf nicht einzutreten.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, obwohl die erste Instanz festgehalten habe, eigentlich sei ein neues Gutachten einzuholen, habe sie darauf verzichtet, weil die Berufungsinstanz erfahrungsgemäss eine weitere Begutachtung durchführen lasse. Insofern habe die erste Instanz die Prüfung, ob die Voraussetzungen der Verwahrung vorliegen, der Vorinstanz überlassen. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Verletzung von Art. 80 Abs. 2 BGG und Art. 32 Abs. 2 [recte: 3] BV (Beschwerde S. 7 f. Ziff. 4).
2.2. Die Rügen sind unbegründet. Das Prinzip der "double instance" gemäss Art. 80 Abs. 2 BGG ist nicht verletzt. Die Vorinstanz hat als oberes (kantonales) Gericht mit voller Kognition hinsichtlich aller Tat- und Rechtsfragen als Rechtsmittelinstanz entschieden. Art. 80 Abs. 2 BGG verpflichtet die Kantone nicht, einen doppelten gerichtlichen Instanzenzug vorzusehen (Urteil 6B_968/2010 vom 29. März 2011 E. 2.3). Inwiefern vorliegend die in Art. 32 Abs. 3 BV verankerte Rechtsmittelgarantie in Strafsachen verletzt ist, ist weder ersichtlich noch dargelegt (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 239, wonach Art. 32 Abs. 3 BV lediglich besagt, dass Rechtsmittelinstanzen für die Überprüfung erstinstanzlicher Strafurteile zur Verfügung gestellt werden müssen).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 56 StGB. Die Anordnung einer Verwahrung setze voraus, dass diese zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit erforderlich sei (Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB). Nachdem er die Freiheitsstrafe verbüsst habe, werde er in sein Heimatland Ungarn ausgeschafft. Es sei absehbar, dass er mit einer Einreisesperre auf unbestimmte Dauer belegt werde. Hinzu komme, dass in Ungarn eine weitere Freiheitsstrafe vollzogen werde. Unter diesen Umständen sei es sehr unwahrscheinlich, dass er in der Schweiz ein in Art. 64 Abs. 1 StGB aufgeführtes Delikt begehen werde. An seiner Verwahrung bestehe kein öffentliches Interesse. Diese erweise sich aufgrund der langen Freiheitsstrafe und der ausländerrechtlichen Folgen zudem als unverhältnismässig (Beschwerde S. 5 f. Ziff. 2).
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, das forensisch-psychiatrische Gutachten erfülle die Anforderungen von Art. 56 Abs. 3 StGB nicht. Die Sachverständigen hätten darauf hingewiesen werden müssen, dass einer Verwahrung der Vollzug der Freiheitsstrafe vorausgehe. Sie hätten zudem das Rückfallrisiko nach Verbüssen der Strafe prüfen müssen. Das Gutachten äussere sich nicht zu diesen Fragen. Auch die kantonalen Instanzen hätten sich damit nicht auseinandergesetzt (Beschwerde S. 6 f. Ziff. 3).
3.2. Die Vorinstanz erachtet das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 30. Juni 2009 als nachvollziehbar, vollständig und überzeugend. Die Experten hätten die gestellten Fragen hinreichend beantwortet. Mängel seien nicht vorhanden. Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe mehrere Anlasstaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB begangen. Durch diese Delikte habe er zumindest die psychische Integrität von E._ schwer beeinträchtigt. Aus den Persönlichkeitsmerkmalen des Beschwerdeführers, dessen Lebens- und den Tatumständen ergebe sich eine denkbar schlechte Legalprognose. Das Rückfallrisiko sei gemäss Gutachten aufgrund aller prognostisch relevanter Faktoren äusserst hoch. Dies ergebe sich insbesondere aus den in hohem Masse ausgeprägten psychopathischen Persönlichkeitszügen, der fehlenden Änderungsbereitschaft des Beschwerdeführers, der Bejahung einer ganz an deliktischen Verhaltensbereitschaften orientierten Lebensführung und seiner Haltung gegenüber den Tathandlungen. Die Vorinstanz gelangt gestützt auf das Gutachten zum Schluss, eine andere Massnahme als die Verwahrung komme ni cht in Frage (Urteil S. 135-147 E. 5.10; act. 2/5, kantonale Akten act. 35/13).
3.3.
3.3.1. Eine Verwahrung ist anzuordnen, (a) wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen, (b) ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert und (c) die Voraussetzungen von Art. 64 StGB erfüllt sind (Art. 56 Abs. 1 StGB). Eine Massnahme setzt voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Art. 56 Abs. 2 StGB). Sie ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, die Legalprognose des Täters zu verbessern. Weiter muss sie erforderlich sein, d.h., sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde. Schliesslich muss zwischen dem Eingriff und dem angestrebten Zweck eine vernünftige Relation bestehen, wobei bei einer Gesamtwürdigung die Schwere des Eingriffs in die Freiheitsrechte des Betroffenen gegen das Behandlungsbedürfnis bzw. die öffentliche Sicherheit sowie die Schwere und Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten abzuwägen sind. Den Gefahren, die von einem Täter zu befürchten sind, muss bei einer Interessenabwägung grössere Bedeutung zukommen als der Schwere des mit einer Massnahme verbundenen Eingriffs (Urteil 6B_596/2011 vom 19. Januar 2012 E. 3.2.3 mit Hinweisen; vgl. <ref-ruling> E. 2c/bb und cc).
Beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme hat sich das Gericht auf eine sachverständige Begutachtung im Sinne von Art. 56 Abs. 3 StGB zu stützen. Das Gutachten muss sich über (a) die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters, (b) die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und (c) die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme äussern.
3.3.2. In Präzisierung der Rechtsprechung hielt das Bundesgericht fest, dass ausserstrafrechtliche Vorkehrungen bei der Frage nach der Anordnung von strafrechtlichen Massnahmen nicht gänzlich bedeutungslos sind. Zwar bleibt das Strafrecht autonom und geht anderen Massnahmen vor. Eine strafrechtliche Massnahme ist immer anzuordnen, wenn ihre Voraussetzungen gegeben sind. Das Gericht darf nicht von ihr absehen, weil es eine Massnahme vormundschaftlicher oder administrativer Natur konkret für geeigneter oder zweckmässiger hält. Es hat bei der Beurteilung der Gefährlichkeit aber auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Urteils abzustellen und darf nicht unberücksichtigt lassen, dass ausserstrafrechtliche Massnahmen bereits durchgeführt werden. Bei einer Prüfung der Notwendigkeit einer strafrechtlichen Massnahme und insbesondere der Legalprognose sind andere Vorkehrungen insofern zu beachten, als die Gefahr, der die strafrechtliche Massnahme entgegenwirken soll, unter Umständen nicht mehr bzw. nicht mehr im gleichen Ausmass bestehen muss (Urteil 6B_596/2011 vom 19. Januar 2012 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
3.4. Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass die Voraussetzungen im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. a StGB vorliegen.
3.5. Die Rüge der Verletzung von Art. 56 Abs. 3 StGB ist unbegründet. Das forensisch-psychiatrische Gutachten spricht sich eingehend zum psychopathologischen Befund (S. 66-70), zur diagnostischen Beurteilung (S. 71-78), zur Einsichts- und Willensfähigkeit (S. 78-85), zur Rückfallgefährlichkeit bzw. Legalprognose (S. 85-91) und zur Massnahmeindikation (S. 91-93) aus (act. 2/5, kantonale Akten act. 35/13). Im Gutachtensauftrag wird bei der Frage zur Rückfallgefahr auf Art. 64 StGB hingewiesen und ein Auszug aus dem StGB beigelegt (act. 2/4, kantonale Akten act. 35/6). Ein zusätzlicher Hinweis an die Experten, wonach bei der Verwahrung der Vollzug der Freiheitsstrafe vorausgeht (Art. 64 Abs. 2 Satz 1 StGB), ist nicht zwingend. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern sich eine solche Bemerkung auf die rechtlich relevanten Schlussfolgerungen hätte auswirken können. Die Gutachter halten fest, der Beschwerdeführer habe selbst während Gefängnisaufenthalten gewalttätig delinquiert, was legalprognostisch sehr belastend sei. Er zeige nur eine sehr geringe Fähigkeit zum Erleben von Schuldbewusstsein und lerne nicht aus Erfahrung, insbesondere nicht aus Bestrafungen (act. 2/5, kantonale Akten act. 35/13 S. 75 und S. 90). Gemäss Vorstrafenbericht verbrachte der Beschwerdeführer die meiste Zeit im Strafvollzug. Er wurde u.a. zu insgesamt 14 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Die sieben Vorstrafen dokumentieren erhebliche Gewalt- und Sexualstraftatbestände wie Raub, sexueller Missbrauch von Kindern, Körperverletzung und Vergewaltigung (Urteil S. 142 E. 5.10.9). In Anbetracht dieser Umstände und gestützt auf die Einschätzung der Experten konnte die Vorinstanz ohne weitere gutachterliche Hilfe annehmen, dass vorliegend vom Vollzug der Freiheitsstrafe legalprognostisch keine positive Wirkung zu erwarten ist.
3.6. Grundlage für eine Massnahme ist die Sozialgefährlichkeit des Täters, die sich zum einen in der Anlasstat manifestiert hat und zum anderen weitere Straftaten von einigem Gewicht befürchten lässt (Urteil 6B_596/2011 vom 19. Januar 2012 E. 3.3.1.).
3.6.1. Die Vorinstanz verurteilt den Beschwerdeführer u.a. wegen qualifizierter Vergewaltigung, gewerbsmässigen Menschenhandels, mehrfacher, teilweise versuchter sexueller Nötigung, Förderung der Prostitution, mehrfacher Nötigung und Gefährdung des Lebens u.a. zu einer Freiheitsstrafe von 14 Jahren. Bei der qualifizierten Vergewaltigung erachtet sie die Tatschwere als erheblich. Der Beschwerdeführer habe menschenverachtend und völlig rücksichts- sowie gefühllos gehandelt (Urteil S. 120 f. E. 5.3). Der gewerbsmässige, teilweise lediglich versuchte Menschenhandel habe insgesamt sechs Frauen, teils mehrfach, betroffen. Der Beschwerdeführer habe keine übermässige Gewalt angewendet. Allerdings habe er versucht, jede Gelegenheit auszunützen, um für "Nachschub" zu sorgen. Er habe skrupellos gehandelt. Im Vordergrund seien finanzielle Interessen und Machthunger gestanden, mit dem Nebenzweck, E._ als Sexobjekt zur freien Verfügung zu haben (a.a.O. S. 121 E. 5.4.1). Bei den zahlreichen, gravierenden sexuellen Nötigungen habe der Beschwerdeführer grausam, sadistisch und erniedrigend gehandelt (a.a.O. S. 123 E. 5.4.3). Bei der mehrfachen Förderung der Prostitution habe er während einer Dauer von wenigen Tagen bis zu ca. vier Monaten insgesamt fünf Frauen ausgebeutet. Dem Beschwerdeführer sei deren Wohl gleichgültig gewesen. Es sei ihm nur darum gegangen, dass sie möglichst viel verdienten und er davon profitieren könne. Dies habe er durch Drohungen und Gewalt erzwungen (a.a.O. S. 123 E. 5.4.4). Bei der Gefährdung des Lebens habe er mit dem massiven Würgen für die Geschädigte eine hohe Lebensgefahr geschaffen. Er sei ihr körperlich klar überlegen gewesen und habe deren psychische Abhängigkeit aus nichtigem Anlass ausgenutzt (a.a.O. S. 123 f. E. 5.4.5). Die Handlungen bei den Nötigungen seien potenziell gesundheitsschädigend und erniedrigend gewesen. Erneut zeige sich der Sadismus und die Menschenverachtung des Beschwerdeführers (a.a.O. S. 125 E. 5.4.8).
3.6.2. Die Gutachter diagnostizieren eine dissoziale Persönlichkeitsstörung. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei gekennzeichnet durch grobe und andauernde Verantwortungslosigkeit sowie Missachtung sozialer Regeln und Verpflichtungen. Kennzeichnend hierfür sei eine Vielzahl von Gefängnisunterbringungen, die Unfähigkeit bzw. fehlende Bereitschaft, sich längerfristig an geltende Gesetze zu halten, und seine deutliche Neigung, illegale Geschäfte zu machen (act. 2/5, kantonale Akten act. 35/13 S. 73 f.). Die Gutachter stellen weiter die Diagnose eines Abhängigkeitssyndroms von Kokain und flüchtigen Lösungsmitteln (a.a.O. S. 77). In einer Gesamtschau der prognostisch relevanten Faktoren erachten sie das Risiko für die Begehung vergleichbarer Taten wie bisher als äusserst hoch. Auch das Risiko für die Begehung anderer schwerer Delikte sei hoch (a.a.O. S. 91).
Angesichts der äusserst hohen Rückfallgefahr und der Schwere der zu befürchtenden Taten verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie das öffentliche Interesse nach Sicherheit stärker gewichtet als die Freiheit des Beschwerdeführers. Daran vermögen allfällige künftige ausländerrechtliche Folgen nichts zu ändern.
3.6.3. Bei der Massnahmeindikation halten die Gutachter fest, zwischen den Taten und der Persönlichkeitsstörung sowie Suchterkrankung des Beschwerdeführers bestehe kein kausaler Zusammenhang. Die Delikte beruhten vielmehr auf einer Bereitschaft und einem deliktgenerierenden Lebensstil, der wesentlich durch Persönlichkeitsmerkmale im Sinne einer "Psychopathy" geprägt sei, denen nicht der Charakter einer krankheitswertigen Störung zukomme. Überdies bestünden im Hinblick auf die Art und Ausprägung der Persönlichkeitsstörung schwerwiegende Zweifel, dass mit einer Therapie eine Verbesserung erreicht werden könne. Eine erfolgreiche Therapie sei an Voraussetzungen gebunden, die der Beschwerdeführer nicht erfülle. Darüber hinaus kämen bei ihm eine geringe Frustrationstoleranz, Impulsivität und Unfähigkeit, aus Erfahrungen zu Lernen, hinzu. Schliesslich belegten empirische Erkenntnisse, dass Therapien bei Personen mit ausgeprägten Persönlichkeitsmerkmalen einer "Psychopathy" nicht den gewünschten, sondern oft den gegenteiligen Effekt zeigten. Mit Hilfe der Therapie erreichte und entwickelte Erkenntnisse sowie Fähigkeiten würden nicht zur Durchsetzung eines rechtskonformen Lebens benutzt, sondern zur weiteren Professionalisierung kriminellen Verhaltens. Insofern sei bei solchen Personen geradezu von einer Kontraindikation für eine psychotherapeutische Behandlung zu sprechen. Für eine medikamentöse Behandlung ergebe sich keine Indikation. Beim Beschwerdeführer bestünden neben dem genannten auch ein auf Täuschung angelegtes zwischenmenschliches Verhalten, eine gestörte Affektivität mit emotionalen Defiziten und sadistischen Verhaltensweisen sowie impulsive Verhaltensmuster als psychopathische Persönlichkeitsmerkmale. Diese liessen sich bis in die Jugend nachweisen. Sie seien im entscheidenden Ausmass für die sehr ungünstige Prognose verantwortlich. Die Gutachter sehen keine Möglichkeit für eine Erfolg versprechende Behandlung (act. 2/5, kantonale Akten act. 35/13 S. 91 ff.).
In Anbetracht der Anlasstaten des Beschwerdeführers, des äusserst hohen Rückfallrisikos, der Schwere der zu befürchtenden Taten und weil für die Anordnung einer weniger einschneidenden Massnahme gemäss Gutachten kein Raum besteht, erweist sich die Verwahrung als verhältnismässig.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Beschwerde S. 8; Art. 65 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Geschädigtenvertreterin Rechtsanwältin Dr.iur. Claudia Schaumann und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. November 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['ccf6e6b8-dfa4-44c0-a8b3-6d94f1b54a04', '0128c815-7ae9-4d6a-8578-53a481b5e621'] | [] |
0c27009f-18b3-44fa-b31e-dc8104d1a0a0 | 2,012 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 24. Mai 2012 des Obergerichts des Kantons Bern, das einen Rekurs des Beschwerdeführers gegen die über ihn (im Rahmen einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung nach <ref-law>) angeordnete Isolation und Zwangsmedikation in den Universitären Psychiatrischen Diensten Bern abgewiesen hat, | in Erwägung,
dass das Obergericht (nach Durchführung einer Rekursverhandlung und gestützt auf ärztliche Berichte) erwog, die am 14./15. Mai 2012 ärztlich angeordnete, vom bernischen Gesundheitsgesetz vorgesehene Isolierung und Medikation des Beschwerdeführers sei gesetz- und verhältnismässig gewesen, dieser habe sich in einem ... befunden, an einem ausgeprägten ... gelitten und eine akute Gefahr für Leib und Leben Dritter dargestellt, weshalb sowohl die isolierte Behandlung wie auch die Medikation (zum Zweck der dringend benötigten Reizabschirmung) unerlässlich gewesen seien, im Übrigen nehme der Beschwerdeführer die Medikamente inzwischen offenbar freiwillig ein, weshalb ohnehin keine Zwangsmedikation mehr vorliege,
dass die Beschwerde nach <ref-law> zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer 10 Millionen Franken Schadenersatz fordert und ein (an die Klinikärzte gerichtetes) Gesuch um Entlassung aus der Klinik stellt, weil weder Schadenersatzansprüche noch der fürsorgerische Freiheitsentzug als solcher Gegenstand des obergerichtlichen, auf die Frage der medizinischen Behandlung beschränkten Entscheids vom 24. Mai 2012 bildeten und daher auch nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein können,
dass sodann die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die obergerichtlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid vom 24. Mai 2012 eingeht,
dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der erwähnte Entscheid rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist,
dass keine Gerichtskosten erhoben werden,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Obergericht des Kantons Bern und den Universitären Psychiatrischen Diensten Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juni 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0c27ec4f-3dcc-440f-9d8c-e8376f4e9304 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Le 23 août 2013, respectivement les 6 et 7 novembre 2013, X._ a déposé plaintes pénales contre A._, respectivement contre B._ et contre les responsables de l'évaluation du travail de mémoire de la dernière nommée au sein de l'Institut universitaire C._ (l'Institut C._), pour infractions à la loi fédérale sur la protection des données, à la loi vaudoise sur la protection des données personnelles et à la loi vaudoise sur l'archivage. En substance, il reprochait, d'une part, à B._ d'avoir, avec l'aval de sa supérieure A._, entre 2008 et 2010, révélé des données personnelles sensibles le concernant dans le cadre d'un travail de diplôme effectué à l'Institut C._ et, d'autre part, aux responsables de cet institut en charge de l'évaluation de ce mémoire, d'avoir participé à la révélation de ces données.
Par ordonnance du 28 février 2014, le Ministère public de l'arrondissement de La Côte a refusé d'entrer en matière sur les plaintes dirigées contre B._ et A._. Par arrêt du 3 juin 2014, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement le recours. Elle a annulé la décision de non-entrée en matière en tant qu'elle portait, implicitement, sur la plainte dirigée contre les responsables de l'Institut C._, la cause étant renvoyée au Ministère public pour qu'il procède dans le sens des considérants, soit qu'il statue sur ce volet de la plainte. L'ordonnance de non-entrée en matière a été confirmée pour le surplus. Le recours en matière pénale formé par X._ contre l'arrêt du 3 juin 2014 a été déclaré irrecevable (arrêt 6B_772/2014 du 13 janvier 2015).
Par ordonnance du 11 juillet 2014, approuvée par le Procureur général le 24 juillet suivant, le Ministère public de l'arrondissement de La Côte a refusé d'entrer en matière sur la plainte en tant qu'elle visait les personnes responsables de l'Institut C._, frais à charge de l'Etat.
B.
Par arrêt du 17 février 2015, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé contre l'ordonnance du 11 juillet 2014 par X._, frais à charge de ce dernier.
C.
Par mémoire du 20 avril 2015, X._ recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 17 février 2015. Il demande préalablement la restitution du délai de recours et conclut, avec suite de frais et dépens des procédures cantonales et fédérale, à l'annulation des décisions cantonales et à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité précédente afin qu'elle ordonne l'ouverture d'une enquête contre les responsables de l'Institut C._, qu'elle procède à diverses mesures d'instruction et constate les infractions commises.
Par courrier du 12 mai 2015, le recourant a requis la récusation de Madame Laura Jacquemoud-Rossari, juge fédérale, et de Monsieur Damien Vallat, greffier, alléguant des manifestations d'inimitié personnelle à son égard. | Considérant en droit :
1.
A titre préalable, il convient de statuer sur la demande de récusation.
1.1. Conformément à l'art. 34 al. 1 let. e LTF, les juges et les greffiers se récusent s'ils pouvaient être prévenus, notamment en raison d'une amitié étroite ou d'une inimitié personnelle avec une partie ou son mandataire. Ce motif de récusation exemplatif est conçu comme une clause générale qui englobe toutes les situations non couvertes par les lettres précédentes de la norme précitée, soit toutes les circonstances propres à révéler une apparence de prévention et à faire douter de l'impartialité du juge ou du greffier (arrêt 2C_755/2008 du 7 janvier 2009, publié in SJ 2009 I 233, consid. 3.2 ; Florence Aubry Girardin, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, <ref-law> nos 29 s. et les références citées). Il faut que le motif de prévention soit sérieux, car le risque de prévention ne saurait être admis trop facilement, sous peine de compromettre le fonctionnement normal des tribunaux. Il en va en particulier ainsi lorsque c'est un juge d'une cour suprême qui est concerné, dont l'indépendance et l'objectivité ne peuvent ni ne doivent être aisément suspectées mais doivent, au contraire, être en principe présumées (arrêt 2C_171/2007 du 19 octobre 2007 consid. 5.1 ; décision 2P.133/1997 du 17 décembre 1997 consid. 5b ; Aubry Girardin, op. cit., <ref-law> no 34 et les références citées). La participation à une procédure antérieure devant le Tribunal fédéral ne constitue pas à elle seule un motif de récusation (<ref-law>).
La partie qui sollicite la récusation d'un juge ou d'un greffier doit présenter une demande écrite au Tribunal fédéral dès qu'elle a connaissance du motif de récusation (art. 36 al. 1 première phrase LTF). Si la partie a connaissance d'un motif de récusation concernant un juge ordinaire qui siège dans la cour concernée, elle doit l'invoquer sans tarder ; peu importe qu'elle ignore si le juge en question fera ou non partie du collège appelé à statuer (arrêts 8F_5/2013 du 9 juillet 2013 consid. 2.1.1 ; 2F_2/2012 du 24 février 2012 consid. 2.2). En principe, la récusation concernant un greffier doit intervenir au même moment (décision 8C_41/2013 du 15 mars 2013 ; Aubry Girardin, op. cit., <ref-law> no 10). Dans la règle, la partie doit agir, au plus tard, dans les 6 à 7 jours (v. p. ex.: arrêt 1B_60/2014 du 1er mai 2014 consid. 2.2). En tous les cas, une demande de récusation formulée 2 à 3 semaines après que la partie a eu connaissance du motif de récusation est tardive (arrêt 1B_499/2012 du 7 novembre 2012 consid. 2.3 ; Aubry Girardin, op. cit., <ref-law> no 11 et les références citées).
1.2. Dans son courrier du 12 mai 2015, le recourant affirme que les personnes qu'il récuse sont prévenues en raison d'une inimitié personnelle à son égard. Cela serait, à ses yeux, démontré par l'issue de précédentes procédures fédérales (arrêts 6B_460/2014, 6B_963/2014 et 6B_1102/2014, tous du 22 janvier 2015) dans lesquelles ses recours ont été déclarés irrecevables. Selon le recourant, la juge fédérale et le greffier ayant rendu ces décisions l'auraient fait au mépris de l'art. 18 al. 2 et 3 de la loi vaudoise d'introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009 (RS/VD 312.01 ; LVCPP/VD) et auraient, de la sorte, délibérément commis un abus d'autorité. Ils auraient aussi porté atteinte aux intérêts publics et violé le droit à un procès équitable du recourant, qui aurait porté plainte.
1.3. Il résulte des termes du courrier du 12 mai 2015 que le recourant connaissait le motif de récusation invoqué " depuis un certain temps " au moment du dépôt de sa demande. Il n'expose pas précisément à quelle date il a pris effectivement connaissance des arrêts 6B_460/2014, 6B_963/2014 et 6B_1102/2014 du 22 janvier 2015. Or, si le recourant n'a pas retiré les envois portant notification de ces décisions, il a été informé, par courrier recommandé du 12 février 2015, retiré le jour suivant, que les arrêts 6B_460 et 6B_963/2014 étaient entrés en force. Il a donc été en mesure, dès ce moment-là (tout au moins par le biais des publications anonymisées sur internet [<ref-law>]) de prendre connaissance de ces décisions, soit des personnes les ayant rendues et de l'issue de ces recours. Il est douteux qu'en formulant sa demande de récusation le 12 mai 2015 le recourant ait agi " dès qu'[il] a eu connaissance du motif de récusation " au sens de l'art. 36 al. 1 première phrase LTF. Faute d'alléguer de manière suffisamment précise les éléments de fait déterminant la recevabilité formelle de sa demande (cf. <ref-law>), celle-ci n'apparaît pas non plus motivée à satisfaction de droit. Ces questions souffrent toutefois de demeurer indécises pour les motifs qui suivent.
1.4. Les développements du recourant ne font état d'aucun rapport personnel avec la juge fédérale et le greffier concernés, qui pourrait concrétiser le soupçon d'une inimitié, a fortiori d'une certaine intensité (arrêt 6B_627/2010 du 9 décembre 2010 consid. 4). A elle seule, l'allégation par le recourant du dépôt d'une plainte pénale dénoterait, tout au plus, l'état d'esprit du recourant à l'égard des personnes concernées, mais non l'inimitié alléguée (<ref-ruling> consid. 4.3.2 p. 22). Le moyen du recourant se résume ainsi à invoquer que ces personnes ont rendu trois décisions qui ne répondaient pas à ses attentes. Or, de jurisprudence constante, une précédente décision défavorable, même erronée, ne fonde pas un soupçon de prévention (<ref-ruling> consid. 4.2.2.2, p. 466 ; arrêt 6B_621/2011 du 19 décembre 2011 consid. 2.4.1 et les arrêts cités ; <ref-ruling> consid. 3b p. 404). En l'absence de toute autre circonstance particulière, il n'y a aucun motif de s'écarter de cette approche lorsque plusieurs décisions d'irrecevabilité sont rendues simultanément, dans des causes semblables, introduites par le même recourant. Pour le surplus, le recourant n'a fait état de ses griefs relatifs à l'art. 18 al. 2 et 3 LVCPP/VD que par courrier du 3 février 2015, soit postérieurement à l'entrée en force des arrêts du 22 janvier 2015 (<ref-law>). Il a été informé de cette circonstance par courrier recommandé du 12 février 2015, retiré le jour suivant (v. les correspondances figurant dans les dossiers 6B_963/2014 et 6B_460/2014). Les trois arrêts auxquels se réfère le recourant déclarent, par ailleurs, ses recours irrecevables faute de qualité pour agir, soit pour un motif relatif à la procédure du recours en matière pénale. On ne perçoit donc pas concrètement ce que le recourant pourrait déduire en sa faveur, dans le contexte de la récusation, de l'invocation d'une violation de l'art. 18 al. 2 et 3 LVCPP/VD, qui règle des questions de compétences cantonales qui n'auraient, au mieux, pu être pertinentes que dans le cadre d'un examen au fond de ses précédents recours. On ne perçoit pas plus exactement à quel titre il entend reprocher aux personnes qu'il récuse de n'avoir pas traité dans ces mêmes recours un grief qui n'a pas été soulevé en temps utile et dont l'examen ne s'imposait pas d'office (<ref-law>). Les développements du recourant n'apparaissent ainsi, d'emblée, pas de nature à démontrer ou même rendre vraisemblable un motif de prévention sérieux. Dénuée de toute consistance, la requête de récusation apparaît abusive. Elle est irrecevable et peut être traitée sans passer par la procédure visée à l'<ref-law>. Les personnes concernées par la demande de récusation peuvent, dès lors, participer à cette décision (arrêts 6B_994/2013 du 23 mars 2015 consid. 2.2; 2F_12/2008 du 4 décembre 2008 consid. 2.1 ; Aubry Girardin, op. cit., <ref-law> no 13 et les références citées).
2.
En raison des féries de Pâques (<ref-law> ; du 29 mars au 12 avril 2015), il n'est pas douteux que le recours posté le 20 avril 2015, et dirigé contre une décision cantonale reçue au plus tôt le 10 mars 2015 par le recourant, a été formé en temps utile. La requête de restitution du délai de recours présentée par le recourant est sans objet.
3.
La décision querellée a exclusivement pour objet le refus d'entrer en matière sur les plaintes pénales du recourant visant les responsables de l'Institut C._. En tant que le recourant paraît, au cours de ses longs développements, élever des reproches contre d'autres personnes, le recours est irrecevable (<ref-law>). Il en va, en particulier, ainsi de ses explications relatives à A._, B._ et d'autres personnes du Service vaudois de protection de la jeunesse (SPJ ; cf. arrêt 6B_772/2014, précité), dans la mesure où ces personnes n'assument pas de responsabilités au sein de l'Institut C._.
4.
Selon l' art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Telles sont celles fondées sur le droit civil et qui doivent être déduites ordinairement devant les tribunaux civils, soit, principalement, les prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law>, à l'exclusion des prétentions de droit public fondées sur les dispositions édictées par les cantons ayant fait usage de la possibilité offerte par l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 88 ; <ref-ruling> consid. 2.3.3 p. 234 ; <ref-ruling> consid. 2).
4.1. Le recourant indique s'agissant de D._ (SPJ), E._ (SPJ), F._ (Directeur de l'Institution G._), H._ (Procureur), K._ (magistrate vaudoise) et L._ (magistrat fribourgeois), reprocher à ces personnes d'avoir, en relation avec les art. 312, 314 et 320 CP, agi en qualité de fonctionnaires (mémoire de recours, p. 36). La loi vaudoise sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents (LRECA/VD ; RS/VD 170.11), institue une responsabilité directe de l'Etat, exclusive de celle des agents (art. 5). Le canton de Fribourg connaît une réglementation similaire (art. 6 al. 2 de la Loi fribourgeoise du 16 septembre 1986 sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents ; RS/FR 16.1), de même que le canton de Berne (art. 100 ss de la Loi bernoise sur le personnel du 16 septembre 2004 ; LPers/BE ; RS/BE 153.01). Pour ces personnes et les infractions précitées, en tous les cas, le recours est irrecevable faute de qualité pour recourir.
Par ailleurs, comme on le verra ci-dessous (v. infra consid. 5.6.2), la Loi vaudoise du 11 septembre 2007 sur la protection des données personnelles (LPrD/VD ; RS/VD 172.65) et la Loi vaudoise du 14 juin 2011 sur l'archivage (LArch/VD ; RS/VD 432.11), dont le recourant demande l'application des normes pénales (art. 41 LPrD/VD ; art. 16 LArch/VD), n'imposent des obligations qu'à un cercle déterminé de personnes dépendant d'entités publiques vaudoises, de sorte que, pour le même motif, le recourant ne démontre pas non plus avoir la qualité pour recourir s'agissant des infractions pénales réprimées par ces deux lois cantonales en tant que sa plainte vise des magistrats et fonctionnaires vaudois ayant agi dans le cadre de leurs fonctions.
4.2. Le recourant ne démontre pas plus avoir un intérêt juridique propre au recours (<ref-law>) en tant que, outre la question de ses propres données personnelles, il mentionne l'existence de 16 autres dossiers du Service de protection de la jeunesse qui seraient concernés par la publication de données personnelles et/ou sensibles.
4.3. De manière plus générale, l'Institut C._ a la forme d'une fondation de droit privé, mais paraît s'acquitter de tâches d'enseignement qui pourraient relever du droit public. Il semble désormais rattaché aux Universités de Lausanne et Genève, mais on ignore précisément si tel était déjà le cas dans les années 2008 à 2010 et comment étaient réglées ses relations avec le canton du Valais et la Confédération à ce moment-là et depuis lors. On ne peut donc pas déterminer aisément quel est le statut des personnes responsables de cette institution et, en particulier, si leur responsabilité est soumise au droit privé ou au droit public, cas échéant du canton du Valais ou d'un autre canton. Cette question, en tant qu'elle détermine la qualité pour recourir au regard de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, souffre de demeurer indécise en l'espèce pour les motifs exposés au consid. 5.
4.4. Pour le surplus, dans la mesure où il n'a pas qualité pour recourir, le recourant n'invoque pas distinctement la violation de son droit de porter plainte (art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF). Il mentionne certes, de manière itérative, en plusieurs parties de son mémoire de recours, un grand nombre de normes de tous niveaux, constitutionnelles et conventionnelles en particulier, en clamant la violation de nombreux droits, notamment, celui d'être entendu, d'obtenir une décision suffisamment motivée en particulier, ainsi que de l'interdiction de l'arbitraire. Ces développements prolixes ne répondent manifestement pas aux exigences de motivation accrues déduites de l'<ref-law>. Ils sont irrecevables. Indissociablement mêlés à des considérations relatives à la procédure et au droit matériel, ils ne permettent, de surcroît, pas de conclure que le recourant invoquerait valablement la violation de droits de procédure entièrement séparés du fond (cf. <ref-ruling> consid. 1.9 et les références citées). Le recours n'apparaît pas non plus recevable sous cet angle.
5.
La cour cantonale a rejeté le recours, en considérant que les données en cause du recourant figuraient dans un travail de mémoire mais avaient, préalablement, fait l'objet de mesures d'anonymisation. Les responsables académiques avaient manifestement dû considérer que ces mesures suffisaient à exclure une identification de la personne concernée. Il s'agissait donc tout au plus de négligence, ce qui excluait toute intention dolosive en relation avec les art. 34 et 35 de la Loi fédérale sur la protection des données (LPD ; RS 235.1), l'art. 41 LPrD/VD, l'art. 16 al. 2 LArch/VD, ainsi que l'<ref-law>.
5.1. Le recourant tente de démontrer que les personnes visées par sa plainte auraient agi par dol éventuel ou direct.
5.2. En ce qui concerne D._, E._, F._, H._, K._ et L._ (mémoire de recours, p. 36 s.) on renvoie à ce qui a déjà été exposé (supra consid. 4.1).
5.3. Quant aux développements subséquents relatifs à d'autres personnes de l'Institut C._ ou à d'autres chefs de responsabilité (mémoire de recours, p. 37 ss), le recourant soutient, en substance, que les personnes concernées, agissant comme auteurs, co-auteurs ou complices, se seraient accommodées de la violation de ses droits à la protection de ses données, sans poursuivre le but de publier illicitement des données, mais afin de pouvoir exploiter aisément ces mêmes données. Certaines auraient même recherché le résultat illicite comme tel. Il s'agissait, selon le recourant, de permettre à B._ d'obtenir facilement et de manière illicite son diplôme. Ces personnes auraient connu les conséquences illicites de leurs actes. Cela serait établi par la présence, au sein de l'Institut C._, de personnes responsables du SPJ, parmi lesquelles celles ayant édicté les directives internes à cette institution relatives à la protection des données. Les infractions seraient réalisées indépendamment de l'anonymisation, du seul fait que le consentement du recourant n'avait pas été requis et que le délai de protection des données personnelles détenues par le SPJ (80 ans) n'était pas échu.
5.4. On renvoie, sur les notions de dol éventuel et de dol direct aux <ref-ruling> consid. 2.2 p. 4 s et 119 IV 193 consid. 2b/cc, p. 194. On peut se limiter à rappeler, dans ce contexte, que ces deux formes du dol ne se distinguent qu'en ce qui concerne ce que sait l'auteur, qui considère le résultat comme certain dans le second cas et comme hypothétique dans le premier, mais non sur le plan de la volonté (<ref-ruling>, consid. 4, p. 66). Par ailleurs, la délimitation entre le dol éventuel et la négligence consciente peut se révéler délicate. L'une et l'autre formes de l'intention supposent en effet que l'auteur connaisse la possibilité ou le risque que l'état de fait punissable se réalise. Sur le plan de la volonté, en revanche, il n'y a que négligence lorsque l'auteur, par une imprévoyance coupable, agit en supputant que le résultat qu'il considère comme possible ne surviendra pas (<ref-ruling> consid. 8.2 p. 61). La conclusion que l'auteur s'est accommodé du résultat ne peut en aucun cas être déduite du seul fait qu'il a agi bien qu'il eût conscience du risque que survienne le résultat, car il s'agit là d'un élément commun à la négligence consciente également (<ref-ruling> consid. 8.4, p. 62).
5.5. Au sens de la LPD (art. 13 al. 2 let. e LPD), le fait que les données personnelles sont traitées à des fins ne se rapportant pas à des personnes, notamment dans le cadre de la recherche, de la planification ou de la statistique, à condition toutefois que les résultats soient publiés sous une forme ne permettant pas d'identifier les personnes concernées, peut constituer un motif justificatif rendant licite une atteinte à la personnalité résultant du traitement de données.
Par ailleurs, selon la jurisprudence relative à l'<ref-law>, il n'y a pas de révélation d'un secret si l'information a été modifiée, p. ex. si les noms ont été caviardés d'une manière telle que le secret n'est pas percé et qu'aucun intérêt digne de protection n'est lésé (<ref-ruling> consid. 3c p. 49).
Contrairement à ce que paraît penser le recourant, on peut en déduire, dans le contexte de la validation et de la publication d'un travail de recherche académique, que l'anonymisation des données le concernant avant publication du mémoire de B._ démontre suffisamment que toutes les personnes concernées n'ont pas accepté pour le cas où elle se produirait une atteinte illicite à la personnalité du recourant mais qu'elles escomptaient, au contraire, que son anonymat serait préservé et les données en question traitées dans le cadre d'un usage licite. A cet égard, il convient de relever que si l'anonymisation « X._ » n'apparaît pas particulièrement opaque pour qui connaît l'identité du recourant, rien n'indique que, dans le cadre d'une publication, et face à des tiers non prévenus, elle n'offre pas une protection suffisante au recourant. Celui-ci indique certes s'être reconnu, nonobstant l'anonymisation, au travers des éléments de son profil de personnalité. Toutefois, l'accès du recourant, qui connaît l'ensemble des éléments de son profil, à ses propres informations n'est pas constitutif des infractions en cause (faute de « révélation ») et l'on ne saurait déduire de ce seul élément, qui n'était, au demeurant, guère prévisible, un indice quelconque tendant à démontrer une prétendue intention des membres de l'Institut C._, fût-ce au stade du dol éventuel, de violer l'une ou l'autre des normes précitées. L'appréciation de la cour cantonale selon laquelle seule pourrait, tout au plus, entrer en considération une négligence n'est pas critiquable. Cela exclut, par ailleurs, aussi la co-action ou la participation à l'infraction (<ref-law>). Le grief est infondé sur ce point.
5.6. En ce qui concerne les normes cantonales invoquées par le recourant, il convient de rappeler que la violation de ce droit ne constituant pas un motif pouvant être invoqué dans le recours en matière pénale (cf. <ref-law>), le Tribunal fédéral n'en examine l'application que sous l'angle de l'arbitraire (art. 9 Cst.). On renvoie, sur cette notion, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (voir par ex.: <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 et les références), en rappelant qu'il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable ; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat.
5.6.1. Conformément à l'art. 41 LPrD/VD, toute personne ayant révélé intentionnellement, d'une manière illicite, des données personnelles ou sensibles qui ont été portées à sa connaissance dans l'exercice de sa fonction, sera punie de l'amende (al. 1). Est passible de la même peine la personne ayant révélé intentionnellement, d'une manière illicite, des données personnelles ou sensibles portées à sa connaissance dans le cadre des activités qu'elle exerce pour le compte de personnes soumises à l'obligation de garder le secret (al. 2). L'obligation de discrétion persiste au-delà de la fin des rapports de travail (al. 3). Le droit pénal fédéral est réservé (al. 4).
L'art. 16 al. 2 LArch/VD réprime, quant à lui, le comportement de celui qui aura dévoilé intentionnellement et sans autorisation des informations contenues dans des archives soumises à un délai de protection.
5.6.2. La LPrD/VD et la LArch/VD (qui n'ont pas vocation à régler le traitement de données par des personnes privées ; cf. <ref-law>) n'ont pas un champ d'application illimité. Ne sont soumis à ces lois cantonales que les entités vaudoises énumérées aux art. 3 al. 2 LPrD/VD et 2 al. 1 LArch/VD, soit, en bref, le Grand Conseil, le Conseil d'Etat, l'Ordre judiciaire vaudois et leurs administrations respectives, les communes vaudoises (y compris leurs associations, réunions, fractions, etc.) ainsi que les personnes physiques et morales auxquelles le canton ou une commune confie des tâches publiques, dans l'exécution desdites tâches. Il apparaît donc d'emblée qu'ès qualités, les membres de l'Institut C._, sis en Valais, ne sont pas concernés directement pas les normes pénales cantonales en cause et le recourant ne tente pas, d'une quelconque manière, de démontrer que cette fondation de droit privé serait délégataire de tâches de droit public de l'Etat de Vaud. On renvoie, pour le surplus, en ce qui concerne les membres de l'Institut C._ appartenant par ailleurs à l'administration vaudoise à ce qui a été exposé ci-dessus (v. supra consid. 4.1).
5.6.3. En tant que les normes pénales cantonales invoquées par le recourant répriment la « révélation » ou le « dévoilement » intentionnels de données personnelles, sensibles ou protégées, il n'est, en tous les cas, pas insoutenable de les interpréter en ce sens que la révélation ou le dévoilement des données ne sont réalisés qu'autant que la personne concernée est reconnaissable par des tiers, respectivement que l'intention de l'auteur ou du participant doit porter sur ce point également. Par identité de motifs avec ce qui a été exposé en relation avec l'<ref-law>, le grief doit être rejeté également (v. supra consid. 5.5).
5.6.4. Pour ces différents motifs, dans la mesure de la recevabilité de ses développements, le recourant ne démontre pas que la cour cantonale aurait méconnu le droit fédéral (notamment la maxime in dubio pro duriore ) ou fait une application arbitraire du droit cantonal en considérant que les éléments constitutifs des infractions objet de la plainte n'étaient manifestement pas réunis au sens de l'<ref-law>. Le refus d'entrer en matière sur la plainte du recourant n'apparaît, dès lors, pas critiquable.
6.
Dans la mesure de sa recevabilité, le recours se révèle infondé. Le recourant succombe. Il supporte les frais de la procédure (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
La requête de récusation est irrecevable.
2.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 22 juin 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
Le Greffier : Vallat | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 338 | null | nan | ['d7126f1e-3a79-45b1-8747-91a00d772116', '16c25ecf-744d-403d-b358-f7292336a42d', 'bf916061-84c2-4826-90e3-79417ff19236', '7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', 'cd087d1e-1b84-4f98-9d50-f458f6ceb93b', '9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126', '60599fc2-3d22-4bd0-b3ba-bed0d7c7d7e9', '8f45916e-fc08-4a4e-98a3-9c3f5911356c', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', 'baa1a0df-90b1-42fd-83e5-00c9ddd2d620', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '34c23802-d9dd-48ea-a33e-1ff2aa32258c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', 'a00306f0-704b-41b4-a9ef-64da5b9cf817', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '175e1b11-5336-46ff-8d32-cc4093656f49', '56784b03-1918-4281-a5d4-af64011cff1c', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '7c097d5c-c07d-4458-9f0b-7440fef97fa0', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '165b1ff7-f713-49e3-8521-742a1999c6b3'] |
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