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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
0c297924-ca23-422a-baa6-a2bc9da26638 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. In Oberems zweigt von der Turtmanntalstrasse eine Strasse ab, die zum Tunnel eines Kraftwerks führt. Sie verläuft anfangs auf dem Grundeigentum der Gemeinde Oberems, danach auf einer Parzelle der Kraftwerkbetreiberin, wo sie auf dem Wendeplatz vor dem Tunneleingang als Sackgasse endet.
Kurz nach der Abzweigung steht am rechten Strassenrand das Signal "Verbot für Motorwagen und Motorräder" (Signal Nr. 2.13 des Anhangs 2 zur Strassensignalisationsverordnung vom 5. September 1979, Art. 19 Abs. 2 SSV; SR 741.21). Dem Signal ist eine Zusatztafel beigefügt, wonach für Fahrzeuge bis 3,5 Tonnen am Automaten gebührenpflichtige Tagesbewilligungen gelöst werden können, während man für Jahresbewilligungen und Fahrzeuge über 3,5 Tonnen an das Gemeindebüro gelangen muss. Neben dem Signal befindet sich ein Automat, auf dem die Tarifordnung ersichtlich ist.
B. X._ löste am 12. September 2009 am Automaten für Fr. 5.-- eine Tagesbewilligung. Er fuhr bis zum Wendeplatz und parkierte dort sein Fahrzeug. In der Folge begab er sich für mehrere Tage auf die Jagd. Am 21. September 2009 sah ein Ordnungshüter der Gemeinde Oberems, dass das Fahrzeug auf dem Wendeplatz stand und hinter der Windschutzscheibe nur die Tagesbewilligung vom 12. September 2009 lag, weshalb er einen Bussenzettel über Fr. 100.-- ausstellte.
Das Polizeigericht Oberems bestätigte die Busse am 8. November 2010. Eine dagegen gerichtete Berufung wies der Richter der Bezirke Leuk und Westlich-Raron am 1. Juli 2011 ab. Dagegen reichte X._ erneut Berufung ein. Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hob das Urteil des Bezirksrichters am 21. November 2011 auf, weil dieser nicht zuständig gewesen sei, und bestätigte in Abweisung der Berufung die durch das Polizeigericht ausgefällte Busse.
C. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen gegen das kantonsgerichtliche Urteil mit dem Antrag, er sei freizusprechen und die Busse sei zu annullieren. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil er sich nicht zur rechtlichen Interpretation seines Verhaltens durch die Vorinstanz habe äussern können (vgl. Beschwerde S. 4). Indessen stimmen die Begründungen der Urteile des Bezirksrichters von Leuk und Westlich-Raron und des Kantonsgerichts im Wesentlichen überein (vgl. Urteil vom 1. Juli 2011 und angefochtenen Entscheid, je S. 7/8). Es trifft deshalb nicht zu, dass der Beschwerdeführer durch die Argumentation der Vorinstanz überrascht worden wäre, so dass er sich in der zweiten Berufung dazu nicht hätte äussern können. Er hat dies denn auch getan (vgl. angefochtenen Entscheid S. 5). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer hält dafür, auf dem fraglichen Wendeplatz sei das Strassenverkehrsgesetz nicht anwendbar (Beschwerde S. 4).
2.2 Das Strassenverkehrsgesetz ordnet den Verkehr auf den öffentlichen Strassen (<ref-law>). Strassen sind die von Motorfahrzeugen, motorlosen Fahrzeugen oder Fussgängern benützten Verkehrsflächen, und öffentlich sind sie, wenn sie nicht ausschliesslich privatem Gebrauch dienen (Art. 1 Abs. 1 und 2 VRV). Massgeblich ist dabei nicht, ob die Strasse in privatem oder öffentlichem Eigentum steht, sondern ob sie dem allgemeinen Verkehr dient. Dies trifft zu, wenn sie einem unbestimmten Personenkreis zur Verfügung steht, selbst wenn die Benutzung nach Art oder Zweck eingeschränkt ist (<ref-ruling> E. 3).
2.3 Die Vorinstanz führt aus, die fragliche Strasse stehe einem unbestimmbaren Personenkreis zur Verfügung. Sie sei eine Verkehrsfläche, die dem allgemeinen Verkehr diene und zu der auch der Wendeplatz gehöre, zumal es sich um eine Sackgasse handle und der Platz nicht durch eine Vorrichtung der öffentlichen Benützung entzogen sei (angefochtener Entscheid S. 7).
2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, es handle sich um eine Forststrasse, die nur theoretisch einer unbestimmten Zahl von Benützern zugänglich sei. In der Praxis sei die Strasse wenig frequentiert. Sie sei nicht durchgehend, weil sie zu einem Tunnel führe, welcher der Kraftwerkbetreiberin gehöre und sich nur mit einem Schlüssel öffnen lasse. Sie werde von einer bestimmten Personenzahl benutzt, namentlich von Jägern im Herbst, von Gemeindearbeitern zum Unterhalt, von anliegenden Grundeigentümern, von den Angestellten der Kraftwerkbetreiberin und von einigen Spaziergängern, die bereit seien, die Gebühr zu bezahlen. Die Strasse stelle keine unverzichtbare Verkehrsverbindung des regionalen Strassennetzes dar (Beschwerde S. 5).
2.5 Nur schon die vom Beschwerdeführer erwähnten Jäger, Gemeindearbeiter, Grundeigentümer, Angestellten und Spaziergänger bilden einen unbestimmten Personenkreis. Auch der Beschwerdeführer hat sein Fahrzeug während mehrerer Tage auf dem Wendeplatz abgestellt. Dadurch widerspricht er mit seinem Verhalten der eigenen Argumentation. Es bleibt unerfindlich, weshalb das Strassenverkehrsgesetz nicht gelten soll. Beim Wendeplatz handelt es sich auch nicht um eine Verkehrsfläche, die gemäss <ref-law> keiner besonderen Kennzeichnung bedarf, weil sie offensichtlich privater Benützung oder besonderen Zwecken vorbehalten ist. Der Sachverhalt von <ref-ruling>, auf den sich der Beschwerdeführer bezieht (Beschwerde S. 4 f.), ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Fahrzeug sei stillgestanden am Tag, als die Busse ausgestellt wurde. Für den Tag der Rückfahrt habe er sich von einem anderen Jäger eine Tagesbewilligung bringen lassen. Diese habe er weggeworfen, nachdem er die gebührenpflichtige Strasse verlassen habe (Beschwerde S. 4). Damit stellt sich der Beschwerdeführer sinngemäss auf den Standpunkt, man benötige nur eine Bewilligung, wenn das Fahrzeug auf der fraglichen Verkehrsfläche bewegt wird.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Fahrzeug sei stillgestanden am Tag, als die Busse ausgestellt wurde. Für den Tag der Rückfahrt habe er sich von einem anderen Jäger eine Tagesbewilligung bringen lassen. Diese habe er weggeworfen, nachdem er die gebührenpflichtige Strasse verlassen habe (Beschwerde S. 4). Damit stellt sich der Beschwerdeführer sinngemäss auf den Standpunkt, man benötige nur eine Bewilligung, wenn das Fahrzeug auf der fraglichen Verkehrsfläche bewegt wird.
3.2 3.2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbietet ein Fahrverbotssignal ohne Zusatztafel nicht nur das Befahren der Strasse, sondern auch das freiwillige Halten und Parkieren. Die Zusatztafel erlaubt das Befahren der Strasse im Sinne einer Ausnahme vom signalisierten Fahrverbot unter den genannten Voraussetzungen. Überdies gestattet sie im Sinne einer Ausnahme von dem sich aus dem Fahrverbotssignal ergebenden Halte- und Parkverbot ein freiwilliges Halten oder allenfalls sogar Parkieren unter den genannten Voraussetzungen (etwa "Güterumschlag gestattet" oder "Ein- und Aussteigenlassen" oder "Anwohner gestattet"). Wer indessen seinen Wagen auf der Strasse stehenlässt, nachdem die in der Zusatztafel genannten Voraussetzungen, unter denen das durch das Signal verbotene Benützen der Strasse ausnahmsweise erlaubt war, nicht mehr erfüllt sind, macht sich wegen Missachtung des sich aus dem signalisierten Fahrverbot ergebenden Halte- oder Parkverbots strafbar (<ref-ruling> E. 3; <ref-ruling>).
3.2.2 Im vorliegenden Fall ist es gemäss dem Signal 2.13 grundsätzlich verboten, die in Frage stehende Strasse mit Motorwagen oder Motorrädern zu benützen. Davon wird eine Ausnahme für jene Lenker von Motorwagen und Motorrädern gemacht, die eine gebührenpflichtige Bewilligung lösen. Diese dürfen während der Zeit, für die die Bewilligung gilt, auf der Strasse fahren und den Wagen während dieser Zeit darauf auch abstellen. Nach Ablauf der bewilligten Zeit müssen sie die Strasse verlassen haben. Dies ist für jedermann aus der Signalisation ohne Weiteres erkennbar und einleuchtend. Indem der Beschwerdeführer, der eine Bewilligung zur Benutzung der Strasse für nur 24 Stunden gelöst hatte, seinen Wagen während mehrerer Tage auf dem Wendeplatz vor dem Tunneleingang stehenliess, missachtete er das sich aus dem signalisierten Fahrverbot implizit ergebende Halte- und Parkverbot. Die Verurteilung wegen Verletzung der Verkehrsregeln ist nicht zu beanstanden.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, I. Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. August 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['4ed24734-08dd-4352-8d61-5c81f480b3b4', '6c570ef9-4666-4cf1-9439-2dc96455cf40', 'c1f2ca85-abf3-4e02-b22d-6fbc30e2bedb', '5e96a278-5992-42b3-9f7b-5a113032bff5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0c29a95f-baef-49fc-b3f7-f655a43c2dfc | 2,008 | fr | Faits:
A. Par acte notarié du 18 octobre 1994, B.X._ et dame A.X._ ont procédé à divers avancements d'hoirie en faveur de leurs enfants, C.X._ et E.X._. B.X._ a ainsi donné à son fils un immeuble situé à F._, tandis que E.X._ a reçu de ses deux parents un immeuble situé à G._. Par convention conclue le même jour, C.X._ s'est engagé envers ses parents, si ceux-ci le désiraient, à leur octroyer un droit d'habitation gratuit et viager sur l'un des appartements sis dans l'immeuble reçu à titre d'avancement d'hoirie. En avril 2001, les époux X._ ont emménagé dans l'immeuble de leur fils, sans toutefois requérir l'inscription d'un droit d'habitation au registre foncier.
B. Se fondant sur une créance qu'elle détient à l'encontre de C.X._, D.Y._ a requis le séquestre de l'immeuble appartenant à son débiteur, immeuble dans lequel les époux X._ ont emménagé en 2001. Le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère a fait droit à sa requête le 6 juillet 2007.
Le 25 avril 2008, C.X._ a requis l'office des poursuites de la Gruyère de prendre toutes les mesures nécessaires à l'expulsion de ses parents. D.Y._ s'est jointe à sa requête le 21 mai 2008.
Le préposé de l'office des poursuites de la Gruyère a dès lors signifié aux époux X._ qu'ils devaient quitter les locaux qu'ils occupaient, ne bénéficiant d'aucun droit d'habitation et n'étant titulaires d'aucun contrat de bail. Le préposé a invité les époux X._ à quitter les lieux au 31 juillet 2008, sans pour autant prononcer leur expulsion.
La plainte formée par B.X._ et A.X._ contre l'avis de l'office des poursuites a été rejetée par arrêt de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois le 11 juin 2008. L'autorité de surveillance s'est prononcée sur le fond du litige opposant les parties en niant le droit des parents de demeurer dans les locaux qu'ils occupaient, ceux-là ne disposant d'aucun titre leur permettant d'occuper valablement l'immeuble séquestré. Elle a en effet jugé que la mise à disposition effective de l'appartement et de ses annexes devait être considérée comme un droit d'usage gratuit, concédé à bien plaire, et que le propriétaire séquestré avait mis fin à ce régime d'utilisation.
C. B.X._ et A.X._ déposent un recours en matière civile contre la décision rendue par la Chambre des poursuites et faillites. Les recourants concluent à ce qu'ils ne doivent pas quitter l'appartement qu'ils occupent et, subsidiairement, à ce qu'un délai de deux ans leur soit octroyé pour quitter les lieux.
C.X._ conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement au rejet des conclusions principales et subsidiaires au fond. Plus subsidiairement encore, si la conclusion principale ou la conclusion subsidiaire des recourants devaient être partiellement admises, C.X._ conclut que les recourants ont seulement l'autorisation de demeurer dans l'appartement de 2 1⁄2 pièces situé au rez-de-chaussée de son immeuble. Les recourants auraient ainsi l'obligation de quitter les appartements des 1er et 2ème étages, les caves et les combles occupés ainsi que le jardin.
D.Y._ a déclaré s'en remettre à justice.
L'effet suspensif a été accordé aux recourants par ordonnance présidentielle du 8 juillet 2008. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 3, 462 consid. 2 p. 465).
1.1 Aux termes de l'<ref-law>, la qualité pour exercer un recours en matière civile suppose un intérêt juridique à l'annulation ou modification de la décision attaquée. Le recourant doit ainsi prétendre que l'arrêt attaqué viole une norme dont le but est de protéger ses intérêts et qui, par conséquent, lui accorde un droit subjectif (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4000 ss, p. 4111 et, à propos de l'art. 88 aOJ: Message, p. 4126). Cette définition de la qualité pour recourir s'applique également en matière de poursuite pour dettes et de faillite (FF 2001, p. 4111). Si le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours dont il est saisi, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir lorsqu'ils ne ressortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier de la cause (arrêt 5A_647/2007 du 25 mars 2008, consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 1.1 et 400 consid. 2).
1.2 En l'espèce, les recourants méconnaissent cette exigence. Tout en laissant la question indécise, l'autorité de surveillance a relevé que ceux-ci ne paraissaient être atteints que dans leurs intérêts de fait. L'existence d'un intérêt juridique n'étant pas évidente, il appartenait donc aux recourants de motiver, devant la Cour de céans, cette condition particulière. En invoquant simplement le fait d'avoir succombé dans leurs conclusions devant l'autorité inférieure, ainsi que la possibilité de demeurer dans l'appartement occupé, voire celle de bénéficier d'un délai plus long pour le quitter, les recourants ne justifient que d'un intérêt de fait, insuffisant à lui seul pour leur conférer la qualité pour recourir. Il s'ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable.
2. Il convient néanmoins de préciser que, si l'Office des poursuites pouvait inviter les recourants à quitter le logement occupé, c'est à tort que l'autorité de surveillance a considéré qu'il avait rendu une décision d'expulsion. L'expulsion est en effet une prérogative exclusive du juge civil.
3. Vu l'issue du recours, les recourants supportent les frais judiciaires (<ref-law>). Le premier intimé - propriétaire de l'immeuble séquestré - a présenté des observations et a droit à des dépens de ce chef. Il n'est pas alloué de dépens au second intimé - créancier séquestrant - qui s'en est simplement rapporté à justice et ne s'est pas déterminé sur la requête d'effet suspensif (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants.
3. Une indemnité de 2'000 fr., à verser à C.X._ à titre de dépens, est mise à la charge des recourants.
4. Il n'est pas alloué de dépens à D.Y._.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, en qualité d'Autorité de surveillance et à l'Office des poursuites de la Gruyère.
Lausanne, le 18 septembre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Raselli de Poret | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c2a4d11-75ba-46d5-99e3-ad750404045f | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 8. Januar 2003 verfügte das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern gegenüber Z._ gestützt auf Art. 14 Abs. 2 lit. d sowie Art. 16 Abs. 1 SVG einen Sicherungsentzug des Führerausweises (Ziff. 1 der Verfügung). Ziffer 2 der Verfügung lautet:
"Dauer der Massnahme: unbestimmte Zeit, mindestens aber 18 Monate (Probezeit), gerechnet ab 16.03.2002 (Abnahme des Führerausweises durch die Polizei)."
In der Beschwerde an die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern stellte Z._ folgendes Rechtsbegehren:
"Es sei Ziffer 2 der Verfügung des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamtes vom 8. Januar 2003 aufzuheben und die Dauer des Sicherungsentzuges sei auf unbestimmte Zeit, mindestens aber auf 12 Monate (Probezeit), gerechnet ab 16. März 2002 festzulegen."
Mit Entscheid vom 19. März 2003 trat die Rekurskommission auf die Beschwerde nicht ein.
Mit Entscheid vom 19. März 2003 trat die Rekurskommission auf die Beschwerde nicht ein.
B. Z._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache umgehend zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt unverzüglich anzuweisen, dem Beschwerdeführer den Führerausweis wieder auszuhändigen und ihn damit zum motorisierten Strassenverkehr wieder zuzulassen.
Die Rekurskommission hat sich ausführlich vernehmen lassen und beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (act. 6). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Vorinstanz begründet ihren Nichteintretensentscheid damit, der Beschwerdeführer beantrage in seiner Beschwerde, die Probezeit sei auf unbestimmte Zeit, mindestens aber auf zwölf Monate festzulegen. Da die verfügte Bewährungsfrist 18 Monate betrage und somit dem Antrag des Beschwerdeführers von "mindestens 12 Monaten" entspreche, entfalle ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung.
1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, im Rechtsbegehren an die Vorinstanz habe er verlangt, die Dauer des Sicherungsentzugs - und nicht der Probezeit - sei auf unbestimmte Zeit, mindestens aber auf zwölf Monate (Probezeit) festzulegen. Dieses Rechtsbegehren sei in Anlehnung an das Dispositiv der ursprünglichen Verfügung formuliert worden und ergebe zusammen mit der damaligen Beschwerdebegründung klar, dass eine Reduktion der Probezeit von 18 auf 12 Monate beantragt worden sei. Die Vorinstanz habe bei ihrem Entscheid die formelle Vorschrift des Antragserfordernisses ohne schutzwürdige Interessen mit übertriebener Schärfe gehandhabt, dem Beschwerdeführer den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt und damit gegen das Verbot des überspitzten Formalismus (<ref-law>) verstossen.
1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, im Rechtsbegehren an die Vorinstanz habe er verlangt, die Dauer des Sicherungsentzugs - und nicht der Probezeit - sei auf unbestimmte Zeit, mindestens aber auf zwölf Monate (Probezeit) festzulegen. Dieses Rechtsbegehren sei in Anlehnung an das Dispositiv der ursprünglichen Verfügung formuliert worden und ergebe zusammen mit der damaligen Beschwerdebegründung klar, dass eine Reduktion der Probezeit von 18 auf 12 Monate beantragt worden sei. Die Vorinstanz habe bei ihrem Entscheid die formelle Vorschrift des Antragserfordernisses ohne schutzwürdige Interessen mit übertriebener Schärfe gehandhabt, dem Beschwerdeführer den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt und damit gegen das Verbot des überspitzten Formalismus (<ref-law>) verstossen.
2. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens rügen (Art. 104 lit. a OG). Zum Bundesrecht gehört auch das Verbot des überspitzten Formalismus (<ref-law>).
2.1 Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Auch die Verfahrensvorschriften des Verwaltungsrechts haben der Verwirklichung des materiellen Rechts zu dienen. Deshalb sind die zur Rechtspflege berufenen Behörden verpflichtet, sich innerhalb des ihnen vom Gesetz gezogenen Rahmens gegenüber dem Rechtsuchenden so zu verhalten, dass sein Rechtsschutzinteresse materiell gewahrt werden kann. Behördliches Verhalten, das einer Partei den Rechtsweg verunmöglicht oder verkürzt, obschon auch eine andere gesetzeskonforme Möglichkeit bestanden hätte, ist mit <ref-law> nicht vereinbar (<ref-ruling> E. 4 und 5a S. 416 f.).
Ob das Verbot des überspitzten Formalismus verletzt wurde, prüft das Bundesgericht frei (<ref-ruling> E. 2a/bb S. 34 mit Hinweis).
2.2 Rein grammatikalisch ist die vorinstanzliche Deutung des Antrags des Beschwerdeführers vertretbar. Denn im Einschub "mindestens aber auf 12 Monate (Probezeit)" ist von mindestens und einer Probezeit von 12 Monaten die Rede. Diese Formulierung kann so verstanden werden, dass die Probezeit auch länger als 12 Monate ausfallen dürfe.
Stellt man jedoch den Antrag des Beschwerdeführers in den Gesamtzusammenhang, ergibt sich folgendes Bild:
Der Führerausweis wird auf unbestimmte Zeit entzogen, wenn der Führer wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten, aus charakterlichen oder anderen Gründen nicht geeignet ist, ein Motorfahrzeug zu führen (<ref-law>). Die Dauer eines solchen Sicherungsentzugs wird somit nicht in Monaten oder Jahren beziffert. Mit dem Entzug wird - abgesehen beim Entzug aus medizinischen Gründen - eine Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden (Sätze 2 und 3). Eine Bezifferung in Jahren und Monaten kann sich folglich nur auf die Probezeit beziehen. Abgesehen von der hier nicht zutreffenden Ausnahme entspricht die minimale Probezeit von einem Jahr der minimalen Dauer eines Sicherungsentzugs.
Vor diesem gesetzlichen Hintergrund wird offensichtlich, dass der Beschwerdeführer mit der Bezifferung von zwölf Monaten die anbegehrte Dauer der Probezeit meinte (die beiden Begriffe zwölf Monate und Probezeit stehen denn auch unmittelbar hintereinander) und dass sich das "mindestens" in Anlehnung an die Formulierung in der ursprünglichen Verfügung auf die Mindestdauer des Sicherungsentzugs bezog. Im Übrigen argumentierte der Beschwerdeführer im Verfahren vor der kantonalen Rekurskommission in der Begründung seines Antrags, dass die Entzugsbehörde bei der Festsetzung der Probezeit auf 18 Monate gesetzwidrig seinen schlechten automobilistischen Leumund veranschlagt habe und dass der Gutachter eine einjährige Bewährungsfrist als ausreichend erachtet habe, woran sich die Entzugsbehörde hätte halten müssen. Damit brachte der Beschwerdeführer ausreichend zum Ausdruck, dass er eine Probezeit von 12 Monaten anbegehrte und dass er mit der verfügten Probezeit von 18 Monaten offensichtlich nicht einverstanden war.
Nach dem Gesagten stützte sich die Vorinstanz ausschliesslich auf eine grammatikalisch zwar mögliche Interpretation des Antrags des Beschwerdeführers. Indem sie dabei aber den sich aus dem Gesamtzusammenhang und der Sicht des Beschwerdeführers sich ergebenden Sinn des Antrags beiseite schob, verhinderte sie allenfalls ohne ersichtlichen Grund eine Verwirklichung des materiellen Rechts. Der angefochtene Entscheid ist somit wegen Verletzung von <ref-law> aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie in der Sache entscheide.
Nach dem Gesagten stützte sich die Vorinstanz ausschliesslich auf eine grammatikalisch zwar mögliche Interpretation des Antrags des Beschwerdeführers. Indem sie dabei aber den sich aus dem Gesamtzusammenhang und der Sicht des Beschwerdeführers sich ergebenden Sinn des Antrags beiseite schob, verhinderte sie allenfalls ohne ersichtlichen Grund eine Verwirklichung des materiellen Rechts. Der angefochtene Entscheid ist somit wegen Verletzung von <ref-law> aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie in der Sache entscheide.
3. Der Beschwerdeführer verlangt im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt sei unverzüglich anzuweisen, dem Beschwerdeführer den Führerausweis wieder auszuhändigen und ihn damit zum motorisierten Strassenverkehr wieder zuzulassen. Sinngemäss handelt es sich bei diesem Antrag um ein Gesuch um aufschiebende Wirkung. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch gegenstandslos.
3. Der Beschwerdeführer verlangt im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt sei unverzüglich anzuweisen, dem Beschwerdeführer den Führerausweis wieder auszuhändigen und ihn damit zum motorisierten Strassenverkehr wieder zuzulassen. Sinngemäss handelt es sich bei diesem Antrag um ein Gesuch um aufschiebende Wirkung. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch gegenstandslos.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens entfällt eine Gerichtsgebühr und der Beschwerdeführer hat für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Entschädigung zugut (Art. 156 und 159 je Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern vom 19. März 2003 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern vom 19. März 2003 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Bern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
3. Der Kanton Bern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern sowie dem Strassenverkehrsamt des Kantons Bern und dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. August 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['2d5bb5d9-eb0b-4fe4-bfe2-46c148681609', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556'] |
0c2a9221-b2f7-43f5-8039-e4cab27e8ddd | 2,015 | fr | Considérant :
que, le 1er février 2013, le Ministère public de la Confédération (MPC) a ouvert une enquête pénale contre A._ pour organisation criminelle (<ref-law>), pour recel par métier (<ref-law>), ainsi que pour vol en bande et par métier (art. 139 ch. 2 et 3 CP);
que, dans ce cadre, le Tribunal des mesures de contrainte du canton de Vaud (Tmc) a autorisé à plusieurs reprises la surveillance des communications téléphoniques du prévenu;
que, lors de son audition le 13 mai 2014, A._ a été informé de cette surveillance, mesure contre laquelle il a formé recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, requérant de plus le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours;
que le 13 mai 2014, le MPC lui a également indiqué envisager de rendre une ordonnance pénale le condamnant à une peine privative de liberté de quatre mois avec sursis et, qu'au vu des faits de peu de gravité retenus, l'assistance d'un défenseur d'office n'était pas justifiée, décision que le prévenu a porté devant la Cour des plaintes;
que, statuant dans un même arrêt le 12 février 2015, cette autorité a rejeté les deux recours et confirmé le bien-fondé de la surveillance téléphonique, ainsi que le refus de l'assistance judiciaire;
que sur cette seconde question, elle a considéré que, faute de se trouver dans un cas de défense obligatoire, respectivement de défense d'office, l'assistance d'un avocat ne se justifiait ni pour la procédure d'instruction, ni pour celle ouverte devant elle;
qu'elle a cependant constaté l'indigence du prévenu, ainsi que le fait que le recours n'était pas dénué de chance de succès, ce qui permettait de mettre un émolument réduit à la charge du prévenu (300 fr.);
que A._ a déposé le 16 mars 2015 un recours en matière pénale contre ce jugement, sollicitant également l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral;
que le recourant est décédé le 20 juin 2015 et, le 14 juillet suivant, son mandataire a confirmé que la procédure était sans objet, la seule question encore ouverte étant celle relative aux frais et dépens;
qu'en vertu de l'<ref-law>, le juge instructeur statue comme juge unique sur la radiation du rôle des procédures sans objet;
qu'il statue également, par une décision sommairement motivée, sur les frais du procès devenu sans objet en tenant compte de l'état de choses existant avant le fait qui met fin au litige (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>);
que la décision sur les frais et dépens doit se fonder sur l'issue présumée de la procédure devant le Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 4a p. 494);
qu'en l'espèce, la mesure de surveillance des communications téléphoniques contestée paraît justifiée;
qu'en effet, les chefs de prévention retenus par le MPC pour ouvrir son enquête figurent dans la liste des infractions susceptibles de permettre une telle mesure (cf. <ref-law>) et les contacts réguliers directs ou par téléphone du prévenu avec des ressortissants de son pays, membres présumés d'une organisation criminelle active internationalement, paraissent suffisants pour retenir l'existence de soupçons de la commission d'une infraction de la part du recourant;
que le recours concernant la question de l'assistance judiciaire pour la procédure d'instruction est irrecevable, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (cf. <ref-law>; arrêt 1S.4/2004 du 13 août 2004 consid. 2.4);
que s'agissant du refus d'octroyer l'assistance judiciaire totale pour le recours relatif aux mesures de surveillance devant la Cour des plaintes, cette problématique ne paraît pas d'emblée dénuée de chance de succès;
que si le recours avait été admis sur cette dernière question, il ne s'agirait que d'un point marginal et seuls des dépens réduits pourraient être alloués au recourant à la charge du MPC;
qu'il y a dès lors lieu d'octroyer ce montant au conseil du recourant à titre de dépens;
que, pour le surplus, les conditions posées à l'<ref-law> pour accorder l'assistance judiciaire étant remplies, il y a lieu de statuer sans frais et d'arrêter à 1'500 fr. l'indemnité due à l'avocat d'office du recourant à titre d'honoraires pour la présente procédure; | par ces motifs, le Président prononce :
1.
La cause, devenue sans objet, est rayée du rôle.
2.
Une allocation de dépens, fixée à 500 fr., est allouée au mandataire du recourant à la charge du Ministère public de la Confédération.
3.
La requête d'assistance judiciaire est admise; Me Trimor Mehmetaj est désigné comme avocat d'office du recourant et une indemnité de 1'500 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public de la Confédération et à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral.
Lausanne, le 28 juillet 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
La Greffière : Kropf | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
0c2b1169-3ba8-43cc-b97e-0c84d30c1f6a | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Das Kreisgericht St. Gallen verurteilte X._ am 10./16. Juni 2010 wegen Betrugs zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 220.-- und einer Busse von Fr. 2'000.--. Gegen dieses Urteil erhob X._ Berufung.
Das Kantonsgericht St. Gallen bestätigte am 21. November 2011 den erstinstanzlichen Schuldspruch sowie die bedingte Geldstrafe von 90 Tagessätzen. Es reduzierte den Tagessatz jedoch auf Fr. 180.--.
Das Kantonsgericht geht von folgendem Sachverhalt aus:
X._ war am 16. Oktober 2007 in einen Autounfall verwickelt. Davon unterrichtete er seine Unfallversicherung, die A._, mittels Web-Schadensmeldung vom 18. Oktober 2007. Verschiedene Ärzte attestierten X._ ein Halswirbelsäule-Distorsionstrauma und eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit ab dem 16. Oktober 2007. Die von den Ärzten unterzeichneten Unfallscheine sowie Arztzeugnisse und -berichte datierend aus der Zeit vom 16. Oktober bis am 15. Dezember 2007 wurden jeweils der A._ bzw. deren Vertrauensarzt, Dr. B._, übermittelt. In der Folge wurde X._ am 28. Januar 2008 auch von diesem untersucht. Dabei gab er an, er habe in den letzten 10 Tagen wieder ein geringes Arbeitspensum von ca. 2 bis 3 Stunden pro Tag aufnehmen können, woraufhin seine Arbeitsunfähigkeit mit Wirkung ab dem 21. Januar 2008 auf 70 % reduziert wurde.
X._ ist Inhaber der C._ GmbH, deren einziger Mitarbeiter er damals war. Er arbeitete im Zeitraum, als er ausgehend von einer 100 %-igen Arbeitsunfähigkeit Versicherungsgelder ausbezahlt erhielt (d.h. vom 16. Oktober 2007 bis etwa Mitte Januar 2008), zumindest in einem beschränkten Umfang weiter. Seine Arbeitseinsätze erschöpften sich nicht in "kurzandauernden delegierenden und organisatorischen Schritten" bzw. "gewissen, das Leiden nicht verschlechternden Aufsichts- und Kontrollfunktionen". Den Ärzten war der tatsächliche Umfang der Arbeitstätigkeit von X._ nicht bekannt. Das Kantonsgericht geht für die Strafzumessung von einem Schaden der A._ von rund Fr. 13'000.-- aus, was einer Arbeitstätigkeit von 30 % in der Zeit nach dem Unfall vom 16. Oktober 2007 bis Mitte Januar 2008 entspricht.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil vom 21. November 2011 aufzuheben und ihn von Schuld und Strafe freizusprechen. Er ersucht um aufschiebende Wirkung der Beschwerde.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Anklageprinzips geltend. Die Tatbestandsmerkmale der Arglist, eines täuschungsbedingten Irrtums sowie der Bereicherungsabsicht würden in der Anklageschrift weder rechtsgenügend behauptet noch näher dargelegt.
1.2 Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und <ref-law> sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Die Anklageschrift muss die Person des Angeklagten sowie die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen).
1.3 Das Anklageprinzip ist verletzt, wenn der Angeschuldigte für Taten verurteilt wird, bezüglich welcher die Anklageschrift den inhaltlichen Anforderungen nicht genügt. Dies ist vorliegend nicht ersichtlich. Die A._ leistete die Versicherungszahlungen gemäss der Anklageschrift in der Meinung, eine vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, was sich jedoch als teilweise falsch erwiesen habe. Aus der Anklage ergibt sich zudem zumindest sinngemäss, dass der Beschwerdeführer in Bereicherungsabsicht sowie mit Wissen und Willen gehandelt haben soll.
1.4 Ob das in der Anklageschrift umschriebene Verhalten des Beschwerdeführers arglistig war und die falsche Vorstellung der A._ einem Irrtum im Sinne von <ref-law> gleichkommt, ist eine Rechtsfrage und wird nachfolgend zu beurteilen sein.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Untersuchungsrichterin habe ihm im Untersuchungsverfahren gedroht, seine Kunden zu kontaktieren, wenn er sich weiterhin auf sein Aussageverweigerungsrecht berufe. Damit habe sie sein Recht auf ein faires Verfahren sowie das Willkürverbot verletzt, da die Kontaktaufnahme mit seinen Kunden klar unverhältnismässig gewesen wäre und als konkrete Drohung zu verstehen gewesen sei.
2.2 Die Befragung der Kunden des Beschwerdeführers wäre unter den gegebenen Umständen durchaus zulässig und geeignet gewesen, um die Arbeitstätigkeit zu beweisen. Darin kann weder eine Drohung noch eine unverhältnismässige Untersuchungshandlung gesehen werden. Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 und <ref-law> sowie von Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. d EMRK, da die Vorinstanz seinen Antrag auf Zeugeneinvernahme der ihn im Auftrag der A._ observierenden Person abgewiesen habe.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 und <ref-law> sowie von Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. d EMRK, da die Vorinstanz seinen Antrag auf Zeugeneinvernahme der ihn im Auftrag der A._ observierenden Person abgewiesen habe.
3.2 3.2.1 Die Vorinstanz stellt für die Ermittlung der effektiven Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers auf die Observationsberichte der D._ AG ab, welche von der A._ zwecks Überwachung beigezogen wurde. Die Berichte würden belegen, dass der Beschwerdeführer an mehreren Tagen im relevanten Zeitraum verschiedene, nicht unerhebliche geschäftliche Arbeiten erledigt habe. Dies ergebe sich mit aller Deutlichkeit aus dem beiliegenden Filmmaterial. Es zeige unter anderem den Beschwerdeführer, der sich morgens teils bereits vor acht Uhr auf den Weg zur Arbeit mache (Urteil E. III. 1c/cc S. 7).
Den Antrag auf Einvernahme des Observierenden weist die Vorinstanz mit der Begründung ab, die Observationsberichte seien dem Beschwerdeführer bekannt gewesen, und er habe dazu Stellung nehmen können. Das rechtliche Gehör sei ihm vollumfänglich gewährt worden. Die Observationsberichte würden im Wesentlichen äusserlich wahrnehmbare Vorgänge dokumentieren, welche durch im Recht liegende Fotos und Videoaufnahmen belegt würden und damit überprüfbar seien sowie für sich sprechen würden. Die observierende Person könnte darüber hinaus nichts aussagen, weshalb der Antrag auf ihre Einvernahme abzuweisen sei (Urteil E. III.1.c/dd S. 8).
3.2.2 Die Beschwerdegegnerin argumentiert, die Videoaufnahmen seien derart eindrücklich, dass eine Befragung des Observierenden keine zusätzliche Klärung gebracht hätte (act. 12 S. 2).
3.2.2 Die Beschwerdegegnerin argumentiert, die Videoaufnahmen seien derart eindrücklich, dass eine Befragung des Observierenden keine zusätzliche Klärung gebracht hätte (act. 12 S. 2).
3.3 3.3.1 Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine belastende Zeugenaussage ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Belastungszeugen zu stellen. Damit die Verteidigungsrechte gewahrt sind, muss der Beschuldigte namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und infrage stellen zu können (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.1 und 4.2; je mit Hinweisen). Dieser Anspruch wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) auch durch <ref-law> gewährleistet (BGE <ref-ruling> E. 2.2 S. 480; <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen).
Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt grundsätzlich ein absoluter Charakter zu (BGE <ref-ruling> E. 2.2 S. 481; <ref-ruling> E. 3.1). Die Beantwortung von Fragen der Verteidigung an den Belastungszeugen darf nicht mittels antizipierter Beweiswürdigung für nicht notwendig erklärt werden (BGE <ref-ruling> E. 4). Dies gilt - entgegen dem Hinweis in BGE <ref-ruling> E. 4.3 - auch, wenn das streitige Zeugnis nicht den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien vom 15. Dezember 2011, § 120 mit Hinweisen). Unerheblich ist, dass die belastende Aussage lediglich eines von mehreren Gliedern einer Indizienkette ist (Urteile 6B_56/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 2.1; 6B_781/2009 vom 6. Januar 2010 E. 1; 6B_708/2007 vom 23. April 2008 E. 4.4.3).
Nach der Rechtsprechung des EGMR kann auf eine Konfrontation des Angeklagten mit dem Belastungszeugen oder auf die Einräumung der Gelegenheit zu ergänzender Befragung des Zeugen unter besonderen Umständen verzichtet werden. Der Gerichtshof liess die fehlende Befragung des Belastungszeugen unbeanstandet, wenn dieser berechtigterweise das Zeugnis verweigerte oder trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar blieb oder verstorben war. Erforderlich war in diesen Fällen jedoch, dass der Beschuldigte zu den belastenden Aussagen hinreichend Stellung nehmen konnte, die Aussagen sorgfältig geprüft wurden und ein Schuldspruch nicht allein darauf abgestützt wurde (BGE <ref-ruling> E. 2.2 S. 481 f. mit zahlreichen Hinweisen). Verlangt wurde zudem, dass die Behörden den Umstand nicht selbst zu vertreten hatten, dass der Angeklagte seine Rechte nicht (rechtzeitig) wahrnehmen konnte (BGE <ref-ruling> E. 2.3.4). Im Urteil i.S. Al-Khawaja und Tahery relativierte der EGMR seine bisherige Rechtsprechung insofern, als unter Umständen auch ein streitiges Zeugnis von ausschlaggebender Bedeutung ("preuve unique ou déterminante") ohne Konfrontation mit dem Belastungszeugen verwertbar sein kann, wenn ausreichend kompensierende Faktoren gegeben sind, um den Anspruch des Angeschuldigten auf ein faires Verfahren und die Überprüfung der Verlässlichkeit des Beweismittels zu gewährleisten (Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien, a.a.O., § 147; vgl. dazu ARQUINT/SUMMERS, Al-Khawaja and Tahery v. UK, forumpoenale 2/2012 S. 112 ff.; FRANK MEYER, Die "sole or decisive"-Regel zur Würdigung nicht konfrontierter Zeugenaussagen - not so decisive anymore, HRRS 3/2012 S. 117 ff.; ANTJE DU BOIS-PEDAIN, Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK und der nicht verfügbare Zeuge: Weist der modifizierte Lucà-Test den Weg aus der Sackgasse?, HRRS 3/2012 S. 120 ff.). Auch bei dieser Gelegenheit betonte der EGMR jedoch, dass dies nur gilt, wenn die Einschränkung des Konfrontationsrechts notwendig war, d.h. das Gericht vorgängig vernünftige Anstrengungen unternommen hat, um das Erscheinen des Zeugen vor Gericht sicherzustellen (Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien, a.a.O., § 120 ff.).
3.3.2 Der Begriff des Zeugen im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist autonom und ohne formelle Bindung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von Zeugen gelten all jene, die formell zugelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden können (BGE <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 6a mit Hinweisen). Auch ein verdeckter Ermittler, der im Strafverfahren nie einvernommen wurde, sondern sich lediglich in einem schriftlichen Bericht zu seinen Beobachtungen äusserte, ist als Zeuge im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK zu betrachten (Urteil des EGMR i.S. Lüdi gegen die Schweiz, Serie A, Bd. 238, Ziff. 42-44; vgl. dazu auch <ref-ruling> E. 1c sowie Urteil 1P.520/2000 vom 27. Oktober 2000 E. 2). Dass sich die Verfahrensgarantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht nur auf mündliche (Zeugen-)Aussagen erstreckt, ergibt sich auch aus weiteren Entscheiden des EGMR (vgl. Urteil des EGMR i.S. Papageorgiou Georgios gegen Griechenland, Recueil CourEDH 2003-VI, § 35 ff.; vgl. zur Konfrontation mit Sachverständigen zudem das Urteil des EGMR i.S. Balsyte-Lideikiene gegen Litauen vom 4. November 2008, § 62 ff.; <ref-ruling> E. 3f mit Hinweisen sowie JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 243 zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2011, N. 117 S. 452).
Entscheidend für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist nicht die mündliche Einvernahme (unter Zeugnispflicht), sondern ob sich eine Person im Strafverfahren schriftlich oder mündlich wie ein Zeuge äussert und es dem Beschuldigten daher möglich sein muss, die Glaubhaftigkeit der belastenden Aussage zu prüfen und deren Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und infrage zu stellen. Der Konfrontationsanspruch soll nicht dadurch umgangen werden können, dass auf die Einvernahme von Personen, welche den Angeschuldigten schriftlich belasten, gänzlich verzichtet wird. Die Zeugeneinvernahme bewirkt in solchen Fällen auch, dass die Betroffenen auf die Wahrheitspflicht und die strafrechtlichen Folgen eines falschen Zeugnisses nach <ref-law> aufmerksam gemacht werden. Dieser Aspekt bildet ebenfalls Bestandteil des Anspruchs auf ein faires Verfahren.
Davon zu unterscheiden sind andere belastende Dokumente - beispielsweise Verträge oder Protokolle von Verwaltungsratssitzungen - deren Ersteller keine Zeugen im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK sind (Urteil 6B_102/2011 vom 14. Februar 2012 E. 8.3) und auf welche unter Umständen auch ohne vorgängige Konfrontation mit diesen abgestellt werden kann.
3.3.3 Der Observierende ist gleich wie auch ein verdeckter Ermittler Zeuge im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Der Beschwerdeführer war nur in geringem Umfang geständig. Die vorinstanzlich festgestellte Arbeitstätigkeit im Umfang von 30 % basiert massgeblich auf dem Observationsbericht vom 13. Februar 2008. Die Vorinstanz durfte den Antrag des Beschwerdeführers auf Einvernahme des Observierenden nicht in antizipierter Beweiswürdigung abweisen, da der Anspruch des Angeschuldigten auf Konfrontation mit dem Belastungszeugen grundsätzlich absoluter Natur ist. Gründe, weshalb die Einvernahme des Observierenden nicht möglich gewesen wäre, bringt sie nicht vor.
Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin, wenn sie argumentieren, das vom Observierenden erstellte Foto- und Filmmaterial würde für sich sprechen. Einerseits wäre dieses ohne den dazugehörigen Observationsbericht wenig aussagekräftig. Andererseits dokumentiert die DVD von ca. 26 Minuten betreffend die Überwachungsphase vom 3. Dezember 2007 bis am 8. Februar 2008 nur gewisse kurze Sequenzen. Die Vorinstanz stellt klarerweise auch auf die zusätzlichen, ausschliesslich im Observationsbericht wiedergegebenen Beobachtungen ab.
3.4 Die Rüge des Beschwerdeführers ist begründet. Die Observationsberichte der D._ AG sind ohne vorgängige Konfrontation mit dem Observierenden grundsätzlich nicht verwertbar. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen und die Angelegenheit zur ergänzenden Beweiserhebung und Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nicht weiter einzugehen ist damit auf den Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz gehe willkürlich und in Verletzung ihrer Begründungspflicht von einer über die Schadensminderungspflicht hinausgehenden Arbeitstätigkeit aus.
3.5 Im Hinblick auf den neuen Entscheid der Vorinstanz rechtfertigt es sich, die weiteren Rügen in der Beschwerde zu behandeln.
4. 4.1 In tatsächlicher Hinsicht wendet der Beschwerdeführer ein, er habe bei der A._ nicht bloss eine Unfall- und eine Krankentaggeldversicherung gehabt, sondern er sei umfassend (Krankenversicherung, Unfallversicherung, Unfallversicherung in Ergänzung zum UVG, Motorfahrzeugversicherung, BVG-Versicherung, Betriebshaftpflicht usw.) versichert gewesen. Entgegen der Annahme der Vorinstanz habe er die A._ zudem nicht erst am 5. November 2007 über den Unfall in Kenntnis gesetzt.
Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, gemäss den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der A._ sei das Taggeld zu bezahlen, wenn der Versicherte "nach ärztlicher Feststellung" arbeitsunfähig sei. Die Formulierung in den AVB lasse explizit Raum für Tätigkeiten des Versicherten, welche ihm ärztlicherseits und objektiv nicht zugemutet würden, indessen seinen Wiedereinstieg in das Berufsleben erleichterten.
4.2 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (<ref-law>) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1).
4.3 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer nicht vor, er habe die A._ verspätet über den Unfall informiert. Sie geht entgegen dessen Behauptung vielmehr davon aus, die Web-Schadensmeldung sei bereits am 18. Oktober 2007 erfolgt (Urteil E. III. 1.a/aa S. 4). Die Frage nach der vollständigen Versicherungsdeckung durfte sie offen lassen, da dies für die sich vorliegend stellenden Rechtsfragen nicht von Relevanz war.
4.3 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer nicht vor, er habe die A._ verspätet über den Unfall informiert. Sie geht entgegen dessen Behauptung vielmehr davon aus, die Web-Schadensmeldung sei bereits am 18. Oktober 2007 erfolgt (Urteil E. III. 1.a/aa S. 4). Die Frage nach der vollständigen Versicherungsdeckung durfte sie offen lassen, da dies für die sich vorliegend stellenden Rechtsfragen nicht von Relevanz war.
4.4 4.4.1 Der Inhalt eines Rechtsgeschäfts bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, d.h. nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der beteiligten Parteien (<ref-law>). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vor dem Bundesgericht nur gerügt werden kann, wenn sie willkürlich ist oder einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> gleichkommt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 3.3 mit Hinweisen). Die Rüge der Willkür muss präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Die objektivierte Vertragsauslegung prüft das Bundesgericht als Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 3.3).
4.4.2 Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die vorinstanzliche Vertragsauslegung, welche erkennbar auf subjektiven Kriterien basiert, sei willkürlich. Selbst wenn ein subjektiver Konsens verneint würde, wären der Versicherungsvertrag und die AVB vorliegend im Lichte des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) und der dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen auszulegen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern die Vorinstanz dies verkannt und eine rechtswidrige Auslegung vorgenommen haben soll. Nicht einzutreten ist auf seinen Einwand, die Taggelder seien unabhängig von einer allfälligen Arbeitstätigkeit geschuldet gewesen, da er aus medizinischer Sicht arbeitsunfähig gewesen sei (Art. 106 Abs. 2; Art. 42 Abs. 2 BGG).
5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung und eine bundesrechtswidrige Anwendung von <ref-law>, da sein Verhalten nicht arglistig gewesen sei. Er bringt wie bereits im kantonalen Verfahren vor, der A._ sei bekannt gewesen, dass er als Innenarchitekt einen Einmann-Betrieb führe, laufende Grossprojekte zu betreuen gehabt habe und es sich nicht habe leisten können, gar nichts zu machen. Er habe sich organisieren und das Notwendigste und Dringlichste (Outsourcing, Kontrolle) erledigen müssen. Die A._ habe gewusst, dass er ein - in solchen Fällen übliches und von ihr auch angebotenes - Case Management und eine Regelung der notwendigsten Arbeiten trotz (bekannter) 100 %iger medizinischer Arbeitsunfähigkeit gebraucht habe. Sie sei auch gestützt auf Art. 43 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) verpflichtet gewesen, die notwendigen Abklärungen zu treffen und die erforderlichen Auskünfte einzuholen. Er habe nie behauptet, er mache rein gar nichts mehr, sondern habe die A._ im Gegenteil auf sein Dilemma hingewiesen. Dieser wäre es ohne besondere Mühe möglich gewesen, die behauptete Täuschung mit einer simplen Nachfrage zu vermeiden. Er habe auch nie versucht, die Mitarbeiter der A._ von einer Überprüfung abzuhalten.
Die Vorinstanz habe seine Beweisanträge auf Edition des vollständigen Versicherungsdossiers und Einvernahme seines Beraters bei der A._, E._, sowie von F._ in Verletzung von Art. 63 Abs. 1 und 2 StP/SG sowie seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren abgewiesen. Er habe E._ unmittelbar nach dem Unfall vom 16. Oktober 2007 insgesamt fünfmal angerufen und über 40 Minuten mit ihm gesprochen. Mit Schreiben der A._ vom 22. Oktober 2007 sei er für Fragen im Zusammenhang mit dem Verkehrsunfall vom 16. Oktober 2007 explizit auf diesen verwiesen worden. Im November 2007 habe er fünfmal und in der Folge auch im Dezember 2007 mit F._ telefonisch Kontakt aufgenommen. Anlässlich dieser Telefonate habe er E._ und F._ orientiert und um Beratung ersucht. Dabei sei auch über das Geschäft gesprochen worden.
5.2 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei sich im Klaren gewesen, dass seine Äusserungen gegenüber den Ärzten auch so der Versicherung kommuniziert würden. Er habe die A._ glauben lassen, ab dem 16. Oktober 2007 und bis etwa Mitte Januar 2008 vollumfänglich arbeitsunfähig (gewesen) zu sein. Zugleich habe er um Auszahlung von Taggeldern ersucht. Die Annahme der 100 %igen Arbeitsunfähigkeit während des relevanten Zeitraums stützte sich gerade auf die wiederholten Meldungen und Angaben des Beschwerdeführers (Web-Schadensmeldung, eingereichte Arztzeugnisse, Unfallscheine UVG, Angaben gegenüber dem Vertrauensarzt der A._). Seine Vorwürfe, die A._ sei ihrer Opfermitverantwortung nicht nachgekommen bzw. sie habe das "Case Management" vernachlässigt, zielten ins Leere. Auch wenn es sich bei diesem um einen Einzelunternehmer handle, habe die Versicherung ihn auf der von ihm wiederholt geltend gemachten 100 %igen Arbeitsunfähigkeit behaften dürfen und sei nicht verpflichtet gewesen, Hand zur Lösung geschäftlicher Probleme zu bieten. Entsprechend seien die Anträge auf Befragung des Versicherungsberaters und Einholung des vollständigen Versicherungsdossiers der A._ abzuweisen (Urteil E. III. 1a/cc S. 5 f.). Es sei nicht davon auszugehen, dass die Ärzte eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt hätten, wenn ihnen der tatsächliche Umfang der Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers bekannt gewesen wäre (Urteil E. III.2.c S. 9). Ebenso wenig habe die A._ bei einer vom Beschwerdeführer geltend gemachten 100 %igen Arbeitsunfähigkeit trotz ihres möglichen Wissens um seine berufliche Situation von einem Arbeitsumfang ausgehen müssen, wie ihn dieser tatsächlich praktiziert habe (Urteil E. III.2.d S. 9). Die Täuschung sei arglistig gewesen. Der A._ sei es nicht möglich gewesen, die Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers ohne Weiteres zu überprüfen. Eine direkte Nachfrage bei ihm hätte der Versicherung keine neuen Erkenntnisse gebracht (Urteil E. III.2.e S. 10).
Gemäss dem Vorermittlungsbericht der D._ AG vom 5. Dezember 2007 habe zwar der Verdacht bestanden, dass der Beschwerdeführer erwerbstätig sei, aber eben nur ein Verdacht. Lediglich ein solcher hätte zum damaligen Zeitpunkt auch vorgelegen, wenn die Sachbearbeiterin bei der A._, F._, die geschäftliche Situation des Beschwerdeführers bzw. seine spezielle Problematik als selbstständiger Einzelunternehmer gekannt hätte. Auf die beantragte Befragung von F._ sei daher zu verzichten (Urteil E. III.2.g S. 10).
Gemäss dem Vorermittlungsbericht der D._ AG vom 5. Dezember 2007 habe zwar der Verdacht bestanden, dass der Beschwerdeführer erwerbstätig sei, aber eben nur ein Verdacht. Lediglich ein solcher hätte zum damaligen Zeitpunkt auch vorgelegen, wenn die Sachbearbeiterin bei der A._, F._, die geschäftliche Situation des Beschwerdeführers bzw. seine spezielle Problematik als selbstständiger Einzelunternehmer gekannt hätte. Auf die beantragte Befragung von F._ sei daher zu verzichten (Urteil E. III.2.g S. 10).
5.3 5.3.1 Den Tatbestand des Betrugs im Sinne von <ref-law> erfüllt, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
5.3.2 Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände. Zukünftige Ereignisse sind, soweit sie jedenfalls ungewiss sind, keine Tatsachen (<ref-ruling> E. 5.1 mit Hinweisen).
Der Täter handelt arglistig im Sinne von <ref-law>, wenn er ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich selbst eine kritische Person täuschen lässt. Als besondere Machenschaften gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt auf Lügen oder Kniffe geeignet sind, den Betroffenen irrezuführen (<ref-ruling> E. 5.2 S. 81 mit Hinweisen). Arglist wird auch bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (<ref-ruling> E. 5.2 S. 81 f.; <ref-ruling> E. 3a; je mit Hinweisen).
Besondere betrügerische Machenschaften sind nach der Rechtsprechung unter anderem gegeben, wenn dem Gutachter anlässlich der Exploration jedenfalls im vorgegebenen Ausmass nicht vorhandene Schmerzen und Beeinträchtigungen in einer eigentlichen Inszenierung vorgespielt werden (Urteil 6B_46/2010 vom 19. April 2010 E. 4.3). Im Zusammenhang mit einem geltend gemachten Schleudertrauma wurde Arglist in der Rechtsprechung wiederholt mit der Begründung bejaht, der Betroffene habe tatsächlich nicht bestehende Beschwerden vorgetäuscht (vgl. Urteile 6B_188/2007 vom 15. August 2007 E. 6.4; 6B_225/2009 vom 13. Juli 2009 E. 1.5; vgl. auch Urteile 6B_299/2007 vom 11. Oktober 2007 und 6S.379/2004 vom 29. November 2004 E. 2).
5.3.3 Arglist scheidet aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Das Mass der vom Opfer erwarteten Aufmerksamkeit richtet sich nach einem individuellen Massstab. Es kommt mithin auf die Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall an. Namentlich ist auf geistesschwache, unerfahrene oder aufgrund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden, und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen, Rücksicht zu nehmen. Auf der anderen Seite sind besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (<ref-ruling> E. 5.2 S. 80 f.; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen).
Nach der im Bereich der Sozialhilfe ergangenen Rechtsprechung handelt eine Behörde leichtfertig, wenn sie die eingereichten Belege nicht prüft oder es unterlässt, die um Sozialhilfe ersuchende Person aufzufordern, die für die Abklärung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse relevanten Unterlagen wie beispielsweise die letzte Steuererklärung und Steuerveranlagung oder Kontoauszüge einzureichen. Hingegen kann ihr eine solche Unterlassung nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn diese Unterlagen keine oder voraussichtlich keine Hinweise auf nicht deklarierte Einkommens- und Vermögenswerte enthalten (vgl. Urteile 6B_1071/2010 vom 21. Juni 2011 E. 6.2.3; 6B_22/2011 vom 23. Mai 2011 E. 2.1.2 m.w.H.). Leichtfertigkeit wird namentlich angenommen, wenn die Behörde den Gesuchsteller nicht zu den von ihm vorgetragenen widersprüchlichen Angaben befragt (Urteil 6B_576/2010 vom 25. Januar 2011 E. 4.2). Diese Grundsätze gelangen auch im Sozialversicherungsrecht zur Anwendung.
5.4 Die Rügen des Beschwerdeführers sind auch in diesem Punkt begründet.
5.4.1 Der vorliegende Fall ist mit den zuvor zitierten, welche ebenfalls ein Schleudertrauma betreffen (vgl. die unter E. 5.3.2 in fine erwähnten Urteile), nicht gleich gelagert. Damals wurde den Betroffenen vorgeworfen, ein Schleudertrauma simuliert bzw. über einen längeren Zeitraum in beträchtlichem Umfang offensichtlich nicht bestehende Beeinträchtigungen vorgetäuscht zu haben.
Vorliegend geht es demgegenüber um eine umstrittene Arbeitstätigkeit in einer ersten, relativ kurzen Zeit von drei Monaten nach dem Unfallereignis im eher geringen Umfang von 30 %, während nicht zur Diskussion steht, dass der Beschwerdeführer tatsächlich an den typischen Beschwerden eines Schleudertraumas litt. Eine Täuschung über die Symptome wird ihm ausdrücklich nicht vorgeworfen. Er soll den Ärzten jedoch den tatsächlichen Umfang seiner Arbeitseinsätze verschwiegen haben (Urteil E. III.2.c und d S. 9; erstinstanzliches Urteil S. 16 und 18). Grundsätzlich ist es am Arzt und nicht am Patienten, das Krankheitsbild festzustellen und gestützt darauf die Arbeitsfähigkeit zu ermitteln. Dies muss auch bei einem Schleudertrauma gelten, obschon die Ärzte auf diesem Gebiet bei der Feststellung des Grades der Arbeitsunfähigkeit mangels organisch nicht nachweisbarer pathologischer Befunde oftmals in hohem Masse auf das Ergebnis der Befragung des Patienten zu seinen Beschwerden und Einschränkungen angewiesen sind (vgl. Urteil 6B_188/2007 vom 15. August 2007 E. 6.4). Die Vorinstanz schliesst von der Arbeitstätigkeit im Umfang von 30 % auf eine bloss 70 %ige Arbeitsunfähigkeit, ohne dem Beschwerdeführer jedoch explizit anzulasten, er habe Schmerzen und Einschränkungen simuliert, bzw. zu dieser Frage Stellung zu nehmen. Die Beschwerdegegnerin wirft dem Beschwerdeführer beispielsweise auch vor, er habe gegenüber mehreren Stellen geltend gemacht, er könne keine 50 Kilometer Auto fahren. Dennoch sei er mehrfach mit seinem Fahrzeug von seinem Wohnort ins Wallis gefahren (vgl. act. 12, Vernehmlassung S. 3). Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu.
5.4.2 Liess der Beschwerdeführer unter diesen Umständen wie von ihm behauptet gegenüber der A._ anlässlich zahlreicher Telefongespräche durchblicken, dass er trotz der ärztlich attestierten 100 %igen Arbeitsunfähigkeit weiterhin die notwendigsten Arbeiten erledigte, konnte von dieser verlangt werden, dass sie nachfragt und den Beschwerdeführer auffordert, den Umfang seiner Tätigkeit offenzulegen. Nicht willkürlich ist zwar die Auffassung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe, indem er der A._ die Arztzeugnisse und Unfallscheine einreichte bzw. von den Ärzten einreichen liess und gestützt darauf die Auszahlung der Taggelder verlangte, (sinngemäss) auch geltend gemacht, er gehe keiner Arbeitstätigkeit nach, da die volle Versicherungsleistung nur für diesen Fall geschuldet war. Insofern ist auch unerheblich, dass es sich bei der ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit für einen künftigen Zeitraum um eine blosse Prognose handeln kann (vgl. Beschwerde S. 22 f.), da jedenfalls die Behauptung, nicht mehr arbeitstätig zu sein, eine vergangene oder gegenwärtige Tatsache betrifft (Urteil E. III.2.a.d S. 9). Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Versicherung Widersprüchen nachzugehen hat, ansonsten ihr Leichtfertigkeit vorgeworfen werden muss und eine arglistige Täuschung zu verneinen ist. Immerhin sah sich die A._ bereits kurze Zeit nach dem Unfall vom 16. Oktober 2007 zu einer Observation veranlasst. Die Argumentation der Vorinstanz, eine direkte Nachfrage beim Beschwerdeführer hätte keine neuen Erkenntnisse gebracht, ist unhaltbar, da diesem damit ohne weitere Begründung unterstellt wird, er hätte ohnehin falsche Informationen geliefert.
5.4.3 Die Vorinstanz stützt sich für die Begründung der Arglist scheinbar ausschliesslich auf die Web-Schadensmeldung vom 18. Oktober 2007 und die Angaben des Beschwerdeführers gegenüber den Ärzten (Arztzeugnisse, Unfallscheine UVG, Gespräche mit dem Vertrauensarzt der A._), unter Ausklammerung der telefonischen Kontakte des Beschwerdeführers mit der A._ bzw. deren Mitarbeitern (Urteil E. III. 1.a S. 4-6 und E. III.2.c-e S. 9 f.). Der Beschwerdeführer macht zu Recht geltend, dass der Beizug des vollständigen Versicherungsdossiers und die Befragung von E._ und F._ zur Klärung der Frage beitragen kann, ob die ihm vorgeworfene Täuschung arglistig war. Hätte er die A._ anlässlich von verschiedenen Telefongesprächen auf sein Dilemma und die Notwendigkeit, sein Geschäft zu organisieren, hingewiesen, wäre Arglist unter Umständen zu verneinen (oben E. 5.4.2). Ob das Merkmal der Arglist erfüllt ist, beschlägt eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht mit voller Kognition prüft (<ref-law>). Die Vorinstanz verletzt <ref-law>, wenn sie Arglist bejaht und dabei unberücksichtigt lässt, dass zwischen dem Beschwerdeführer und den Mitarbeitern der A._ unbestrittenermassen auch verschiedene Telefongespräche stattfanden.
Wohl verweist die Vorinstanz für die rechtliche Würdigung pauschal auch auf die Ausführungen des Kreisgerichts (Urteil E. III.2.b S. 9). Dieses stellt überdies auf die den Beschwerdeführer belastenden Telefonnotizen von F._ vom 27. November und 12. Dezember 2007 ab. Der Beschwerdeführer soll F._ gemäss den Telefonnotizen an diesen Tagen telefonisch mitgeteilt haben, dass es ihm "gar nicht gut gehe", er "massive Einschränkungen" erleiden müsse und die volle Arbeitsunfähigkeit immer noch anhalte (erstinstanzliches Urteil S. 4, 5 f. und 16). Gleichzeitig wies das Kreisgericht den Antrag des Beschwerdeführers auf Einvernahme von F._ jedoch ab (erstinstanzliches Urteil S. 14 f.), obschon es sich unter den gegebenen Umständen auch bei dieser um eine Belastungszeugin im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK gehandelt hätte. Gründe, weshalb die Einvernahme nicht möglich gewesen wäre, werden auch diesbezüglich nicht geltend gemacht. Dieses Vorgehen ist mit dem Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren nicht vereinbar, da die A._ die Möglichkeit erhielt, belastende Telefonnotizen ins Recht zu legen, der Beizug des vollständigen Versicherungsdossiers und die Einvernahme von E._ und F._ aber verweigert wurden.
Nicht vorbehaltlos zu überzeugen vermag auch die Argumentation des Kreisgerichts, E._ sei innerhalb der A._ für die Akquisition und Pflege der Kundenbeziehungen verantwortlich gewesen. Er habe den Beschwerdeführer beim Abschluss der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankentaggeldversicherung und der Unfallversicherung in Ergänzung zum UVG beraten. Für die Betreuung und Abwicklung der Versicherungsleistungen nach dem Unfall vom 16. Oktober 2007 sei er hingegen nicht zuständig gewesen, weshalb seine Einvernahme unterbleiben könne (erstinstanzliches Urteil S. 14). Wäre erstellt, dass der Beschwerdeführer E._ anlässlich der behaupteten fünf Telefongespräche über seine Situation nach dem Unfall vom 16. Oktober 2007 orientierte, wäre dem bei der Beurteilung der Arglist grundsätzlich Rechnung zu tragen. Das Kreisgericht legt nicht dar, weshalb sich der Beschwerdeführer die Aufgabenteilung bei der A._ entgegenhalten lassen muss.
6. 6.1 Der Beschwerdeführer moniert, die A._ sei keinem Irrtum im Sinne von <ref-law> unterlegen. Bereits der Vorermittlungsbericht vom 5. Dezember 2007 schliesse mit der zweifelsfreien Bemerkung, er sei "erwerbstätig". Ihr sei zudem kein Vermögensschaden entstanden, nachdem ihr ein äquivalenter Ersatzanspruch gegenüber der Nationale Suisse als Haftpflichtversicherung zustehe. Es fehle des Weiteren an der Bereicherungsabsicht. Motivation sei eine "Kompensation" gewesen. Auch habe er mittels Outsourcing Kosten von über Fr. 200'000.-- gehabt. Schliesslich sei seine Tätigkeit nicht zum Schaden, sondern zum Nutzen der Versicherung erfolgt, da die Wiedereingliederung durch Arbeitsversuche erleichtert werde.
6.2 Der Tatbestand des Betruges setzt eine irrtumsbedingte Vermögensdisposition des Getäuschten voraus, wodurch dieser sich selbst bzw. das seiner tatsächlichen Verfügung unterliegende Vermögen eines Dritten unmittelbar schädigt (vgl. <ref-ruling> E. 4.3 zum Dreiecksbetrug). Erforderlich ist sodann ein Handeln in Bereicherungsabsicht. Der Schaden als Vermögensnachteil hat beim Betrugstatbestand der Bereicherung als Vermögensvorteil zu entsprechen (Erfordernis der Stoffgleichheit; <ref-ruling> E. 5.3). Fehlt es an einer irrtumsbedingten Vermögensdisposition, d.h. blieb die Täuschung erfolglos, macht sich der Täter unter Umständen wegen vollendeten Betrugsversuchs strafbar, wenn sein Vorgehen arglistig war (BGE <ref-ruling> E. 3b).
6.3 Die Auszahlung der Versicherungsleistungen an den Beschwerdeführer erfolgte am 28. November und 20. Dezember 2007 sowie am 6. Februar 2008. Die Vorinstanz führt mit Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil aus, der Vorermittlungsbericht vom 5. Dezember 2007 stütze sich einzig auf die Auskunft von G._. Trotz der klaren Schlussbemerkung sei der Irrtum damit nicht beseitigt gewesen. Es habe damals ein Verdacht bestanden, dass der Beschwerdeführer erwerbstätig sei, aber eben nur ein Verdacht. Die A._ habe erst nach und nach sichere Kenntnis von den geschäftlichen Tätigkeiten des Beschwerdeführers erlangt. Gewissheit habe erst bei Vorliegen der späteren Observationsberichte der D._ AG bestanden. Sie habe die Versicherungsleistungen an den Beschwerdeführer zu Recht nicht bereits auf einen vorläufigen Verdacht hin eingestellt (Urteil E. III. 2.f und g S. 10; erstinstanzliches Urteil S. 18 f.).
6.4 Dass der Getäuschte an der Wahrheit des Vorbringens des Täuschenden zweifelt, schliesst einen Irrtum im Sinne von <ref-law> nicht aus (GUNTHER ARZT, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, N. 75 zu <ref-law>; TRECHSEL/CRAMERI, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 14 zu <ref-law>). Dies muss namentlich gelten, wenn eine Leistung wie vorliegend bei Eintreffen eines bestimmten Sachverhalts vertraglich geschuldet ist und erst die sichere Kenntnis über die Täuschung dem Vertragspartner ermöglicht, diese zu verweigern. Die Rüge des Beschwerdeführers, die A._ sei keiner Täuschung unterlegen, geht fehl.
6.5 Die Einwände des Beschwerdeführers betreffend den Vermögensschaden und die Bereicherungsabsicht sind ebenfalls nicht stichhaltig. Das Regressrecht des Unfallversicherers gegenüber der Haftpflichtversicherung bezieht sich nur auf geschuldete Leistungen. Es schliesst einen Schaden des Ersteren nicht aus, wenn er täuschungsbedingt nicht geschuldete Leistungen erbringt. Gleiches gilt für die nicht näher substanziierte "Kompensation" und das behauptete Outsourcing. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, seine Tätigkeit habe der Wiedereingliederung gedient, macht er erneut und ohne nähere Begründung geltend, die Versicherungsleistungen seien nicht bloss im Umfang der tatsächlich unterbliebenen Arbeitstätigkeit geschuldet gewesen (vgl. dazu oben E. 4.1 und 4.4). Darauf ist nicht mehr einzugehen.
7. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Der Beschwerdeführer wird im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig (<ref-law>). Soweit er obsiegt, sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Der Kanton St. Gallen hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>).
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 21. November 2011 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- auferlegt.
3. Der Kanton St. Gallen hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- auszurichten.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Juni 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld | CH_BGer_006 | Federation | 90 | 17 | 266 | penal_law | nan | ['43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc', '4a6dbcd4-556d-4837-9ea3-e112f5a53e62', '2b6d4b6b-9eef-48e3-8d33-aa45b5d815e1', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', 'ad3f1e6d-beb4-45b3-bd39-8ced1c7db569', 'e378e87a-d9e0-4590-a515-324bd100f047', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', 'b926916d-adf9-4d56-a9d4-b803a4f0837c', 'b926916d-adf9-4d56-a9d4-b803a4f0837c', 'b926916d-adf9-4d56-a9d4-b803a4f0837c', '8eb6b13a-0bcf-4020-ad47-f47c8ce653d2', 'b926916d-adf9-4d56-a9d4-b803a4f0837c', '8eb6b13a-0bcf-4020-ad47-f47c8ce653d2', '6e5e0967-b6af-418d-8f6d-1b4fc51a6d83', '0dbcb0cb-68f2-481e-9c31-eab63b58137c', '37c7ccb4-6277-415a-af16-501532f650d5', '8eb6b13a-0bcf-4020-ad47-f47c8ce653d2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0c2b1b6b-9148-4cfc-acf3-58efde0ee77a | 2,010 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich dagegen, dass auf Strafanzeigen, die im Zusammenhang mit dem Diebstahl eines Sprengstoffpaketes und dem Absturz und Totalschaden eines Pneuladers stehen, nicht eingetreten und im angefochtenen Entscheid eine dagegen gerichtete Beschwerde abgewiesen wurden, soweit darauf einzutreten war. Da die Staatsanwaltschaft am kantonalen Verfahren beteiligt war, ist der Beschwerdeführer indessen nicht Privatstrafkläger im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG. Da er durch die angezeigten Vorfälle nicht in seiner körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt wurde, ist er auch nicht Opfer im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG in Verbindung mit <ref-law>. Als Geschädigter, der nicht Opfer ist, ist er zur vorliegenden Beschwerde nicht legitimiert (<ref-ruling>; <ref-ruling>). Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juni 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
|
0c2c94bd-cc65-4ab5-877f-806363e85432 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Mit Vertrag vom 21. November 2002 vermietete die Brauerei Y._ AG (Vermieterin) der X._ GmbH (Mieterin) zum Betrieb eines Restaurants in einem Mehrzweckgebäude mit verschiedenen Mietern die Räumlichkeiten des Hotels/Restaurants Z._ in Rorschach. Der Vertrag sah einen monatlichen Mietzins von Fr. 3'600.-- und Akontozahlungen für Heizung und Wasser von Fr. 600.-- vor und statuierte, dass die Mieterin die Betriebs- bzw. Gemeinschaftskosten der Mehrzweckanlage nach Messung, bzw. nach Kostenverteilschlüssel der Vermieterin zu übernehmen hat.
Mit Schreiben vom 30. September 2008 sandte die Vermieterin der Mieterin für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008 eine Heiz- und Nebenkostenabrechnung mit beigelegtem Kostenverteilschlüssel und verlangte die Zahlung des Saldos von Fr. 7'797.60 innert 30 Tagen.
Mit Eingabe vom 31. Oktober 2008 beantragte die Mieterin der Schlichtungsstelle für Miet- und Pachtverhältnisse Rorschach, diese Abrechnung auf ihre Übereinstimmung mit dem Mietvertrag, betreffend den Verteilschlüssel innerhalb der Liegenschaft und auf den korrekten Inhalt hin zu überprüfen. Gleichzeitig ersuchte die Mieterin um eine Nachfrist zur Begründung und zur allfälligen Präzisierung des Rechtsbegehrens.
In Unkenntnis des eingeleiteten Schlichtungsverfahrens mahnte die Vermieterin die Mieterin am 3. November 2008 für den ausstehenden Saldo und drohte gestützt auf <ref-law> unter Ansetzung einer Zahlungsfrist von 30 Tagen die Kündigung an. Am 7. November 2008 machte die Mieterin gegenüber der Vermieterin geltend, mit dem eingeleiteten Schlichtungsverfahren sei die Kündigungsandrohung gegenstandslos geworden.
Am 17. November 2008 reichte die Mieterin der Schlichtungsstelle eine Ergänzung ihrer Eingabe vom 31. Oktober 2008 mit folgenden Rechtsbegehren ein:
"Die Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 sei aufzuheben und an die Vermieterin zurückzuweisen betreffend
- Offenlegung der effektiven Kosten;
- Verteilschlüssel der Heiz- und Nebenkosten;
- Rechnungsfehler;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Zur Begründung brachte die Mieterin im Wesentlichen vor, die Verteilschlüssel für die Heiz- und die übrigen Betriebskosten entsprächen nicht der tatsächlichen Verursachung durch die verschiedenen Mieter.
Die Schlichtungsbehörde stellte am 8. Dezember 2008 fest, es sei keine Einigung zustande gekommen, und setzte zur Klageerhebung Frist bis zum 7. Januar 2009. Innert dieser Frist rief keine der Parteien den Richter an.
Mit amtlichem Formular vom 23. Januar 2009 kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis gestützt auf <ref-law> auf den 28. Februar 2009. Das Originalformular sandte sie an den Rechtsvertreter der Mieterin, bei dem es am 26. Januar 2009 einging. Anfangs Februar 2009 stellte die Vermieterin eine Kopie davon der Mieterin zu.
Mit Schreiben vom 4. Februar 2009 teilte die Mieterin, handelnd durch Herrn X._, der Vermieterin mit:
"Wie Ihnen bekannt ist, habe ich Ihre Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 angefochten. Da an der Verhandlung vor der Mietschlichtungsstelle Rorschach am 8. Dezember 2008 keine Einigung erzielt werden konnte, und Sie offensichtlich das Gericht nicht angerufen haben, ist die Angelegenheit immer noch pendent. Insbesondere liegt keine rechtsgültige Abrechnung vor.
Um aber meinen guten Willen zu dokumentieren, bin ich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, folgende Nachzahlung zu leisten:
Totale Kosten gesamte Liegenschaft gemäss
Ihrer Abrechnung Fr. 31'231.85
Vor Schlichtungsstelle als Vorschlag anerkannt: 40 % Fr. 12'492.75
- Akontozahlung gemäss Abrechnung Fr. 9'600.00
Anerkannter Nachzahlungsbetrag Fr. 2'892.99
- Guthaben gemäss Gerichtsentscheid vom 08.09.2008 Fr. 1'133.90
Nachzahlung Fr. 1'758.85
Ich werde Ihnen diesen Betrag in den nächsten Tagen überweisen. Die Anerkennung von insgesamt 40 % der HK- und NK der Liegenschaft Z._ ist aber davon abhängig, dass Sie diesen Anteil ebenfalls akzeptieren und in Zukunft so mit der X._ GmbH abrechnen. Bei einer Anfechtung Ihrerseits würde ich den Verteilschlüssel gesamthaft in Frage stellen und eine gerichtliche Überprüfung verlangen."
Am 11. Februar 2009 überwies die Mieterin der Vermieterin Fr. 1'758.85.
Mit Eingaben vom 24. Februar und 6. März 2009 klagte die Mieterin bei der Schlichtungsstelle gegenüber der Vermieterin auf Feststellung der Nichtigkeit der ausserordentlichen Kündigung, eventuell auf deren Aufhebung. Nachdem die Parteien an der Schlichtungsverhandlung vom 27. April 2009 keine Einigung erzielt hatten, entschied die Schlichtungsstelle, die Kündigung sei "grundsätzlich gültig" (Ziff. 1), die ausserordentliche Kündigung werde indes "aufgehoben" (Ziff. 2).
B. Am 9. Juni 2009 klagte die Vermieterin (Klägerin) beim Einzelrichter des Kreisgerichts Rorschach gegen die Mieterin (Beklagte) mit den Begehren, Ziffer 2 des Entscheids der Schlichtungsstelle vom 27. April 2009 aufzuheben und festzustellen, dass das Mietverhältnis per 28. Februar 2009 beendet worden sei. Das Kreisgericht wies die Klage am 25. September 2009 ab.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2009 setzte die Klägerin der Beklagten unter Kündigungsandrohung gemäss <ref-law> eine Frist von 30 Tagen zur Zahlung des aus der Nebenkostenabrechnung 2007/08 noch offenen Betrags von Fr. 4'904.88.
Am 9. November 2009 stellte das Bezirksgericht den Parteien die Begründung des Entscheids vom 25. September 2009 zu. Die Klägerin legte dagegen kantonale Berufung ein, welche das Kantonsgericht St. Gallen am 3. Mai 2010 guthiess und demnach feststellte, dass das Mietverhältnis der Parteien am 28. Februar 2009 geendet habe.
C. Die Beklagte (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, den Entscheid des Kantonsgerichts vom 3. Mai 2010 aufzuheben und festzustellen, dass die ausserordentliche Kündigung nichtig bzw. aufzuheben sei.
Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 25. Juni 2010 die aufschiebende Wirkung erteilt.
Die Klägerin (Beschwerdegegnerin) schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Kantonsgericht liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen. | Erwägungen:
1. 1.1 Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich einzutreten, da sie unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) und Form (<ref-law>) von der mit ihren Anträgen unterlegenen Partei (<ref-law>) eingereicht wurde, eine mietrechtliche Zivilstreitigkeit mit einem Streitwert von mindestens Fr. 15'000.-- (<ref-law>) betrifft und sich gegen einen Entscheid einer letzten kantonalen Instanz richtet (<ref-law>).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 2.4 S. 466 f.).
1.3 Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin darin ohne entsprechende Rügen von den vorinstanzlichen Feststellungen abweicht.
2. 2.1 Das Kantonsgericht erwog, der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin am 22. Oktober 2009 für den Fall der Nichtbezahlung ihrer Nachforderung aus der Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 offensichtlich vorsorglich erneut die ausserordentliche Kündigung angedroht habe, mache das Berufungsverfahren nicht gegenstandslos.
2.2 Die Beschwerdeführerin wendet dem Sinne nach ein, da nur ein bestehendes Mietverhältnis gekündigt werden könne, bedeute das Schreiben vom 22. Oktober 2009, dass die Beschwerdegegnerin das Weiterbestehen des Mietverhältnisses akzeptiert habe.
2.3 Dieser Einwand ist unberechtigt. Das Kreisgericht Rorschach hatte mit Entscheid vom 25. September 2009 die ausserordentliche Kündigung als ungültig erklärt. Die schriftliche Begründung dieses Entscheids war den Parteien am 22. Oktober 2009 noch nicht bekannt, weshalb damals für die Beschwerdegegnerin nur schwer abschätzbar war, ob sie diesen Entscheid mit Erfolg werde anfechten können. Unter diesen Umständen ist nach Treu und Glauben anzunehmen, sie habe die Kündigungsandrohung am 22. Oktober 2009 vorsorglich für den Fall ausgesprochen, dass der Entscheid des Kreisgerichts in einem möglichen Rechtsmittelverfahren bestätigt wird.
3. 3.1 Vermieter und Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen müssen schriftlich kündigen. Der Vermieter muss mit einem Formular kündigen, das vom Kanton genehmigt ist und das angibt, wie der Mieter vorzugehen hat, wenn er die Kündigung anfechten oder eine Erstreckung des Mietverhältnisses verlangen will (<ref-law>). Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung und entfaltet damit nur Wirkung, soweit sie dem Adressaten zugegangen ist. Bezüglich des Zugangs einer Kündigung gelten mangels einer speziellen mietrechtlichen Regelung die allgemeinen Grundsätze (<ref-ruling> E. 3a S. 44). Nach diesen geht eine Willenserklärung in Schriftform dem Empfänger zu, sobald sie in seinen Machtbereich gelangt, ohne dass eine tatsächliche Kenntnisnahme erforderlich wäre. Demzufolge bedeutet auch die Aushändigung einer empfangsbedürftigen Willenserklärung an eine Drittperson Zugang, sofern diese entweder nach dem Willen des Adressaten zur Entgegennahme ermächtigt oder nach der Verkehrsauffassung als befugt und geeignet anzusehen ist, die Erklärung in Empfang zu nehmen. Dies wird bei Ehegatten in einer gemeinsam bewohnten Wohnung bejaht (<ref-ruling> E. 3b S. 44 f. mit Hinweisen). Ob eine Ermächtigung zur Entgegennahme von Willenserklärungen bzw. zur passiven Vertretung angenommen werden darf, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden. Allgemein gilt jedoch, dass die Vollmacht zur aktiven gewöhnlich auch diejenige zur passiven Stellvertretung erfasst (ROGER ZÄCH, in: Berner Kommentar, Bd. VI/1/2/2, 1990, N. 3 Vorbem. zu Art. 32-40 OR). So darf ein Mieter darauf vertrauen, eine Liegenschaftsverwaltung, welche die Vermieterin bisher aktiv vertrat, sei von ihr auch zur Entgegennahme einer Kündigung ermächtigt (vgl. LACHAT UND ANDERE, Das Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, S. 508 Rz. 25/1.3).
3.2 Das Kantonsgericht erwog, die Beschwerdegegnerin habe in guten Treuen annehmen dürfen, der Anwalt der Beschwerdeführerin sei zur Entgegennahme der Kündigung vom 23. Januar 2009 ermächtigt gewesen, da er die Beschwerdeführerin bezüglich der umstrittenen Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 gegenüber der Schlichtungsstelle wie auch gegenüber dem Gericht anwaltlich vertreten habe. Die ihm zugestellte Kündigung habe daher als von der Beschwerdeführerin empfangen zu gelten.
3.3 Die Beschwerdeführerin wendet ein, ihr Anwalt habe keine Organfunktion ausgeübt und könne nicht wie ein Ehegatte als empfangsberechtigte Person betrachtet werden. Daran vermöge seine anwaltliche Bevollmächtigung nichts zu ändern, da diese primär aktives Handeln betreffe. Zudem habe ihr Anwalt etwa eine Woche nach Erhalt der Kündigung die Beschwerdegegnerin telefonisch darauf aufmerksam gemacht, dass er die Zustellung der Kündigung an seine Adresse als nicht zulässig betrachte und er sie bei der Schlichtungsstelle anfechten werde. Aus den Standesregeln betreffend den Verkehr unter Rechtsanwälten könne nichts abgeleitet werden, weil die Beschwerdegegnerin die umstrittene Kündigung ohne anwaltliche Vertretung ausgesprochen habe.
3.4 Gemäss Art. 28 der Standesregeln vom 10. Juni 2005 des Schweizerischen Anwaltsverbandes verkehren Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte mit der anwaltlich vertretenen [Gegen-]Partei nur mit Einwilligung der Kollegin bzw. des Kollegen oder in begründeten Ausnahmefällen direkt. Entsprechend darf nach der Verkehrsauffassung grundsätzlich angenommen werden, eine Partei, welche sich gegenüber einer Person durch einen Anwalt vertreten lässt, ermächtige diesen auch zur Entgegennahme von Erklärungen dieser Person. Demnach durfte die Beschwerdegegnerin darauf vertrauen, der die Beschwerdeführerin bezüglich der Auseinandersetzung betreffend die Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 vertretende Anwalt sei zum Empfang einer mit der Nichtbezahlung dieser Abrechnung begründeten Kündigung ermächtigt gewesen. Diese passive Vertretungsmacht besteht unabhängig davon, ob die Kündigung von der Partei oder vom Anwalt als Stellvertreter unterzeichnet wurde, weshalb unerheblich ist, dass die Beschwerdegegnerin die Kündigung selber unterzeichnet hatte. Da der Anwalt der Beschwerdeführerin den Empfang der Kündigung nicht verweigerte, obwohl diese die Beschwerdeführerin als Adressatin nannte, ist auch nicht erheblich, dass er sich nachträglich auf den Standpunkt stellte, die Kündigung hätte nicht an ihn gerichtet werden sollen.
4. 4.1 Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage (<ref-law>). Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (<ref-law>).
4.2 Eine Forderung ist fällig, wenn der Gläubiger sie verlangen kann und der Schuldner erfüllen muss (<ref-ruling> E. 2.2 S. 76; <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 541). Zur Zahlung einer jährlichen Nebenkostenabrechnung hat der Vermieter dem Mieter eine gewisse Zahlungsfrist einzuräumen, welche gemäss der Lehre 30 Tage betragen soll. Bezahlt der Mieter innert dieser Frist die geschuldeten Nebenkosten nicht, gerät er auch ohne Mahnung seitens des Vermieters in Zahlungsrückstand im Sinne von <ref-law> (Urteil 4C.479/1997 vom 24. Juni 1998 E. 3a mit Hinweisen).
4.3 In der Lehre wird die Meinung vertreten, der wegen Fehlern oder Unregelmässigkeiten bestrittene Saldo einer Nebenkostenabrechnung stelle keine fällige Forderung dar und könne daher keinen Zahlungsrückstand im Sinne von <ref-law> begründen. Setze der Vermieter trotz der Bestreitung der Kostenabrechnung durch den Mieter diesem eine Zahlungsfrist gemäss 257d Abs. 1 OR, solle dieser innert der 30-tägigen Zahlungsfrist nach Erhalt der Abmahnung nebst der Bezahlung des unbestrittenen Teils die Schlichtungsstelle anrufen und die Feststellung der Missbräuchlichkeit der Nebenkostenabrechnung verlangen (LACHAT UND ANDERE, a.a.O., S. 256 Rz. 14/8.2). Das Bundesgericht hat bei einer teilweise vom Mieter bestrittenen und durch die Vermieterin nicht nachgewiesenen Nebenkostenabrechnung insoweit einen Zahlungsrückstand bejaht, als der Mieter den unbestrittenen Teil nicht innerhalb der Zahlungsfrist bezahlt hatte (Urteil 4A_366/2008 vom 25. November 2008 E. 3).
4.4 Das Kantonsgericht erwog, den Eingaben an die Schlichtungsstelle vom 31. Oktober 2008 und 17. November 2008 lasse sich nicht entnehmen, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin die Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 habe bestreiten wollen. Die gestellten Anträge und die Begründung zeigten jedoch, dass die Beschwerdeführerin nicht jegliche Nachzahlung habe ablehnen, sondern bloss eine Korrektur zu ihren Gunsten habe erreichen wollen. Demgemäss habe sie an der Schlichtungsverhandlung vom 8. Dezember 2008 eine Nachzahlung von Fr. 2'892.75 anerkannt und diesen Betrag im Februar 2009 teilweise mit einem Gegenanspruch verrechnet und im Übrigen an die Beschwerdegegnerin überwiesen. Damit ergebe sich schon aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin, dass im Zeitpunkt der Mahnung mit Kündigungsandrohung vom 3. November 2008 ein Zahlungsrückstand mit fälligen Heiz- und Nebenkosten bestanden habe. Die entsprechende Forderung sei, soweit sie anerkannt gewesen sei, am 1. Oktober 2008 fällig geworden, weshalb die Beschwerdeführerin, welche die Nachforderung innerhalb der Zahlungsfrist weder ganz noch teilweise beglichen oder hinterlegt habe, ab dem 1. November 2008 in Zahlungsverzug gewesen sei.
4.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die Nebenkostenabrechnung 2007/08 nicht teilweise anerkannt, weil die Anfechtung vor der Schlichtungsstelle auf die gesamte Abrechnung bzw. den gesamten Nachzahlungsbetrag gerichtet gewesen sei. Die Nachzahlung komme keiner Teilanerkennung gleich, habe die Beschwerdeführerin doch in ihrem Brief vom 4. Februar 2009 ausdrücklich festgehalten, die Nachzahlung werde ohne Anerkennung einer Rechtspflicht geleistet.
4.6 Diese Rüge ist insoweit unzulässig, als die Beschwerdeführerin damit von der vorinstanzlichen Feststellung abweicht, wonach sie an der Schlichtungsverhandlung eine Nachzahlung von Fr. 2'892.75 anerkannt habe, ohne darzulegen, inwiefern diese Feststellung willkürlich sein oder auf Verletzung verfassungsmässiger Rechte beruhen soll (vgl. E. 1.3 hiervor). Zudem zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, weshalb das Kantonsgericht ihre Anfechtung der Abrechnung nicht dahingehend habe verstehen dürfen, dass damit bloss eine Reduktion der Nachzahlung verlangt worden sei. Dies ist auch nicht ersichtlich, da die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 4. Februar 2009 trotz des Vorbehalts des Akzepts durch die Gegenpartei zum Ausdruck brachte, dass sie eine Beteiligung von 40 % an den insgesamt anfallenden Heiz- und Nebenkosten auch für die Zukunft als angemessen erachtete, was zu einem Nachzahlungsbetrag von Fr. 2'892.99 führte. Die Beschwerdeführerin hat demnach trotz einer bloss teilweisen Bestreitung des Saldos der Nebenkostenabrechnung 2007/08 im Zeitpunkt der Kündigungsandrohung am 3. November 2009 jegliche Nachzahlung verweigert, weshalb diese Androhung insoweit zulässig war. Da auch in der angesetzten 30-tägigen Zahlungsfrist keine Zahlung oder Verrechnungserklärung erfolgte, waren die Voraussetzungen der Kündigung gemäss <ref-law> hinsichtlich des nicht angefochtenen Teils der Forderung gegeben. Unter diesen Umständen ist nicht von Belang, ob die Möglichkeit bestand, den umstrittenen Betrag zu hinterlegen, wie die Vorinstanz annahm. Auf die betreffende Kritik der Beschwerdeführerin ist daher nicht einzugehen. Nicht erheblich ist auch, ob bezüglich des angefochtenen Teils der Abrechnung die Zahlungsfrist allenfalls hätte wirksam werden können, nachdem die Beschwerdeführerin darauf verzichtet hatte, innert 30 Tagen nach der erfolglosen Schlichtungsverhandlung den Richter anzurufen.
5. 5.1 Nach <ref-law> ist die Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Ein solcher Verstoss ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei Kündigungen wegen Zahlungsrückstands gemäss <ref-law> nur unter speziellen Umständen zu bejahen (<ref-ruling> E. 4a S. 33). Solche können vorliegen, wenn der ausstehende Betrag unbedeutend war oder kurze Zeit nach Ablauf der Zahlungsfrist geleistet wurde und der Mieter den Mietzins zuvor immer rechtzeitig bezahlt hatte (Urteile 4C.65/2003 vom 23. September 2003 E. 4.2.1; 4A_366/2008 vom 25. November 2008 E. 4). Auch wurde erkannt, ein Vermieter verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn er bei Nichtbezahlung einer Rechnung über Fr. 1'375.-- die Kündigung androhe, obwohl er Zweifel bezüglich des geschuldeten Betrages äusserte und dieser tatsächlich nur Fr. 436.-- betrug (<ref-ruling> E. 4b S. 33 f.). Als treuwidrig wurde eine Kündigung qualifiziert, die der Vermieter androhte, während die Parteien über die Höhe einer grundsätzlich unbestrittenen Mietzinsreduktion wegen Mängeln der Mietsache Verhandlungen führten und der ausstehende Betrag aufgrund der noch nicht beendeten Arbeiten höchst unklar war (Urteil 4C.65/2003 vom 23. September 2003 E. 4.2.2; vgl. auch Urteil 4C.2/2007 vom 20. März 2007 E. 4.2). Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, ist gestützt auf den feststehenden Sachverhalt von Amtes wegen zu prüfen (<ref-ruling> E. 3d S. 63 mit Hinweisen).
5.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 angefochten, weil sie den angewandten Verteilschlüssel beanstandete. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 8. Dezember 2008 und im Schreiben vom 4. Februar 2009 hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie einen Kostenanteil von 40 % als angemessen erachtete. Unter diesen Umständen hätte die Beschwerdeführerin innerhalb der ihr gesetzten Zahlungsfrist zumindest jenen Betrag zahlen müssen, der bei Anwendung des ihrer Ansicht nach korrekten Verteilschlüssels ausstehend war. Da die Beschwerdeführerin dies unterliess, obwohl der insoweit anerkannte Zahlungsrückstand nicht unbedeutend war und auch nicht kurze Zeit nach Ablauf der Zahlungsfrist geleistet wurde, ist die Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung zu verneinen. Demnach hat das Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Kündigung vom 23. Januar 2009 als rechtswirksam qualifizierte.
6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin dafür kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Oktober 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Gelzer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '538cc6e6-6f54-4bc5-a327-de05a3a9d9a1', '538cc6e6-6f54-4bc5-a327-de05a3a9d9a1', '71f4f1d4-4d68-4ff4-b153-676b2d5cc01c', '91a4b84e-e70d-4224-9012-b5418fb98a2a', '114414ce-349f-40c1-9b6b-26d2785834dd', '114414ce-349f-40c1-9b6b-26d2785834dd', 'f3491eb7-f605-446a-9050-e2e23611ff8f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0c2d503d-e0d7-4ab5-b520-a85a45d121b6 | 2,007 | fr | Considérant en fait et en droit:
que saisie par V._ d'une demande du 6 octobre 2005 portant sur la remise des cotisations de l'assurance-vieillesse et survivants pour les années 2001 à 2004, la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse) s'est adressée le 31 octobre suivant aux Communes de P._ (commune de domicile jusqu'au 31 mai 2002) et de A._ (commune de domicile après cette date) en requérant leur préavis sur la demande de remise;
qu'après avoir reçu un préavis favorable de la Commune de P._, la caisse a accordé à l'assurée la remise demandée pour la période du 1er janvier 2000 au 31 mai 2002 (décision du 13 décembre 2005);
que s'étant aperçue que son premier courrier avait été envoyé à une fausse adresse, la caisse a à nouveau, le 10 mars 2006, demandé un préavis à la Commune de A._;
que par lettre remise à la Poste suisse le 22 avril 2006, V._ s'est adressée au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève pour se plaindre de ne pas obtenir de réponse de la caisse quant au sort de sa demande de remise de cotisations pour la période de juin 2002 à fin 2004, ni quant à sa requête concernant l'envoi des formulaires de remise pour 2005;
qu'après avoir interpellé la caisse, qui indiquait le 23 mai 2006 que le dossier de l'assurée était en instruction auprès de la commune de A._, le Tribunal cantonal a nié l'existence d'un retard injustifié ou d'un déni de justice et rejeté le recours par jugement du 20 juin 2006;
que V._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle a implicitement demandé l'annulation en concluant à ce qu'elle obtienne une décision de la caisse et reçoive les formulaires de demande de remise requis;
que la caisse a conclu au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer;
que l'acte attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, au 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), de sorte que la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395);
que seul est litigieux le point de savoir si la juridiction cantonale était fondée à nier le retard injustifié ou le déni de justice de la part de l'intimée;
que selon l'<ref-law>, le recours peut aussi être formé lorsque l'assureur, malgré la demande de l'intéressé, ne rend pas de décision ou de décision sur opposition;
qu'il y a retard injustifié au sens de cette disposition - qui vise le refus de statuer et le retard à statuer d'un assureur ou d'une autorité administrative - lorsque l'organe de l'assurance sociale diffère sa décision au-delà de tout délai raisonnable;
que le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des circonstances particulières de la cause, l'ampleur de celle-ci, sa difficulté et le comportement du justiciable étant des circonstances à prendre en considération (<ref-ruling> consid. 2a p. 191; arrêt I 241/04 du 15 juin 2005);
qu'en l'espèce, il s'est écoulé un peu plus de six mois entre la requête de la recourante à l'intimée du 6 octobre 2005 et son recours pour déni de justice du 22 avril 2006;
que dans ce délai, l'administration n'a pas entièrement donné satisfaction à V._, puisqu'elle ne s'est prononcée le 13 décembre 2005 que sur la période du 1er janvier 2000 au 31 mai 2002;
qu'elle a cependant entrepris les démarches nécessaires pour rendre une décision sur la demande de remise pour la période postérieure;
que la loi (<ref-law>) impose en effet aux organes de l'AVS de consulter l'autorité compétente et de faire les enquêtes nécessaires (<ref-law>) avant de décider de remettre à l'assuré le paiement des cotisations;
que la caisse s'est ainsi adressée le 31 octobre 2005, puis le 6 mars 2006, à la commune de A._, autorité compétente à partir du changement de domicile de l'assurée, pour la période postérieure au 31 mai 2002;
que si elle a certes tardé à se rendre compte de l'erreur d'adresse de son premier envoi, on ne saurait lui reprocher de n'avoir pas réagi ou d'avoir différé sa démarche au-delà de tout délai raisonnable;
qu'en outre, au moment où l'assurée a saisi la juridiction cantonale, il ne s'était écoulé qu'un peu plus d'un mois depuis la date où le dossier avait correctement été transmis à la commune compétente, ce qui ne peut être considéré comme un retard;
qu'au regard de l'ensemble des circonstances, on ne saurait dès lors reprocher aux premiers juges d'avoir nié que l'intimée eût agi avec un retard injustifié ou commis un déni de justice s'agissant de la demande de remise de cotisations pour la période de juin 2002 à fin 2004;
que la recourante reproche encore à l'intimée de ne pas lui avoir transmis les formulaires relatifs à la demande de remise pour l'année 2005, malgré son courrier daté du 18 janvier 2006;
que la loi, en particulier l'<ref-law>, ne prévoit cependant une voie de droit que pour se plaindre du refus ou du retard à statuer;
qu'à cet égard, en ne transmettant pas à la recourante les formulaires requis, l'intimée ne disposait pas des renseignements nécessaires pour statuer sur la remise pour 2005;
que compte tenu du temps relativement court écoulé entre la demande et le recours à la juridiction cantonale - un peu plus de trois mois -, le comportement de l'intimée ne saurait être assimilé à un refus de statuer, ce d'autant moins que l'administration restait dans l'attente des renseignements de l'autorité compétente pour la demande de remise mai 2002-2004;
que le jugement cantonal n'apparaît en conséquence pas critiquable et le recours est mal fondé, | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 5 avril 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '37e71e8d-4a10-4b23-9b82-66c58427d417'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
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0c2e936d-5c02-4a95-9630-878246003722 | 2,007 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Mit Beschluss vom 13./18. September 2006 des Untersuchungsrichters 1 des Untersuchungsrichteramts II Emmental-Oberaargau und der Staatsanwaltschaft II Emmental-Oberaargau wurde die Voruntersuchung gegen sechs Personen wegen arglistiger bzw. boshafter Vermögensschädigung, ungetreuer Geschäftsbesorgung, Nötigung, Urkundenfälschung, Amtsmissbrauchs usw. aufgehoben. Gegen diesen Aufhebungsbeschluss erhob die Anzeigestellerin, X._, Rekurs. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern hiess den Rekurs mit Beschluss vom 28. Dezember 2006 im Kostenpunkt gut und auferlegte die gesamten Verfahrenskosten der Voruntersuchung dem Staat; im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen. Dagegen gelangte X._ mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht, welches den angefochtenen Beschluss der Anklagekammer aufhob, weil der Genannten die Vernehmlassungen der Angeschuldigten und der Antrag des a.o. Generalprokurators nicht zur Kenntnisnahme zugestellt worden waren (Urteil 1P.83/2007 vom 26. März 2007). Dies wurde nachgeholt und X._ Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Mit Beschluss vom 6. September 2007 wies die Anklagekammer den Rekurs X._s erneut ab mit der Begründung, die Argumentation im zweiten Schriftenwechsel sei nicht geeignet, die Kammer zu einer anderen materiellen Beurteilung zu führen als im Beschluss vom 28. Dezember 2006. X._ gelangt mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht.
1. Mit Beschluss vom 13./18. September 2006 des Untersuchungsrichters 1 des Untersuchungsrichteramts II Emmental-Oberaargau und der Staatsanwaltschaft II Emmental-Oberaargau wurde die Voruntersuchung gegen sechs Personen wegen arglistiger bzw. boshafter Vermögensschädigung, ungetreuer Geschäftsbesorgung, Nötigung, Urkundenfälschung, Amtsmissbrauchs usw. aufgehoben. Gegen diesen Aufhebungsbeschluss erhob die Anzeigestellerin, X._, Rekurs. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern hiess den Rekurs mit Beschluss vom 28. Dezember 2006 im Kostenpunkt gut und auferlegte die gesamten Verfahrenskosten der Voruntersuchung dem Staat; im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen. Dagegen gelangte X._ mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht, welches den angefochtenen Beschluss der Anklagekammer aufhob, weil der Genannten die Vernehmlassungen der Angeschuldigten und der Antrag des a.o. Generalprokurators nicht zur Kenntnisnahme zugestellt worden waren (Urteil 1P.83/2007 vom 26. März 2007). Dies wurde nachgeholt und X._ Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Mit Beschluss vom 6. September 2007 wies die Anklagekammer den Rekurs X._s erneut ab mit der Begründung, die Argumentation im zweiten Schriftenwechsel sei nicht geeignet, die Kammer zu einer anderen materiellen Beurteilung zu führen als im Beschluss vom 28. Dezember 2006. X._ gelangt mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht.
2. Die Legitimation zur Beschwerde in Strafsachen ergibt sich aus <ref-law>. Die Beschwerdeführerin ist weder Privatstrafklägerin im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG, da es sich im Kanton nicht um ein prinzipales Privatstrafklageverfahren handelte, noch Strafantragstellerin im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 BGG, da es vorliegend nicht um das Strafantragsrecht als solches geht. Ebenso wenig ist die Beschwerdeführerin Opfer im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG. Soweit es um Delikte geht, die sich wie hier nicht gegen das Leben und die körperliche Integrität richten, kann die Opfereigenschaft der betroffenen Person nämlich nur zuerkannt werden, wenn sie unmittelbar in ihrer physischen oder psychischen Integrität (im Sinne eines traumatischen Ereignisses) beeinträchtigt worden ist (<ref-ruling> E. 2d). Im angefochtenen Entscheid wird nicht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin in ihrer psychischen oder physischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden wäre. Diese macht im Übrigen auch nicht geltend und weist nicht nach, dass sie durch die angeblichen Straftaten irgendwelche körperliche oder psychische Schäden erlitten hat. Ihr kommt mithin keine Opferstellung im Sinne des OHG zu. Als blosse Geschädigte ist die Beschwerdeführerin aber grundsätzlich nicht legitimiert, Beschwerde in Strafsachen zu erheben (<ref-ruling> E. 2).
Wie bisher in der staatsrechtlichen Beschwerde kann aber unabhängig von der Legitimation in der Sache selbst auch mit Beschwerde in Strafsachen die Verletzung solcher Verfahrensgarantien geltend gemacht werden, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (<ref-ruling> E. 1.1; 120 I 157 E. 2a/bb). Soweit die Beschwerdeführerin daher <ref-law>, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie <ref-law> als verletzt rügt, ist sie zur Beschwerdeerhebung befugt. Ihre Ausführungen zur angeblichen Befangenheit des Untersuchungsrichters (Beschwerdeschrift, S. 6-9) und zur behaupteten Nichtüberprüfung des zur Anzeige gebrachten Nötigungsvorwurfs (Beschwerdeschrift, S. 18) erschöpfen sich allerdings in weitschweifiger und appellatorischer Kritik. Eine substantiierte Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid erfolgt nicht. Insofern genügt die Beschwerde den strengen Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht.
Auf die Beschwerde ist daher nach dem Gesagten im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
Auf die Beschwerde ist daher nach dem Gesagten im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
3. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, Anklagekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Oktober 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
0c2f1035-9dbb-40d4-8dd4-298ed7293986 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
B._ (1962) und A._ (1954), welche sich in U._ (Deutschland) kennengelernt haben, sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von C._ (geb. 2002). Alle drei Personen sind deutsche Staatsbürger.
Von Mai 2007 bis Herbst 2008 lebte die Familie gemeinsam und ab da getrennt in Norwegen, wobei gemäss Entscheid des Amtsgerichts Sø r-Trø ndelag vom 25. Februar 2010 den Eltern das Sorgerecht gemeinsam zukommt und sich der gewöhnliche Aufenthaltsort von C._ am Domizil der Mutter befindet; ferner wurde im Entscheid eine umfassende Kontaktregelung für den Vater getroffen.
Der Vater verliess Norwegen im Jahr 2011, hielt sich für ein Sabbatical in den Niederlanden auf und arbeitet seit 2012 in der Schweiz als Psychiater (zuerst in der Klinik V._; seit dem 1. Juli 2015 in der W._; zudem verrichtet er ein kleines Pensum in einer Privatpraxis in X._). Die Mutter kehrte mit C._ im August 2013 aus Norwegen nach U._ zurück, wo sie am Uniklinikum als Psychologin im Bereich Psychoonkologie arbeitet. C._ ist seither in U._ eingeschult.
Am 11. Juni 2015 reiste C._ ohne Wissen der Mutter mit dem Zug nach Schaffhausen, wo ihn der Vater abholte. In der Folge hielt sich C._ beim Vater in V._ auf.
B.
Mit Beschluss vom 12./16. Juni 2015 wies das Amtsgericht U._ das vom Vater eingebrachte Begehren um Abänderung des im Entscheid des Amtsgerichts Sør-Trøndelag vom 25. Februar 2010 angeordneten gemeinsamen Sorgerechts und Zuteilung der alleinigen Sorge an ihn ab; das Gericht erklärte den Entscheid für sofort wirksam. Der Vater hat ihn beim Oberlandesgericht Stuttgart angefochten, wo das Verfahren auf Abänderung des Sorgerechts zur Zeit hängig ist.
C.
Am 16. Juni 2015 stellte die Mutter beim Bundesamt für Justiz in Bonn einen Antrag auf Rückführung von C._.
Mit Gesuch vom 1. Juli 2015 beantragte sie beim Obergericht des Kantons Zürich die unverzügliche Rückführung des Kindes nach Deutschland.
Die vom Obergericht angeordnete Mediation scheiterte.
Am 4. August 2015 hörte das Obergericht das Kind und an der Hauptverhandlung vom 5. August 2015 hörte es beide Elternteile an.
Mit Urteil vom 6. August 2015 ordnete das Obergericht die Rückführung von C._ nach Deutschland an. Den Vollzug regelte es dahingehend, dass C._ der Mutter übergeben wird, unter Ermächtigung der Kantonspolizei Zürich zu allfällig notwendigen Zwangsmassnahmen.
Im Rahmen der Fortsetzungsverhandlung vom 7. August 2015 wurde das Urteil den Parteien eröffnet. Sodann wurde es C._ im Beisein der Beiständin in einem separaten Raum eröffnet. Anschliessend wurde die Verabschiedung von Vater und Sohn unter Beisein einer Fachperson von der Gewaltprävention organisiert. In der Folge wollte der Vater in Eigenregie einen Notfallpsychiater aufbieten und stellte schliesslich einen förmlichen Antrag auf Begutachtung des Sohnes im Zusammenhang mit der Reisefähigkeit. Dazu konnten die Mutter und die Beiständin mündlich Stellung nehmen. Die Mutter erklärte, als Fachperson in der Lage zu sein und über das notwendige Instrumentarium zu verfügen, um sich C._ in der schwierigen Situation anzunehmen; es brauche einen klaren Schnitt, um die für C._ belastende Situation zu unterbrechen. Die Beiständin war ebenfalls der Ansicht, dass der Aufenthalt von C._ in der konkreten Situation nicht verlängert werden sollte, zumal die Mutter notfalls auch in U._ kinderpsychiatrische Hilfe in Anspruch nehmen könne und die etwa zweistündige Rückreise nach U._ für C._ keine Gefahr darstelle. Darauf wies das Obergericht den Antrag des Vaters mit Beschluss ab. Nach definitiver Verabschiedung zwischen Vater und Sohn wurde dieser der Mutter übergeben, welche mit ihm und ihrem Vater (Grossvater von C._) im Auto nach U._ zurückfuhr, bis zur Grenze in Begleitung einer Patrouille der Kantonspolizei.
D.
Am 17. August 2015 hat der Vater, nunmehr ohne anwaltliche Vertretung, gegen das Urteil vom 6. August 2015 und gegen den Beschluss vom 7. August 2015 eine Beschwerde eingereicht mit dem Begehren um Abweisung (gemeint: Aufhebung) des Urteils und des Beschlusses. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt, aber die kantonalen Akten beigezogen. | Erwägungen:
1.
Bei Rückführungsentscheiden nach dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ, SR 0.211.230.02) geht es um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten (<ref-ruling> E. 2b S. 224), die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG; <ref-ruling>). Gegen das Urteil und den Beschluss des Obergerichtes, welches als einzige kantonale Instanz entschieden hat (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen, BG-KKE, SR 211.222.32), ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich gegeben.
Das Beschwerderecht ist indes daran geknüpft, dass der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheides hat (<ref-law>). Ein solches besteht grundsätzlich nur dann, wenn im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheides nach wie vor ein aktuelles und praktisches Interesse an der Gutheissung der Beschwerde besteht (<ref-ruling> E. 1.1 S. 208; <ref-ruling> E. 1.1 S. 93 f.). Vorliegend fragt sich, ob ein solches Interesse noch gegeben ist, weil C._ am 7. August 2015 nach Deutschland an seinen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthaltsort zurückgekehrt ist, wo im Übrigen das materielle Sorgerechtsverfahren läuft.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu <ref-law> erschöpft sich das schutzwürdige Interesse nicht darin, dasseinzelnen Begehren nicht oder nicht voll entsprochen wurde; erforderlich ist vielmehr, dass der Entscheid über die Beschwerde geeignet ist, dem Beschwerdeführer den angestrebten Erfolg zu verschaffen (<ref-ruling> E. 2 S. 190; <ref-ruling> E. 2b S. 42). Dies ist ausgeschlossen, wenn den schweizerischen Gerichten die internationale Zuständigkeit dafür fehlt, bei Gutheissung der Beschwerde die Rückführung eines Kindes, das seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, in die Schweiz anzuordnen (Urteil 5A_210/2014 vom 19. Juni 2014 E. 2).
A._ hatte vor seinem Zurückhalten - er ist offenbar selbst in die Schweiz gereist, so dass nicht ein Verbringen, sondern die Variante des Zurückhaltens im Sinn von Art. 3 HKÜ vorliegt - durch den Vater in der Schweiz, wodurch das auch der Mutter zustehende Sorge- und Aufenthaltsbestimmungsrecht widerrechtlich verletzt wurde (Art. 3 und 5 HKÜ; vgl. im Übrigen zu den Rückführungsvoraussetzungen die Ausführungen im angefochtenen Urteil, S. 13 f.), seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in U._. Folglich waren die deutschen Behörden gestützt auf das Haager Kindesschutzübereinkommen (HKsÜ, SR 0.211.231.011) nicht nur vor der Einreise des Kindes in die Schweiz (vgl. <ref-law>), sondern auch nach dem widerrechtlichen Zurückhalten in der Schweiz für das materielle Sorgerechtsverfahren ausschliesslich zuständig (vgl. <ref-law>). Die schweizerischen Gerichte sind mithin in keinem Zeitpunkt für materielle Belange zuständig gewesen und C._ konnte in der Schweiz nie gewöhnlichen Aufenthalt im Rechtssinn begründen, weshalb keine gesetzliche Grundlage bestünde, um den nach Deutschland zurückgekehrten C._ bei einem gutheissenden Beschwerdeentscheid in die Schweiz zurückzuholen. Daher fehlt nach dem Gesagten ein schützenswertes Interesse an der Behandlung der Beschwerde.
Ausnahmsweise verzichtet die Rechtsprechung auf das Erfordernis des fortdauernden Interesses, wenn sich die gerügte Rechtsverletzung jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung kaum je möglich wäre (sog. virtuelles Interesse, vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 208; <ref-ruling> E. 1.1 S. 94). Der Vater macht kein solches Interesse geltend und ein solches wäre im Zusammenhang mit Rückführungen auch kaum zu sehen, weil diese stark einzelfallbasiert sind und sich schlecht verallgemeinern lässt, wie der Rückführungsentscheid am kindesgerechtesten vollzogen werden kann. Ohnehin kann aber nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von vornherein kein virtuelles Interesse bestehen, wenn in Deutschland das materielle Sorgerechtsverfahren hängig ist, so dass sich der Vater an die dort zuständigen deutschen Behörden wenden kann und muss (Urteil 5A_210/2014 vom 19. Juni 2014 E. 3). Vorliegend hat er dies denn auch getan.
Nach dem Gesagten ist kein schützenswertes Interesse im Sinn von <ref-law> an einem Beschwerdeentscheid gegeben. Rechtsfolge ist, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 24; <ref-ruling> E. 1.1 S. 208).
2.
Nur mit kurzen Worten sei festgehalten, dass der Beschwerde ohnehin auch in der Sache kein Erfolg hätte beschieden sein können.
Von vornherein nicht mit Beschwerde in Zivilsachen vorgebracht werden könnte die Pauschalkritik an den schweizerischen und ausländischen Behörden sowie der Vorwurf, mit dem konkreten Vorgehen hätten diese Straftaten begangen; abgesehen davon, dass die Vorwürfe haltlos sind, hätte die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes weder eine disziplinarische Aufsicht über die betreffenden Behörden noch irgendwelche strafrechtlichen Kompetenzen.
Soweit der Vater sachverhaltsmässige und inhaltliche Kritik am angefochtenen Urteil vom 6. August 2015 und Beschluss vom 7. August 2015 übt, ist festzuhalten, dass das Obergericht den Sachverhalt umfassend abgeklärt, insbesondere ausführlich das Kind (7 Seiten sinngemässe Zusammenfassung Anhörung C._) und die Parteien (23 Seiten Wortprotokoll Anhörung Mutter; 35 Seiten Wortprotokoll Anhörung Vater) angehört und sich intensiv mit dem breit angelegten Sorgerechtsverfahren von U._ auseinandergesetzt hat (vgl. Urteil, S. 15 und 16 sowie 18 und 19). Sodann hat es in seinem 25-seitigen Entscheid die Rückführungsvoraussetzungen wie auch die Ausschlussgründe eingehend geprüft und korrekt dargestellt. Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ansatzweise ersichtlich; insbesondere hat das Obergericht entgegen der Behauptung des Vaters weder an der Thematik vorbei entschieden noch die Dyslexie und Dyskalkulie, an welcher C._ leidet und die zu behandeln ist, unbeachtet gelassen.
Soweit der Vater die Umstände des Vollzuges der Rückführung in Frage stellt, ist Folgendes festzuhalten: Wie aus dem Rückführungsurteil, in welchem auf die eigenen Wahrnehmungen des Gerichtes und auf die (umfassend protokollierten) Aussagen der Beiständin verwiesen wird, hervorgeht, ist C._ zwischen den Elternteilen buchstäblich zerrissen (vgl. Urteil, S. 9) und steht er unter enormem Druck, welcher sich insbesondere aus der ausgeprägten väterlichen Dominanz ergibt, mit welcher C._ überfordert ist (vgl. Urteil, S. 11), was auch bei der gerichtlichen Anhörung und bei den Aussagen von C._ gegenüber der Beiständin zum Ausdruck kam (vgl. Urteil, S. 21). Die ungewöhnliche Dominanz des Vaters und die schädliche Druckausübung auf den Sohn erachtete das Obergericht u.a. auch aufgrund des unangemessenen väterlichen Verhaltens bei der Anhörung von C._ durch das Gericht in U._ (dazu Urteil, S. 11 f.) und bei den vom Obergericht organisierten Besuchen der Mutter (dazu Urteil, S. 12) als erstellt. Vor diesem Hintergrund verstiess die Übergabe von C._ an die Mutter am 7. August 2015 weder in formeller Hinsicht - zum einen war das Obergericht nicht nur befugt, sondern verpflichtet, den Vollzug der Rückführung zu regeln (<ref-law>) und zum anderen sind die Vollzugsanordnungen grundsätzlich sofort umsetzbar, weil der Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zukommt (<ref-law>) - noch von der Sache her gegen Bundesrecht, war es doch im Kindesinteresse, den für C._ geradezu lähmenden Loyalitätskonflikt nicht länger andauern zu lassen. Solange der Elternkonflikt - um die Worte des Obergerichtes zu verwenden (vgl. Urteil, S. 11) - für C._ derart dominierend ist und sein Leben bestimmt, wird er kaum in der Lage sein, sich auf das, was ihn angeht und was er zu üben und zu lernen hat, einzulassen (Überwindung der Dyslexie und Dyskalkulie). Angesichts der klar erstellten Rückführungssituation war ein Andauern der für den fragilen C._ kaum tragbaren Ungewissheit nicht zumutbar und seine umgehende Rückkehr in Begleitung der Mutter und des Grossvaters in seinem besten Interesse, mithin auch im Sinn von <ref-law>.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 26 Abs. 2 HKÜ). Der Beschwerdeführer ist vor Bundesgericht nicht mehr anwaltlich vertreten, weshalb keine Vertretungskosten entstanden sind. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden weder Kosten erhoben noch Entschädigungen gesprochen.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, C._, dem Bundesamt für Justiz, Zentralbehörde für Kindesentführungen und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. September 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['44e3fdb1-508a-45e3-b4b5-d472c7637045', '092ef4d8-ac66-472f-ac7e-85088ec2c9af', 'ce8f3c63-7672-4415-8cab-0b386d3927b5', 'e8a43832-1221-4fb8-9289-2ec4ff93b3cc', '5df8fca1-6412-4877-8341-d0a1067d39a3', 'bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', 'ce8f3c63-7672-4415-8cab-0b386d3927b5', 'e8a43832-1221-4fb8-9289-2ec4ff93b3cc', 'c6dbf452-3443-4b8f-a99f-6731c5102e23', 'ce8f3c63-7672-4415-8cab-0b386d3927b5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f322f9d-2d78-4687-9feb-dd900b68cd78', '1a66ed00-e4b0-41e6-b59c-e1e6712ba7c3', '07eec5c6-819f-49c9-91b9-7cf5aab05c49', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '158c8c13-c858-4a46-b849-2c82c9174ad0', 'b272204b-d5ab-4731-b7e2-4924b848d288'] |
0c2ffb75-949a-4c66-ad19-e2d67e70faef | 2,008 | fr | Vu:
le mémoire de recours du 16 octobre 2008;
l'ordonnance du 17 octobre 2008 invitant la recourante à effectuer une avance de frais de 3'000 fr. jusqu'au 28 octobre 2008;
l'ordonnance du 23 octobre 2008 rejetant la requête de la recourante tendant à un paiement échelonné de l'avance de frais;
l'ordonnance du 28 octobre 2008 fixant à la recourante un dernier délai au 10 novembre 2008 pour s'acquitter de la somme requise;
les observations de l'autorité précédente, de l'intimée et de l'Office des faillites du canton de Neuchâtel;
l'attestation de la Caisse du Tribunal fédéral du 20 novembre 2008; | considérant:
que l'avance de frais n'a pas été versée en temps utile, en sorte que le recours doit être déclaré irrecevable (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>);
qu'il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, qui a procédé sans le concours d'un avocat (<ref-ruling> consid. 4 p. 446);
que le présent arrêt relève de la compétence du juge unique (<ref-law>); | par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Il n'est pas alloué de dépens à l'intimé.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel (Ie Cour civile), à l'Office des faillites du canton de Neuchâtel, à l'Office des poursuites à La Chaux-de-Fonds, à l'Office du registre foncier de l'arrondissement du Littoral et du Val-de-Travers, à l'Office du registre foncier de l'arrondissement des Montagnes et du Val-de-Ruz et au Registre du commerce du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 24 novembre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c302b6d-040b-42ba-918e-a4d40a507a8c | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1968 geborene C._ war seit 1. April 2002 bei der Firma X._ AG als Sachbearbeiter angestellt und damit bei der Zürich-Versicherungsgesellschaft (nachfolgend Zürich) unfallversichert. In der Unfallmeldung, die bei der Zürich am 11. Juni 2003 einging, gab die Arbeitgeberin an, der Versicherte habe sich am Samstag, den 31. Mai 2003, durch einen Zusammenprall beim Fussball eine Thrombose am linken Bein zugezogen. Am 4. Juni 2003 war er im Spital Y._ in Behandlung, das im Bericht vom 16. Juli 2003 als Befund eine Rötung und Schwellung aszendierend am linken Bein beschrieb und eine Thrombophlebitis der vena saphena magna links diagnostizierte. Der behandelnde Hausarzt Dr. med. R._, Allgemeine Medizin FMH, stellte am 6. Juni 2003 einen deutlich geschwollenen linken Unterschenkel, Umfangdifferenz von 2,5 cm links gegenüber rechts (5 cm ab Patellaunterrand), sowie einen diskreten Wadendruckschmerz fest. Im Frageblatt der Zürich zur Verletzung führte der Versicherte am 27. Juni 2003 Folgendes aus: "Während eines Fussballspiels am 31.5.03 Schlag ans Knie ohne grosse gegnerische Einwirkung [kein Foulspiel]". Mit Verfügung vom 16. Oktober 2003 verneinte die Zürich ihre Leistungspflicht für das Ereignis vom 31. Mai 2003. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie ab. Es werde nicht bestritten, dass die Verletzung allenfalls durch diverse Schläge der anderen Fussballer entstanden sei. Nicht erfüllt sei aber das Element der Ungewöhnlichkeit. Schläge und Fouls seien nichts Ungewöhnliches während eines Fussballspiels. Aus der Sachverhaltsschilderung ergebe sich nichts, was das Alltägliche und Übliche in einem Fussballspiel überschreite, weshalb kein Unfall im Rechtssinne vorliege (Entscheid vom 21. Oktober 2004).
A. Der 1968 geborene C._ war seit 1. April 2002 bei der Firma X._ AG als Sachbearbeiter angestellt und damit bei der Zürich-Versicherungsgesellschaft (nachfolgend Zürich) unfallversichert. In der Unfallmeldung, die bei der Zürich am 11. Juni 2003 einging, gab die Arbeitgeberin an, der Versicherte habe sich am Samstag, den 31. Mai 2003, durch einen Zusammenprall beim Fussball eine Thrombose am linken Bein zugezogen. Am 4. Juni 2003 war er im Spital Y._ in Behandlung, das im Bericht vom 16. Juli 2003 als Befund eine Rötung und Schwellung aszendierend am linken Bein beschrieb und eine Thrombophlebitis der vena saphena magna links diagnostizierte. Der behandelnde Hausarzt Dr. med. R._, Allgemeine Medizin FMH, stellte am 6. Juni 2003 einen deutlich geschwollenen linken Unterschenkel, Umfangdifferenz von 2,5 cm links gegenüber rechts (5 cm ab Patellaunterrand), sowie einen diskreten Wadendruckschmerz fest. Im Frageblatt der Zürich zur Verletzung führte der Versicherte am 27. Juni 2003 Folgendes aus: "Während eines Fussballspiels am 31.5.03 Schlag ans Knie ohne grosse gegnerische Einwirkung [kein Foulspiel]". Mit Verfügung vom 16. Oktober 2003 verneinte die Zürich ihre Leistungspflicht für das Ereignis vom 31. Mai 2003. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie ab. Es werde nicht bestritten, dass die Verletzung allenfalls durch diverse Schläge der anderen Fussballer entstanden sei. Nicht erfüllt sei aber das Element der Ungewöhnlichkeit. Schläge und Fouls seien nichts Ungewöhnliches während eines Fussballspiels. Aus der Sachverhaltsschilderung ergebe sich nichts, was das Alltägliche und Übliche in einem Fussballspiel überschreite, weshalb kein Unfall im Rechtssinne vorliege (Entscheid vom 21. Oktober 2004).
B. In Gutheissung der hiegegen von der Swica Gesundheitsorganisation (Krankenversicherer des C._), Winterthur, eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid auf und verpflichtete die Zürich, die gesetzlichen Leistungen für den Unfall vom 31. Mai 2003 zu erbringen (Entscheid vom 30. Oktober 2005).
B. In Gutheissung der hiegegen von der Swica Gesundheitsorganisation (Krankenversicherer des C._), Winterthur, eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid auf und verpflichtete die Zürich, die gesetzlichen Leistungen für den Unfall vom 31. Mai 2003 zu erbringen (Entscheid vom 30. Oktober 2005).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Zürich die Aufhebung des kantonalen Entscheides.
Die Swica schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während der als Mitbeteiligter beigeladene Versicherte und das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichten. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Vorinstanz hat die gesetzliche Bestimmung über den Unfall (<ref-law>) und die Rechtsprechung zum Unfallbegriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors (<ref-ruling> Erw. 2.1, 122 V 233 Erw. 1, 121 V 38 Erw. 1a), insbesondere bei einer Sportverletzung (<ref-ruling> Erw. 2.1 und 2.2 Ingress; RKUV 1999 Nr. U 333 S. 199 Erw. 3c/dd, 1993 Nr. U 165 S. 58; Urteil E. vom 16. August 2005 Erw. 3.4, U 127/05), zutreffend dargelegt. Gleiches gilt zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2.1 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
1.2 Zu ergänzen ist, dass, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt werden (<ref-law>).
Mit In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 behält die bisherige Rechtsprechung zum Unfallbegriff und zu den einzelnen begriffscharakteristischen Merkmalen weiterhin Geltung (RKUV 2004 Nr. U 530 S. 576 [Urteil F. vom 5. Juli 2004, U 123/04]).
1.3 Sportunfälle erfüllen infolge mechanischer Einwirkung eines äusseren Faktors auf den Körper (Sturz, Zusammenstoss etc.) in der Regel den Unfallbegriff. Ohne solche Einwirkung kommt es auf die Programmwidrigkeit des Bewegungsablaufs sowie die sportliche Erfahrung an (RKUV 1999 Nr. U 333 S. 199 Erw. 3c/dd).
Nach Lehre und Rechtsprechung kann das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors in einer unkoordinierten Bewegung bestehen. Bei Körperbewegungen gilt dabei der Grundsatz, dass das Erfordernis der äusseren Einwirkung lediglich dann erfüllt ist, wenn ein in der Aussenwelt begründeter Umstand den natürlichen Ablauf einer Körperbewegung gleichsam "programmwidrig" beeinflusst hat. Bei einer solchen unkoordinierten Bewegung ist der ungewöhnliche äussere Faktor zu bejahen; denn der äussere Faktor - Veränderung zwischen Körper und Aussenwelt - ist wegen der erwähnten Programmwidrigkeit zugleich ein ungewöhnlicher Faktor. Ohne besonderes Vorkommnis ist bei einer Sportverletzung das Merkmal der Ungewöhnlichkeit und damit das Vorliegen eines Unfalls zu verneinen (<ref-ruling> Erw. 2.1 f. mit Hinweisen; erwähntes Urteil U 127/05 Erw. 3.2).
Nach Lehre und Rechtsprechung kann das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors in einer unkoordinierten Bewegung bestehen. Bei Körperbewegungen gilt dabei der Grundsatz, dass das Erfordernis der äusseren Einwirkung lediglich dann erfüllt ist, wenn ein in der Aussenwelt begründeter Umstand den natürlichen Ablauf einer Körperbewegung gleichsam "programmwidrig" beeinflusst hat. Bei einer solchen unkoordinierten Bewegung ist der ungewöhnliche äussere Faktor zu bejahen; denn der äussere Faktor - Veränderung zwischen Körper und Aussenwelt - ist wegen der erwähnten Programmwidrigkeit zugleich ein ungewöhnlicher Faktor. Ohne besonderes Vorkommnis ist bei einer Sportverletzung das Merkmal der Ungewöhnlichkeit und damit das Vorliegen eines Unfalls zu verneinen (<ref-ruling> Erw. 2.1 f. mit Hinweisen; erwähntes Urteil U 127/05 Erw. 3.2).
2. 2.1 Der Unfallversicherer hat die Pflicht zur Abklärung der Umstände eines Unfalles (oder einer unfallähnlichen Körperschädigung; Untersuchungsgrundsatz; <ref-ruling> f. Erw. 5.2.5 mit Hinweisen). Das Gegenstück dazu ist die Mitwirkungspflicht der versicherten Person. Aus dem Zusammenspiel der beiden Pflichten ergibt sich, dass die versicherte Person dem Unfallversicherer all jene Umstände anzugeben hat, die für die Beurteilung des Falles von Bedeutung sind. Sind die Angaben der versicherten Person unklar oder für die Beurteilung der Leistungsansprüche unzureichend, so hat der Unfallversicherer nachzufragen und Unklarheiten nachzugehen. Er ist jedoch nicht gehalten, die versicherte Person im Nachgang zu seinen Erhebungen zur weiteren Substantiierung des Geschehnisses aufzufordern (RKUV 2004 Nr. U 515 S. 422 f. Erw. 2.2.3 [Urteil L. vom 26. Februar 2004, U 64/02]; Urteil H. vom 3. Januar 2006 Erw. 3.2, U 233/05).
2. 2.1 Der Unfallversicherer hat die Pflicht zur Abklärung der Umstände eines Unfalles (oder einer unfallähnlichen Körperschädigung; Untersuchungsgrundsatz; <ref-ruling> f. Erw. 5.2.5 mit Hinweisen). Das Gegenstück dazu ist die Mitwirkungspflicht der versicherten Person. Aus dem Zusammenspiel der beiden Pflichten ergibt sich, dass die versicherte Person dem Unfallversicherer all jene Umstände anzugeben hat, die für die Beurteilung des Falles von Bedeutung sind. Sind die Angaben der versicherten Person unklar oder für die Beurteilung der Leistungsansprüche unzureichend, so hat der Unfallversicherer nachzufragen und Unklarheiten nachzugehen. Er ist jedoch nicht gehalten, die versicherte Person im Nachgang zu seinen Erhebungen zur weiteren Substantiierung des Geschehnisses aufzufordern (RKUV 2004 Nr. U 515 S. 422 f. Erw. 2.2.3 [Urteil L. vom 26. Februar 2004, U 64/02]; Urteil H. vom 3. Januar 2006 Erw. 3.2, U 233/05).
2.2 2.2.1 Der Hausarzt Dr. med. R._, bei dem der Versicherte seit 6. Juni 2003 in Behandlung war, führte im Bericht gleichen Datums aus, der Versicherte habe ihm angegeben, er habe am 31. Mai 2003 einen "Schlag Knieregion links bekommen". In der bei der Zürich am 11. Juni 2003 eingegangenen Unfallmeldung wurde als Unfallbeschreibung "Zusammenprall beim Fussball" am 31. Mai 2003 um 16.30 Uhr auf dem Fussballplatz Z._ angegeben. Im Bericht vom 13. Juni 2003 legte Dr. med. R._ zum Unfallhergang dar: "Am 31.5.2003 Schlag im Bereiche des Knies links. Seither Entzündung, Schwellung, Schmerzen". Im Frageblatt der Zürich zur Verletzung gab der Versicherte am 27. Juni 2003 Folgendes an: "Während eines Fussballspiels am 31.5.03 Schlag ans Knie ohne grosse gegnerische Einwirkung [kein Foulspiel]". Das erstbehandelnde Spital Y._ führte im Bericht vom 16. Juli 2003 zum Unfallhergang Folgendes aus: "Zusammenstoss beim Fussballspiel am 2.6.03", Schürfung, seit 4. Juni 2003 ansteigende Rötung und Schwellung. Es diagnostizierte eine Thrombophlebitis der vena saphena magna links.
Einspracheweise legte der Versicherte am 10. November 2003 dar, vor dem Fussballspiel vom 31. Mai 2003 habe er keine Schmerzen am linken Bein gehabt. Während des Spiels habe er mehrere Schläge an das linke Bein erhalten. Er sei mehrmals gefoult worden, ohne dass ein Gegenspieler verwarnt worden sei. Deshalb könne er nicht sagen, welches Foul oder welcher Schlag durch welchen Spieler der Gegenmannschaft zur Verletzung geführt habe. Tatsache sei, dass er das Spiel trotz Schmerzen beendet und erst nachher die Verletzung festgestellt habe. Dies sei nicht aussergewöhnlich. Im Spielgeschehen bemerke man die Schmerzen nicht ausreichend und messe der Art der Verletzung keine grosse Bedeutung zu. Man sei durch das Spielgeschehen zu fest abgelenkt, was auch bei ihm der Fall gewesen sei. Bereits Minuten nach dem Match habe er gemerkt, dass mit dem Knie etwas nicht stimme. Er habe Schmerzen gehabt und habe nicht ohne Humpeln herumlaufen können. Diese Tatsache könne durch mehrere seiner Mitspieler bestätigt werden. Am nächsten Tag habe er kaum noch gehen können und erste äusserliche Merkmale der Verletzung seien sichtbar geworden. Die Schmerzen seien gross gewesen und er habe die Verletzung mit Salben behandelt. Am Montag, den 2. Juni 2003, seien die Schmerzen immer grösser geworden, er habe kaum noch laufen können. Dort wo er getroffen worden sei, sei eine bläuliche Verfärbung aufgetreten. Er habe das Bein weiter mit Salben behandelt. Am 4. Juni 2003 habe er sich notfallmässig ins Spital Y._ begeben.
2.2.2 Die Zürich macht letztinstanzlich geltend, gemäss der vom Versicherten im Spital geschilderten Anamnese solle sich das Leiden erstmals am 2. Juni 2003 (Montag) anlässlich eines Zusammenstosses beim Fussballspiel, der zu einer Schürfung geführt habe, manifestiert haben. Laut der Unfallmeldung habe jedoch das fragliche Spiel am Samstag den 31. Mai 2003 stattgefunden. Wie sich der Vorfall im Einzelnen abgespielt habe, sei nicht bekannt. Der Versicherte habe lediglich angegeben, nach dem Match Schmerzen verspürt zu haben. An ein Foul oder einen einzelnen spezifischen Schlag in die Knie-/Unterschenkelregion habe er sich nicht mehr erinnern können. Da der Versicherte keine ungewöhnliche äussere Einwirkung namhaft machen und sich an keinen entsprechenden Vorfall während des Fussballspiels erinnern könne, stehe fest, dass nicht einmal ein sinnfälliges, geschweige denn ein aussergewöhnliches Ereignis stattgefunden habe. Ein Anspruch auf UVG-Leistungen sei schon aus diesem Grund nicht gegeben.
2.2.2 Die Zürich macht letztinstanzlich geltend, gemäss der vom Versicherten im Spital geschilderten Anamnese solle sich das Leiden erstmals am 2. Juni 2003 (Montag) anlässlich eines Zusammenstosses beim Fussballspiel, der zu einer Schürfung geführt habe, manifestiert haben. Laut der Unfallmeldung habe jedoch das fragliche Spiel am Samstag den 31. Mai 2003 stattgefunden. Wie sich der Vorfall im Einzelnen abgespielt habe, sei nicht bekannt. Der Versicherte habe lediglich angegeben, nach dem Match Schmerzen verspürt zu haben. An ein Foul oder einen einzelnen spezifischen Schlag in die Knie-/Unterschenkelregion habe er sich nicht mehr erinnern können. Da der Versicherte keine ungewöhnliche äussere Einwirkung namhaft machen und sich an keinen entsprechenden Vorfall während des Fussballspiels erinnern könne, stehe fest, dass nicht einmal ein sinnfälliges, geschweige denn ein aussergewöhnliches Ereignis stattgefunden habe. Ein Anspruch auf UVG-Leistungen sei schon aus diesem Grund nicht gegeben.
2.3 2.3.1 Aus den Angaben des Versicherten gegenüber dem Hausarzt Dr. med. R._ (Berichte vom 6. und 13. Juni 2003), der Arbeitgeberin (Unfallmeldung vom 11. Juni 2003) und dem Spital Y._ (Bericht vom 16. Juli 2003) sowie im Frageblatt der Zürich vom 27. Juni 2003 und in der Einsprache vom 10. November 2003 geht übereinstimmend hervor, dass er am 31. Mai 2003 beim Fussballspielen durch Dritte mehrere Schläge ins linke Bein bzw. in die linke Knieregion erhalten und schon während des Spiels Schmerzen verspürt hat (vgl. Erw. 2.2.1 hievor). Auf Grund dieser Unterlagen kann nicht von Ungereimtheiten oder Widersprüchen in den Angaben des Versicherten zum Unfallhergang gesprochen werden. Hieran ändert nichts, dass in der Unfallmeldung und im Bericht des Spitals Y._ nicht von einem Schlag, sondern von einem Zusammenprall bzw. Zusammenstoss gesprochen wurde. Die Zürich hat denn auch weder im Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2004 noch in der vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 21. Februar 2005 in Abrede gestellt, dass die erlittene Verletzung von diversen Schlägen während des Fussballspiels vom 31. Mai 2003 herrührt. Auf das Beweisangebot des Versicherten in der Einsprache, mehrere Mitspieler könnten bestätigen, dass er unmittelbar nach dem Spiel wegen Knieschmerzen links gehumpelt habe (Erw. 2.2.1 hievor), ist die Zürich nicht eingegangen.
Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Zürich aus dem Umstand, dass sich der Versicherte nicht mehr erinnern konnte, welcher konkrete Schlag zur Verletzung geführt hat. Weder Dr. med. R._ noch das Spital Y._ haben in Zweifel gezogen, dass die Verletzung des Versicherten von einem Schlag bzw. Zusammenstoss beim Fussballspiel stammt. Unfallfremde Faktoren wurden vielmehr sowohl von Dr. med. R._ (Berichte vom 6. und 13. Juni sowie 11. Juli 2003) als auch vom Spital Y._ (Bericht vom 16. Juli 2003) ausgeschlossen.
2.3.2 Soweit die Zürich letztinstanzlich vorbringt, der Versicherte habe angegeben, sich nicht an ein Foul zu erinnern und erst nach dem Match Schmerzen verspürt zu haben, stützt sich auf Aktennotizen ihrer Mitarbeiter vom 16. Juni und 11. Juli 2003, welche auf Telefonaten mit ihm basieren. Dies widerspricht indessen den Angaben des Versicherten in der Einsprache, wonach er mehrmals gefoult worden sei sowie Schläge ans linke Bein erhalten und das Spiel trotz Schmerzen beendet habe (Erw. 2.2.1 hievor).
Diesbezüglich ist zu beachten, dass eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche oder telefonische Auskunft nur insoweit zulässig ist, als damit blosse Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt werden. Dagegen kommt grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft in Betracht, wenn Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen sind (<ref-ruling> Erw. 4c mit Hinweis). Hält ein Mitarbeiter eines Versicherers den Inhalt eines Telefongesprächs schriftlich fest und bestätigt die befragte Person mit ihrer Unterschrift ausdrücklich, dass die Wiedergabe des Gesprächs korrekt ist, ist diesem Schriftstück unter Umständen Beweiswert zuzuerkennen (RKUV 2003 Nr. U 473 S. 49 Erw. 3.2 mit Hinweisen [Urteil R. vom 6. November 2002, U 131/02]). Ein solcher ist auch mit Blick auf <ref-law> gegeben (Urteil W. vom 7. Juni 2005 Erw. 5, H 163/04, mit Hinweis).
Da die telefonischen Auskünfte des Versicherten den Unfallhergang und damit wesentliche Punkte des rechtserheblichen Sachverhalts beschlagen, aber von ihm nicht unterschriftlich bestätigt wurden, kann darauf nicht abgestellt werden.
2.3.3 Der Zürich ist beizupflichten, dass im Bericht des Spitals Y._ vom 16. Juli 2003 als Unfalldatum der 2. Juni 2003 vermerkt ist. Hiebei handelt es sich offensichtlich um einen Verschrieb, da in allen anderen Unfallunterlagen der 31. Mai 2005 (Samstag) als Unfalldatum figuriert (vgl. Erw. 2.2.1 hievor). Die Zürich hat denn auch selber in ihrem Formular, das sie dem Spital Y._ zum Verfassen des Berichts vom 16. Juli 2003 zugesandt hat, den 31. Mai 2003 als Unfalldatum angegeben.
2.4 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass der Versicherte am 31. Mai 2003 überwiegend wahrscheinlich beim Fussballspielen durch einen oder mehrere Schläge eines Dritten am linken Bein (Knieregion) verletzt wurde.
2.4 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass der Versicherte am 31. Mai 2003 überwiegend wahrscheinlich beim Fussballspielen durch einen oder mehrere Schläge eines Dritten am linken Bein (Knieregion) verletzt wurde.
3. 3.1 Bezüglich der "Ungewöhnlichkeit" des äusseren Faktors bringt die Zürich vor, von einem eigentlichen Foul oder einem besonderen Schlag mit Spielunterbruch und zumindest vorübergehender schmerzhafter Funktionsbeeinträchtigung des Versicherten sei nie die Rede gewesen. Es habe sich somit schon rein äusserlich, gleichsam vom Spielfeldrand aus gesehen, nichts Aussergewöhnliches ereignet. Sicher könne die Ungewöhnlichkeit einer äusseren Einwirkung nicht mit der Überlegung verneint werden, sie sei per definitionem einem Regelverstoss gleichzusetzen, aber dennoch deshalb nicht ungewöhnlich, weil Regelverstösse häufig vorkämen. Fouls gehörten nicht zum Regelspielablauf und erschienen daher als ungewöhnlich, obwohl sie, wie z.B. Strassenverkehrsunfälle, häufig vorkämen. Entgegen der Vorinstanz sei jedoch ein Schlag ans Bein, der nicht von auffälliger Heftigkeit sei, im Fussballspiel kein ungewöhnlicher äusserer Faktor. Unsanfte Berührungen von Fussballer-Beinen mit Beinen von Gegenspielern, mit dem Ball und dem Rasen (die sich allenfalls auch in Schürfungen manifestieren könnten), seien durchaus üblich. Daher seien denn auch die Spieler verpflichtet, Schienbeinschoner zu tragen. Als ungewöhnlich mag wohl ein direkter Schlag eines Gegenspielers ans Bein statt in Richtung Ball gewertet werden, was denn auch als Foul (mit gelber oder roter Karte) geahndet werde. Hingegen seien Beinkollisionen, die bloss indirekte Folge des Tretens nach dem Ball seien, wie Wegsticheln des Balls, in die Flugbahn des Balls hineingrätschen etc., unumgängliche Begleiterscheinungen des Spiels und als solche nicht ungewöhnlich. Selbst wenn sie - wie üblich - zu (programmgemäss ablaufenden) echten Stürzen oder sog. "Schwalben" führten, könnten diese Vorgänge nicht als ungewöhnliche äussere Einwirkungen bezeichnet werden.
3.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat entschieden, dass Sportunfälle infolge mechanischer Einwirkung eines äusseren Faktors auf den Körper (Sturz, Zusammenstoss etc.) in der Regel den Unfallbegriff erfüllen (Erw. 1.3 hievor). Im erwähnten Urteil U 127/05 Erw. 3.4 Ingress und 3.5 hat es erwogen, ein Schlag eines Mitspielers in den Rücken sei beim Fussballspielen als ungewöhnlicher äusserer Faktor zu qualifizieren, da solch heftige Körperkontakte zwar vorkommen mögen, aber nicht zum Spiel gehören und daher als ungewöhnlich zu bezeichnen seien.
Vorliegend hat der Versicherte beim Fussballspielen einen oder mehrere Schläge eines Dritten ins Bein auf der Höhe des Knies erhalten und sich dabei verletzt (Erw. 2.4 hievor). Es sind keine Gründe ersichtlich, dies anders zu beurteilen als bei einem Schlag in den Rücken. Auch im Urteil H. vom 26. Juli 2001 Erw. 3b, U 376/00, wurde ein Schlag unterhalb des linken Knies während eines Fussballspiels ohne Weiteres als Unfall qualifiziert.
Die Ungewöhnlichkeit eines Schlages ins Bein kann nicht deshalb verneint werden, weil es sich dabei um einen im Fussballsport verbreiteten Regelverstoss handelt, für den die Spielregeln Sanktionen vorsehen, da mit einer solchen Sichtweise die Annahme eines Unfalles in vielen Fällen fast zwangsläufig ausser Betracht fiele (RKUV 1999 Nr. U 333 S. 199 Erw. 3c/dd mit Hinweis).
Irrelevant ist entgegen der Auffassung der Zürich, ob es sich um einen direkten Schlag eines Gegenspielers ans Bein statt in Ballrichtung oder um eine indirekte Folge des Tretens nach dem Ball (wie Wegsticheln des Balls, Hineingrätschen in die Ballflugbahn etc.) handelte.
Schliesslich spielt es keine Rolle, ob eine Massregelung des beteiligten Gegenspielers erfolgte (<ref-ruling> Erw. 2.2.2 mit Hinweis).
Nach dem Gesagten stellt das Ereignis vom 31. Mai 2003 einen Unfall im Rechtssinne dar, weshalb der kantonale Entscheid nicht zu beanstanden ist. Sämtliche Einwendungen der Zürich vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
Nach dem Gesagten stellt das Ereignis vom 31. Mai 2003 einen Unfall im Rechtssinne dar, weshalb der kantonale Entscheid nicht zu beanstanden ist. Sämtliche Einwendungen der Zürich vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
4. Streitigkeiten zwischen Versicherungsträgern über Leistungen aus Unfallfolgen für einen gemeinsamen Versicherten sind kostenpflichtig (<ref-ruling> Erw. 6 mit Hinweisen). Die unterliegende Zürich hat demnach die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
Da die Swica eine mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation ist, steht ihr trotz Obsiegens keine Parteientschädigung zu (<ref-ruling> Erw. 5b). Dem beigeladenen Versicherten steht ebenfalls keine Parteientschädigung zu, da er sich nicht vernehmen liess (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 6b). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherten, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 19. September 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0c304a93-cfc6-45ef-a4a7-372ec74db894 | 2,013 | fr | Considérant:
que, par acte reçu le 2 avril 2013, Me X._ a déclaré retirer le recours qu'elle a interjeté au Tribunal fédéral contre le jugement rendu le 20 février 2013 par la 2ème Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne,
qu'il sied d'en prendre acte et de rayer la cause du rôle (<ref-law>), sans frais; | Par ces motifs, le Juge unique ordonne:
1. Il est pris acte du retrait du recours et l'affaire 6B_272/2013 est rayée du rôle.
2. Il n'est pas prélevé de frais judiciaires.
3. La présente ordonnance est communiquée à la recourante et à la Cour suprême du canton de Berne, Section pénale, 2ème Chambre pénale.
Lausanne, le 4 avril 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Schneider
La Greffière: Gehring | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c30a25f-7bb1-4193-888c-59cfe1eb1252 | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par arrêt du 11 février 2015, communiqué le 19 mars 2015, la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par A._ le 30 janvier 2015 et confirmé l'ordonnance de mesures provisionnelles du 15 janvier 2015 de la Justice de paix de Lausanne ordonnant notamment l'ouverture d'une enquête en institution d'une curatelle et en placement à des fins d'assistance à l'encontre de l'intéressée, instituant une curatelle de portée générale provisoire au sens des art. 398 et 445 al. 1 CC en faveur de la prénommée, et désignant un assistant social de l'Office des curatelles et tutelles professionnelles en qualité de curateur provisoire.
La cour cantonale a constaté que l'intéressée avait exposé certains moyens par écrit, puis qu'elle avait été entendue par l'autorité de protection de l'adulte lors d'une audience, en sorte qu'elle a pu faire valoir ses objections à la mesure envisagée. L'autorité précédente a en outre retenu qu'il n'était pas établi que l'accès à certaines pièces lui aurait été refusé. En définitive, la Chambre des curatelles n'a discerné aucune violation du droit d'être entendu de l'intéressée.
Pour le surplus, la cour cantonale a relevé que l'ordonnance querellée se fondait sur un rapport médical établi par une spécialiste en psychiatrie exposant que l'intéressée souffre d'une symptomatologie psychotique avec des idées de persécution, associée à une symptomatologie dépressive, qu'un trouble du spectre de la schizophrénie est possible et que la patiente est totalement anosognosique, en sorte que sa prise en charge ambulatoire a échoué. L'intéressée est en outre sans domicile fixe depuis avril 2013, a épuisé son droit aux indemnités de chômage depuis 2010 et refuse de collaborer dans le cadre des démarches entreprises en sa faveur, l'empêchant d'être relogée et de retrouver un emploi. En conclusion, la Chambre des curatelles a retenu que tant la cause que la condition de la curatelle de portée générale sont réalisées, à tout le moins dans le cadre provisionnel.
2.
Par acte remis à la Poste suisse le 20 avril 2015, A._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle soutient que l'autorité précédente a abusé de son pouvoir d'appréciation, constaté les faits de manière incomplète et rendu une décision inopportune. Elle estime n'avoir pas pu " se défendre de façon correcte ", en particulier n'avoir pas disposé de copies du dossier, alors qu'elle est " psychologue diplômée et [ a ] assez de compétences pour [ s' ] auto-analyser " et ne pas avoir été informée de la procédure avant l'audience du 15 janvier 2015.
3.
L'arrêt attaqué porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law>, en sorte que seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels.
En l'occurrence, la recourante réitère ses griefs procéduraux, sans tenir compte de la motivation de l'arrêt entrepris et sans expliciter ses critiques. Ce faisant, elle ne démontre pas, en détail et avec précision, en quoi la décision cantonale consacrerait une violation de ses droits constitutionnels. Le recours ne satisfait donc nullement aux exigences de motivation posées par les art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF.
Dans ces circonstances, le présent recours, manifestement irrecevable, doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>. Il est renoncé à la perception de frais judiciaires (<ref-law>). | par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à la Justice de paix du district de Lausanne et à la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 27 avril 2015
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : Gauron-Carlin | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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0c327321-12d9-48e3-9442-a17675292056 | 2,000 | de | Steuerbefreiung (Handänderungssteuer), hat sich ergeben:
A.- Im Hinblick auf die beabsichtigte Erstellung von neuen Posträumlichkeiten erwarben die Schweizerischen PTT-Betriebe im Jahre 1986 von Beat Fopp einen Miteigentumsanteil an der Liegenschaft "Silvretta" in Davos. Da sich die gemeinsame Überbauung dieser Parzelle nicht sofort realisieren liess, erweiterten die PTT-Betriebe zunächst die alte Post. Im Zuge einer Bereinigung der Eigentumsverhältnisse, welche u.a. durch die Mitbeteiligung der Gemeinde Davos an der Überbauung "Silvretta" notwendig geworden war, übertrug die Schweizerische Post (seit 1. Januar 1998 eine öffentliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit) mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 8. April 1998 einen Teil ihrer Miteigentumsquote zum Preis von Fr. 583'992.-- an den Miteigentümer Beat Fopp.
B.- Das Grundbuchamt Davos verpflichtete die Schweizerische Post wegen dieses Geschäftes mit Verfügung vom 16. Oktober 1998 zur Entrichtung einer Handänderungssteuer von Fr. 2'919. 95, was dem hälftigen Anteil an der gesamten Abgabe von Fr. 5'839. 90 (ausmachend 1% der Kaufsumme) und damit einer zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Regelung hinsichtlich der Übernahme dieser Steuer entsprach.
Die Schweizerische Post berief sich vor den kommunalen und kantonalen Instanzen erfolglos auf die ihr nach ihrer Meinung gemäss Bundesrecht zustehende Steuerbefreiung. Der Kleine Landrat Landschaft Davos Gemeinde bestätigte auf Einsprache hin am 27. Juli 1999 den Entscheid des Grundbuchamtes, und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies den dagegen erhobenen Rekurs mit Urteil vom 3. Dezember 1999 ab.
C.- Die Schweizerische Post führt mit Eingabe vom 10. April 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Nichtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Dezember 1999 festzustellen; eventuell sei dieses Urteil aufzuheben (Verfahren 2A.173/2000).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Landschaft Davos Gemeinde stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen; eventuell sei die Schweizerische Post zu verpflichten, wenigstens denjenigen Teil der Handänderungssteuer zu bezahlen, der dem Umsatzanteil der Wettbewerbsdienste (und subeventuell auch der nicht reservierten Dienste) am Gesamtumsatz entspreche.
D.- Die Schweizerische Post erhebt beim Bundesgericht gleichzeitig eine verwaltungsgerichtliche Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie für die Veräusserung der fraglichen Miteigentumsquote keine Handänderungssteuern zu entrichten habe (Verfahren 2A.174/2000).
Das Begehren, dieses Klageverfahren bis zum Entscheid über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu sistieren, wurde vom Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts mit Verfügung vom 13. April 2000 zurzeit abgewiesen.
Die Landschaft Davos Gemeinde stellt den Antrag, auf die Klage nicht einzutreten; eventuell sei die Post zu verpflichten, eine Handänderungssteuer von Fr. 2'919. 95 zu bezahlen; subeventuell sei die Post zu verpflichten, mindestens denjenigen Teil der Handänderungssteuer zu bezahlen, der dem Umsatzanteil der Wettbewerbsdienste und eventuell der nicht reservierten Dienste am Gesamtumsatz entspreche. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die beiden Verfahren 2A.173/2000 und 2A.174/2000 sind wegen des engen sachlichen und prozessualen Zusammenhanges miteinander zu vereinigen (<ref-law> in Verbindung mit Art. 40 OG).
2.- a) Die Schweizerische Post rügt mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung von bundesrechtlichen Vorschriften über die Steuerbefreiung. Mit der verwaltungsrechtlichen Klage verlangt sie die Feststellung, dass sie von der streitigen Steuer befreit sei.
b) aa) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist - unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen - zulässig gegen letztinstanzliche kantonale Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder richtigerweise stützen sollten (Art. 97 OG in Verbindung mit <ref-law>; SR 172. 021). Von einer solchen Verfügung kann nicht schon dann die Rede sein, wenn bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm zu beachten oder mit anzuwenden ist, sondern nur dann, wenn öffentliches Recht des Bundes die oder eine Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet (<ref-ruling> E. 2a S. 243 mit Hinweisen). Die streitige Handänderungs- steuer ist eine kantonalrechtliche Abgabe, womit sich die angefochtene Veranlagung auf kantonales Recht stützt. Die Rüge, eine kantonale Abgabe sei mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, kann nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden, sondern grundsätzlich nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. aBV bzw. <ref-law>; <ref-ruling> E. 4a/b S. 61). Das gilt insbesondere auch dann, wenn es um die Frage geht, ob eine kantonale Abgabe mit bundesrechtlichen Vorschriften über die Steuerbefreiung vereinbar ist (<ref-ruling> E. 2a S. 244; vgl. auch <ref-ruling> E. 2c S. 268 sowie nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juni 2000 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft und Mitb. gegen Kanton Basel-Stadt, E. 2).
bb) Nach der bis zum 31. Dezember 1993 geltenden Fassung des Bundesrechtspflegegesetzes waren Streitigkeiten über die Befreiung von kantonalen Abgaben gemäss Art. 116 lit. f OG auf dem Wege der verwaltungsrechtlichen Klage auszutragen (vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 56). Deren Anwendungsbereich wurde jedoch mit der Gesetzesrevision vom 4. Oktober 1991 stark eingeschränkt und insbesondere Art. 116 lit. f OG aufgehoben. An sich wäre die verwaltungsrechtliche Klage - gestützt auf den Wortlaut von Art. 116 lit. a OG (Fassung vom 4. Oktober 1991) - vorliegend nach wie vor denkbar, betreffen doch Streitigkeiten über die Befreiung des Bundes von kantonalen Abgaben eine Frage des "Verhältnisses zwischen Bund und Kantonen". Gegen eine dahingehende Auslegung dieser Bestimmung spricht jedoch, dass sich die bisherige Praxis zu Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1934 über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten der Eidgenossenschaft (Garantiegesetz, GarG; SR 170. 21) auf Art. 116 lit. f OG stützte (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 268), obschon das Bundesrechtspflegegesetz bereits bis anhin das Klageverfahren für verwaltungsrechtliche Streitigkeiten über das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen vorsah (Art. 116 lit. g OG in der Fassung von 20. Dezember 1968; AS 1969 S.
777). Weiter würde es dem mit der Revision von 1991 verfolgten Ziel nicht entsprechen, wenn die bisherige Praxis trotz der Aufhebung des (einschlägigen) Art. 116 lit. f OG beibehalten würde. Der Klageweg sollte soweit als möglich zugunsten der nachträglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit abgeschafft werden; die verwaltungsrechtliche Klage wurde auf jene Fälle beschränkt, für die das Verfügungsverfahren ungeeignet ist (insbesondere Fragen, die das bundesstaatliche Verhältnis betreffen; vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 58 f. mit Hinweisen).
Vorliegend kann die Schweizerische Post gegen eine Abgabeverfügung gleich wie jeder Abgabepflichtige auf dem Beschwerdeweg vorgehen; es bestehen insofern keine wesentlichen Unterschiede zu anderen Pflichtigen, die sich auf eine bundesrechtliche Steuerbefreiungsnorm berufen. Es steht daher in solchen Fällen, wie das Bundesgericht bereits im erwähnten Urteil vom 13. Juni 2000 (E. 2) festgestellt hat, auch der Weg der verwaltungsrechtlichen Klage nicht offen.
c) Zulässig ist einzig das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 84 ff. OG. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann, da sie den Anforderungen von Art. 90 OG im Wesentlichen entspricht, als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen werden. Sie richtet sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86/87 OG), der die Beschwerdeführerin in rechtlich geschützten Interessen trifft (Art. 88 OG). Die staatsrechtliche Beschwerde ist aber, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1b S. 107 mit Hinweisen). Soweit mit den gestellten Rechtsbegehren mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Urteils, sind sie unzulässig.
Auf die gleichzeitig erhobene (sich auf dieselben rechtlichen Argumente stützende) verwaltungsrechtliche Klage ist nicht einzutreten.
3.- a) Die Schweizerische Post (nachfolgend auch: die Post) ist seit dem 1. Januar 1998 eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Postunternehmung des Bundes, Postorganisationsgesetz, POG; SR 783. 1). Die von der Post zu erbringenden Dienstleistungen sind im Postgesetz vom 30. April 1997 (PG; SR 783. 0) festgelegt. Sie umfassen einerseits den Universaldienst, bestehend aus Dienstleistungen des Post- und Zahlungsverkehrs, welche zum Teil ausschliesslich der Post vorbehalten sind (reservierte Dienste) und zum Teil in Konkurrenz zu privaten Anbietern (nicht reservierte Dienste) erbracht werden (Art. 2-4 PG). Über den Universaldienst hinaus kann die Post in Konkurrenz mit privaten Anbietern - als so genannte "Wettbewerbsdienste" - weitere Dienstleistungen und Produkte im Bereich des Post- und Zahlungsverkehrs anbieten, wobei sie hier, vorbehältlich gesetzlicher Ausnahmen, denselben Regeln unterstellt ist wie die privaten Anbieter (Art. 9 PG). Hinsichtlich der Steuerpflicht bestimmt Art. 13 POG, dass die Post für Gewinne aus den Wettbewerbsdiensten besteuert wird; im Übrigen gilt Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1934 über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten der Eidgenossenschaft (Garantiegesetz, GarG; SR 170. 21).
b) Vorliegend steht, wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht, nicht die Besteuerung eines Gewinnes aus den Wettbewerbsdiensten in Frage. Die Zulässigkeit der erhobenen Handänderungssteuer beurteilt sich demzufolge nach Art. 10 Abs. 1 des Garantiegesetzes. Gemäss <ref-ruling> E. 4 S. 8 f. befreit diese Regelung den Bund und seine Anstalten - unabhängig davon, ob es sich um unmittelbar oder um bloss mittelbar öffentlichen Zwecken dienende Liegenschaften handelt - generell von Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern:
Eine Besteuerung von Liegenschaften des Bundes, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen, sei nur zulässig, soweit es sich um Liegenschafts- und Grundsteuern handle, welche zur Deckung der durch die Liegenschaft verursachten öffentlichen Lasten beitragen sollen. Für die Handänderungssteuer als reine Rechtsverkehrssteuer, mit der nicht ein Recht an der Liegenschaft oder diese selbst besteuert werde, treffe dies nicht zu (vgl. auch Urteil vom 10. April 1997, E. 2d, in: StE 1997 B 71.64 Nr. 3; oben erwähntes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juni 2000 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft u. Mitb.
gegen Kanton Basel-Stadt, E. 4b, in StR 55/2000 S. 561).
c) Die Gemeinde Davos und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erachten diese Rechtsprechung, soweit es um die steuerliche Behandlung der Post gehe, als überholt.
Diese stehe heute in gewissen Teilbereichen in Konkurrenz zu privaten Unternehmen. Wenn die Post für die Erbringung der Wettbewerbsdienste sowie der nicht reservierten (Universal-)Dienste Liegenschaften kaufen und verkaufen könne, ohne hiefür Rechtsverkehrssteuern bezahlen zu müssen, geniesse sie einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Konkurrenten. Die Gewährung der streitigen Steuerbefreiung könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, der die Post als eigenständiges, konkurrenzfähiges Unternehmen positionieren wolle, und stelle einen Verstoss gegen den - aus der Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>) folgenden - Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen dar.
Wie es sich damit verhält, bedarf vorliegend keiner näheren Prüfung, da die von der Post anbegehrte Steuerbefreiung jedenfalls aus einem anderen Grund nicht gewährt werden kann.
4.- a) Art. 17 des Steuergesetzes der Landschaft Davos vom 25. Juni 1989 (nachfolgend: StG/Davos) bestimmt bezüglich der Handänderungssteuer unter dem Randtitel "Steuersubjekt":
"Die Steuer ist, ohne anderslautende Vereinbarung,
vom Erwerber zu bezahlen.
In jedem Fall haften Veräusserer und Erwerber solidarisch
für die Steuer.. "
Der fragliche Vertrag vom 8. April 1998 zwischen der Landschaft Davos Gemeinde, der Schweizerischen Post und Beat Fopp enthält unter dem Abschnitt V.1. "Kostenregelung" (S. 20) unter anderem folgende Bestimmung:
"Die Gebühren der Wertquotenverschiebung bezahlen
die Post und Herr Beat Fopp je zur Hälfte. Die
Handänderungssteuer, welche aus der Wertquotenverschiebung
zu Gunsten des Herrn Beat Fopp resultiert,
übernimmt die Schweizerische Post, sofern
sie hievon befreit wird; andernfalls wird geteilt
(Post/Fopp).. "
b) Gemäss der in Art. 17 StG/Davos vorgesehenen (dispositiven) Regelung wäre die Post als Veräussererin gar nicht Steuersubjekt der streitigen Handänderungssteuer. Dass ihr die Hälfte derselben auferlegt wurde, beruht auf einer freigewählten Vereinbarung (vgl. den Vermerk "Anteil gemäss Vertrag" auf der Verfügung des Grundbuchamtes Davos vom 16. Oktober 1998). Zwar hat eine "anderslautende Vereinbarung" im Sinne von Art. 17 StG/Davos nicht bloss interne Wirkung zwischen den am Grundstücksgeschäft beteiligten Parteien, sondern nach ihr bestimmt sich auch, wer von der Gemeinde als Steuerschuldner zu behandeln ist (vgl. dazu Robert Martin Schwarz, Die Handänderungssteuer im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1985, S. 22 f. und S. 174; Gabriella Rüegg-Peduzzi, Die Handänderungssteuer in der Schweiz, Diss. Zürich 1989, S. 42 f.; sowie zur ähnlichen vormaligen Zürcher Regelung: August Reimann/Ferdinand Zuppinger/Erwin Schärrer, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Vierter Band, Bern 1966, N 1 und 3 zu § 179; differenziert:
Felix Richner/Walter Frei/Barbara Weber/Hans R.
Brütsch, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, 2. Aufl. , Zürich 1997, § 179 N 1d); subsidiär haften in jedem Falle beide Vertragsparteien.
Die Frage einer Steuerbefreiung gemäss Art. 10 GarG würde sich bei der dargelegten Rechtslage dann stellen, wenn die Post wegen Insolvenz des Erwerbers für die diesem (gemäss Gesetz) auferlegte Handänderungssteuer als solidarisch haftende Veräussererin belangt würde. Vorliegend geht es aber um die Einforderung eines Steuerbetrags, zu dessen Bezahlung sich die Post vertraglich verpflichtet hat. Der Erwerber wird im Umfang des von der Post als Veräussererin übernommenen Anteils von der (primär) ihm obliegenden Steuerpflicht befreit. Derartige Vereinbarungen laufen im Ergebnis auf eine Reduktion des Kaufpreises hinaus, zu deren Abgeltung Art. 10 GarG nicht angerufen werden kann. Der vorliegende Fall unterscheidet sich insofern von dem in <ref-ruling> beurteilten, als dort die zwischen Veräusserer (PTT-Betriebe) und Erwerber geteilte Handänderungssteuer der (abweichender Vereinbarung zugänglichen) Grundregel von § 179 des damaligen zürcherischen Steuergesetzes entsprach.
5.- Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung hat die Landschaft Davos Gemeinde keinen Anspruch (Art. 159 Abs. 2 OG, analog); sie war zudem auch nicht anwaltlich vertreten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verfahren 2A.173/2000 und 2A.174/2000 werdenvereinigt.
2.- Auf die verwaltungsrechtliche Klage (2A. 174/2000) wird nicht eingetreten.
3.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A. 173/2000) wird als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen. Diese wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.
4.- Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
5.- Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Landschaft Davos Gemeinde sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (3. Kammer) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 13. Dezember 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | 59 | 11 | 194 | public_law | nan | ['7a5eefbd-7202-42bb-acaa-1c30b34ecf2a', '55833ba7-7605-4062-b8d4-f767e992cac6', '7a5eefbd-7202-42bb-acaa-1c30b34ecf2a', '0261c36b-db73-43ab-b9c9-05e503f7d3e6', '25c28acb-1455-49b4-a921-60214f146ea8', '0261c36b-db73-43ab-b9c9-05e503f7d3e6', '55833ba7-7605-4062-b8d4-f767e992cac6', 'c88ede60-fc00-470f-82ad-1b393ce6bdec', '6f4a5b21-41fc-495f-a731-e337a389b9d9', '6f4a5b21-41fc-495f-a731-e337a389b9d9'] | ['336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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1. Il est pris acte du retrait du recours et l'affaire est rayée du rôle.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. La présente ordonnance est communiquée aux parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
Lausanne, le 10 avril 2008
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Corboz Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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0c330e9a-afba-4ca9-b26a-0fe65fea0b36 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 4. März 1998 liess H._ als Gesellschafter und Geschäftsführer der in A._/LU domizilierten X._ GmbH bei der für die Registrierung schweizerischer Domainnamen zuständigen Stiftung Switch (vgl. dazu UR-Akten Beleg 48) die Internetadresse "www.bundesgericht.ch" registrieren und damit für die X._ GmbH reservieren. Nachdem das Schweizerische Bundesgericht mehrmals erfolglos die Abtretung der erwähnten Internetadresse verlangt hatte, erhob es am 23. September 1999 gegen H._ Strafanzeige.
A. Am 4. März 1998 liess H._ als Gesellschafter und Geschäftsführer der in A._/LU domizilierten X._ GmbH bei der für die Registrierung schweizerischer Domainnamen zuständigen Stiftung Switch (vgl. dazu UR-Akten Beleg 48) die Internetadresse "www.bundesgericht.ch" registrieren und damit für die X._ GmbH reservieren. Nachdem das Schweizerische Bundesgericht mehrmals erfolglos die Abtretung der erwähnten Internetadresse verlangt hatte, erhob es am 23. September 1999 gegen H._ Strafanzeige.
B. Der Amtsstatthalter von Hochdorf beurteilte mit Erkenntnis vom 21. Juni 2000 die Reservierung des Domainnamens "www.bundesgericht.ch" als Verstoss gegen das Bundesgesetz zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen (Wappenschutzgesetz; SR 232.21) und verurteilte H._ deswegen zu einer Busse von 2'000 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Zugleich wies er die Switch an, die strittige Internetadresse auf das Schweizerische Bundesgericht in Lausanne zu übertragen. Auf Einsprache von H._ hin bestätigte das Amtsgericht Hochdorf am 22. Dezember 2000 das Erkenntnis des Amtsstatthalters. Eine dagegen eingereichte Appellation wies das Obergericht des Kantons Luzern am 11. September 2001 ab, sah allerdings im Unterschied zur Vorinstanz davon ab, die Switch anzuweisen, die Internetadresse auf das Bundesgericht zu übertragen.
B. Der Amtsstatthalter von Hochdorf beurteilte mit Erkenntnis vom 21. Juni 2000 die Reservierung des Domainnamens "www.bundesgericht.ch" als Verstoss gegen das Bundesgesetz zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen (Wappenschutzgesetz; SR 232.21) und verurteilte H._ deswegen zu einer Busse von 2'000 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Zugleich wies er die Switch an, die strittige Internetadresse auf das Schweizerische Bundesgericht in Lausanne zu übertragen. Auf Einsprache von H._ hin bestätigte das Amtsgericht Hochdorf am 22. Dezember 2000 das Erkenntnis des Amtsstatthalters. Eine dagegen eingereichte Appellation wies das Obergericht des Kantons Luzern am 11. September 2001 ab, sah allerdings im Unterschied zur Vorinstanz davon ab, die Switch anzuweisen, die Internetadresse auf das Bundesgericht zu übertragen.
C. Gegen das Urteil des Obergerichts gelangte H._ mit einer als Nichtigkeitsbeschwerde/Staatsrechtliche Beschwerde betitelten Eingabe vom 1. April 2002 ans Bundesgericht. In der Folge übertrug der Präsident des Bundesgerichts mit Verfügung vom 29. Mai 2002 die Behandlung der Beschwerdeeingabe einer ausserordentlichen Kammer des Bundesgerichts, deren Mitglieder durch das Los aus dem Kreis der kantonalen Obergerichtspräsidenten bestimmt wurden. Er begründete diesen Schritt damit, dass die angefochtene Verurteilung des Beschwerdeführers auf die Strafanzeige des Generalsekretärs des Bundesgerichts zurückgehe und dass daher jeder Anschein, das Bundesgericht könnte bei seinem Urteil auch nur indirekt eigene Interessen verfolgen, vermieden werden müsse.
C. Gegen das Urteil des Obergerichts gelangte H._ mit einer als Nichtigkeitsbeschwerde/Staatsrechtliche Beschwerde betitelten Eingabe vom 1. April 2002 ans Bundesgericht. In der Folge übertrug der Präsident des Bundesgerichts mit Verfügung vom 29. Mai 2002 die Behandlung der Beschwerdeeingabe einer ausserordentlichen Kammer des Bundesgerichts, deren Mitglieder durch das Los aus dem Kreis der kantonalen Obergerichtspräsidenten bestimmt wurden. Er begründete diesen Schritt damit, dass die angefochtene Verurteilung des Beschwerdeführers auf die Strafanzeige des Generalsekretärs des Bundesgerichts zurückgehe und dass daher jeder Anschein, das Bundesgericht könnte bei seinem Urteil auch nur indirekt eigene Interessen verfolgen, vermieden werden müsse.
D. An ihrer konstituierenden Sitzung vom 5. September 2002 beschloss die ausserordentliche Kammer des Bundesgerichts, dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, sofern er seine behauptete Bedürftigkeit zu belegen vermöge. Gegebenenfalls wäre ihm dann hernach gestützt auf Art. 273 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) Frist zur Nachbesserung seiner Rechtsmitteleingabe vom 1. April 2002 anzusetzen.
D. An ihrer konstituierenden Sitzung vom 5. September 2002 beschloss die ausserordentliche Kammer des Bundesgerichts, dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, sofern er seine behauptete Bedürftigkeit zu belegen vermöge. Gegebenenfalls wäre ihm dann hernach gestützt auf Art. 273 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) Frist zur Nachbesserung seiner Rechtsmitteleingabe vom 1. April 2002 anzusetzen.
E. Die vom Beschwerdeführer am 23. September 2002 übermittelten Unterlagen machten dessen Bedürftigkeit offenkundig, so dass ihm die kostenlose Prozessführung eingeräumt wurde. In der Folge zog der Beschwerdeführer Rechtsanwalt Dr. Stach als Rechtsvertreter bei, welcher am 29. November 2002 sowohl eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde- als auch eine staatsrechtliche Beschwerdeschrift einreichte. In beiden Eingaben beantragt er die Aufhebung des Luzerner Obergerichtsurteils bei gleichzeitigem Freispruch des Beschwerdeführers von Schuld und Strafe, eventualiter Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung, subeventualiter Rückweisung zur Neubeurteilung nur hinsichtlich des Strafmasses.
Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt Abweisung der beiden Beschwerden, soweit darauf einzutreten ist; die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat sich nicht vernehmen lassen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer liess am 29. November 2002 durch seinen Rechtsvertreter nicht nur eine (nachgebesserte) Nichtigkeitsbeschwerdeschrift einreichen, sondern zugleich auch eine staatsrechtliche Beschwerdeschrift. Indes wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. November 2002 ausdrücklich nur gestützt auf Art. 273 Abs. 2 BStP eine kurze Nachfrist zur Verbesserung seiner Rechtsmitteleingabe vom 18. März bzw. 1. April 2002 angesetzt. Insofern wurde ihm einzig ermöglicht, eine verbesserte Nichtigkeitsbeschwerde einzureichen. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde dagegen ist die nachträgliche Verbesserung einer Beschwerdeeingabe nicht vorgesehen (vgl. Art. 89 f. des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG]), es sei denn ‐ was hier jedoch nicht zutrifft ‐, die Entscheidungsgründe in Bezug auf das angefochtene Urteil ergäben sich erst aus der Vernehmlassung der kantonalen Behörde (vgl. Art. 93 Abs. 2 OG), wobei selbst dann Anträge und Rügen unstatthaft wären, die bereits früher hätten gestellt beziehungsweise vorgebracht werden können (<ref-ruling> E. 1d aa mit Hinweisen). Damit ist die anwaltlich verfasste staatsrechtliche Beschwerdeschrift verspätet (Art. 89 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 33 Abs. 1 OG) und daher unbeachtlich. Was sodann die vom Beschwerdeführer selbst verfasste Rechtsschrift vom 1. April 2002 anbetrifft, so vermag diese mangels Verfassungsrügen den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht zu genügen. Demnach ist darauf nicht einzutreten, soweit sie als staatsrechtliche Beschwerde aufzufassen ist.
1. Der Beschwerdeführer liess am 29. November 2002 durch seinen Rechtsvertreter nicht nur eine (nachgebesserte) Nichtigkeitsbeschwerdeschrift einreichen, sondern zugleich auch eine staatsrechtliche Beschwerdeschrift. Indes wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. November 2002 ausdrücklich nur gestützt auf Art. 273 Abs. 2 BStP eine kurze Nachfrist zur Verbesserung seiner Rechtsmitteleingabe vom 18. März bzw. 1. April 2002 angesetzt. Insofern wurde ihm einzig ermöglicht, eine verbesserte Nichtigkeitsbeschwerde einzureichen. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde dagegen ist die nachträgliche Verbesserung einer Beschwerdeeingabe nicht vorgesehen (vgl. Art. 89 f. des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG]), es sei denn ‐ was hier jedoch nicht zutrifft ‐, die Entscheidungsgründe in Bezug auf das angefochtene Urteil ergäben sich erst aus der Vernehmlassung der kantonalen Behörde (vgl. Art. 93 Abs. 2 OG), wobei selbst dann Anträge und Rügen unstatthaft wären, die bereits früher hätten gestellt beziehungsweise vorgebracht werden können (<ref-ruling> E. 1d aa mit Hinweisen). Damit ist die anwaltlich verfasste staatsrechtliche Beschwerdeschrift verspätet (Art. 89 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 33 Abs. 1 OG) und daher unbeachtlich. Was sodann die vom Beschwerdeführer selbst verfasste Rechtsschrift vom 1. April 2002 anbetrifft, so vermag diese mangels Verfassungsrügen den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht zu genügen. Demnach ist darauf nicht einzutreten, soweit sie als staatsrechtliche Beschwerde aufzufassen ist.
2. Auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hin hebt das Bundesgericht gemäss Art. 277ter Abs. 1 BStP einen angefochtenen Strafentscheid auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die kantonale Behörde zurück, sofern es die Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt für begründet erachtet. Daraus folgt, dass die Nichtigkeitsbeschwerde rein kassatorischer Natur ist und das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der Beschwerde darum nicht selber materiell neu entscheiden, also weder freisprechen noch schuldig erklären noch eine Strafe festsetzen noch eine Massnahme anordnen kann (vgl. Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N 734). Soweit deshalb in den Anträgen der Nichtigkeitsbeschwerde mehr verlangt wird als lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, namentlich soweit ein Freispruch von Schuld und Strafe beantragt ist, sind die entsprechenden Begehren unzulässig, und es kann insoweit auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden (vgl. Schweri, a.a.O., N 623).
Im Übrigen aber sind in Bezug auf die Nichtigkeitsbeschwerde die Sachurteilsvoraussetzungen gemäss Art. 268 ff. BStP erfüllt. Insbesondere handelt es sich beim angefochtenen Urteil des Luzerner Obergerichts um einen strafrechtlichen Entscheid, der auf Kantonsebene wegen der vorliegend vom Beschwerdeführer gerügten Verletzung eidgenössischen Rechts nicht mehr angefochten werden kann. Als von den kantonalen Behörden Verurteilter ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert. Diese hat er auch rechtzeitig erhoben. Vorbehältlich der eben gemachten Einschränkung ist daher auf die Nichtigkeitsbeschwerde einzutreten.
Im Übrigen aber sind in Bezug auf die Nichtigkeitsbeschwerde die Sachurteilsvoraussetzungen gemäss Art. 268 ff. BStP erfüllt. Insbesondere handelt es sich beim angefochtenen Urteil des Luzerner Obergerichts um einen strafrechtlichen Entscheid, der auf Kantonsebene wegen der vorliegend vom Beschwerdeführer gerügten Verletzung eidgenössischen Rechts nicht mehr angefochten werden kann. Als von den kantonalen Behörden Verurteilter ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert. Diese hat er auch rechtzeitig erhoben. Vorbehältlich der eben gemachten Einschränkung ist daher auf die Nichtigkeitsbeschwerde einzutreten.
3. Im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP), wobei die Sachverhaltsermittlungen der kantonalen Behörden vorliegend auch gar nicht bestritten sind (vgl. Beschwerdeschrift S. 3 Ziff. 1 ff.). Demnach steht für die ausserordentliche Kammer des Bundesgerichts verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer im März 1998 in seiner Funktion als Gesellschafter und Geschäftsführer der X._ GmbH die Internetadresse "www.bundesgericht.ch" bei der zentralen Registrierungsstelle Switch hat registrieren und reservieren lassen (vgl. im angefochtenen Urteil, S. 5 Ziff. 3.1.). Deswegen wurde er in der Folge im Kanton Luzern letztinstanzlich vom Obergericht verurteilt wegen Verstosses gegen Art. 6 des Wappenschutzgesetzes (WSG).
3. Im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP), wobei die Sachverhaltsermittlungen der kantonalen Behörden vorliegend auch gar nicht bestritten sind (vgl. Beschwerdeschrift S. 3 Ziff. 1 ff.). Demnach steht für die ausserordentliche Kammer des Bundesgerichts verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer im März 1998 in seiner Funktion als Gesellschafter und Geschäftsführer der X._ GmbH die Internetadresse "www.bundesgericht.ch" bei der zentralen Registrierungsstelle Switch hat registrieren und reservieren lassen (vgl. im angefochtenen Urteil, S. 5 Ziff. 3.1.). Deswegen wurde er in der Folge im Kanton Luzern letztinstanzlich vom Obergericht verurteilt wegen Verstosses gegen Art. 6 des Wappenschutzgesetzes (WSG).
4. Laut Art. 6 WSG dürfen die Worte "Eidgenossenschaft", "Bund", "eidgenössisch", "Kanton", "kantonal", "Gemeinde", "kommunal" oder Ausdrücke, die mit diesen Worten verwechselt werden können, weder für sich allein noch in Verbindung mit andern Worten benutzt werden, sofern diese Benutzung geeignet ist zur Täuschung über amtliche Beziehungen der Eidgenossenschaft, eines Kantons oder einer Gemeinde zum Benutzer oder zur Herstellung oder zum Vertrieb von Erzeugnissen.
4.1 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers beanstandet gegenüber dem angefochtenen Urteil des Obergerichts zunächst (Beschwerde S. 4 f. Ziff. 2), dass das blosse Reservieren und Registrierenlassen des Domainnamens "www.bundesgericht.ch" bei der Registrierungsstelle Switch noch nicht als Benutzen im Sinne von Art. 6 WSG gelten könne. Die tatbestandsmässige Handlung gemäss Art. 6 WSG verlange jedenfalls, dass die Benutzung eines Wortes geeignet sei zur Täuschung über amtliche Beziehungen der Eidgenossenschaft zum Benutzer des Wortes. Nicht ein absolutes Benutzungsverbot sei das Ziel der Norm, sondern die Einschränkung der Verwendung von Wörtern mit einer gewissen ,Öffentlichkeitswirkung', das heisst von solchen, die fälschlicherweise an eine offizielle Beziehung zur Eidgenossenschaft denken lassen können. Gerade weil aber der Beschwerdeführer unter der Internetadresse "www.bundesgericht.ch" kein Angebot aufgeschaltet habe, sei eine Täuschungseignung ausgeschlossen. Überdies suche ohnehin kein Internetbenutzer bei der Registrierungsstelle Switch nach Angeboten, sondern tue dies über die gängigen Suchmaschinen, weshalb es insofern auch an einem potentiellen Kreis an Opfern fehle, die durch die fragliche Internetadresse getäuscht werden könnten. Die Registrierung bzw. Reservierung des Domainnamens bei der Switch für sich alleine - ohne Aufschalten einer Website - sei daher lediglich Vorbereitungsarbeit und noch nicht ein Benutzen des Domainnamens.
Wird, wie vorliegend der Fall, eine Internetadresse bei der nationalen Registrierungsstelle Switch zur Registrierung angemeldet, so kommt es einer Wortklauberei gleich, hinterher geltend machen zu wollen, darin liege noch keine Benutzung des zur Eintragung gebrachten Domainnamens. Mit der Anmeldung eines Domainnamens nämlich wird dieser zugunsten des Anmelders monopolisiert und steht Dritten als Internetadresse ab sofort nicht mehr zur Verfügung. Der Erstanmelder eines Domainnamens benutzt diesen somit bereits von dessen Registrierung an, indem er ihn anderen als mögliche Internetadresse entzieht. Dabei ist nicht entscheidend, ob er unter der angemeldeten Adresse effektiv auch eine Homepage betreibt (vgl. zum Ganzen UA Fasz. 1 Beil. 48 S. 4). Die Benutzung der beanstandeten Internetadresse "www.bundesgericht.ch" wird schliesslich auch dadurch offensichtlich, dass gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz auf der Homepage der Registrierungsstelle Switch (www.switch.ch) der betreffende Domainname als reserviert vermerkt ist und zudem gleichenorts abgefragt werden kann, wer hinter dem registrierten Domainnamen steht. Hierbei ist unerheblich, inwieweit das Internet-Angebot der Switch effektiv genutzt wird. Im Übrigen bezeichnet sich sogar der Beschwerdeführer selber in der verbesserten Beschwerdeschrift vom 29. November 2002 (S. 6 oben) ausdrücklich als "Benutzer des Wortes Bundesgericht". Somit steht fest, dass der Beschwerdeführer im Lichte von Art. 6 WSG die Internetadresse "www.bundesgericht.ch" benutzt hat; seine dagegen vorgebrachte Rüge erweist sich daher als unbegründet.
4.2 Dass - wie schon im kantonalen Verfahren zutreffend erörtert wurde (vgl. im angefochtenen Entscheid S. 6 f. Ziff. 3.2.3. f., dort auch mit Hinweis auf den Entscheid des Amtsgerichts Hochdorf) - der Domainname "www.bundesgericht.ch" fraglos geeignet ist, eine Verbindung zwischen dem höchsten Schweizerischen Gericht als einer der drei Staatsgewalten (Judikative) und der X._ GmbH vorzutäuschen, wird auch vom Beschwerdeführer selber nicht grundsätzlich in Abrede gestellt (vgl. Beschwerde S. 5 Ziff. 3). Sein Hinweis jedoch, wonach andere Internetadressen mit dem Wortbestandteil "Bund" ebenfalls nicht immer zum dabei vermuteten Web-site-Betreiber führen, steht der erwähnten Täuschungswirkung von "www.bundesgericht.ch" nicht entgegen, sondern unterstreicht im Gegenteil diese noch zusätzlich. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist im vorliegenden Zusammenhang ferner auch nicht entscheidend, dass er unter der registrierten Internetadresse "www.bundesgericht.ch" gar keine Homepage betreibt (vgl. Beschwerde S. 4 Ziff. 2). Es mag zwar zutreffen, dass bei dieser Sachlage der "normale Internetuser" bei Verwendung der üblichen Suchmaschinen kaum auf die vom Beschwerdeführer registrierte Internetadresse stösst. Doch ändert dies nichts daran, dass bereits aufgrund der erfolgten Registrierung der fraglichen Internetadresse bei Switch ein für jedermann einsehbarer Konnex zwischen dem Beschwerdeführer und dem Bundesgericht suggeriert wird.
4.3 Der Beschwerdeführer bemängelt im Weiteren die vorinstanzliche Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Täuschung gemäss Art. 6 WSG. Nur weil es sich bei der X._ GmbH um ein Unternehmen der Computerbranche handle, müsse nach objektiven Gesichtspunkten noch lange nicht der Eindruck entstehen, dass sie Informatikdienstleistungen für das Bundesgericht erbringe oder den Internetauftritt für dieses vorzubereiten habe (Beschwerde S. 5 Ziff. 4).
Wohl hat die Vorinstanz durch einen entsprechenden Verweis auf das erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichts Hochdorf zusätzlich das Argument übernommen, mit der Verwendung der Internetadresse "www.bundesgericht.ch" könne dieser nun vom Beschwerdeführer als unrichtig dargestellte Eindruck entstehen (vgl. angefochtener Entscheid S. 6 Ziff. 3.2.3.). Allein darauf kommt es aber gar nicht an, ist doch unerheblich, was Dritte hinter der fraglichen Internetadresse effektiv vermuten. Denn wie oben dargelegt (Erw. 4.2) und wie auch die Vorinstanz vorweg zutreffend festgehalten hat, ist die Internetadresse "www.bundesgericht.ch" bereits an sich täuschend, indem diese fälschlicherweise an eine amtliche Beziehung zwischen dem Bundesgericht und der X._ GmbH glauben lässt. Damit ist eine Täuschung im Sinne von Art. 6 WSG erstellt (vgl. <ref-ruling> E. 1c). Welcher Art die suggerierte amtliche Beziehung sein könnte, ist dabei nicht massgebend. Somit erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers auch in diesem Punkt als nicht stichhaltig.
Wohl hat die Vorinstanz durch einen entsprechenden Verweis auf das erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichts Hochdorf zusätzlich das Argument übernommen, mit der Verwendung der Internetadresse "www.bundesgericht.ch" könne dieser nun vom Beschwerdeführer als unrichtig dargestellte Eindruck entstehen (vgl. angefochtener Entscheid S. 6 Ziff. 3.2.3.). Allein darauf kommt es aber gar nicht an, ist doch unerheblich, was Dritte hinter der fraglichen Internetadresse effektiv vermuten. Denn wie oben dargelegt (Erw. 4.2) und wie auch die Vorinstanz vorweg zutreffend festgehalten hat, ist die Internetadresse "www.bundesgericht.ch" bereits an sich täuschend, indem diese fälschlicherweise an eine amtliche Beziehung zwischen dem Bundesgericht und der X._ GmbH glauben lässt. Damit ist eine Täuschung im Sinne von Art. 6 WSG erstellt (vgl. <ref-ruling> E. 1c). Welcher Art die suggerierte amtliche Beziehung sein könnte, ist dabei nicht massgebend. Somit erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers auch in diesem Punkt als nicht stichhaltig.
5. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird ferner geltend gemacht, die kantonalen Instanzen hätten bei der Bemessung der Busse den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers zu wenig Rechnung getragen. Als Sozialhilfeempfänger erhalte er lediglich 1'940 Franken im Monat, so dass die gegen ihn verhängte Busse von 2'000 Franken eine ganze Monatsrente aufzehre (Beschwerde S. 6 Ziff. 5). Zudem habe die Vorinstanz bei der Gewichtung des Verschuldens auch nicht berücksichtigt, dass es zunächst das Bundesgericht selber war, welches dem Beschwerdeführer eine Offerte zur Übernahme der Internetadresse unterbreitet habe und der Beschwerdeführer erst als Folge davon für die Freigabe der Adresse eine Entschädigung von 30'000 Franken verlangt habe. Alles in allem soll daher die Vorinstanz nach Ansicht des Beschwerdeführers bei der Strafzumessung gegen Art. 63 des schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) verstossen haben (Beschwerde S. 6 f. Ziff. 5 bis 8).
5.1 Gemäss <ref-law> bemisst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters. Gemäss bundesgerichtlicher Praxis bezieht sich der Begriff des Verschuldens im Sinne der eben genannten Bestimmung auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Im Rahmen der sog. "Tatkomponente" sind insbesondere folgende Faktoren zu beachten: das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen. Die "Täterkomponente" umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren. Geldstrafen bemisst der Richter je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters relevant sind namentlich sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb sowie sein Alter und seine Gesundheit (<ref-law>). Einerseits hat sich der Strafrichter an diese gesetzlichen Vorgaben zu halten. Anderseits steht ihm bei der Gewichtung der einzelnen Strafzumessungskomponenten innerhalb des jeweiligen Strafrahmens ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in das Ermessen des kantonalen Sachrichters nur eingreifen, wenn dieser den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. (in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens) falsch gewichtet hat (vgl. <ref-ruling> E. 6; <ref-ruling> E. 2a und 2c; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen).
5.2 Art. 13 Abs. 1 WSG sieht bei einer Zuwiderhandlung gegen das Wappenschutzgesetz als Strafe Busse bis zu 5'000 Franken und/oder Haft bis zu zwei Monate vor. Die im angefochtenen Entscheid ausgefällte Strafe liegt demnach innerhalb dieses Strafrahmens. Bei der Strafzumessung hat die Vorinstanz entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers durchaus beachtet, dass dieser wirtschaftlich nicht auf Rosen gebettet ist. Die Vorinstanz erwähnt jedenfalls ausdrücklich dessen "desolate finanzielle Verhältnisse" und "prekäre Einkommenssituation" (angefochtener Entscheid S. 9 Ziff. 4.3.). Dass sie dabei nicht abgeklärt hat, welcher Art und wie hoch dessen Sozialbezüge sind, gereicht ihr nicht zum Vorwurf. Denn im vorliegenden Kontext impliziert schon die alleinige Feststellung, der Beschwerdeführer sei Sozialhilfebezüger (a.a.O., Ziff. 4.3.), dessen wenig vorteilhafte Einkommens- und Vermögenssituation. Damit stösst die Rüge, wonach die Vorinstanz die angespannte wirtschaftliche Lage des Beschwerdeführers nicht gewürdigt und damit einen für die Strafzumessung wesentlichen Gesichtspunkt ausser Acht gelassen hätte, ins Leere. Unerfindlich ist endlich auch, inwiefern der Umstand, dass sich das Bundesgericht anfänglich um eine einvernehmliche Lösung bemüht und dem Beschwerdeführer für die Freigabe der strittigen Internetadresse aus Kulanz einen Unkostenbeitrag von 200 Franken angeboten hat, auf das Verschulden des Beschwerdeführers einen Einfluss haben sollte.
5.2 Art. 13 Abs. 1 WSG sieht bei einer Zuwiderhandlung gegen das Wappenschutzgesetz als Strafe Busse bis zu 5'000 Franken und/oder Haft bis zu zwei Monate vor. Die im angefochtenen Entscheid ausgefällte Strafe liegt demnach innerhalb dieses Strafrahmens. Bei der Strafzumessung hat die Vorinstanz entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers durchaus beachtet, dass dieser wirtschaftlich nicht auf Rosen gebettet ist. Die Vorinstanz erwähnt jedenfalls ausdrücklich dessen "desolate finanzielle Verhältnisse" und "prekäre Einkommenssituation" (angefochtener Entscheid S. 9 Ziff. 4.3.). Dass sie dabei nicht abgeklärt hat, welcher Art und wie hoch dessen Sozialbezüge sind, gereicht ihr nicht zum Vorwurf. Denn im vorliegenden Kontext impliziert schon die alleinige Feststellung, der Beschwerdeführer sei Sozialhilfebezüger (a.a.O., Ziff. 4.3.), dessen wenig vorteilhafte Einkommens- und Vermögenssituation. Damit stösst die Rüge, wonach die Vorinstanz die angespannte wirtschaftliche Lage des Beschwerdeführers nicht gewürdigt und damit einen für die Strafzumessung wesentlichen Gesichtspunkt ausser Acht gelassen hätte, ins Leere. Unerfindlich ist endlich auch, inwiefern der Umstand, dass sich das Bundesgericht anfänglich um eine einvernehmliche Lösung bemüht und dem Beschwerdeführer für die Freigabe der strittigen Internetadresse aus Kulanz einen Unkostenbeitrag von 200 Franken angeboten hat, auf das Verschulden des Beschwerdeführers einen Einfluss haben sollte.
6. Abschliessend wird in der Beschwerdeeingabe darauf hingewiesen, der Beschwerdeführer hätte während des ganzen Prozesses die Vornahme einer psychiatrischen Begutachtung beantragt, wobei ihm diesfalls dann, da er [der Beschwerdeführer] zur Zeit therapiert werde, eine nur beschränkte Urteilsfähigkeit attestiert worden wäre (Beschwerde S. 7 Ziff. 9). Ob der Beschwerdeführer damit sinngemäss die Rüge der Verletzung von Art. 11, 13 und 63 StGB geltend macht, kann hier allerdings offen bleiben. Denn der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb das Obergericht die Notwendigkeit einer Begutachtung zu Unrecht verneint habe. Auch in seiner selbst verfassten Eingabe vom 1. April 2002 (dort S. 2 Ziff. III 4) erklärt er nur, in einem anderen Verfahren begutachtet worden zu sein und was sein Anwalt daraus geschlossen habe. Damit ist nicht dargelegt, weshalb das Obergericht im Sinne von <ref-law> Zweifel an seiner Zurechnungsfähigkeit hätte haben müssen. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
6. Abschliessend wird in der Beschwerdeeingabe darauf hingewiesen, der Beschwerdeführer hätte während des ganzen Prozesses die Vornahme einer psychiatrischen Begutachtung beantragt, wobei ihm diesfalls dann, da er [der Beschwerdeführer] zur Zeit therapiert werde, eine nur beschränkte Urteilsfähigkeit attestiert worden wäre (Beschwerde S. 7 Ziff. 9). Ob der Beschwerdeführer damit sinngemäss die Rüge der Verletzung von Art. 11, 13 und 63 StGB geltend macht, kann hier allerdings offen bleiben. Denn der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb das Obergericht die Notwendigkeit einer Begutachtung zu Unrecht verneint habe. Auch in seiner selbst verfassten Eingabe vom 1. April 2002 (dort S. 2 Ziff. III 4) erklärt er nur, in einem anderen Verfahren begutachtet worden zu sein und was sein Anwalt daraus geschlossen habe. Damit ist nicht dargelegt, weshalb das Obergericht im Sinne von <ref-law> Zweifel an seiner Zurechnungsfähigkeit hätte haben müssen. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten und die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen ist, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang wird der Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP), wobei ihm allerdings für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden ist.
Die dem Beschwerdeführer zuerkannte unentgeltliche Rechtspflege beinhaltet ebenso die (einstweilige) Übernahme seiner Anwaltskosten durch die Bundesgerichtskasse (Art. 152 Abs. 2 OG). Bei dem hier nach Massgabe des bundesgerichtlichen Tarifs über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.119.1) festzulegenden Anwaltshonorar ist zu beachten, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ausdrücklich nur gestützt auf Art. 273 Abs. 2 BStP Gelegenheit erhalten hatte, die Beschwerdeeingabe seines Mandanten vom 18. März beziehungsweise 1. April 2002 zu verbessern (siehe dazu schon oben Erw. 1). Insoweit er daher in der Folge auch eine staatsrechtliche Beschwerdeschrift verfasst hatte, erfolgte dies ausserhalb seines Mandats, und die betreffenden Aufwendungen sind von der Gewährung der unentgeltlichen Vertretung nicht gedeckt. Es besteht demzufolge kein Rechtsgrund, ihn dafür zu entschädigen. Für die Nichtigkeitsbeschwerde alleine erscheint eine Entschädigung für den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers von 2'500 Franken (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.- wird dem Beschwerdeführer auferlegt, indessen vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.- wird dem Beschwerdeführer auferlegt, indessen vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Patrick Stach, St. Gallen, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500.- aus der Bundesgerichtskasse entrichtet.
4. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Patrick Stach, St. Gallen, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500.- aus der Bundesgerichtskasse entrichtet.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Glarus, 2. September 2003
Lausanne, 2. September 2003
Im Namen der ausserordentlichen Kammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '12b5e271-fa2d-4e74-bff9-96dd6bd60eae', 'f70890c8-1e00-4548-b07f-77c992903549'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
0c346ed3-468d-4050-a04b-f8acb6d2f779 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 16. August 2001 schloss A._ (Kläger) mit der B._ AG (Beklagte) einen Arbeitsvertrag, welcher einen früheren Vertrag vom 21. Februar 2000 ersetzte. Das monatliche Bruttosalär wurde auf Fr. 11'000.-- festgesetzt. Am 11. Februar 2002 kündete die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos.
A. Am 16. August 2001 schloss A._ (Kläger) mit der B._ AG (Beklagte) einen Arbeitsvertrag, welcher einen früheren Vertrag vom 21. Februar 2000 ersetzte. Das monatliche Bruttosalär wurde auf Fr. 11'000.-- festgesetzt. Am 11. Februar 2002 kündete die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos.
B. Am 7. Juli 2003 beantragte der Kläger dem Bezirksgericht Arlesheim, die Beklagte sei zu verurteilen, ihm zufolge ungerechtfertigter fristloser Kündigung Fr. 68'700.-- zuzüglich Zins zu bezahlen. Mit Urteil vom 4. Mai 2004 hiess das Bezirksgericht Arlesheim die Klage teilweise gut und verurteilte die Beklagte, dem Kläger Fr. 23'620.-- zuzüglich Zins zu bezahlen. Dagegen erhob der Kläger Appellation und die Beklagte Anschlussappellation beim Kantonsgericht Basel-Landschaft. Mit Urteil vom 15. März 2005 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Appellation ab, hiess die Anschlussappellation gut und wies die Klage ab.
B. Am 7. Juli 2003 beantragte der Kläger dem Bezirksgericht Arlesheim, die Beklagte sei zu verurteilen, ihm zufolge ungerechtfertigter fristloser Kündigung Fr. 68'700.-- zuzüglich Zins zu bezahlen. Mit Urteil vom 4. Mai 2004 hiess das Bezirksgericht Arlesheim die Klage teilweise gut und verurteilte die Beklagte, dem Kläger Fr. 23'620.-- zuzüglich Zins zu bezahlen. Dagegen erhob der Kläger Appellation und die Beklagte Anschlussappellation beim Kantonsgericht Basel-Landschaft. Mit Urteil vom 15. März 2005 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Appellation ab, hiess die Anschlussappellation gut und wies die Klage ab.
C. Mit Berufung vom 9. Mai 2005 beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 15. März 2005 sei aufzuheben, und die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 33'000.-- zuzüglich Zins zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten; eventualiter sei die Berufung abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung ist binnen 30 Tagen, vom Eingang der schriftlichen Mitteilung des angefochtenen Entscheides an gerechnet, bei der Behörde einzulegen, die den Entscheid gefällt hat (Art. 54 Abs. 1 OG). Im vorliegenden Fall hat der Kläger das angefochtene Urteil am 8. April 2005 in Empfang genommen. Die Berufungsfrist lief am 8. Mai 2005 ab. Da der letzte Tag dieser Frist auf einen Sonntag fiel, endete sie erst am Montag, den 9. Mai 2005 (Art. 32 Abs. 2 OG). Die Berufung datiert vom 9. Mai 2005. Der Poststempel auf dem Briefumschlag trägt jedoch das Datum des 10. Mai 2005. Zur Frage der Rechtzeitigkeit der Postaufgabe verweist der Kläger in der Berufungsbegründung auf zwei Zeugen. Auf Verlangen des Bundesgerichtes reichte der Vertreter des Klägers schriftliche Erklärungen von C._ und D._ ein, die übereinstimmend bestätigten, dass die Berufungsschrift am 9. Mai 2005 um ca. 22.00 Uhr in den Briefkasten geworfen worden sei. Diese Darstellung erscheint plausibel. Wenn die Sendung am späten Abend des 9. Mai 2005 in den Briefkasten geworfen wurde, konnte der Umschlag erst am Folgetag, dem 10. Mai 2005, abgestempelt werden. Da es keinen Anlass gibt, an den schriftlichen Bestätigungen der erwähnten Personen zu zweifeln, kann davon ausgegangen werden, dass der Brief am 9. Mai 2005 innert Frist der Post aufgegeben wurde. Die Berufung hat daher als rechtzeitig zu gelten. Die Einvernahme der betreffenden Personen als Zeugen erübrigt sich.
1. Die Berufung ist binnen 30 Tagen, vom Eingang der schriftlichen Mitteilung des angefochtenen Entscheides an gerechnet, bei der Behörde einzulegen, die den Entscheid gefällt hat (Art. 54 Abs. 1 OG). Im vorliegenden Fall hat der Kläger das angefochtene Urteil am 8. April 2005 in Empfang genommen. Die Berufungsfrist lief am 8. Mai 2005 ab. Da der letzte Tag dieser Frist auf einen Sonntag fiel, endete sie erst am Montag, den 9. Mai 2005 (Art. 32 Abs. 2 OG). Die Berufung datiert vom 9. Mai 2005. Der Poststempel auf dem Briefumschlag trägt jedoch das Datum des 10. Mai 2005. Zur Frage der Rechtzeitigkeit der Postaufgabe verweist der Kläger in der Berufungsbegründung auf zwei Zeugen. Auf Verlangen des Bundesgerichtes reichte der Vertreter des Klägers schriftliche Erklärungen von C._ und D._ ein, die übereinstimmend bestätigten, dass die Berufungsschrift am 9. Mai 2005 um ca. 22.00 Uhr in den Briefkasten geworfen worden sei. Diese Darstellung erscheint plausibel. Wenn die Sendung am späten Abend des 9. Mai 2005 in den Briefkasten geworfen wurde, konnte der Umschlag erst am Folgetag, dem 10. Mai 2005, abgestempelt werden. Da es keinen Anlass gibt, an den schriftlichen Bestätigungen der erwähnten Personen zu zweifeln, kann davon ausgegangen werden, dass der Brief am 9. Mai 2005 innert Frist der Post aufgegeben wurde. Die Berufung hat daher als rechtzeitig zu gelten. Die Einvernahme der betreffenden Personen als Zeugen erübrigt sich.
2. Im vorliegenden Fall ist die Gültigkeit der fristlosen Kündigung umstritten.
2.1 Nach <ref-law> kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich frei, übt dabei aber Zurückhaltung (im Einzelnen <ref-ruling> E. 3.1 S. 220 m.w.H.). Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sei, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Andrerseits wird vorausgesetzt, dass sie tatsächlich zu einer entsprechenden Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwer, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (<ref-ruling> E. 3.1 S. 220 f. m.w.H.).
2.2 Das Kantonsgericht hält die genannten Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung aus zwei Gründen für gegeben. Einerseits habe der Kläger mit der Firma E._ Inc. (nachfolgend: EX._) - der Exportpartnerin der Beklagten - Verhandlungen über das von der F._ AG vertriebene Produkt "X._" geführt. Durch diese Nebenerwerbstätigkeit, die gegen Verwarnungen vom 19. März und 19. Oktober 2001, gegen den Arbeitsvertrag vom 16. August 2001 sowie gegen die gesetzliche und vertragliche Treuepflicht des Arbeitnehmers verstossen habe, sei dem Vertrauensverhältnis der Parteien die notwendige Grundlage entzogen, so dass es der Beklagten nicht mehr zumutbar gewesen sei, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Andrerseits sei zu berücksichtigen, dass der Beklagten nach der fristlosen Kündigung zur Kenntnis gelangt sei, dass sie vom Kläger insoweit konkurrenziert worden sei, als dieser die Registrierung des Produktes "Z._" der Firma EX._ für den ägyptischen Markt vorbereitet habe, obwohl dieses Präparat die dortigen Produkte der Beklagten (z.B. XY._ und Y._) direkt konkurrenziert habe. Auch dieser nachträglich bekannt gewordene Umstand dürfe unter bestimmten - hier gegebenen - Umständen (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 314 m.w.H.) bei der Beurteilung der Gültigkeit der fristlosen Kündigung mitberücksichtigt werden.
2.3 Mit der vorliegenden Berufung macht der Kläger nicht geltend, das Kantonsgericht habe bei der Beurteilung der Gültigkeit der fristlosen Kündigung das ihr zustehende Ermessen verletzt und daher gegen <ref-law> verstossen. Vielmehr beschränkt er sich darauf, geltend zu machen, die Vorinstanz habe die in <ref-law> aufgestellte Beweisregel verletzt, indem sie auf reine Parteibehauptungen abgestellt habe. Einerseits habe das Kantonsgericht <ref-law> dadurch verletzt, dass es allein aufgrund der Behauptung der Beklagten als bewiesen erachtet habe, der Kläger sei während der Dauer des Arbeitsverhältnisses in Bezug auf die Registrierung des von der Firma EX._ vertriebenen Produktes "Z._" für den ägyptischen Markt tätig geworden. Andrerseits habe das Kantonsgericht <ref-law> dadurch verletzt, dass auf die Behauptung der Beklagten abgestellt worden sei, dem Kläger seien Verhandlungen mit der Firma EX._ bezüglich des Produktes "X._" untersagt worden und diese Verhandlungen hätten nicht im Interesse der Beklagten gestanden.
2.4 Gemäss <ref-law> hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Diese Bestimmung regelt die Verteilung der Beweislast. Als Korrelat zur Beweislast leitet das Bundesgericht aus <ref-law> das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden. Demgegenüber schreibt <ref-law> dem Sachrichter nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (<ref-ruling> E. 3c S. 223 m.w.H.).
2.5 Die Frage, ob sich der Kläger während der Dauer des per 11. Februar 2002 gekündigten Arbeitsverhältnisses oder im Anschluss daran um die Registrierung des von der Firma EX._ vertriebenen Produktes "Z._" bemüht hatte, betrifft die tatsächlichen Verhältnisse. Die Vorinstanz ist aufgrund einer Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, dass der Kläger noch während der Dauer des Anstellungsverhältnisses für die EX._ tätig wurde. Erstens habe die EX._ dem Kläger am 23. April 2002 - d.h. nur etwas mehr als zwei Monate nach der fristlosen Kündigung - die notwendigen Dokumente zur Registrierung von "Z._" zukommen lassen. Zweitens sei der Kläger schon am 19. Oktober 2001 von der Beklagten schriftlich aufgefordert worden, nicht ohne deren Wissen mit EX._ über das Präparat "Z._" zu verhandeln. Drittens seien die Unterlagen, welche der Kläger zur Registrierung des Produktes "Z._" benötigt habe, zu seinen Handen an die Beklagte gesandt worden, was nur damit erklärt werden könne, dass die unzulässigen Aktivitäten des Klägers in einem Zeitpunkt erfolgten, als dieser noch bei der Beklagten angestellt gewesen sei. Und viertens hätten sich die Unterlagen für die Registrierung nach den glaubhaften Aussagen des Klägers in einem sehr fortgeschrittenen Stadium befunden. Diese Begründung belegt, dass die Feststellung des Kantonsgerichtes, der Kläger sei während der Dauer des Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf die Registrierung des Präparats "Z._" tätig geworden, auf einer Beweiswürdigung beruht. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass unbesehen auf die - bestrittenen - Behauptungen des Klägers abgestellt und dadurch <ref-law> verletzt worden sei. Im Übrigen ist auf die Berufung insoweit nicht einzutreten, als sie sich gegen die Beweiswürdigung wendet. Wie erwähnt kann die Beweiswürdigung im Berufungsverfahren nicht überprüft werden.
2.6 Auch in Bezug auf die Frage, ob der Kläger berechtigt gewesen war, mit der Firma EX._ über das Produkt "X._" zu verhandeln, liegt keine Verletzung von <ref-law> vor. Diese Thematik betrifft den Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages, letztlich also eine Auslegungsfrage. Das ergibt sich auch daraus, dass sich der Kläger unter dem Titel "Seltsamkeiten des Arbeitsvertrages" eingehend zum Inhalt des Vertrages äussert. Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (<ref-law>). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Während das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Überprüfung im Beweisverfahren entzogen ist (<ref-ruling> E. 2.4 S. 707, 121 III 118 E. 4b/aa S. 123, m.w.H.). Im vorliegenden Fall ist das angefochtene Urteil so zu verstehen, dass die Vorinstanz aufgrund einer Beweiswürdigung einen tatsächlichen Konsens in dem Sinn festgestellt hat, dass der Kläger nicht berechtigt war, ohne das Wissen und das Einverständnis der Beklagten mit EX._ über das Produkt "X._" zu verhandeln. Diese Feststellung über den tatsächlich vereinbarten Vertragsinhalt hat die Vorinstanz im Rahmen einer Beweiswürdigung aufgrund von mehreren Dokumenten - der Ermahnung vom 19. März 2001, dem Anstellungsvertrag vom 16. August 2001 und der Verwarnung vom 19. Oktober 2001 - getroffen. Auch in diesem Zusammenhang kann somit keine Rede davon sein, dass unbesehen auf die - bestrittenen - Behauptungen des Klägers abgestellt und dadurch <ref-law> verletzt worden sein soll. Soweit sich der Kläger mit seinen Beanstandungen gegen die Beweiswürdigung wendet, kann auf die Berufung aus den erwähnten Gründen nicht eingetreten werden.
2.7 Nur der Vollständigkeit halber ist nochmals festzuhalten, dass der Kläger nicht beanstandet, dass ein Arbeitnehmer, der einer unzulässigen Nebenerwerbstätigkeit nachgeht (im Zusammenhang mit dem Produkt "X._") und den Arbeitgeber konkurrenziert (im Zusammenhang mit der Registrierung des Präparats "Z._"), einen wichtigen Grund setzt, welcher dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. Eine Verletzung von <ref-law> wird somit nicht gerügt.
2.7 Nur der Vollständigkeit halber ist nochmals festzuhalten, dass der Kläger nicht beanstandet, dass ein Arbeitnehmer, der einer unzulässigen Nebenerwerbstätigkeit nachgeht (im Zusammenhang mit dem Produkt "X._") und den Arbeitgeber konkurrenziert (im Zusammenhang mit der Registrierung des Präparats "Z._"), einen wichtigen Grund setzt, welcher dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. Eine Verletzung von <ref-law> wird somit nicht gerügt.
3. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
3. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
3. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. August 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['548e5837-3a2c-4ee2-9613-6c39b1315928', '548e5837-3a2c-4ee2-9613-6c39b1315928', '64101219-ece1-4155-85ed-c5715ff8d7ae', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'f9ebc5d1-6d63-4715-a569-fa7416a35a4e'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0c367dfd-913d-4a35-80a9-4bf7e0e4fdaa | 2,013 | fr | Vu:
la lettre du 13 mars 2013 par laquelle R._ a déclaré retirer le recours interjeté le 31 janvier précédent (timbre postal) contre le jugement du Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, du 13 décembre 2012, | considérant:
que la cause doit être rayée du rôle en application des art. 32 al. 2 et 71 LTF, en relation avec l'<ref-law>,
qu'il se justifie de statuer sans frais judiciaires (<ref-law>), | par ces motifs, le Juge unique ordonne:
1. La cause est radiée du rôle par suite de retrait du recours.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. La présente ordonnance est communiquée aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 14 mars 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Borella
Le Greffier: Cretton | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
0c3736fa-33ba-465e-aae3-252f184384f6 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. X._ (Ehefrau) und Y._ (Ehemann) sind die Eltern einer Tochter namens Z._ (geb. 2005). Per 1. März 2006 hoben die Eheleute den gemeinsamen Haushalt auf. Seither lebt die Ehefrau mit zwei vorehelichen Kindern in der Dominikanischen Republik. Mit Gesuch vom 23. Januar 2007 leitete sie vor dem Richteramt Solothurn-Lebern ein Eheschutzverfahren ein.
B. B.a Mit Urteil vom 23. März 2007 verpflichtete der Amtsgerichtspräsident des Richteramtes Solothurn-Lebern den Ehemann, mit Wirkung ab 1. März 2006 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 700.-- zuzüglich Kinderzulagen für die Tochter und von Fr. 500.-- für die Ehefrau zu bezahlen.
B.b Gegen dieses Urteil erhob der Ehemann am 5. April 2007 Rekurs an das Obergericht des Kantons Solothurn und beantragte, er sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Ehefrau monatlich höchstens Fr. 190.-- und an den Unterhalt der Tochter höchstens Fr. 150.--, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen. Mit Urteil vom 27. Juni 2007 verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn den Ehemann in teilweiser Gutheissung des Rekurses, rückwirkend ab 1. März 2006 für die Tochter einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 250.--, zuzüglich allfällig bezogene Kinderzulagen, zu bezahlen. Im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen, namentlich soweit der Ehemann die Herabsetzung der Unterhaltsleistung für die Ehefrau beantragt hatte. Die Gerichtskosten wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und die Parteikosten wettgeschlagen. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde der Anteil der Beschwerdeführerin an den Gerichtskosten vom Staat Solothurn übernommen und dem unentgeltlichen Anwalt zulasten der Staatskasse eine Entschädigung von Fr. 1'230.-- ausgerichtet.
C. Die Ehefrau (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 25. Juli 2007 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 27. Juni 2007 sei aufzuheben und der Ehemann (nachfolgend: Beschwerdegegner) zu verurteilen, ihr mit Wirkung ab 1. März 2006 für die Tochter Z._ einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 700.--, zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen, zu bezahlen, alles unter Anrechnung bereits bezahlter Unterhaltsbeiträge. Zudem sei der Beschwerdegegner zu den Gerichts- und Parteikosten der Vorinstanz zu verurteilen.
In seiner Vernehmlassung vom 16. April 2008 beantragt der Beschwerdegegner Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Solothurn beantragt Abweisung der Beschwerde.
D. In einer separat begründeten Eingabe ersucht die Beschwerdeführerin zudem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein Entscheid betreffend Eheschutzmassnahmen (<ref-law>), wobei vor Bundesgericht einzig noch der Unterhaltsbeitrag an die gemeinsame Tochter der Parteien strittig ist. Damit liegt eine vermögensrechtliche Zivilsache vor, die grundsätzlich nur bei einem Streitwert von mindestens Fr. 30'000.-- mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden kann (<ref-law>; vgl. Urteil 5D_60/2007 vom 9. August 2007, E. 1.2; Urteil 5 A_108/2007 vom 11. Mai 2007, E. 1.2).
1.2 Der Beschwerdegegner bestreitet die Erreichung der Streitwertgrenze. Er habe am 3. März 2008 Klage auf Scheidung eingereicht, weshalb jetzt der Scheidungsrichter für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen zuständig sei. Mithin betreffe das vorliegende Verfahren einen Zeitraum von lediglich 24 Monaten, was bei einer Differenz von Fr. 450.-- pro Monat einen Streitwert von Fr. 10'800.-- ergebe. Zudem habe er gestützt auf das erstinstanzliche Urteil vom März 2006 bis Juli 2007 insgesamt Fr. 7'650.-- zuviel bezahlt. Schliesslich habe er der Beschwerdeführerin im Rahmen der Trennung Fr. 5'500.-- für die Eröffnung eines Coiffeursalons und Fr. 4'000.-- als Handgeld vor ihrer Abreise in die Dominikanische Republik übergeben. Damit reduziere sich der Streitwert um Fr. 17'150.--.
Gemäss <ref-law> berechnet sich der Streitwert nach dem Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben sind. Als Wert wiederkehrender Leistungen gilt der Kapitalwert. Bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen Leistung (<ref-law>). Stichtag für die Berechnung des Streitwerts ist mithin das Datum des angefochtenen Entscheids. Dieser Stichtag gilt auch für die Beurteilung der Frage, ob die Dauer der wiederkehrenden Leistungen ungewiss bzw. unbeschränkt ist. Danach eingetretene, veränderte tatsächliche Verhältnisse bleiben unberücksichtigt. Dies gilt namentlich dann, wenn - wie vorliegend - zu einem späteren Zeitpunkt Ehescheidungsklage eingereicht wird, zumal vor der Einleitung eines Scheidungsverfahrens erlassene Eheschutzmassnahmen weitergelten, bis sie gegebenenfalls durch spätere ersetzt werden (<ref-ruling> E. 2 S. 61, mit Hinweisen). Ebensowenig vermögen gestützt auf ein erstinstanzliches Urteil allenfalls zuviel bezahlte Unterhaltsbeiträge etwas an der Berechnung des Streitwertes zu ändern. Dies gilt hier umso mehr, als die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde im Ergebnis die Wiedereinsetzung des erstinstanzlichen Urteils anbegehrt, was - wenn sie obsiegt - bedeuten würde, dass der Beschwerdegegner nicht zuviel bezahlt hat.
Streitig ist vorliegend eine Differenz von Fr. 450.-- pro Monat, was Fr. 5'400.-- pro Jahr ausmacht. Weil die Unterhaltsleistungen für eine unbeschränkte Dauer ausgesprochen wurden, ist die einjährige Leistung zwanzigfach zu kapitalisieren. Mithin beträgt der Streitwert Fr. 108'000.--, womit der in <ref-law> statuierte Mindestbetrag von Fr. 30'000.-- offenkundig überschritten ist.
1.3 Entschieden hat das Obergericht als letzte kantonale Instanz (<ref-law>) teilweise gegen die Beschwerdeführerin, die mit ihrem Antrag, die Unterhaltsbeiträge für die Tochter nicht herabzusetzen, unterlegen und deshalb zur Beschwerde berechtigt ist (<ref-law>).
1.4 Die Eheschutzmassnahme, die den Unterhalt für die Dauer des Getrenntlebens festlegt, ist ein Endentscheid (<ref-law>) und eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von <ref-law>, so dass die Beschwerdegründe auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt sind (<ref-ruling> E. 5). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft die Verletzung von Grundrechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Es gilt das Rügeprinzip entsprechend der bisherigen Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde. In der Beschwerdeschrift ist deshalb zumindest in erkennbarer Weise anzuführen, welches Grundrecht verletzt sein soll, und kurz darzulegen, worin die behauptete Verletzung besteht (<ref-ruling> E. 6). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur vorgebracht werden, soweit erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Entsprechendes gilt auch für neue rechtliche Vorbringen (<ref-ruling> E. 2).
1.5 Auf die fristgerecht (<ref-law>) erhobene Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden.
2. 2.1 Die Vorinstanz ermittelte für die Beschwerdeführerin einen Bedarf von insgesamt Fr. 3'200.-- (Grundbeträge Fr. 1'250.--, Wohnkosten Fr. 1'250.-- [für zwei Personen], Krankenkasse Fr. 250.-- und Steuern Fr. 200.--) und errechnete dem Bedarf entsprechend Alimente von Fr. 1'000.--, zuzüglich Kinderzulagen, für die Tochter und von Fr. 2'200.-- für die Beschwerdeführerin. Ergänzend erwog sie sodann, indessen seien die Lebenshaltungskosten in der Dominikanischen Republik erheblich niedriger als in der Schweiz. Die Kaufkraft eines US$ betrage 3.06 in der Dominikanischen Republik und 0.7 in der Schweiz. Mit einem US$ (recte: CHF) könne man in der Dominikanischen Republik somit rund 4.4 mal mehr Waren und Dienstleistungen erstehen. Um dort den gleichen Lebensstandart wie in der Schweiz pflegen zu können, benötige die Beschwerdeführerin folglich 4.4 mal weniger Geld, weshalb der Unterhaltsanspruch von Ehefrau und Tochter rund Fr. 750.-- (= Fr. 3'200 : 4.4) betrage. Unter Berücksichtigung der Lebenshaltungskosten hat die Vorinstanz einen Unterhaltsbeitrag für die Beschwerdeführerin persönlich von Fr. 500.-- und einen solchen für die Tochter von Fr. 250.--, zuzüglich Kinderzulagen, festgesetzt.
2.2 Die Beschwerdeführerin wendet nichts gegen die vorinstanzlichen Berechnungen ein, soweit diese einen Bedarf von Fr. 3'200.-- für Mutter und Kind ermittelt hat. Hingegen beanstandet sie die anteilsmässige Reduktion der Unterhaltsbeiträge anhand des Kaufkraftindexes. Diese Reduktion trage dem Umstand nicht Rechnung, dass sie allein schon ausgewiesene Wohnkosten von Fr. 575.-- pro Monat zu bestreiten habe und ihr überdies ein Anspruch auf Beibehaltung des Lebensstandards zustehe, wie er während der Ehe in der Schweiz geführt worden sei. Wenn die Mehrheit ihrer Landsleute in ärmlichen Behausungen lebten, welche tatsächlich zu einem tieferen Mietzins erhältlich seien, dann heisse dies nicht, dass sie und die gemeinsame Tochter ebenfalls so leben müssten. So oder so sei der geltend gemachte Mietzins noch deutlich tiefer, als er in der Schweiz üblich sei. Im Weiteren setzt die Beschwerdeführerin auseinander, nach Abzug der Wohnkosten verbleibe ihr - unter Anrechnung der Kinderzulagen - noch ein Betrag von Fr. 335.--, welcher auch in der Dominikanischen Republik nicht ausreiche, um die Kosten zu decken. Gemäss der Berechnungsmethode der Vorinstanz entspreche diese Summe in der Schweiz einem Betrag von Fr. 1'474.--. Demgegenüber billige ihr die Vorinstanz ein schweizerisches Existenzminimum, nach Abzug der Wohnkosten, von Fr. 1'950.-- zu. Bei einer Berücksichtigung der tatsächlichen Wohnkosten vermöge sie vom zugesprochenen Unterhaltsbeitrag ihr Existenzminimum und das ihrer Tochter nicht zu bestreiten. Indem die Vorinstanz die ausgewiesenen Wohnkosten nicht beachte, lasse diese entscheidende Tatsachen, nämlich den eingereichten Mietvertrag, ausser Acht, ohne dies freilich zu begründen. Der vorinstanzliche Entscheid sei deshalb willkürlich und wegen Verletzung von <ref-law> aufzuheben.
Zusammengefasst führt der Beschwerdegegner seinerseits aus, die Vorinstanz habe der Beschwerdeführerin ohnehin mehr zugesprochen als ein korrekt berechneter Notbedarf, sodass von Willkür keine Rede sein könne.
2.3 Ein Entscheid ist dann willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 178, mit Hinweisen).
Es trifft zu, dass die Vorinstanz die ausgewiesenen Wohnkosten von Fr. 575.-- pro Monat ohne Begründung nicht berücksichtigt hat. Indessen sind die geltend gemachten Wohnkosten unter anderem darauf zurück zu führen, dass die Beschwerdeführerin zwei voreheliche Kinder hat, mit denen sie auch zusammen wohnt. Die Beschwerdeführerin macht nicht etwa geltend, dass sie vom leiblichen Vater dieser Kinder keinen Kinderunterhalt beanspruchen könne, ansonsten die stiefelterliche Unterstützungspflicht des Beschwerdegegners hier greifen würde (Urteil 5C.149/2004 vom 6. Oktober 2004, E. 4.5, in: Fampra.ch 2005, S. 352). Damit wäre eine Herabsetzung der effektiven Wohnkosten nicht als solche willkürlich. Berechnet man die von der Vorinstanz für die Schweiz angenommenen Wohnkosten von Fr. 1'250.-- anhand des Kaufkraftverhältnisses in der Dominikanischen Republik, ergibt dies einen Betrag von Fr. 284.-- (= Fr. 1'250 : 4.4). Dieser Betrag ist denn auch in der Aufstellung des auf die Verhältnisse der Dominikanischen Republik zugeschnittenen Notbedarfs der Beschwerdeführerin enthalten, womit sich das angefochtene Urteil jedenfalls im Ergebnis nicht als unhaltbar erweist; die diesbezügliche Rüge ist unbegründet.
3. 3.1 Sodann bemängelt die Beschwerdeführerin die Berechnungsmethode der Vorinstanz. Nach Abzug der beiden Existenzminima vom Nettoeinkommen des Beschwerdegegners verbleibe ein Überschuss von Fr. 2'450.--, welcher ihr, da sie Kinder zu versorgen habe, zu 2/3 gutzuschreiben sei. Die Vorinstanz gebe in ihrem Entscheid die Überschussverteilung als Berechnungsgrundlage an, mache jedoch in der Folge keinerlei Ausführungen dazu, so dass von einem offensichtlichen Versehen auszugehen sei. Der angefochtene Entscheid enthalte keine vertretbare Begründung für die ungleiche bzw. gar nicht erfolgte Aufteilung des Überschusses und erweise sich daher als willkürlich (<ref-law>).
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt die mangelnde Aufteilung des Überschusses erstmals vor Bundesgericht, weshalb sich die Beschwerde als unzulässig erweist, soweit nicht der Entscheid der letzten kantonalen Instanz zum vorgenannten Novum Anlass geboten hat (E. 1.4 hiervor). Richtig ist, dass der Beschwerdegegner den für die Beschwerdeführerin günstigen erstinstanzlichen Entscheid angefochten hat, was aber nicht heisst, dass sich die Beschwerdeführerin nicht spätestens im Verfahren vor Obergericht veranlasst gesehen hat, die Frage der Überschussteilung zu thematisieren. Der erstinstanzliche Richter hatte den Kinderunterhaltsbeitrag auf Fr. 700.--, zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 160.-- und den persönlichen Unterhaltsbeitrag der Beschwerdeführerin auf Fr. 500.-- pro Monat festgesetzt. Dabei war von einer Verteilung des Überschusses keine Rede, was die Beschwerdeführerin nicht zu stören schien, zumal sie die für sie persönlich und das gemeinsame Kind zugesprochenen Beiträge als angemessen betrachtete und akzeptierte. Der gegen den erstinstanzlichen Entscheid rekurrierende Beschwerdegegner wollte der Beschwerdeführerin und dem Kind nur gerade einen Betrag von gesamthaft Fr. 340.-- zugestehen und begründete dies mit den tieferen Lebenshaltungskosten der Dominikanischen Republik, welche vor erster Instanz - wenn auch ohne genauere Angaben - thematisiert worden waren. Bei dieser Ausgangslage musste die Beschwerdeführerin mit einer Reduktion der Unterhaltsbeiträge zufolge tieferer Lebenshaltungskosten rechnen und hätte daher Anlass gehabt, die rechtserhebliche Frage der Überschussteilung aufzuwerfen. Zur Rechtfertigung des vorgenannten Novums lässt sich auch nicht vorbringen, das Obergericht habe den Fall gestützt auf eine völlig neue Begründung gelöst (<ref-ruling> E. 5; Urteil 4A_36/2008 vom 18. Februar 2008, E. 4.1). Zusammenfassend kann nicht gesagt werden, erst das angefochtene Urteil habe Anlass geboten, die strittige Frage vor Bundesgericht aufzuwerfen. Die erstmals vor Bundesgericht erfolgte Geltendmachung der mangelnden Teilung des Überschusses erweist sich daher als unzulässig, so dass insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
4. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>). Ausserdem hat sie den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (<ref-law>).
5. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist gutzuheissen, zumal sie bedürftig ist und das Verfahren nicht als von vornherein aussichtslos erschien. Der Beschwerdeführerin ist ein amtlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind die Gerichtskosten einstweilen auf die Bundesgerichtskasse zu nehmen und ist dem Anwalt der Beschwerdeführerin ein reduziertes Honorar aus der Bundesgerichtskasse zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird gutgeheissen; ihr wird Fürsprecher Christian Gerber als amtlicher Rechtsbeistand bestellt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, einstweilen aber auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5. Fürsprecher Christian Gerber wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'500.-- entrichtet.
6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juni 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | 100 | 19 | 285 | civil_law | nan | ['36bbbc66-d196-4719-b724-5502f90e25d4', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Faits :
A. P._, né en 1968, a travaillé depuis 1998 en qualité de coresponsable de la facturation à l'hôpital E._. Alléguant souffrir d'un lupus, d'inflammations musculaires et articulaires ainsi que de fortes douleurs musculaires dès l'automne 1999, il a déposé une demande de rente d'invalidité le 24 janvier 2001.
Le docteur H._, médecin traitant, a posé, à l'intention de l'Office AI du canton de Neuchâtel (ci-après : l'office), le diagnostic de maladie auto-immune secondaire à un traitement médicamenteux et acné. Il a par ailleurs mentionné plusieurs interruptions de travail dues à la maladie dès octobre 1999 et attesté une incapacité de travail à 50 % depuis le 1er octobre 2000 pour une durée indéterminée (rapport du 16 février 2001).
L'office a confié une expertise au docteur B._, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie. L'expert s'est fondé sur les renseignements figurant au dossier et particulièrement sur les avis qu'il a obtenus de la part des docteurs L._ et D._, médecins à la Division d'immunologie et d'allergie du Centre Hospitalier X._ (rapport du 7 décembre 2001) et du docteur S._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie (rapport du 14 décembre 2001). Dans son rapport du 21 décembre 2001, le docteur B._ est parvenu à la conclusion que le patient devrait être à même, moyennant un effort certes conséquent, de reprendre son activité professionnelle d'économiste à la Clinique psychiatrique Q._ à 100%.
Par décision du 4 avril 2002, l'office a rejeté la demande de prestations, car l'instruction n'avait pas permis de mettre en évidence d'atteinte à la santé susceptible de diminuer la capacité de gain.
Par décision du 4 avril 2002, l'office a rejeté la demande de prestations, car l'instruction n'avait pas permis de mettre en évidence d'atteinte à la santé susceptible de diminuer la capacité de gain.
B. P._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, en concluant à son annulation et à la mise en oeuvre d'une expertise auprès d'un COMAI. A l'appui de ses conclusions, il a fait valoir que les expertises des docteurs B._ et S._ étaient en contradiction avec le rapport du 28 mars 2002 des médecins du Centre multidisciplinaire d'évaluation et de traitement de la douleur des Hôpitaux Y._.
Par jugement du 17 septembre 2002, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
Par jugement du 17 septembre 2002, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C. P._ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation, sous suite de frais et dépens, en concluant au renvoi de la cause à l'intimé pour nouvelle décision.
L'intimé conclut au rejet du recours. L' Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. Le litige porte sur le taux d'invalidité du recourant et, par voie de conséquence, sur son droit éventuel aux prestations de l'AI.
1. Le litige porte sur le taux d'invalidité du recourant et, par voie de conséquence, sur son droit éventuel aux prestations de l'AI.
2. Les premiers juges ont exposé correctement ce que recouvre la notion d'invalidité au sens de la LAI, ainsi que les conditions dans lesquelles les rapports médicaux versés au dossier ont valeur probante. Il suffit dès lors de renvoyer à leurs considérants, en ajoutant que la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision litigieuse (in casu du 4 avril 2002) a été rendue (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
2. Les premiers juges ont exposé correctement ce que recouvre la notion d'invalidité au sens de la LAI, ainsi que les conditions dans lesquelles les rapports médicaux versés au dossier ont valeur probante. Il suffit dès lors de renvoyer à leurs considérants, en ajoutant que la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision litigieuse (in casu du 4 avril 2002) a été rendue (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
3. Le recourant reproche aux premiers juges d'avoir accordé une pleine valeur probante au rapport d'expertise du docteur B._ du 21 décembre 2001. A ses yeux, cette expertise serait en contradiction avec le rapport du 28 mars 2002 des médecins des Hôpitaux Y._ et l'avis du docteur H._ en ce qui concerne les points de fibromyalgie et le taux d'incapacité de travail, car le docteur B._ n'a constaté aucun point de fibromyalgie douloureux alors que les médecins des Hôpitaux Y._ en ont relevé 14 sur 18.
Contrairement à l'avis du recourant, ces rapports ne présentent aucune contradiction. En effet, le docteur S._, relatant les plaintes du recourant, a précisé ceci : « Ces douleurs, changeantes par périodes, se situent dans tout le corps, sauf le cou, actuellement surtout au dos, la poitrine et les pieds. Contrairement au début de l'affection, il n'y a plus du tout de manifestations dans les articulations. Le patient montre que ses articulations bougent librement, mais pointe les endroits à douleurs, des régions musculaires et tendineuses » (rapport du 14 décembre 2001, p. 5). Cette description montre que les points douloureux se déplacent dans le corps, ce qui a pu se produire entre le moment où le docteur B._ et les responsables des Hôpitaux Y._ se sont exprimés. De plus, le diagnostic de l'expert B._ et celui des médecins des Hôpitaux Y._ sont pour l'essentiel identiques s'agissant des douleurs. Le docteur B._ a diagnostiqué un trouble somatoforme douloureux persistant et les médecins des Hôpitaux Y._ un syndrome douloureux chronique de type fibromyalgie. Or, selon la doctrine médicale («Peut-on encore poser le diagnostic de fibromyalgie ?», par P.A. Buchard, médecin-chef du Service ambulatoire de la Clinique de réadaptation de Sion, in Revue médicale de la Suisse romande 2001, pp. 443 ss, spécialement p. 446), la fibromyalgie peut être assimilée à un trouble somatoforme, plus particulièrement au syndrome douloureux somatoforme persistant. Il faut donc constater que l'appréciation des médecins des Hôpitaux Y._ confirme celle du docteur B._.
Contrairement à l'avis du recourant, ces rapports ne présentent aucune contradiction. En effet, le docteur S._, relatant les plaintes du recourant, a précisé ceci : « Ces douleurs, changeantes par périodes, se situent dans tout le corps, sauf le cou, actuellement surtout au dos, la poitrine et les pieds. Contrairement au début de l'affection, il n'y a plus du tout de manifestations dans les articulations. Le patient montre que ses articulations bougent librement, mais pointe les endroits à douleurs, des régions musculaires et tendineuses » (rapport du 14 décembre 2001, p. 5). Cette description montre que les points douloureux se déplacent dans le corps, ce qui a pu se produire entre le moment où le docteur B._ et les responsables des Hôpitaux Y._ se sont exprimés. De plus, le diagnostic de l'expert B._ et celui des médecins des Hôpitaux Y._ sont pour l'essentiel identiques s'agissant des douleurs. Le docteur B._ a diagnostiqué un trouble somatoforme douloureux persistant et les médecins des Hôpitaux Y._ un syndrome douloureux chronique de type fibromyalgie. Or, selon la doctrine médicale («Peut-on encore poser le diagnostic de fibromyalgie ?», par P.A. Buchard, médecin-chef du Service ambulatoire de la Clinique de réadaptation de Sion, in Revue médicale de la Suisse romande 2001, pp. 443 ss, spécialement p. 446), la fibromyalgie peut être assimilée à un trouble somatoforme, plus particulièrement au syndrome douloureux somatoforme persistant. Il faut donc constater que l'appréciation des médecins des Hôpitaux Y._ confirme celle du docteur B._.
4. Le recourant estime aussi que les avis médicaux sont contradictoires, dans la mesure où le docteur B._ a nié toute incapacité de travail tandis que les médecins des Hôpitaux Y._ ont retenu une incapacité de 50 %, confirmant ainsi l'appréciation du docteur H._.
4.1 A titre préalable, il faut remarquer que les médecins des Hôpitaux Y._ ne se sont pas prononcés sur la capacité de travail du recourant. Dans l'anamnèse psychosociale, ils ont repris les déclarations de l'intéressé qui soutenait ne pouvoir travailler qu'à 50 % en fournissant des efforts majeurs. Les médecins indiquent avoir été impressionnés par les efforts que le recourant a accomplis pour maintenir une activité professionnelle, ce qui témoigne de nombreuses ressources personnelles de sa part. Ils n'ont cependant tiré aucune conclusion de ce constat sur la capacité de travail. Dans ces circonstances, il n'est pas possible d'admettre, comme le fait le recourant, que les médecins ont fixé la capacité de travail à 50 %.
4.2 Il est établi, au regard de l'ensemble des rapports médicaux figurant au dossier, que le recourant souffre essentiellement de troubles somatoformes douloureux. La seule question qui demeure litigieuse est donc de savoir si ces troubles réduisent sa capacité de travail et de gain et, le cas échéant, dans quelle mesure.
Les premiers juges ont répondu par la négative à cette question en se fondant sur les conclusions de l'expertise du docteur B._. Le recourant met le bien-fondé de cette appréciation en doute.
4.3 L'examen des divers rapports médicaux permet à la Cour de céans de se convaincre qu'il existe suffisamment d'éléments pertinents au plan psychiatrique pour admettre l'exigibilité d'une reprise du travail par le recourant.
En l'occurrence, le docteur S._ a décrit la personnalité du recourant comme anxieuse-évitante, ce qui le pousse à une attitude de retenue et de réserve, voire d'auto-exclusion sur le plan social. De plus, le recourant souffre d'un trouble hypocondriaque, si bien que des signes physiques normaux ou anodins sont interprétés comme étant anormaux ou pénibles. Enfin, un syndrome de douleur apporte chez le recourant une sorte de modification hypocondriaque de sa perception de la douleur. Le docteur S._ en a conclu que le recourant ne présente pas d'atteinte psychiatrique invalidante en soi et définie, mais qu'il a besoin d'aide; l'expert psychiatre a ainsi recommandé un sevrage des corticoïdes, accompagné d'un suivi par un centre de la douleur et de mesures psycho-éducatives étroites. Les médecins des Hôpitaux Y._ n'ont pas remis ce diagnostic en question et ont confirmé le nécessité d'examiner la possibilité d'un sevrage médicamenteux et le recours à un suivi psychologique.
Ainsi, il faut admettre qu'il n'existe aucune comorbidité psychiatrique chez le recourant. En fonction de son caractère hypocondriaque, il ressent les douleurs de façon plus grave qu'elles ne le sont en réalité. Une des difficultés majeures du recourant résulte de sa personnalité anxieuse-évitante qui le pousse à un repli sur lui-même. Appréciées dans leur globalité, les observations du docteur S._ permettent assurément d'exclure que le recourant est atteint d'une affection psychique invalidante. Sur le plan somatique, le docteur B._ a considéré que le status du recourant s'avère parfaitement dans les normes, ses douleurs actuelles restant inexpliqués. Les médecins des Hôpitaux Y._ ne contredisent pas ces constatations; ils mentionnent en plus des troubles urinaires sur lesquels l'expertise du docteur B._ ne porte pas.
Pour le surplus, les expertises des docteurs B._ et S._ répondent aux critères posés par la jurisprudence, si bien qu'il est possible de leur accorder pleine valeur probante.
Pour le surplus, les expertises des docteurs B._ et S._ répondent aux critères posés par la jurisprudence, si bien qu'il est possible de leur accorder pleine valeur probante.
5. A l'issue de son rapport d'expertise, le docteur B._ a conclu que le recourant conserve une capacité de travail entière dans son activité d'économiste à la Clinique psychiatrique Q._. Le recourant n'est donc pas invalide et n'a en conséquence pas droit à la rente qu'il souhaite obtenir de l'intimé. Son recours se révèle dès lors mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 10 mars 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IVe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
0c37ef50-bb9b-4d86-be82-7445159cec65 | 2,012 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Im angefochtenen Entscheid wurde gegen den Beschwerdeführer eine stationäre Massnahme im Sinne von <ref-law> angeordnet. Als der Entscheid erst im Dispositiv vorlag, wandte sich der Beschwerdeführer ans Bundesgericht. Er wurde auf die Rechtslage und die Möglichkeit hingewiesen, seine Eingabe nach Vorliegen des begründeten Entscheids zu ergänzen (act. 5). Nachdem die Begründung vorlag, ging eine weitere Eingabe des Beschwerdeführers ein, der indessen der angefochtene Entscheid nicht beilag (act. 6). Deshalb wurde er am 28. März 2012 in Anwendung von <ref-law> aufgefordert, den fehlenden angefochtenen Entscheid bis zum 16. April 2012 nachzureichen, ansonsten seine Beschwerde unbeachtet bleibe. Anstelle des Urteils reichte er am 13. April 2012 "eine Taubenfeder für den Frieden" ein (act. 8). Unter diesen Umständen kann auf die Beschwerde androhungsgemäss im Verfahren nach <ref-law> nicht eingetreten werden.
Es mag angemerkt werden, dass auf die Beschwerde auch aus anderen Gründen nicht eingetreten werden könnte. Zum einen war der Schuldpunkt nicht mehr Gegenstand des Verfahrens vor Vorinstanz (vgl. act. 2). Zum anderen ergibt sich aus den drei Eingaben des Beschwerdeführers nicht, aus welchem Grund <ref-law> nicht hätte angewandt werden dürfen (vgl. act. 1, 6 und 8).
2. Ausnahmsweise kann auf eine Kostenauflage verzichtet werden. | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. April 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
|
0c38d20d-ccdf-403c-988c-a22c461803c5 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. X._, ressortissant de Serbie-et-Monténégro né le 19 mars 1982, est entré en Suisse le 25 octobre 2003. Le 17 novembre suivant, il a épousé une ressortissante suisse de plus de trente-huit ans son aînée, Y._, née Z._ le 29 octobre 1943. Il a obtenu de ce fait une autorisation annuelle de séjour.
Selon le rapport de renseignements établi par la police de A._ le 3 février 2004, l'épouse a affirmé le 1er février 2004 avoir consenti au mariage, proposé par le conjoint et son frère, afin d'aider cette famille qu'elle connaissait depuis une dizaine d'années. Il s'agissait d'une union platonique uniquement liée à la grande amitié qui l'attachait à son conjoint et à la parenté de celui-ci. Questionnée, elle a admis "l'évidence d'un mariage en vue d'aider son ami et régulariser ses conditions de séjour". Toujours selon ce rapport, X._ a confirmé les déclarations de l'épouse le 3 février 2004.
Selon le rapport de renseignements établi par la police de A._ le 3 février 2004, l'épouse a affirmé le 1er février 2004 avoir consenti au mariage, proposé par le conjoint et son frère, afin d'aider cette famille qu'elle connaissait depuis une dizaine d'années. Il s'agissait d'une union platonique uniquement liée à la grande amitié qui l'attachait à son conjoint et à la parenté de celui-ci. Questionnée, elle a admis "l'évidence d'un mariage en vue d'aider son ami et régulariser ses conditions de séjour". Toujours selon ce rapport, X._ a confirmé les déclarations de l'épouse le 3 février 2004.
B. Par décision du 12 février 2004, le Service de la population du canton de Vaud a révoqué l'autorisation de séjour de X._ au motif que celle-ci découlait d'un mariage de complaisance.
X._ a déféré cette décision auprès du Tribunal administratif, contestant la nature fictive de son union. Le 8 juillet 2004, le Tribunal administratif a procédé à l'audition de l'épouse et de l'auteur du rapport de renseignements. L'épouse a confirmé que le rapport de police reflétait correctement ses déclarations, mais qu'elle avait alors menti, étant honteuse d'avouer, à un policier qu'elle connaissait depuis l'enfance, entretenir une relation amoureuse avec un homme plus jeune que ses trois enfants, lesquels ignoraient son remariage. Il s'agissait en réalité d'une union consommée et véritablement vécue. Elle avait d'ailleurs entre-temps présenté son conjoint à ses enfants.
Statuant le 30 juillet 2004, le Tribunal administratif a rejeté le recours, en impartissant à X._ un délai au 31 août 2004 pour quitter le canton. En substance, il a confirmé le caractère fictif du mariage.
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, ainsi qu'à la modification de la décision du Service de la population dans le sens du maintien de son autorisation de séjour, subsidiairement au renvoi du dossier à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Il sollicite au surplus l'effet suspensif.
Il n'a pas été requis d'observations. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'art. 7 al. 2 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.
La preuve directe que les époux se sont mariés non pas pour fonder une véritable communauté conjugale, mais seulement dans le but d'éluder les dispositions de la législation sur le séjour et l'établis- sement des étrangers, ne peut être aisément apportée; les autorités doivent donc se fonder sur des indices. La grande différence d'âge entre les époux, l'existence d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée contre le conjoint étranger, le risque de renvoi de Suisse du conjoint étranger - parce que son autorisation de séjour n'a pas été prolongée ou que sa demande d'asile a été rejetée -, l'absence de vie commune des époux ou le fait que la vie commune a été de courte durée, constituent également des indices que les époux n'ont pas la volonté de créer une véritable union conjugale durable. Il en va de même lorsqu'une somme d'argent a été convenue en échange du mariage (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 2b). En outre, pour que l'art. 7 al. 2 LSEE soit applicable, il ne suffit pas que le mariage ait été contracté dans le but de permettre au conjoint étranger de séjourner régulièrement en Suisse; encore faut-il que la communauté conjugale n'ait pas été réellement voulue. En d'autres termes, les motifs du mariage ne sont pas décisifs dès l'instant où le mariage et la communauté de vie sont réellement voulus par les époux (<ref-ruling> consid. 3b/c).
La preuve directe que les époux se sont mariés non pas pour fonder une véritable communauté conjugale, mais seulement dans le but d'éluder les dispositions de la législation sur le séjour et l'établis- sement des étrangers, ne peut être aisément apportée; les autorités doivent donc se fonder sur des indices. La grande différence d'âge entre les époux, l'existence d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée contre le conjoint étranger, le risque de renvoi de Suisse du conjoint étranger - parce que son autorisation de séjour n'a pas été prolongée ou que sa demande d'asile a été rejetée -, l'absence de vie commune des époux ou le fait que la vie commune a été de courte durée, constituent également des indices que les époux n'ont pas la volonté de créer une véritable union conjugale durable. Il en va de même lorsqu'une somme d'argent a été convenue en échange du mariage (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 2b). En outre, pour que l'art. 7 al. 2 LSEE soit applicable, il ne suffit pas que le mariage ait été contracté dans le but de permettre au conjoint étranger de séjourner régulièrement en Suisse; encore faut-il que la communauté conjugale n'ait pas été réellement voulue. En d'autres termes, les motifs du mariage ne sont pas décisifs dès l'instant où le mariage et la communauté de vie sont réellement voulus par les époux (<ref-ruling> consid. 3b/c).
2. 2.1 Le Tribunal administratif a tenu pour vraies les premières déclarations de l'épouse admettant la nature fictive du mariage au détriment des secondes la déniant. D'une part en effet, les motifs avancés pour expliquer le prétendu mensonge n'étaient pas crédibles, une union de complaisance étant tout aussi difficile à avouer qu'une relation amoureuse réelle avec un jeune homme. D'autre part, un faisceau d'indices convergents confirmait l'absence de communauté conjugale véritable. Ainsi, le recourant ne pouvait espérer d'autori- sation de séjour, à moins de contracter mariage avec une personne de nationalité suisse ou disposant d'une autorisation d'établissement. Les époux s'étaient en outre mariés seulement six mois après leur rencontre. A cela s'ajoutaient enfin le très grand écart d'âge, la différence de culture et les faibles connaissances du recourant en français.
2.2 Le Tribunal fédéral est lié par ces constatations de fait, à moins que le recourant n'en établisse l'inexactitude manifeste (art. 105 al. 2 OJ). A cet égard, le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir arbitrairement écarté la seconde version de l'épouse. On ne discerne cependant pas en quoi l'autorité intimée aurait arbitrairement considéré comme invraisemblables les motifs exposés à l'appui des prétendus mensonges échafaudés le 1er février 2004. De surcroît, le recourant ne conteste pas les multiples indices retenus par l'autorité intimée, qui renforcent à suffisance la nature fictive du mariage, pas plus qu'il ne dénie, au demeurant, avoir lui-même confirmé les déclarations de l'épouse le 3 février 2004. Dans ces conditions, c'est également en vain que le recourant se plaint de ce que l'autorité intimée s'est abstenue d'ordonner un complément d'instruction, d'autant qu'il n'allègue pas avoir lui-même requis une telle mesure.
2.3 Dès lors, c'est sans violer le droit fédéral que le Tribunal administratif a retenu l'existence d'un mariage fictif justifiant la révocation de l'autorisation de séjour au sens des art. 7 al. 2 et 9 al. 2 lettre a LSEE. Pour le surplus, il sied de renvoyer à l'arrêt attaqué (art. 36a al. 3 OJ).
3. Vu ce qui précède, le recours est manifestement mal fondé et doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ). Compte tenu de l'issue du recours, la demande d'effet suspensif devient sans objet. | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration.
Lausanne, le 1er septembre 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', '36a81d2a-cdb6-40f8-b014-976a0bf171da', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527'] | [] |
0c3917d1-a0bb-461b-8328-8cc3246f0d8d | 2,006 | de | in Erwägung,
dass gemäss Art. 79 Abs. 1 OG in der Beschwerdeschrift kurz darzulegen ist, welche Bundesrechtssätze und inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe wörtlich die Beschwerdeschrift vom 26. Juni 2006 wiederholt, mit welcher sie Beschwerde beim Bundesgericht gegen den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde vom 13. Juni 2006 (NR050082/U) betreffend den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. xxxx geführt hat (Verfahren 7B.101/2006),
dass die Beschwerdeführerin sich in der vorliegenden Eingabe nicht mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinandersetzt und nicht darlegt (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 42), inwiefern die obere Aufsichtsbehörde die Regeln über die Fortsetzung der Betreibung verletzt habe, wenn sie zum Ergebnis gelangt ist, dass der Konkursandrohung nichts entgegen stehe,
dass die Beschwerdeführerin sich vergeblich auf eine Bestätigung von Y._ vom 26. Juni 2006 beruft, da neue Tatsachen und Bestreitungen im vorliegenden Verfahren unzulässig sind (Art. 79 Abs. 1 OG),
dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann (Art. 79 Abs. 1 OG),
dass wegen Mutwilligkeit, die hier darin liegt, dass der Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde ohne triftige Gründe an das Bundesgericht weitergezogen wurde, die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen hat (<ref-law>),
dass die erkennende Kammer sich vorbehält, ein allfälliges Revisionsgesuch gegen das vorliegende Urteil ohne Korrespondenz abzulegen, falls ein solches - wie in vorangegangenen Fällen - in mutwilliger Weise erfolgen sollte, | erkannt:
erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin (Gesundheitskasse K._), dem Betreibungsamt Zürich 4 und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. August 2006
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['394a83d9-2267-48ad-9e35-0da9fce2af18', '717e8076-a3dc-4164-9ba3-17a5083c15bd'] | ['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab'] |
|
0c39c6a8-d61b-4b9a-8cad-3ea45924484e | 2,010 | de | Erwägungen:
1. Der 1987 geborene brasilianische Staatsangehörige X._ wuchs in Brasilien auf und besuchte dort während acht Jahren die Schule. Seine Mutter reiste im Februar 1997 in die Schweiz ein und heiratete einen Schweizer; seit 2002 hat sie die Niederlassungsbewilligung. In der Schweiz lebt auch seine fünf Jahre ältere Schwester, die ihrerseits verheiratet ist und 2009 eingebürgert wurde. Zwei ältere Brüder leben in England.
Nach einem ersten erfolglosen Familiennachzugsgesuch (2001) reiste X._ im Juni 2002 in die Schweiz ein und erhielt direkt die Niederlassungsbewilligung (Einbezug in die Niederlassungsbewilligung der Mutter). Wegen Ende 2008 und Anfang 2009 erfolgter Raubüberfälle wurde er anfangs Februar 2009 in Untersuchungshaft genommen. Das Bezirksgericht A._ verurteilte ihn am 20. Januar 2010 zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren wegen bandenmässigen Raubs und mehrfacher Freiheitsberaubung, wovon 18 Monate bedingt ausgesprochen wurden und 18 Monate zu verbüssen waren. Die Entlassung aus dem Strafvollzug erfolgte per 2. August 2010.
Mit Verfügung vom 23. Juli 2010 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung von X._ und wies ihn aus der Schweiz weg (Ausreisefrist 31. Oktober 2010). Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 4. November 2010 ab. Sie beauftragte das Migrationsamt, die Wegweisung sofort zu vollziehen und entzog dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, dies gestützt auf Art. 66 Abs. 3 AuG und § 25 Abs. 3 (in Verbindung mit § 55) des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). In der gegen diesen Rekursentscheid erhobenen Beschwerde vom 6. Dezember 2010 ersuchte X._ das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich unter anderem darum, das Migrationsamt sei anzuweisen, von einer sofortigen Vollstreckung im Sinne von Art. 66 Abs. 3 AuG abzusehen. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2010 wies der Präsident der 2. Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich das sinngemäss gestellte Begehren um (Wieder-)Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 13. Dezember 2010 beantragt X._ dem Bundesgericht, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und das Verwaltungsgericht sei anzuweisen, der dort eingereichten Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen; ferner sei das Migrationsamt des Kantons Zürich zu verpflichten, ihn für die ohne rechtskräftige Vollstreckungsverfügung erfolgte Festnahme und Haft vollumfänglich zu entschädigen und ihm ausserdem eine Genugtuung zu entrichten. Mit (vorab per Fax übermitteltem) Schreiben vom 15. Dezember 2010 ersuchte der Beschwerdeführer darum, dem Migrationsamt sei superprovisorisch zu verbieten, die Vollziehung der Wegweisung vorzunehmen, bis das Bundesgericht rechtskräftig über die vorliegende Beschwerde betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung entschieden habe.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet werden. Das Gesuch um superprovisorische Massnahmen wird mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos.
2. 2.1 Gegenstand des Verfahrens ist allein die Frage der (Wiederherstellung der) aufschiebenden Wirkung im vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hängigen Beschwerdeverfahren betreffend den Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die damit verbundene Wegweisung. Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage der Haft kann nicht zum Gegenstand der vorliegenden Beschwerde gemacht werden; dies gilt erst recht für ein diesbezügliches Begehren um Schadenersatz und Genugtuung.
2.2 Die Beschwerde richtet sich gegen einen Zwischenentscheid über vorsorgliche Massnahmen; gerügt werden kann daher nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (<ref-law>); solche Rügen bedürfen spezifischer Geltendmachung und Begründung (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 234), wobei sich die Anforderungen an die Beschwerdebegründung auch nach der Natur des angefochtenen Entscheids richten. Beim Entscheid über vorsorgliche Massnahmen hat die dazu berufene Behörde eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei sie sich, anders als beim nachfolgenden Sachentscheid, mit einer summarischen Beurteilung der Situation begnügen darf. Das Bundesgericht hebt einen Zwischenentscheid über vorsorgliche Massnahmen nur auf, wenn der Beschwerdeführer aufzeigt, dass die Vorinstanz wesentliche Interessen ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet hat und die von ihr vorgenommene Interessenabwägung jeglicher vernünftigen Grundlage entbehrt (<ref-ruling> E. 3 S. 289); er muss darlegen, dass bzw. inwiefern der Entscheid im Ergebnis willkürlich ist (zur Anfechtung eines Entscheids über vorsorglichen Massnahmen im ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren Urteile 2C_803/2009 vom 29. Januar 2010 E. 2; 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 3.2.2; sodann auch Urteil 2C_669/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.2.1 betreffend eine unmittelbar gestützt auf Art. 66 Abs. 3 AuG, ausserhalb des parallel laufenden Bewilligungsverfahrens verfügte Wegweisung; allgemein zu <ref-law> ferner Urteil 2C_309/2008 vom 13. August 2008 E. 3.2).
2.3 Willkür wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz nicht vor. Als einziges verfassungsmässiges Recht nennt er Art. 8 EMRK. Wohl werden die sich aus dieser Konventionsnorm ergebenden Garantien im Hauptverfahren, im Rahmen der Beurteilung der Verhältnismässigkeit des Bewilligungswiderrufs, gebührend zu berücksichtigen sein. Hingegen kann der Ausländer regelmässig nicht unmittelbar daraus einen Anspruch darauf ableiten, während der Hängigkeit eines ausländerrechtlichen Rechtsmittelverfahrens im Land verweilen zu dürfen (nebst den vorerwähnten Urteilen 2C_803/2009 E. 4 und 2C_11/2007 E. 2.3.3 auch Urteil 2C_483/2009 E. 4.2 am Ende). Jedenfalls erlauben vorliegend weder der jeglichen Substantiierung entbehrende Hinweis auf das Recht auf Achtung des Privatlebens (Beschwerdeschrift S. 12 oben) noch die Ausführungen zum Recht auf Achtung des Familienlebens (Beschwerdeschrift S. 12 unten Ziff. 8) eine andere Betrachtungsweise. Es wird damit in keiner Weise dargetan, dass bzw. inwiefern der Entscheid der Vorinstanz über die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung im vorstehend (E. 2.2) beschriebenen Sinn unhaltbar wäre.
2.4 Die Beschwerde enthält offensichtlich keine hinreichende Begründung (<ref-law>), und es ist darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> nicht einzutreten.
2.5 Da die Beschwerde aussichtslos erschien, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nicht entsprochen werden (<ref-law>). Damit sind die Gerichtskosten (<ref-law>) entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Dezember 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '2ba167d4-47fe-4d2e-9053-cce1570903fd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c3aed6c-4923-4567-ab95-b03a3f0173ec | 2,011 | de | In Erwägung,
dass X._ gegen das am 15. Dezember 2010 betreffend Führerausweisentzug ergangene Urteil des III. Verwaltungsgerichtshofs des Kantonsgerichts Freiburg der Sache nach Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht führt;
dass das Bundesgericht davon abgesehen hat, Vernehmlassungen einzuholen;
dass der Beschwerdeführer das genannte Urteil ganz allgemein beanstandet, dabei aber nicht im Einzelnen darlegt, inwiefern die ihm zugrunde liegenden Erwägungen bzw. das Urteil selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein sollen;
dass die Beschwerde daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; s. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) nicht zu genügen vermag;
dass demgemäss schon aus diesem Grund auf die Beschwerde nicht einzutreten ist;
dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann;
dass dem Ausgang des Verfahrens entsprechend die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>); | wird erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Kommission für Administrativmassnahmen im Strassenverkehr des Kantons Freiburg, dem Kantonsgericht Freiburg, III. Verwaltungsgerichtshof, und dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Februar 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Fonjallaz Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c3c2f49-68cd-4ba1-8d07-e16b3633ddda | 2,015 | de | Erwägungen:
1.
A._ (Serbe, 1971) reiste im Jahre 2002 illegal in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Anfangs 2003 reiste er kontrolliert aus der Schweiz aus. Am 27. Oktober 2003 heiratete er in Serbien eine 1952 geborene und hier niederlassungsberechtigte Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina. In der Folge erhielt er 2004 eine Aufenthalts- und 2009 eine Niederlassungsbewilligung. Die Ehe wurde am 30. März 2010 in Serbien geschieden.
Am 8. Dezember 2011 heiratete A._ eine Kosovarin (1980), weshalb er für diese um eine Einreisebewilligung ersuchte; mangels Mitwirkung wurde das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben. Am 19. März 2013 beantragte er ein weiteres Mal die Einreisebewilligung für seine Ehefrau. Am 24. März 2015 widerrief das Migrationsamt wegen Scheinehe die Niederlassungsbewilligung von A._ und wies das Gesuch um Einreisebewilligung für seine zweite Ehefrau ab. Die dagegen ergriffenen Rechtsmittel waren erfolglos.
2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (vgl. <ref-law> e contrario) ist offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren unter Verweisung auf den angefochtenen Entscheid nach <ref-law> abgewiesen wird.
2.1.
2.1.1. Mangels rechtsgenüglicher Begründung sind die Rügen der unrichtigen Sachverhaltsermittlung (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 17 f.) und der Verletzung des Willkürverbots (vgl. <ref-law>) nicht zu hören.
2.1.2. Nach Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. a AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat. Liegt ein Widerrufsgrund vor, so ist anschliessend zu prüfen, ob diese Massnahme auch als verhältnismässig erscheint (vgl. Art. 96 AuG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 147 f.). Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer vorgeworfen, dass er mit seiner ersten Ehefrau eine Scheinehe geführt habe. Ob eine Scheinehe geschlossen wurde bzw. ob die Ehe bloss formell besteht, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist nur durch Indizien zu erstellen (<ref-ruling> E. 10.2 und 10.3 S. 135 f. mit Hinweisen). Zu diesen Indizien zählen unter anderem folgende Umstände: Die Tatsache, dass die nachzuziehende Person von einer Wegweisung bedroht ist oder ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erlangen kann; das Vorliegen eines erheblichen Altersunterschieds zwischen den Ehegatten; die Umstände des Kennenlernens und der Beziehung, so etwa eine kurze Bekanntschaft vor der Heirat oder geringe Kenntnisse eines Ehegatten über den anderen; die Vereinbarung einer Bezahlung für die Heirat; die Tatsache, dass die Ehegatten nie eine Wohngemeinschaft aufgenommen haben (Urteil 2C_564/2014 vom 20. April 2015 E. 4.1).
2.1.3. Die Vorinstanz hat die verschiedenen Indizien und die dagegen sprechenden Argumente detailliert und begründet dargestellt ( einerseits : Widersprüche in den Aussagen der Ehepartner in Bezug auf das Kennenlernen, auf die Hochzeit, deren Organisation und Bezahlung, auf die Ferien; keine Kenntnis der Ehefrau über das Geburtsdatum des Ehemanns, des Ehemanns über die Grösse der Ehefrau und des Namens deren Stiefsohnes; der Altersunterschied von 18 Jahren; kein Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers in der Schweiz, wenn er nicht geheiratet hätte; Wohnsituation; andererseits : prägende Jahre in seiner Heimat; späte Einreise; sein elfjähriger Aufenthalt, der allerdings auf einer Täuschung der Behörden beruht; nicht straffällig und unterstützungsbedürftig; Ehefrau, Geschwister und Eltern leben in seiner Heimat). Der Beschwerdeführer setzt sich damit nicht auseinander oder behauptet lediglich appellatorisch das Gegenteil. Insofern kann ohne Weiteres auf die vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (<ref-law>).
2.2. Mit dem Widerruf der Niederlassungsbewilligung erlöschen auch die Ansprüche nach Art. 50 (vgl. Art. 51 Abs. 2 AuG).
2.3. Da der Beschwerdeführer nunmehr über keinen Aufenthaltstitel für die Schweiz verfügt, kann somit auch kein Familiennachzug bewilligt werden.
3.
Bei diesem Verfahrensausgang ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos, und die Gerichtskosten (<ref-law>) sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Parteientschädigungen sind keine geschuldet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Dezember 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Errass | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '5c2b7d61-5661-45a8-a4b9-79e6fa483a48', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c3cbb94-1784-45e8-b6b3-9aea5ab70d69 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. X._ ist seit Dezember 2010 verbeiständet (Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung gemäss aArt. 392 Ziff. 1 i.V.m. aArt. 393 Ziff. 2 ZGB). Beiständin ist seit 1. Mai 2011 Y._. Mit Schreiben vom 15. März 2013 ersuchte diese die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Mittelland Süd um die Ermächtigung, Pensionkassenansprüche von X._ rechtlich abklären und allenfalls gerichtlich geltend zu machen. Mit Kammerentscheid vom 7. Mai 2013 entschied die KESB Mittelland Süd wie folgt:
"1. Der Prozessführung im Zusammenhang mit der Abklärung allfälliger Pensionskassenansprüche zu Gunsten von X._ wird in Anwendung von <ref-law> zugestimmt und Y._ eine Prozessvollmacht mit Substitutionsrecht erteilt.
2. Y._ ist befugt, eine in rechtlichen Fragen erfahrene Person beizuziehen und falls nötig mit der Prozessführung zu beauftragen."
A.b. Mit Beschwerde vom 29. Juni 2013 wandte sich X._ erfolglos an das Obergericht des Kantons Bern. Dieses wies ihre Beschwerde am 20. August 2013 ab.
B.
Mit Datum vom 23. September 2013 erhebt X._ (Beschwerdeführerin) "Verfassungsrechtliche Beschwerde" gegen das Urteil des Obergerichts. Sie verlangt die Feststellung, dass keine rechtmässige Beistandschaft bestehe und dass der Antrag zur Prozessführungsvollmacht von Frau Y._ abzulehnen sei (Ziff. 1). Ferner sei ihr der zugefügte Schaden (Minderung von Versicherungsleistungen, Herausgabe/ Ersatz des Hausrates) zu ersetzen (Ziff. 2). Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin die Zustellung von Dossierkopien (Ziff. 3). Mit Eingabe vom 4. Oktober 2013 stellt die Beschwerdeführerin ausserdem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. | Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen letztinstanzlichen Endentscheid (<ref-law>) über die Zustimmung der KESB zu einem zustimmungsbedürftigen Geschäft (<ref-law>) und damit um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht (Art. 72 Abs. 2 Ziff. 6 lit. b BGG). Der Streit ist nicht vermögensrechtlicher Natur. Die Beschwerde ist rechtzeitig eingereicht worden (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Sie ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (<ref-law>). Auf die Beschwerde ist damit grundsätzlich einzutreten. Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde fälschlicherweise als "Verfassungsrechtliche Beschwerde" bezeichnet hat (s. Sachverhalt Bst. B).
2.
2.1. Das Bundesgericht hat der Beschwerdeführerin bereits wiederholt die Grundsätze erläutert, die für die Beschwerdeführung ans Bundesgericht gelten (vgl. Urteile 8C_363/2013 vom 21. Mai 2013; 8C_1023/2012 vom 27. Dezember 2012; 1B_738/2012 vom 12. Dezember 2012; 5A_288/2011 vom 19. Mai 2011; 6B_237/2010 vom 29. April 2010; 8C_259/2010 vom 14. April 2010; 4A_445/2009 vom 20. Januar 2010; 4A_239/2009 vom 23. Juni 2009) :
Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Recht, wie es in Art. 95 und 96 BGG umschrieben wird, gerügt werden. Die Beschwerde ist zu begründen (<ref-law>). Nach <ref-law> ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich die Beschwerdeführerin wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 3.3 S. 60). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), prüft in der Regel aber nur jene rechtlichen Fragen, welche die Beschwerdeführerin begründet rügt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 93). Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten geltend gemacht wird (<ref-law>). Eine Verfassungsrüge muss in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet werden (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88). Dies bedeutet, dass anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 234 mit Hinweisen). Auf eine Beschwerde, die diesen Begründungsanforderungen nicht entspricht, tritt das Bundesgericht nicht ein.
2.2. Soweit sich die Beschwerdeführerin auch im vorliegenden Verfahren wiederum damit begnügt, unspezifische Kritik am Verhalten der KESB und am vorinstanzlichen Urteil zu üben und ihre Sicht der Dinge zu wiederholen, genügt die Beschwerde den geschilderten Rügeanforderungen nicht. So ist - unter dem Vorbehalt von E. 4 - namentlich nicht auf die behauptete Verletzung der Art. 8, 9, 12, 26, 29, 30 BV einzutreten.
3.
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführerin darin Elemente zum Thema macht, die mit dem Gegenstand des angefochtenen Entscheids - der Zustimmung der KESB zur Prozessführung und der Bevollmächtigung der Beiständin Y._ (s. Sachverhalt Bst. A.a ) - nichts zu tun haben. Dies betrifft die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Schadenersatzforderung (s. Sachverhalt Bst. B). Ist die Beschwerdeführerin der Meinung, dass ihr durch das Verhalten der KESB oder durch dasjenige ihrer Beiständin widerrechtlich Schaden zugefügt wurde, so hat sie diesen bzw. allfällige Ersatzforderungen in einem separaten Verfahren geltend zu machen (<ref-law>).
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die KESB Münsingen und das Obergericht ihr und ihrer Ärztin Dossierkopien verweigert hätten. Sie sei invalid und den psychischen und physischen Belastungen nicht gewachsen, "vor Ort die umfassenden Akten in angemessener Zeit aufzunehmen".
4.2. Der grundsätzliche Anspruch der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht ist unbestritten. Er ergibt sich nicht nur aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>), sondern neu auch aus <ref-law>. Danach hat jede am Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde beteiligte Person Anspruch auf Akteneinsicht, soweit nicht überwiegende Interessen entgegenstehen. Umstritten ist, ob dieser Anspruch auch das Recht umfasst, mit Dossierkopien bedient zu werden. Dies ist nicht der Fall. Der Beschwerdeführerin bleibt es unbenommen, selbst für die gewünschten Dossierkopien zu sorgen, indem sie von den gewünschten Akten Fotokopien anfertigt bzw. anfertigen zu lässt (Cristoph Auer/Michèle Marti, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutzrecht, 2012, N 7 zu <ref-law>). Die Beschwerdeführerin tut nicht dar, dass die KESB Münsingen und das Obergericht ihr dies verwehrt hätten oder dass das Erstellen von Kopien ihr nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre. In dieser Hinsicht ist die Kritik am vorinstanzlichen Urteil deshalb unbegründet. Im Übrigen rügt die Beschwerdeführerin nicht, dass die KESB Mittelland Süd oder das Obergericht wegen verweigerter Dossierkopien kantonales Recht missachtet hätten (<ref-law>), und sie macht auch nicht geltend, dass mangels Dossierkopien ihr Replikrecht (dazu <ref-ruling> E. 3.2 mit Hinweisen) verletzt worden wäre. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin auch nicht, dass bezüglich verweigerter Dossierkopien keine Verfügung vorliegt und dass sich das Obergericht zur Frage der Dossierkopien trotz eines entsprechenden Antrags der Beschwerdeführerin gar nicht geäussert hat (<ref-law>).
4.3.
4.4. Die Beschwerdeführerin stört sich daran, dass die Erwachsenschutzbehörde Y._ mit der Abklärung von Pensionskassenansprüchen betraut und der Beiständin zu diesem Zweck eine Prozessvollmacht erteilt hat. Sinngemäss begründet die Beschwerdeführerin ihre Haltung mit dem mangelnden Vertrauen in Y._. Sie macht geltend, die Beiständin strebe für sie anstatt der obligatorischen Rentenansprüche lediglich freiwillige Leistungen der Pensionskasse ab 1. Februar 2011 an. Überdies kritisiert die Beschwerdeführerin die mangelnde Unabhängigkeit ihrer Beiständin. Diese sei Mitarbeiterin des Regionalen Sozialdienstes, mit dem sie bereits seit einem Jahr arg zerstritten sei.
4.5. Offensichtlich lehnt die Beschwerdeführerin Y._ als Beiständin ab. Nun ist diese Person aber schon seit 1. Mai 2011 als Beiständin eingesetzt (s. Sachverhalt Bst. A.a). Gegenstand der Auseinandersetzung ist - zwei Jahre später - ausschliesslich das Verfahren betreffend die Ermächtigung dieser Beiständin zur Abklärung und gegebenenfalls zur gerichtlichen Durchsetzung von Pensionskassenansprüchen. In diesem Verfahren kann die Beschwerdeführerin die Person der ernannten Beiständin nicht gleichsam widerklage- oder einredeweise in Frage stellen. Will sie Y._ absetzen lassen, müsste sie ein eigenes Verfahren auf Entlassung der Beiständin aus dem Amt nach <ref-law> einleiten. Der zitierten Vorschrift zufolge müsste die Erwachsenenschutzbehörde die Beiständin entlassen, wenn diese zur Erfüllung ihrer Aufgaben nicht mehr geeignet wäre oder wenn ein anderer wichtiger Grund für die Entlassung vorläge (Art. 423 Abs. 1 lit. a und b ZGB). Ein solch wichtiger Grund würde ein von der Beiständin verschuldetes Handeln oder Unterlassen voraussetzen, das in schwerwiegender Weise eine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der erwachsenenschutzrechtlichen Tätigkeit darstellt (vgl. Martin Good, Das Ende des Amtes des Vormundes, 1992, S. 83 ff.). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann im vorliegenden Prozess - wie gesagt - nicht zum Gegenstand der Diskussion gemacht werden. Zu Recht hat deshalb schon das Obergericht die erwähnten Vorwürfe nicht näher geprüft und darauf hingewiesen, dass sich die Frage nach der Notwendigkeit einer Verbeiständung und der Person der Beiständin gar nicht mehr stelle. Im Übrigen bringt die Beschwerdeführerin im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren nichts vor, was darauf hindeuten würde, dass die KESB Mittelland Süd mit der Erteilung ihrer Zustimmung, die Pensionskassenansprüche abzuklären und deswegen allenfalls zu prozessieren (<ref-law>), Bundesrecht verletzt hat. Soweit ersichtlich liegt ein solcher Beschluss vielmehr im Interesse der Beschwerdeführerin.
5.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin für die Gerichtskosten aufzukommen (<ref-law>). Der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Mittelland Süd ist keine Entschädigung geschuldet (<ref-law>). Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, waren die vor Bundesgericht gestellten Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin von Anfang an aussichtslos. Damit fehlt es an einer materiellen Voraussetzung für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (<ref-law>). Das entsprechende Gesuch ist abzuweisen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Mittelland Süd und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Dezember 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: V. Monn | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'fcbffa0d-a900-439e-b7f9-4da06fe7ef46', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '23007401-e043-411c-a069-fe52e5bad57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0c3db15a-7579-4750-84e8-566baf72d876 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.A._ (geb. 1953) und B.A._ heirateten 1991 in London. Aus der Ehe gingen zwei, inzwischen volljährige Kinder hervor. Seit dem 1. Juli 2010 leben A.A._ und B.A._ getrennt. Das Getrenntleben wurde in einer Eheschutzverfügung des Tribunal de l'Arrondissement de la Côte vom 7. Juli 2010 geregelt.
Am 1. Juli 2012 klagte B.A._ am Richteramt Olten-Gösgen auf Scheidung. Mit Urteil vom 29. August 2013 schied die Amtsgerichtspräsidentin die Ehe. Soweit vor Bundesgericht von Interesse verpflichtete sie B.A._ zu nachehelichen Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von monatlich Fr. 3'200.-- bis und mit September 2017 und von monatlich Fr. 2'000.-- ab 1. Oktober 2017 bis und mit Dezember 2027. Eine vom Eheschutzrichter und vom Richteramt im Rahmen vorsorglicher Massnahmen verfügte Schuldneranweisung hob sie auf.
B.
Gegen dieses Urteil erhob A.A._ am 17. Januar 2014 Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn. Sie verlangte unter anderem die Erhöhung des Unterhaltsbetrags für den Zeitraum bis September 2017 auf monatlich Fr. 6'000.-- und die Anordnung einer Schuldneranweisung. Allenfalls sei die Sache an das Richteramt zurückzuweisen. B.A._ erhob hinsichtlich des nachehelichen Unterhalts am 19. Februar 2014 Anschlussberufung.
Mit Urteil vom 26. Mai 2014 wies das Obergericht die Berufung ab und trat auf die Anschlussberufung nicht ein.
C.
Am 27. Juni 2014 hat A.A._ (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie hält an ihren Begehren auf Erhöhung des monatlichen Unterhaltsbetrags auf Fr. 6'000.-- bis und mit September 2017 und auf Anordnung der Schuldneranweisung fest. Zudem ersucht sie um aufschiebende Wirkung und darum, das Verfahren vor Bundesgericht auf Französisch zu führen.
Mit Verfügung vom 30. Juni 2014 hat das Bundesgericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen und mitgeteilt, dass das Verfahren auf Deutsch geführt werde (<ref-law>).
Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen, aber keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich zulässig (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75, Art. 76, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 BGG).
1.2. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>; vgl. für Ausnahmen Abs. 2 dieser Norm) und prüft mit freier Kognition, ob der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Es befasst sich aber nur mit formell ausreichend begründeten Rügen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 104 f.). In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen vorgebracht werden, genügen nicht (<ref-ruling> E. 1.3 S. 584 mit Hinweisen).
Der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn die Feststellung offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich (<ref-ruling> E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (<ref-law>). Will die Beschwerdeführerin die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten, muss sie darlegen, inwiefern die genannten Voraussetzungen erfüllt sein sollen (<ref-ruling> E. 4.2 S. 234; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356). Bei der Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356).
1.3. Bei der Festsetzung von Unterhalt ist der Sachrichter in verschiedener Hinsicht auf sein Ermessen verwiesen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 580; <ref-ruling> E. 11.1.1 S. 292). Das Bundesgericht auferlegt sich bei der Überprüfung vorinstanzlicher Ermessensentscheide Zurückhaltung. Es schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz von dem ihr zustehenden Ermessen falschen Gebrauch gemacht hat. Das ist namentlich der Fall, wenn sie grundlos von in Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie Umstände nicht in Betracht gezogen hat, die hätten beachtet werden müssen. Das Bundesgericht greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, die sich im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 3a S. 141; <ref-ruling> E. 2.1.1 S. 305).
2.
Umstritten ist zunächst die Höhe des nachehelichen Unterhalts und dabei in erster Linie, ob der Beschwerdeführerin ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist
2.1. Die kantonalen Gerichte haben der Beschwerdeführerin ein hypothetisches Einkommen von monatlich Fr. 2'500.-- (für eine Erwerbstätigkeit zu 50 %) angerechnet. Das Obergericht hat dies wie folgt begründet: Die Beschwerdeführerin habe zwar Jahrgang 1953 und sei damit über 60 Jahre alt. Sie habe aber während der Ehe verschiedene Teilzeitanstellungen innegehabt und ihre Erwerbstätigkeit nie vollständig und über längere Zeit aufgegeben. Sie habe eine universitäre Ausbildung als Biologin abgeschlossen. Die Parteien lebten seit 1997 in der Schweiz, zunächst in Basel, dann in der Romandie. Es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin über genügend Französischkenntnisse verfüge, um sich problemlos zu verständigen und irgendeine Erwerbstätigkeit in der Romandie auszuüben. Ihre Englischkenntnisse seien sodann sehr gut, da sie englische Staatsbürgerin sei und ihren Masterabschluss in Biologie in England gemacht habe. Dies sei gerade im Raum Genf mit seinen internationalen Organisationen ein Vorteil bei der Stellensuche. Die Beschwerdeführerin sei seit Sommer 2012 ausgesteuert und habe seither offenbar keine Arbeit mehr gefunden. Dies erstaune angesichts der eingereichten Stellenbewerbungsnachweise jedoch nicht. Sie habe sich nämlich einzig als Biologielehrerin an englischen Schulen beworben. Belege über Arbeitsbemühungen seit dem Ende des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung seien nicht vorhanden. Es scheine, die Beschwerdeführerin habe sich seit der Trennung nicht ernsthaft um die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bemüht, was ihr nun nicht zum Vorteil gereichen dürfe. Der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin stehe der Aufnahme einer Teilzeiterwerbstätigkeit nicht entgegen. Ihre Krankheit sei primär vom Hausarzt attestiert und (noch) vorübergehender Natur. Wäre sie dauernd, müsste sie eingehender dokumentiert sein und es hätte eine IV-Anmeldung erfolgen müssen.
2.2. Die Beschwerdeführerin geht demgegenüber davon aus, ihre Aussichten, eine Stelle zu finden seien schlecht, weshalb ihr kein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei. Dabei beschränkt sie sich jedoch weitgehend auf unzulässige Sachverhaltskritik an den Feststellungen der Vorinstanzen, ohne detailliert aufzuzeigen, inwiefern diese willkürlich sein sollen. So macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei zwischen 1990 und 2007 keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen und sie habe insgesamt nur während vier Jahren ihres Lebens gearbeitet. Sie setzt sich dabei nicht mit der gegenteiligen Feststellung des Obergerichts auseinander, dass sie während der Ehe verschiedene Teilzeitanstellungen innegehabt und die Erwerbstätigkeit nie vollständig aufgegeben habe. Keine Grundlage im angefochtenen Urteil finden ihre Ausführungen dazu, dass sie ihre Stelle als Biologielehrerin, die sie zwischen 2007 und 2010 ausgeübt habe, nur aufgrund besonderer Umstände erhalten habe, nämlich weil es sich um eine Privat- und keine öffentliche Schule gehandelt habe und ihr Sohn dieselbe Privatschule besucht habe. Dass ihre Französischkenntnisse für eine Anstellung an einer öffentlichen Schule nicht genügen würden und Englisch nicht ihre Muttersprache sei (sondern Persisch), findet ebenfalls keine Grundlage im angefochtenen Urteil. Ausserdem bringt sie vor, ihre Ausbildung in Humanbiologie erlaube es ihr - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - nicht, in einem Labor zu arbeiten. Damit greift sie allerdings nicht eine Erwägung des Obergerichts, sondern eine des Richteramts an, die die Vorinstanz nicht ausdrücklich übernommen hat. Abgesehen davon, dass sie für ihre Behauptung, eine Ausbildung in Humanbiologie qualifiziere generell nicht für Laborarbeit, keinerlei Belege vorlegt, übergeht sie, dass ihr die Vorinstanzen vorgehalten haben, sie könne ihr Spektrum erweitern und beispielsweise eine Sachbearbeiterstelle suchen. Sie bestreitet ferner, dass ihre Englischkenntnisse ihr bei der Stellensuche einen wesentlichen Vorteil brächten. Sie erfülle die Anforderungen für die Anstellung bei einer internationalen Organisation nicht und habe angesichts der Konkurrenz keine Chance, eine entsprechende Stelle zu erhalten. Diese Behauptungen sind unbelegt. Wenn sie ausführt, Englisch sei auch im Genferseegebiet kein Sesam-öffne-dich, so verkennt sie die Tragweite der entsprechenden vorinstanzlichen Ausführungen: Eine Garantie, eine Stelle zu finden, stellen ihre Sprachkenntnisse nicht dar, aber die Vorinstanz durfte - ohne in Willkür zu verfallen - davon ausgehen, dass diese Kenntnisse ihre Chancen erhöhen. Mit dem pauschalen Vorwurf, die Vorinstanz habe keine Ahnung von der Realität in der Genferseeregion, insbesondere hinsichtlich des Arbeitsmarkts, kann insoweit keine Willkür dargetan werden. Entgegen ihrer Auffassung hat die Vorinstanz sie schliesslich nicht aufgefordert, eine Ausbildung zu beginnen, so dass auf die entsprechenden Einwände nicht einzugehen ist.
Was ihren Gesundheitszustand betrifft, macht sie geltend, sie leide unter Kniearthrose, was ihr Schmerzen verursache und gewisse Bewegungen verunmögliche, womit sie gewisse Tätigkeiten nicht ausüben könne. Die Vorinstanz hat keine Feststellungen über die genaue Art ihrer Erkrankung getroffen, was von der Beschwerdeführerin nicht gerügt wird. Im erstinstanzlichen Urteil werden Hallux und Rückenleiden erwähnt. Die Beschwerdeführerin lässt in diesem Zusammenhang aber jegliche Auseinandersetzung mit der Erwägung des Obergerichts missen, dass ihre Erkrankung noch als vorübergehend zu betrachten sei und bei einer dauernden Krankheit eine eingehendere Dokumentation und eine IV-Anmeldung hätten erfolgen müssen.
Die Beschwerdeführerin sieht schliesslich ihr Alter als Argument, das gegen die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens spreche. Angesichts des der Vorinstanz in diesem Bereich zustehenden weiten Ermessens und der von ihr getroffenen tatsächlichen Feststellungen erscheint <ref-law> jedoch nicht als verletzt. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin bereits vor der Trennung Teilzeit gearbeitet hat und von ihr auch weiterhin nur eine Teilzeiterwerbstätigkeit verlangt wird, dass sie ausserdem gut ausgebildet ist und sie - trotz gewisser gesundheitlicher Probleme - unter dem Gesichtspunkt des Arbeitslosenversicherungsgesetzes als vermittlungsfähig gilt. Ein fehlerhafter Ermessensgebrauch liegt somit nicht vor.
2.3. Nur am Rande geht die Beschwerdeführerin auf ihren Bedarf ein. Sie äussert sich einzig zu ihren Wohnkosten. Vor der Vorinstanz hat sie monatliche Mietkosten von Fr. 2'450.-- für die ehemals eheliche 5-Zimmer-Wohnung geltend gemacht. Die Vorinstanzen haben ihr einzig Fr. 1'900.-- angerechnet. Vor Bundesgericht wendet sie ein, sie finde kaum eine günstigere Wohnung und sie habe Anrecht auf Fortführung ihres Lebensstandards. Was die Suche nach einer günstigeren Wohnung betrifft, so geht sie nicht auf die Recherche des Obergerichts ein, wonach im Kanton Waadt derzeit 135 Wohnungen mit 3 bis 3,5 Zimmern mit einem Mietzins von Fr. 1'500.-- bis Fr. 1'800.-- leer stünden. Ebenso wenig geht sie darauf ein, dass ihr jüngerer Sohn ab September 2013 nicht mehr bei ihr wohne und ihr demnach die 5-Zimmer-Wohnung allein zur Verfügung stünde. Es geht vorliegend also nicht darum, dass ihr die Fortführung ihres ehelichen Lebensstandards nicht gewährt worden wäre, sondern darum, dass sie kein Anrecht darauf hat, eine faktische Erhöhung dieses Standards durch Alleinbenutzung einer 5-Zimmer-Wohnung finanziert zu erhalten.
2.4. Weder einen Zusammenhang mit dem Bedarf der Beschwerdeführerin noch mit der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens haben ihre Ausführungen zu finanziellen Schwierigkeiten des Beschwerdegegners und zu seiner Lebensgemeinschaft mit einer neuen Partnerin sowie deren Einkommen. Darauf ist nicht einzugehen.
3.
Umstritten ist schliesslich die Anordnung der Schuldneranweisung.
Das Obergericht hat sich diesbezüglich der Auffassung des Richteramts angeschlossen, wonach davon auszugehen sei, der Beschwerdegegner werde die Unterhaltszahlungen inskünftig pflichtgemäss bezahlen, da der zu bezahlende Unterhaltsbeitrag wesentlich geringer sei als während der Dauer des Verfahrens und die hälftige Teilung der Bonuszahlungen entfalle. Zudem sei Voraussetzung einer Anweisung nach <ref-law>, dass eine Vernachlässigung der Unterhaltspflicht vorliege, was erst der Fall sein könne, wenn die Verpflichtung zur Bezahlung rechtskräftig und vollstreckbar sei.
Die Beschwerdeführerin verweist darauf, dass der Beschwerdegegner in der Vergangenheit seiner Verpflichtung nicht nachgekommen sei. Sie geht aber weder darauf ein, dass das Obergericht angesichts des geringeren Betrages künftig freiwillige Zahlung durch den Beschwerdegegner erwartet, noch auf dessen Erwägung, dass die Verpflichtung zur Bezahlung rechtskräftig und vollstreckbar sein müsste.
4.
Somit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (<ref-law>). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Januar 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Zingg | CH_BGer_005 | Federation | 100 | 19 | 285 | civil_law | nan | ['2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '081268d9-d22d-43d2-b189-60b4d849ccf5', 'b87ccd75-b284-47c1-b77a-516661571213', '17e3b11f-a63c-4918-8bbf-0a4d49e95942', '8a190d6b-7303-4be3-9a3f-fa4b893f3d8f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0c3f3c61-048a-4991-be4e-fce67b082a26 | 2,000 | de | A.- Die 1940 geborene G._ bezog von der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Zürich, seit 1. November 1996 Taggeldleistungen. Nachdem die IV-Stelle des Kantons Basel-Stadt der Versicherten für die Zeit vom 18. Juni bis 9. Juli und vom 12. bis 19. August 1998 Taggelder der Invalidenversicherung in der Höhe von gesamthaft Fr. 3218. 55 zugesprochen hatte (Verwaltungsakt vom 24. September 1998), verfügte die Arbeitslosenkasse am 22. Oktober 1998 die Rückforderung in den Monaten Juni, Juli und August 1998 zu viel bezogener Taggelder im Betrag von Fr. 3830. -.
B.- Dagegen reichte G._ bei der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt Beschwerde ein. Während der Dauer dieses Verfahrens beurteilte die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt das Erlassgesuch vom 7. November 1998 abschlägig (Verfügung vom 12. Mai 1999). Auch hiegegen erhob G._ Beschwerde bei der Schiedskommission. Die kantonale Beschwerdeinstanz wies beide Beschwerden ab (Entscheid vom 22. Juli 1999).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt G._ sinngemäss, die Rückforderung sei auf Fr. 3218. 55 zu beschränken; eventuell sei der Rückforderungsbetrag im Umfang von Fr. 611. 45 zu erlassen.
Die Arbeitslosenkasse und die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt verzichten auf eine Stellungnahme. Das Staatssekretariat für Wirtschaft lässt sich nicht vernehmen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die implizite Ausdehnung des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens auf die Erlassfrage ist nicht zu beanstanden (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen). Die Schiedskommission hat die Ablehnung der Beschwerde gegen die Verfügung der Kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt vom 12. Mai 1999 zwar nicht dispositivmässig festgehalten, die abschlägige Beurteilung des Erlassgesuches aber in den Erwägungen klar zum Ausdruck gebracht. Unter diesen Umständen ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vollumfänglich einzutreten.
2.- Die Schiedskommission hat die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung, insbesondere das Erfordernis der Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f und Art. 15 Abs. 1 AVIG), sowie die massgeblichen Bestimmungen zur Rückforderung von unrechtmässig bezogenen Leistungen der Arbeitslosenversicherung (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
3.- In der Zeit vom 18. Juni bis 9. Juli und vom 12. bis 19. August 1998 wurde bei der Versicherten nacheinander je eine Staroperation mit Nachbehandlung am linken und am rechten Auge durchgeführt. Die Invalidenversicherung erbrachte für diese medizinische Eingliederung Taggeldleistungen. Es ist unbestritten und steht fest, dass die Beschwerdeführerin in den eingangs angegebenen Zeitabschnitten vorübergehend vermittlungsunfähig war.
Vorinstanz und Verwaltung gehen bei dieser Sachlage davon aus, die Beschwerdeführerin könne für die Zeit, in welcher sie Taggelder der Invalidenversicherung bezogen habe, keinerlei Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung erheben. Demgegenüber vertritt die Versicherte die Ansicht, sie habe der Arbeitslosenversicherung lediglich diejenige Summe zurückzuerstatten, welche der Höhe der von der Invalidenversicherung gewährten Taggelder entspreche, während ihr der Differenzbetrag zwischen den bezogenen Taggeldern der Arbeitslosen- (Fr. 3830. -) und der Invalidenversicherung (Fr. 3218. 55) zustehe.
Streitig und zu prüfen ist somit, ob die Beschwerdeführerin trotz vorübergehender Vermittlungsunfähigkeit während und unmittelbar nach ihren Augenoperationen Anspruch auf eine verminderte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 611. 45 hat.
4.- Nach <ref-law> haben Versicherte, die wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld; dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 34 Taggelder beschränkt (<ref-law>). Taggelder der Kranken- und Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, werden von den Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 Buchstabe a oder b AVIG abgezogen (<ref-law>).
5.- Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (<ref-ruling> Erw. 3a, 244 Erw. 5a, 125 V 130 Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (<ref-ruling> Erw. 2d, 117 Ib 121
Erw. 7c, 114 V 302 Erw. 3e, je mit Hinweisen).
6.- a) Der bundesrätlichen Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 (BBl 1980 III 489 ff.) ist zu entnehmen, dass die Sonderregelung des heutigen <ref-law> in dem der Vernehmlassung unterbreiteten Entwurf noch nicht enthalten war (BBl 1980 III 585). Die Einführung von Taggeldern bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit wurde in der Expertenkommission und der von dieser eingesetzten "Arbeitsgruppe für die Nahtstellenprobleme" zwar eingehend diskutiert, schliesslich aber abgelehnt. Ausschlaggebend war unter anderem, dass die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an vermittlungsunfähige Arbeitslose einen nicht leicht zu nehmenden Einbruch in ein seit jeher geltendes Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung, wonach die Vermittlungsfähigkeit eine Voraussetzung der Anspruchsberechtigung ist, bedeutet (BBl 1980 III 585 f.). Erst nachdem in der Vernehmlassung verschiedentlich auf die Lücke aufmerksam gemacht wurde, die dadurch entstand, dass kranke Arbeitslose nicht nur keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung, sondern auf Grund der in vielen Fällen aufgeschobenen Krankentaggeldversicherung auch keine Taggelder der Krankenversicherung erhielten, wurde die Ausnahmeregelung des <ref-law> in den Gesetzesentwurf aufgenommen (BBl 1980 III 585). Die Begrenzung der Arbeitslosenentschädigung auf den 30. Tag der Krankheit sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass die aufgeschobene Krankentaggeldversicherung nach der damaligen Rechtslage in der Regel in jenem Zeitpunkt wirksam wurde und den Arbeitslosen der Abschluss einer solchen Versicherung mit Leistungsbeginn ab dem 31. Tag auf eigene Kosten zugemutet werden konnte (Amtl. Bull. 1981 N 605, vgl. auch 825; Amtl. Bull 1982 S 136). Absatz 2 der Bestimmung statuiert den subsidiären Charakter der Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung und soll eine "Überversicherung" verhindern (BBl 1980 III 586 f.).
b) <ref-law> weicht vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung ab, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person in Betracht kommen (<ref-ruling> f. Erw. 3c), und erfasst - im Unterschied zu <ref-law> - Fälle bloss vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit (ARV 1995 Nr. 30 S. 174 Erw. 3a/bb, 1989 Nr. 1 S. 56 oben; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 5 zu Art. 28) infolge Krankheit, Unfall und Mutterschaft. Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung besteht darin, trotz Vermittlungsunfähigkeit und damit an sich fehlender Anspruchsberechtigung Härtefälle zu vermeiden und Lücken im Bereich der "Nahtstellen" zwischen der Arbeitslosenversicherung und insbesondere der Kranken- und Unfallversicherung zu schliessen. Im Interesse der Verbesserung der sozialen Sicherung Arbeitsloser sollte namentlich bei Krankheit und Unfall (weiterhin) ein zeitlich limitierter Taggeldanspruch bestehen.
Taggelder der Invalidenversicherung werden - im Gegensatz zu denjenigen der Kranken- und Unfallversicherung - ohne Absolvierung einer Wartezeit, vom ersten Tag an, erstattet, wenn die versicherte Person an mindestens drei aufeinanderfolgenden Tagen (<ref-law>), unter Umständen bereits, wenn sie an weniger als drei zusammenhängenden Tagen (<ref-law>) in Eingliederung steht. Eine Lücke, wie sie vor der Geltung des <ref-law> im Bereich der Koordination von Taggeldern der Arbeitslosen- und der Kranken- oder Unfallversicherung entstehen konnte, liegt nicht vor. Ein "Nahtstellenproblem" zwischen Taggeldleistungen der Arbeitslosen- und der Invalidenversicherung ist somit nicht feststellbar. Diesem Umstand entsprechend beschränkt sich die Überentschädigungsbestimmung (<ref-law>) auf die Koordination von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit denjenigen der Kranken- und Unfallversicherung.
c) Aus dem Wortlaut, den Materialien sowie dem Sinn und Zweck des Art. 28 Abs. 1 und 2 AVIG ergibt sich daher, dass die zeitlich beschränkte Ausrichtung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit nur für versicherte Personen vorgesehen wurde, die - gegebenenfalls nach Absolvierung einer Wartezeit - Anspruch auf Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung haben. Auf Grund des Fehlens einer besonderen Koordinationsregel für ALV- und IV-Taggelder haben daher vorübergehend vermittlungsunfähige Personen, denen Taggelder der Invalidenversicherung zustehen, gemäss der Grundregel (Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit <ref-law>) keinen Anspruch auf - den gleichen Zeitraum betreffende - Taggelder der Arbeitslosenversicherung.
Die Koordination von ALV- und UV-Taggeldern hat mit der Einführung des Versicherungsschutzes für Nichtberufsunfälle (<ref-law> in Verbindung mit der seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen vom 24. Januar 1996) stark an Bedeutung verloren (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 135 Rz 355). Es fragt sich, ob die Gleichrangigkeit von Kranken- und Unfallversicherung, wie sie der Schaffung des Art. 28 Abs. 1 und 2 AVIG zu Grunde lag, bei der heutigen Rechtslage weiterhin Geltung beanspruchen kann oder ob nunmehr die Taggelder der Unfallversicherung denjenigen der Arbeitslosenversicherung - entsprechend dem Verhältnis zwischen Taggeldern der Invaliden- und der Arbeitslosenversicherung - vorgehen (vgl. Nussbaumer, a.a.O., S. 135 Rz 356), was vorliegend jedoch offen gelassen werden kann.
7.- a) Zu prüfen bleibt, ob das Gesetz eine Lücke aufweist, welche das Gericht zu schliessen hätte. Das Fehlen einer Regelung, welche der versicherten Person für die Zeit, in der sie für eine medizinische Eingliederung Taggelder der Invalidenversicherung bezieht, generell oder in einem der Überentschädigungsregel des <ref-law> entsprechenden Rahmen einen zeitlich beschränkten Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung einräumte, ist Ausdruck der vom Gesetzgeber gewollten Einschränkung der Ausnahmeregelung auf so genannte Nahtstellen zwischen Arbeitslosen- und Kranken- oder Unfallversicherung durch das formelle Gesetz. Damit liegt von vornherein keine vom Gericht auszufüllende echte Gesetzeslücke vor (<ref-ruling> f. Erw. 3, 124 V 307 Erw. 4c, 119 V 255 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
b) Des Weiteren stellt sich die Frage, ob eine unechte oder Wertungslücke, ein rechtspolitischer Mangel, vorliegt, den das rechtsanwendende Organ im Allgemeinen hinzunehmen hat. Eine solche Lücke regelbildend zu schliessen steht dem Gericht nur dort zu, wo der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht oder nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (<ref-ruling> Erw. 4; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 3, 124 V 164 f. Erw. 4c und 275 Erw. 2a, 122 V 98 Erw. 5c und 329 Erw. 4 in fine, 121 V 176 Erw. 4d, je mit Hinweisen).
Der fehlende Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung bei Personen in der Lage der Beschwerdeführerin entspricht der ratio legis, wonach <ref-law> eine Lücke schliessen soll, indem er dem ALV-Taggeld für die Dauer von längstens 30 Tagen seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit die Funktion eines (allenfalls fehlenden) Kranken- oder Unfalltaggeldes zuerkennt, ansonsten aber die allgemeine Bestimmung von Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit <ref-law> zur Anwendung gelangt. Es liegt weder ein offensichtlicher Irrtum des Gesetzgebers vor, noch widerspricht die Verneinung des Anspruchs auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung einer Rechtsauffassung, derzufolge im Vergleich zu den vom Gesetz als anspruchsbegründend anerkannten Fällen von einer Diskriminierung gesprochen werden müsste. Selbst wenn die bundesgesetzliche Ordnung zu einem rechtsungleichen Ergebnis führen würde, dürfte das Gericht mit Blick auf das in Art. 191 der neuen, auf den 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (nBV) für Bundesgesetze und Völkerrecht statuierte Anwendungsgebot nicht von ihr abweichen (zur Massgeblichkeit der nBV in anhängigen Verfahren, in welchen der angefochtene Entscheid - wie im vorliegenden Fall - vor dem 1. Januar 2000 ergangen ist: <ref-ruling> Erw. 3b).
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die Priorität der Leistungspflicht des Invalidenversicherers insoweit zu Gunsten der arbeitslosen Person auswirkt, als das Kontingent von 34 Taggeldern gemäss <ref-law> nicht angetastet wird und dieses später bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit noch vorhanden ist (vgl. zur Koordination von Arbeitslosen- und Unfallversicherung: Nussbaumer, a.a.O., S. 136 Rz 356).
8.- Ist nach dem Gesagten der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Taggelder im Sinne der Ausnahmebestimmung von <ref-law> zu verneinen, wurde ihr für die Zeit vom 18. Juni bis 9. Juli und vom 12. bis 19. August 1998 zu Unrecht Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet. Somit besteht auch keine Grundlage für die Gewährung von Arbeitslosenentschädigung im Umfang des sich aus dem Abzug der gewährten IV-Taggelder von den fälschlicherweise ausgerichteten ALV-Taggeldern ergebenden Differenzbetrages von Fr. 611. 45. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Taggeldabrechnungen vom 21. und 29. Juli sowie 25. September 1998 im Zeitpunkt der Rückforderungsverfügung vom 22. Oktober 1998 zufolge Andauerns der angemessenen Überlegungs- und Prüfungspflicht noch nicht rechtsbeständig geworden waren, durfte die Verwaltung - unter Vorbehalt des Vertrauensschutzes, welchem vorliegend jedoch keine Bedeutung beizumessen ist - grundsätzlich frei, d.h. ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision, auf die formlos zugesprochenen Taggeldleistungen zurückkommen (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 368 Erw. 3 mit zahlreichen Hinweisen). Einziges Erfordernis für die Rückerstattungspflicht der Beschwerdeführerin bildet demnach der - hiervor bejahte - unrechtmässige Bezug dieser Versicherungsleistung (<ref-law>).
9.- a) Im angefochtenen Entscheid werden die Voraussetzungen für den Erlass der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Arbeitslosenentschädigungen (<ref-law>) zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden. Ergänzend ist die Rechtsprechung über die bei der Beurteilung der Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug nach <ref-law> zu beachtenden Kriterien (<ref-ruling> f. Erw. 3c und d, 102 V 246 Erw. b, je mit Hinweisen) zu erwähnen.
b) Mit Blick auf die eingeschränkte Kognition des Eidgenössischen Versicherungsgerichts hinsichtlich der Erlassfrage (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen) lässt sich nicht beanstanden, dass die Vorinstanz die das Erlassgesuch ablehnende Verwaltungsverfügung vom 12. Mai 1999 vollumfänglich bestätigt hat. Der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobene Einwand, die falsche Angaben enthaltenden Kontrollausweise seien teilweise von Drittpersonen ausgefüllt worden, führt zu keinem anderen Ergebnis, weil er die nicht bevormundete Versicherte praxisgemäss von ihrer Verantwortung für die Richtigkeit der Angaben nicht zu entlasten vermag (<ref-ruling> Erw. 3d mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel- Stadt, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Basel-Stadt, der Kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 20. Dezember 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0c3f7570-1e7d-4b1f-bb3c-c479f5977ea4 | 2,013 | fr | Vu:
la lettre du 24 octobre 2013 par laquelle C._ a déclaré retirer le recours interjeté le 12 octobre 2013 (timbre postal) contre un jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 3 octobre 2013, | considérant:
que la cause doit être rayée du rôle en application des art. 32 al. 2 et 71 LTF, en relation avec l'<ref-law>,
qu'il se justifie en appliquant l'<ref-law> de statuer sans frais judiciaires, | par ces motifs, le Juge unique ordonne:
1.
La cause est radiée du rôle par suite de retrait du recours.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
La présente ordonnance est communiquée aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 4 novembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Meyer
Le Greffier: Berthoud | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
0c3fb379-2d95-433f-821e-0497a96b6b0e | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Le 25 novembre 2014, A._ SA, B._, C._, D._ Sàrl, E._, F._ et G._ ont saisi la Cour de justice du canton de Genève d'une requête de mesures provisionnelles visant notamment à faire interdire à la société à responsabilité limitée H._ GmbH de déployer une quelconque activité en lien avec le transport rémunéré de personnes au moyen de véhicules légers sur le territoire du canton de Genève, sous la menace de la peine d'amende prévue par l'<ref-law>. Selon les requérants, l'intimée leur ferait une concurrence déloyale à plus d'un titre en exploitant un service qui consiste à mettre en relation des chauffeurs indépendants et des clients potentiels par l'intermédiaire d'applications installées dans des smartphones.
L'intimée a conclu principalement à l'irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet de la requête de mesures provisionnelles.
Par arrêt du 27 février 2015, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise a rejeté ladite requête.
2.
Le 2 avril 2015, les requérants, agissant de conserve, ont formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de la décision cantonale et au renvoi de la cause à la Chambre civile afin qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants de l'arrêt fédéral.
Dans sa réponse du 27 mai 2015, l'intimée a conclu à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet.
Les recourants, dans leur réplique du 15 juin 2015, et l'intimée, dans sa duplique du 1er juillet 2015, ont maintenu leurs précédentes conclusions.
3.
Les décisions en matière de mesures provisionnelles sont incidentes, au sens de l'<ref-law>, lorsque l'effet des mesures en cause est limité à la durée d'un procès en cours ou à entreprendre, dans un délai qui lui est imparti, par la partie requérante. En conséquence, la recevabilité d'un recours en matière civile suppose que la décision soit de nature à causer un préjudice irréparable aux termes de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 323/324; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 86/87). Cette exigence vise non seulement le recours dirigé contre une décision accordant des mesures provisionnelles, mais encore celui qui a pour objet une décision de refus (arrêts 4A_594/2013 du 21 février 2014 consid. 5; 4A_9/2013 du 18 juin 2013 consid. 5; 4A_478/2011 du 30 novembre 2011 consid. 1.1, in SJ 2012 I 468).
Selon la jurisprudence, un préjudice irréparable n'est réalisé que lorsque la partie recourante subit un dommage qu'une décision favorable sur le fond ne fera pas disparaître complètement; il faut en outre un dommage de nature juridique, tandis qu'un inconvénient seulement matériel, résultant par exemple d'un accroissement de la durée et des frais de la procédure, est insuffisant (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 382; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 191; <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 632).
Il incombe à la partie recourante d'indiquer de manière détaillée en quoi elle se trouve menacée d'un préjudice juridique irréparable par la décision de mesures provisionnelles qu'elle conteste, sauf si ce point découle manifestement de la décision attaquée ou de la nature de la cause; à ce défaut, le recours est irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 47; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 324). Cette indication doit figurer dans le mémoire de recours. Il ne peut pas être remédié à son absence dans une éventuelle réplique (arrêt 4A_9/2013, précité, consid. 6). En effet, la partie recourante ne peut se servir d'une telle écriture ni pour invoquer des moyens, de fait ou de droit, qu'elle n'avait pas présentés en temps utile, c'est-à-dire avant l'expiration du délai de recours non prolongeable (<ref-law> en liaison avec l'<ref-law>), ni pour compléter, hors délai, une motivation insuffisante (arrêt 4A_486/2014 du 25 février 2015 consid. 2 et le précédent cité).
4.
Les mesures provisionnelles requises par les recourants, si elles avaient été admises, auraient dû être suivies du dépôt d'une demande au fond dans le délai imparti par le tribunal à cette fin, sous peine de caducité, conformément à l'<ref-law>. Leur effet eût ainsi été limité, le cas échéant, à la durée du procès à entreprendre. Dès lors, l'arrêt attaqué, qui refuse d'ordonner de telles mesures, constitue bien une décision incidente visée par l'<ref-law> (arrêt 4A_594/2013, précité, ibid.).
Dans leur mémoire de recours, les recourants soutiennent, à tort, que l'arrêt en question est une décision finale au sens de l'<ref-law>. Par la force des choses, ils ne démontrent pas en quoi cet arrêt serait propre à leur causer un préjudice irréparable dans l'acception particulière que revêt cette exigence fixée par l'<ref-law>, laquelle ne se confond pas avec celle du préjudice difficilement réparable, en tant que condition matérielle du droit à l'obtention de mesures provisionnelles, posée à l'<ref-law>. Leur tentative de remédier à cette omission dans la réplique n'est pas admissible. Il s'ensuit l'irrecevabilité du présent recours.
5.
Les recourants, qui succombent, seront condamnés solidairement à payer les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 et 5 LTF) et à verser des dépens à l'intimée (art. 68 al. 1. 2 et 4 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3.
Les recourants sont condamnés solidairement à verser à l'intimée une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 15 juillet 2015
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Kiss
Le Greffier: Carruzzo | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['39d2c02b-51df-4c9b-80c5-c2d391164c4c', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '398197cd-ba9b-4e24-8ea6-a73df44b6ce5', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '39d2c02b-51df-4c9b-80c5-c2d391164c4c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
0c3fcb6f-169c-4c6f-a2a0-4df6a8d894f6 | 2,011 | fr | Faits:
A. A._, né en 1955, et dame A._, née en 1955, se sont mariés le 15 février 1980. Cinq enfants sont issus de cette union: B._, née en 1989, C._, née en 1990, D._, née en 1992, E._, né en 1993, et F._, né en 1995.
Les conjoints se sont séparés en 1998. L'épouse est demeurée au domicile conjugal avec les enfants.
B. Le 29 septembre 2009, l'épouse a ouvert action en divorce.
B.a Par requête de mesures provisoires, l'épouse a requis l'attribution de la garde des trois enfants alors encore mineurs, la jouissance du domicile conjugal et le versement d'une contribution d'entretien mensuelle par le mari de 3'100 fr. pour elle-même et de 1'035 fr. pour chacun des enfants. Le mari a conclu principalement au rejet de ce chef de conclusions, subsidiairement à ce qu'il soit condamné à contribuer à l'entretien de sa famille à hauteur de 2'400 fr. par mois.
Par jugement du 1er mars 2010, le Tribunal de première instance a attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal, ainsi que la garde des trois enfants mineurs, sous réserve d'un large droit aux relations personnelles du mari. Il a aussi condamné celui-ci à contribuer à l'entretien de son épouse et des enfants mineurs par le versement d'un montant de 2'400 fr. par mois dès le 1er octobre 2009. Les parties n'ont pas appelé de ce jugement.
B.b Le 6 mai 2010, l'épouse a sollicité la modification des mesures provisoires, fondées sur le fait qu'elle venait d'apprendre que son époux avait cessé depuis le mois de décembre 2009 ses versements mensuels de 800 fr. en faveur de chacune des deux filles aînées majeures, que celles-ci rétrocédaient presque intégralement à leur mère. Elle a d'abord conclu à ce que la contribution d'entretien due par son époux soit fixée à 4'000 fr. par mois; elle a ensuite augmenté ce montant à 5'000 fr. par mois. La troisième fille des parties étant devenue majeure en cours de procédure, elle a acquiescé aux conclusions prises par sa mère.
Invoquant une baisse de ses revenus en 2009, l'époux a également requis la modification des mesures provisoires. Par courrier du 27 juin 2010, il a produit l'acte de naissance de l'enfant G._, née en 2009, qu'il a eue avec sa nouvelle compagne et qu'il a reconnue le 11 mars 2010.
Statuant le 8 juillet 2010, le Tribunal de première instance a condamné l'époux à contribuer à l'entretien de son épouse et de leurs trois enfants cadets communs par le versement mensuel d'un montant de 4'500 fr., dès le 6 mai 2010.
B.c Statuant le 18 mars 2011, la Cour de justice du canton de Genève a admis l'appel formé par l'époux contre ce jugement et réduit la contribution due par l'époux à 2'400 fr. par mois, dès le 6 mai 2010.
C. Le 21 avril 2011, l'épouse a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle a conclu à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa réforme en ce sens que la contribution d'entretien due par le mari s'élève à 4'000 fr. par mois. Au préalable, elle a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire. Elle se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application des <ref-law>.
Invités à se déterminer sur le recours, l'époux a conclu au rejet et l'autorité précédente s'est référée aux considérants de son arrêt. Les parties se sont encore exprimées par la suite et ont persisté dans leurs conclusions respectives. | Considérant en droit:
1. La décision de mesures provisoires selon l'art. 137 al. 2 aCC est une décision en matière civile selon l'<ref-law>, prise sur recours par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF). Elle est finale au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 431 et les arrêts cités). Comme le litige porte uniquement sur la contribution d'entretien en faveur de la famille, le recours a pour objet une décision rendue dans une affaire pécuniaire (<ref-ruling> consid. 2 p. 395), dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, art. 74 al. 1 let. b LTF). La recourante a qualité pour recourir (<ref-law>), car elle a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. Enfin, le recours a été interjeté dans le délai (art. 46 al. 2 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
2. Comme l'arrêt attaqué porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 396, 585 consid. 3.3 p. 587), la partie recourante ne peut dénoncer que la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés par le recourant ("principe d'allégation", <ref-law>), c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 88 et les arrêts cités).
En particulier, une décision ne peut être qualifiée d'arbitraire (art. 9 Cst.) que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.1 et les réf. citées). Partant, le recourant ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition, notamment en se contentant d'opposer sa thèse à celle de l'autorité précédente. Il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision se fonde sur une application de la loi ou une appréciation des preuves insoutenables (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 400); les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 2 p. 591 s. et les arrêts cités).
3. Sur la base du bilan du cabinet de physiothérapie de l'époux, la Cour de justice a constaté que celui-ci réalisait un bénéfice net moyen de 5'300 fr. par mois. Compte tenu du déménagement de son cabinet le 1er avril 2010 et de la baisse de loyer consécutive, l'autorité cantonale a relevé que ses charges diminueraient de 1'300 fr. par mois, lui permettant de réaliser au moins un revenu de 6'600 fr. grâce à son activité de physiothérapeute. A l'instar des juges de première instance, la Cour de justice a toutefois estimé que ses comptes n'étaient pas crédibles, vu les charges qu'il avait assumées durant plusieurs années et a retenu que l'époux ne réalisait pas un revenu réel inférieur à 8'000 fr. par mois, compte tenu des charges qu'il a alléguées et qu'il a pu assumer durant les trois dernières années au moins (7'800 fr.), ainsi que du bénéfice supplémentaire qu'il tire de la sous-location de son studio (220 fr.). Les juges d'appel ont ainsi retenu que les revenus de l'époux étaient stables depuis 2007 et que celui-ci n'avait pas rendu vraisemblable que sa situation financière se serait péjorée depuis le jugement du 1er mars 2010, d'autant qu'il a admis que les résultats 2010 de son activité devaient être similaires à ceux de 2009. L'autorité précédente a par ailleurs considéré que les charges mensuelles de l'époux se montaient à 2'130 fr., le leasing de son véhicule (560 fr.), les acomptes provisionnels d'impôts (50 fr.) et les contributions d'entretien des deux filles majeures (1'600 fr.) n'étant pas pris en considération, de sorte que le disponible de l'époux s'élève à 5'870 fr (8'000 fr. ["revenu effectif réalisé"] - 2'130 fr. [charges]), à tout le moins à 4'670 fr. (6'600 fr. [revenu minimum selon la comptabilité] + 220 fr. [bénéfice de la location du studio] - 2'130 fr. [charges]) en tenant compte des chiffres allégués par l'époux et rectifiés par la Cour de justice.
S'agissant de la situation financière de l'épouse, la cour cantonale a constaté qu'elle ne dispose d'aucun revenu propre, ayant cessé son activité professionnelle hors du foyer à la naissance de son deuxième enfant en 1990. Depuis 2002, elle reçoit 5'400 fr. par mois de son époux pour l'entretien de la famille. Celui-ci a progressivement réduit ce montant, de sorte qu'en 2009, elle ne recevait plus que 2'400 fr. Cependant, jusqu'à la fin de l'année 2009, les deux filles majeures ont reversé à leur mère la contribution d'entretien versée par leur père, la première en totalité (800 fr.), la seconde à hauteur de 600 fr. par mois. L'épouse perçoit en outre des allocations familiales de 1'614 fr. par mois. Jusqu'à la fin de l'année 2009, elle disposait ainsi de 5'414 fr. par mois (2'400 fr. [contribution d'entretien] + 1'400 fr. [versements des filles majeures] + 1'614 fr. [allocations familiales]). Ses charges mensuelles s'élèvent à 5'349 fr.
Sur le vu de ces constatations, la cour cantonale a jugé qu'il se justifiait d'appliquer le principe de la solidarité, l'épouse ayant cessé son activité lucrative il y a 20 ans. Compte tenu de la longue période de séparation, elle a admis qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter de la situation convenue entre les parties, partant du montant régulièrement payé par l'époux au cours des dernières années. Dès lors, elle a confirmé le montant de 2'400 fr. par mois pour l'entretien de l'épouse et des trois enfants cadets, tel que l'avait fixé le jugement du 1er mars 2010 contre lequel les parties n'avaient pas interjeté d'appel. Elle a encore précisé qu'il appartenait, le cas échéant, aux deux filles aînées majeures d'agir contre leur père en paiement d'une contribution pour leur entretien.
4. Les mesures provisoires ordonnées pendant la durée de la procédure de divorce sur la base de l'art. 137 al. 2 aCC peuvent être modifiées en tout temps si, depuis l'entrée en vigueur de celles-ci, un changement significatif et durable est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, ou les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est avérée plus tard injustifiée dans son résultat parce que les faits n'étaient pas connus de manière certaine par le juge appelé à statuer. Dans les autres cas, la force de chose jugée formelle des mesures provisionnelles empêchent une modification de la décision. Une modification des mesures protectrices est également exclue, si la situation nouvelle a été causée par un comportement relevant de l'abus de droit (<ref-law> applicable par analogie; <ref-ruling> consid. 2 p. 61 s.; arrêt 5P.473/2006 du 19 décembre 2006 consid. 3 avec les références).
En l'occurrence, l'épouse a requis de nouvelles mesures provisoires, invoquant le fait nouveau que le père avait cessé de verser aux deux filles aînées majeures leur contribution d'entretien, partant que la situation financière de celui-ci s'était dès lors améliorée. Le Tribunal de première instance a ainsi estimé qu'il y avait des motifs suffisants d'entrer en matière sur les nouvelles mesures provisoires requises, même si elle a nié la baisse sensible des revenus de l'époux dont celui-ci se prévalait pour sa part pour solliciter une modification des mesures provisoires. L'autorité précédente n'a pas revu cet aspect. Quoi qu'il en soit, les parties n'émettent aucune critique relative à l'admission de circonstances justifiant le réexamen de l'obligation d'entretien du père (art. 9 Cst. et 106 al. 2 LTF; cf. supra consid. 2).
5. La recourante reproche aux juges d'appel d'avoir abusé de leur pouvoir d'appréciation ou de l'avoir excédé, partant d'avoir fait preuve d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application des <ref-law>. Se fondant sur l'<ref-ruling>, elle affirme que la cour cantonale ne devait pas tenir compte des contributions d'entretien en faveur des deux filles majeures dans les charges de l'époux pour fixer la contribution d'entretien due aux enfants mineurs et à l'épouse, d'autant que le débirentier a cessé ces versements et que ses charges sont en conséquence inexistantes. Sur ce point, l'épouse se plaint de la motivation contradictoire des juges précédents. Finalement, la recourante expose que le montant arrêté par la Cour de justice est arbitraire, car il ne couvre pas son déficit, et qu'elle dépend par conséquent de l'aide sociale, alors que son époux dispose encore d'un disponible confortable.
5.1 Pour fixer la contribution d'entretien due au conjoint à titre de mesures provisionnelles pour la durée de la procédure de divorce selon l'<ref-law>, auquel l'art. 137 al. 2 aCC renvoie par analogie, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux (<ref-law>). L'<ref-law> demeure en effet la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 541 s.). Le juge doit ensuite prendre en considération que, en cas de suspension de la vie commune (art. 175 s. CC), le but de l'<ref-law>, à savoir l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. Il se peut donc que, à la suite de cet examen, le juge doive modifier la convention conclue pour la vie commune, pour l'adapter à ces faits nouveaux. C'est dans ce sens qu'il y a lieu de comprendre la jurisprudence consacrée dans l'<ref-ruling>, qui admet que le juge doit prendre en considération, dans le cadre de l'<ref-law>, les critères applicables à l'entretien après le divorce (<ref-law>; arrêt 5A_62/2011 du 26 juillet 2011 consid. 3.1, destiné à la publication). Si la situation financière des époux le permet encore, le standard de vie antérieur, choisi d'un commun accord, doit être maintenu pour les deux parties. Quand il n'est pas possible de conserver ce niveau de vie, les époux ont droit à un train de vie semblable (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 318; arrêt 5A_710/2009 consid. 4.1 non publié aux <ref-ruling>). Le juge peut ainsi être amené à adapter la convention conclue pour la vie commune, à la lumière de ces faits nouveaux (arrêt 5A_236/2011 du 18 octobre 2011 consid. 4.2.3).
L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que son minimum vital selon le droit des poursuites doit en principe être préservé (<ref-ruling> consid. 2c p. 70; <ref-ruling> consid. 1a/aa p. 356; <ref-ruling> consid. 3b/bb p. 5 et consid. 5 p. 9; <ref-ruling> consid. 2 p. 370 ss).
5.2 En l'occurrence, la recourante se méprend lorsqu'elle soutient que le montant de la contribution d'entretien dû par son mari résulte d'un calcul des charges du débirentier incluant les contributions de 800 fr.; en effet l'autorité précédente ne s'est pas fondée sur les données du jugement du 1er mars 2010, mais a opéré un nouveau calcul des charges de l'époux, dans lequel elle n'a pas tenu compte des contributions d'entretien de 1'600 fr. en faveur des filles majeures, précisant que ces contributions devaient être exclues des charges de l'époux, parce qu'il "ne les paie plus depuis une année" et que "même s'il les payait encore, la contribution d'entretien du conjoint [et celle des enfants mineurs] est prioritaire sur celle des enfants majeurs (<ref-ruling> consid. 2.3)".
En revanche, le grief d'arbitraire quant à la fixation de la contribution d'entretien apparaît fondé, notamment à la lumière des principes jurisprudentiels en matière d'entretien de la famille en mesures provisoires (cf. supra consid. 5.1). Le raisonnement des juges cantonaux, selon lequel il n'y a pas lieu de s'écarter du montant régulièrement payé par l'époux au cours des dernières années, compte tenu du jugement du 1er mars 2010 et de "la situation convenue entre les époux durant la longue période de séparation, ainsi que des revenus et charges retenus ci-dessus" (à savoir dans son arrêt), est en effet insoutenable, le débirentier ayant précisément cessé de verser des contributions d'entretien aux filles majeures depuis lors (cf. supra consid. 4). Bien que les juges cantonaux aient exclu - à juste titre - le montant de 1'600 fr. (2x 800 fr.) des charges de l'époux, ils en ont ensuite tenu compte dans la répartition du disponible des époux, laissant au père un excédent suffisant (4'670 fr. [disponible minimum] - 2'400 fr. [contribution d'entretien pour la famille] = 2'270 fr.) pour s'acquitter, le cas échéant, des pensions que les deux aînées pourraient requérir en agissant contre leur père "en paiement d'une contribution d'entretien". En tenant compte de charges inexistantes et, d'ailleurs, quoi qu'il en soit subsidiaires par rapport à l'obligation d'entretien de l'épouse et des enfants mineurs (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 211), l'autorité précédente a fait preuve d'arbitraire. De surcroît, la situation qui prévalait au cours de la période de séparation des époux ne résultait pas d'une convention conclue entre les parties que la Cour de justice aurait pu confirmer, le mari ayant réduit unilatéralement de 5'400 fr. à 2'400 fr., le montant de la contribution d'entretien qu'il versait à son épouse (cf. supra consid. 3).
La solution de la Cour de justice est également arbitraire dans son résultat. Il ressort des constatations de fait de l'arrêt attaqué - que les parties ne contestent d'ailleurs pas - que le mari dispose d'un excédent de 5'870 fr., à tout le moins de 4'670 fr, en tenant compte du revenu minimum qu'il allègue selon sa comptabilité. S'agissant de l'épouse, les juges précédents ont considéré qu'on ne pouvait exiger d'elle qu'elle reprenne une activité lucrative, compte tenu de son âge et du temps qu'elle a passé éloignée du marché du travail; le minimum vital pour elle et les trois enfants cadets présente ainsi un déficit égal à la somme des charges, à savoir de 5'349 fr. (cf. supra consid. 3). Même en prenant en considération le montant des allocations familiales destinées exclusivement aux enfants et donc normalement déduites du revenu du parent qui les reçoit (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 64), il subsiste, après paiement de la contribution d'entretien, un déficit de 1'335 fr. (- 5'349 fr. [déficit] + 1'614 fr. [allocations] + 2'400 fr. [contribution d'entretien]). Il est alors insoutenable de fixer une contribution d'entretien en faveur de l'épouse et des enfants cadets ne couvrant pas leur déficit, alors que le mari dispose encore de son côté d'un solde mensuel de 2'270 fr. minimum, après versement de dite contribution d'entretien. Cette solution relève d'une application arbitraire du droit fédéral (cf. supra consid. 5.1).
6. S'agissant d'un recours contre une décision de mesures provisionnelles (<ref-law>), il n'y a pas lieu de trancher en l'espèce la question de la possibilité d'octroyer une contribution d'entretien globale pour l'épouse et les enfants, en l'absence de grief invoqué et motivé par la recourante sur ce point (<ref-law>). Au vu des éléments du dossier, la cour de céans dispose de tous les éléments nécessaires pour recalculer la contribution d'entretien globale due à l'épouse et aux enfants cadets, partant pour statuer, de sorte que l'arrêt attaqué sera réformé.
Dès lors que la contribution d'entretien doit couvrir le coût de l'entretien des enfants mineurs et permettre autant que possible de maintenir le train de vie qui était celui de l'épouse durant le mariage, la recourante a en principe droit à ce que son déficit mensuel soit couvert, pour autant que le minimum vital du débirentier ne soit pas atteint (cf. supra consid. 5.1 in fine). Le versement par l'intimé de la contribution d'entretien requise de 4'000 fr. par mois n'entame pas le minimum vital du débirentier, vu l'état de ses charges actuelles (6'800 fr. [revenu minimum] - 2'130 fr. [charges] - 4'000 fr. [contribution d'entretien]), étant précisé que l'on ne saurait aller au-delà des conclusions de la recourante.
7. En définitive, le recours est admis et l'arrêt attaqué réformé, en ce sens que le montant de la contribution d'entretien due par le mari en faveur de l'épouse et des trois enfants cadets dès le 6 mai 2010 est fixé à 4'000 fr. par mois, allocations familiales et d'études non comprises. La cause sera renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale (<ref-law>). Les frais judiciaires seront supportés par l'intimé (<ref-law>). Celui-ci versera en outre à la recourante une indemnité de dépens (<ref-law>). Vu le sort réservé aux frais judiciaires et aux dépens, la requête d'assistance judiciaire de la recourante devient sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que le montant de la contribution d'entretien due par l'intimé à la recourante dès le 6 mai 2010 est fixé à 4'000 fr. par mois, allocations familiales et d'études en sus.
2. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
3. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est sans objet.
4. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
5. Une indemnité de 2'000 fr., à payer à la recourante à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimé.
6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 1er décembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: Carlin | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '36bbbc66-d196-4719-b724-5502f90e25d4', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'aa1a95d0-7bc7-43b1-9abd-34ea50cd4f05', '71755793-343f-4924-88c3-fff6810377f4', 'f95ad2a2-20fe-4d6d-9dbd-6ef9e9eb802f', 'de4883b1-88ba-416b-99ac-148f3bbf9d3d', 'bffeee58-4222-4284-8d3c-c557fb5db1f6', 'd01866f3-c17b-41a5-93df-aacc2eea2ed1', '9b5ed526-21be-43a1-9d3b-df57ed31f625', '5255cc19-adf6-4ab5-8734-3a3d0bac0e54', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'f945ec11-160d-4591-8827-3219c8c66ac3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Fatti:
A. A.a Con decisione del 17 ottobre 2001 l'allora Ufficio del lavoro del Canton Ticino (poi diventato Sezione del lavoro) ha ritenuto W._, di formazione infermiere, idoneo al collocamento e ha dichiarato applicabili, a partire dal 1° settembre 2001 e a dipendenza di un'abilità lavorativa dell'interessato del 75%, le disposizioni previste in caso di capacità lavorativa temporaneamente inesistente o ridotta.
A.b In data 22 novembre 2002 la Cassa disoccupazione cristiano sociale OCST, in presenza di attestati medici divergenti, ha sottoposto, per decisione, alla Sezione del lavoro la questione se W._, dal 1° marzo 2002, dovesse essere considerato abile al lavoro - e pertanto idoneo al collocamento - al 50% o al 75%.
Con provvedimento formale del 7 febbraio 2003, cresciuto incontestato in giudicato, la Sezione interpellata ha dichiarato l'assicurato idoneo al collocamento per un'attività al 75% in attesa della decisione dell'Ufficio assicurazione invalidità (UAI) del Canton Ticino al quale l'interessato si era nel frattempo ugualmente rivolto.
A.c Mediante scritto del 22 aprile 2003, indirizzato alla Cassa, W._, rappresentato dall'avv. Marco Probst, ha contestato diversi conteggi, datati 19 febbraio 2003, che l'amministrazione aveva allestito in relazione all'assegnazione di indennità di disoccupazione per i mesi da maggio 2002 a gennaio 2003. Facendo in particolare notare che il guadagno assicurato mensile posto a fondamento di detti conteggi avrebbe dovuto essere di fr. 6'108.- (recte: fr. 6'208.-) e non di fr. 4'656.- (corrispondente all'importo diminuito del 25%), egli ha chiesto la rettifica con emanazione di una decisione formale.
Per lettera dell'8 maggio 2003 la Cassa interessata ha informato il rappresentante di W._ di non ritenere necessaria l'emanazione di una nuova decisione formale, essendosi sulla questione del grado di abilità lavorativa già formalmente pronunciata la Sezione del lavoro in data 7 febbraio 2003.
A.d Con istanza del 30 maggio 2003, sempre rappresentato dall'avv. Probst, l'assicurato ha quindi chiesto alla Sezione del lavoro di riesaminare la decisione del 7 febbraio 2003 in quanto il dott. P._, specialista in reumatologia, che in data 24 settembre 2002 aveva esperito una perizia medica su mandato dell'UAI, aveva avuto modo di ritenerlo pienamente abile al lavoro e, di conseguenza, anche totalmente collocabile in attività leggere.
Adducendo che l'interessato avrebbe accettato le conclusioni del medico di fiducia della cassa malati Helsana, dott. G._, che lo avrebbe in precedenza esaminato dichiarandolo abile al lavoro al 75% nell'attività di infermiere da lui ricercata, la Sezione del lavoro, con decisione formale del 14 luglio 2003, ha respinto la domanda.
Adducendo che l'interessato avrebbe accettato le conclusioni del medico di fiducia della cassa malati Helsana, dott. G._, che lo avrebbe in precedenza esaminato dichiarandolo abile al lavoro al 75% nell'attività di infermiere da lui ricercata, la Sezione del lavoro, con decisione formale del 14 luglio 2003, ha respinto la domanda.
B. Seguendo l'indicazione sui rimedi giuridici in esso contenuta, l'assicurato, con il patrocinio dell'avv. Probst, è insorto contro il provvedimento amministrativo con gravame al Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino, chiedendone l'annullamento e postulando il riconoscimento dell'idoneità al collocamento per un'attività al 100%.
Con il medesimo atto W._ ha ugualmente impugnato lo scritto della Cassa disoccupazione dell'8 maggio 2003, con cui l'amministrazione non aveva ritenuto di dover pronunciare una decisione formale a proposito della richiesta di versare un'indennità giornaliera di disoccupazione fondata su un guadagno assicurato di fr. 6'108.- (recte: fr. 6'208.-) mensili.
Per giudizio del 22 settembre 2003 il Presidente del Tribunale cantonale ha dichiarato irricevibile il gravame presentato avverso la decisione del 14 luglio 2003 della Sezione del lavoro e lo ha retrocesso, per competenza, a quest'ultima autorità affinché prima rendesse una decisione su opposizione.
La Corte di prima istanza non si è per contro espressa in alcun modo sul censurato atto della Cassa disoccupazione OCST dell'8 maggio 2003.
La Corte di prima istanza non si è per contro espressa in alcun modo sul censurato atto della Cassa disoccupazione OCST dell'8 maggio 2003.
C. Sempre rappresentato dall'avv. Probst, W._ censura, con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, la pronuncia cantonale limitatamente al mancato esame del gravame interposto avverso la "decisione informale" 8 maggio 2003 della Cassa e ravvisa in tale comportamento una violazione del diritto di essere sentito nonché un crasso diniego di giustizia. Egli ha quindi chiesto di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
La Sezione del lavoro e il Segretariato di Stato dell'economia hanno rinunciato a determinarsi. Per parte sua, la Cassa disoccupazione, dopo avere precisato di aver versato indennità giornaliere in base alla decisione emanata dalla Sezione del lavoro, osserva che nel medesimo periodo l'Helsana ha versato al ricorrente un'indennità giornaliera per perdita di salario corrispondente ad un'inabilità lavorativa del 25%. | Diritto:
Diritto:
1. Qualora la lite non verta - come nel caso concreto, concernente una questione prettamente procedurale - sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG; per il caso concreto RAMI 1992 no. UV 151 pag. 194 consid. 3).
1. Qualora la lite non verta - come nel caso concreto, concernente una questione prettamente procedurale - sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG; per il caso concreto RAMI 1992 no. UV 151 pag. 194 consid. 3).
2. 2.1 Oggetto del contendere è nel caso di specie la sola questione se il Tribunale di prime cure, avendo omesso di esaminare il gravame presentato dall'assicurato in sede cantonale contro l'atto 8 maggio 2003 della Cassa disoccupazione OCST, abbia commesso un diniego di giustizia e abbia quindi violato il diritto federale. Non è per contro censurato il giudizio cantonale nella misura in cui essa pronuncia ha sancito l'irricevibilità, con conseguente rinvio degli atti all'amministrazione per emanazione di una decisione su opposizione, del ricorso presentato contro la decisione 14 luglio 2003 della Sezione del lavoro.
2.2 Nella misura in cui con il ricorso di diritto amministrativo vengono sollevate censure di natura materiale - attinenti al grado di abilità lavorativa dell'assicurato rispettivamente all'ammontare delle indennità giornaliere spettantigli -, il gravame si dimostra irricevibile (cfr. ad es. sentenze del 29 dicembre 2003 in re N., K 39/03, consid. 2.2, e del 23 ottobre 2003 in re J., K 55/03, consid. 1.3).
2.3 Dal profilo temporale risultano senz'altro applicabili le disposizioni formali della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, entrata in vigore il 1° gennaio 2003 (<ref-ruling> consid. 3.2; quo all'applicabilità delle disposizioni materiali della LPGA cfr. per contro <ref-ruling>, 129 V 4 consid. 1.2).
2.3 Dal profilo temporale risultano senz'altro applicabili le disposizioni formali della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, entrata in vigore il 1° gennaio 2003 (<ref-ruling> consid. 3.2; quo all'applicabilità delle disposizioni materiali della LPGA cfr. per contro <ref-ruling>, 129 V 4 consid. 1.2).
3. 3.1 L'oggetto litigioso nella procedura amministrativa è il rapporto giuridico che - nell'ambito dell'oggetto impugnato determinato dalla decisione - costituisce, giusta le conclusioni del ricorso, l'oggetto della decisione effettivamente querelato. Secondo questa definizione, l'oggetto impugnato e l'oggetto litigioso coincidono qualora la decisione amministrativa è querelata nel suo insieme. Nel caso in cui, invece, il ricorso si riferisce soltanto a una parte del rapporto giuridico determinato dalla decisione, i punti non contestati di tale rapporto giuridico sono certo compresi nell'oggetto impugnato, ma non nell'oggetto litigioso. Le questioni decise nel provvedimento amministrativo - quindi facenti parte dell'oggetto impugnato -, ma che, giusta le conclusioni del ricorso, non sono più contestate - che pertanto non sono comprese nell'oggetto litigioso - sono esaminate dal giudice solo nella misura in cui i punti non contestati siano strettamente connessi all'oggetto litigioso (<ref-ruling> consid. 2a, 117 V 295 consid. 2a, 112 V 99 consid. 1a, 110 V 51 consid. 3c e sentenze ivi citate; cfr. anche <ref-ruling> consid. 2a).
L'oggetto della lite viene quindi definito alla luce delle censure sollevate con il ricorso (Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 2003, pag. 482), le quali vengono considerate validamente presentate se dal tenore o perlomeno dal senso di quest'ultimo risultano con sufficiente chiarezza (RCC 1986 pag. 317 consid. 4a).
Al riguardo va ancora aggiunto che la definizione di oggetto impugnato in procedura cantonale corrisponde a quella in vigore in procedura federale e, in tale ambito, questa Corte esamina d'ufficio se i principi sono stati applicati correttamente dal Tribunale di prime cure (sentenza inedita del 21 aprile 1993 in re S., K 117/92, consid. 2a).
Al riguardo va ancora aggiunto che la definizione di oggetto impugnato in procedura cantonale corrisponde a quella in vigore in procedura federale e, in tale ambito, questa Corte esamina d'ufficio se i principi sono stati applicati correttamente dal Tribunale di prime cure (sentenza inedita del 21 aprile 1993 in re S., K 117/92, consid. 2a).
4. 4.1 Il Tribunale federale delle assicurazioni giudica in ultima istanza i ricorsi di diritto amministrativo contro le decisioni nel senso degli articoli 97, 98 lett. b a h e 98a OG, in materia di assicurazioni sociali (art. 128 OG). Per l'art. 97 cpv. 2 OG, alla decisione è assimilato l'ingiustificato rifiuto o ritardo di statuire.
4.2 Giusta l'<ref-law> in procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
Secondo la giurisprudenza è costitutivo di violazione dell'<ref-law> il fatto, per un'autorità amministrativa o giudiziaria, di non trattare e non evadere un'istanza di sua competenza. Un tale comportamento è definito dalla giurisprudenza diniego di giustizia formale. L'<ref-law> è però violato anche qualora l'autorità competente, pur dimostrandosi disposta a pronunciare un giudizio, non procede nei termini che appaiono adeguati tenuto conto della natura della causa e dell'insieme delle circostanze. In quest'ultima ipotesi l'autorità si rende rea di ritardata giustizia. Per le parti è irrilevante il motivo che ha determinato il mancato agire o l'agire entro termini inadeguati; decisivo per loro è che l'autorità non ha agito o ha agito con ritardo (SVR 2001 IV no. 24 pag. 73 seg. consid. 3a e b; cfr., riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, <ref-ruling>, 117 Ia 117 consid. 3a, 197 consid. 1c, 108 V 20 consid. 4c, 107 Ib 164 consid. 3b, 103 V 195 consid. 3c).
Secondo l'art. 106 cpv. 2 OG la parte può interporre ricorso in ogni tempo contro l'ingiustificato rifiuto o ritardo di statuire.
4.3 Discende quindi dal diritto di essere sentito di cui all'<ref-law> l'obbligo per il giudice di motivare le proprie decisioni affinché l'amministrato possa comprenderle ed esercitare i propri diritti di ricorso a ragion veduta. Il giudice deve, anche solo brevemente, perlomeno menzionare i motivi che lo hanno guidato e determinato nel proprio giudizio, di modo che l'interessato possa rendersi conto della sua portata ed impugnarlo con cognizione di causa (cfr. <ref-ruling> consid. 2c e i riferimenti ivi citati).
4.4 Per l'art. 104 lett. a OG, con il ricorso di diritto amministrativo il ricorrente può far valere la violazione del diritto federale, quindi anche dei diritti costituzionali e in particolare di quelli tutelati dagli art. 9 (protezione dall'arbitrio e tutela della buona fede) e 29 Cost. (garanzie procedurali; <ref-ruling> consid. 1a, 121 V 288 consid. 3 e sentenze ivi citate).
In via giurisprudenziale il Tribunale federale delle assicurazioni ha infatti riconosciuto che il ricorso di diritto amministrativo può assumere funzione di ricorso di diritto pubblico quando è proposto contro violazioni di diritto costituzionale commesse dall'autorità cantonale in materie sottoposte al controllo giurisdizionale dell'autorità federale agente quale giudice amministrativo (<ref-ruling> consid. 3 e sentenze ivi citate).
Considerata la sussidiarietà assoluta del ricorso di diritto pubblico, è quindi nell'ambito del ricorso di diritto amministrativo che dev'essere esaminata la denunciata violazione dei diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 1b, 132 consid. 1a, 112 Ia 358 consid. 4a, 110 Ib 257, 110 V 363 consid. 1c, 108 Ib 73 consid 1a, 104 Ib 120-121; Auer, La juridiction constitutionnelle en Suisse, pag. 122 no. 212; Grisel, Traité de droit administratif, vol. II pag. 908/909; Gygi, Bundesverwaltungs- rechtspflege, 2a ed. pag. 92 segg. e 235).
Considerata la sussidiarietà assoluta del ricorso di diritto pubblico, è quindi nell'ambito del ricorso di diritto amministrativo che dev'essere esaminata la denunciata violazione dei diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 1b, 132 consid. 1a, 112 Ia 358 consid. 4a, 110 Ib 257, 110 V 363 consid. 1c, 108 Ib 73 consid 1a, 104 Ib 120-121; Auer, La juridiction constitutionnelle en Suisse, pag. 122 no. 212; Grisel, Traité de droit administratif, vol. II pag. 908/909; Gygi, Bundesverwaltungs- rechtspflege, 2a ed. pag. 92 segg. e 235).
5. 5.1 In casu, dagli atti emerge che il patrocinatore del ricorrente, con il gravame presentato in data 15 settembre 2003 al Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino, aveva contestato da un lato il mancato riesame della decisione del 7 febbraio 2003 decretato dalla Sezione del lavoro con decisione formale del 14 luglio 2003, ma dall'altro anche il tenore dello scritto 8 maggio 2003 della Cassa disoccupazione OCST, da lui indicato quale decisione informale.
Alla luce della giurisprudenza succitata si deve quindi necessariamente dedurre che oggetto del contendere in sede cantonale doveva essere considerato non solo l'esame della ricevibilità ed eventualmente della fondatezza nel merito del gravame presentato avverso il provvedimento del 14 luglio 2003 della Sezione del lavoro, ma anche di quello interposto nei confronti dello scritto 8 maggio 2003 emanato dalla Cassa.
5.2 Neppure il fatto che nelle motivazioni (non tuttavia nelle conclusioni) il patrocinatore dell'assicurato abbia fatto dipendere il ricorso da una condizione, e meglio abbia precisato che "nella misura in cui codesti onorevoli Giudici dovessero ritenere, per denegata ipotesi, che l'oggetto della decisione, emessa il 7 febbraio 2003 dalla Sezione del lavoro, concerna unicamente il tema di conoscere in quale misura sia collocabile W._, si interpone ricorso [...] anche contro la decisione informale resa dalla Cassa in data 8.05.2003", modifica l'esito della presente procedura. Poiché infatti il giudice cantonale non si è chinato su questa problematica di merito, avendo dichiarato irricevibile il ricorso presentato contro la decisione del 14 luglio 2003, egli doveva in ogni caso esaminare anche il gravame presentato avverso il "provvedimento" dell'8 maggio 2003. La condizione per cui si sarebbe potuto prescindere dall'ulteriore richiesta d'esame giudiziario non si era infatti realizzata.
5.2 Neppure il fatto che nelle motivazioni (non tuttavia nelle conclusioni) il patrocinatore dell'assicurato abbia fatto dipendere il ricorso da una condizione, e meglio abbia precisato che "nella misura in cui codesti onorevoli Giudici dovessero ritenere, per denegata ipotesi, che l'oggetto della decisione, emessa il 7 febbraio 2003 dalla Sezione del lavoro, concerna unicamente il tema di conoscere in quale misura sia collocabile W._, si interpone ricorso [...] anche contro la decisione informale resa dalla Cassa in data 8.05.2003", modifica l'esito della presente procedura. Poiché infatti il giudice cantonale non si è chinato su questa problematica di merito, avendo dichiarato irricevibile il ricorso presentato contro la decisione del 14 luglio 2003, egli doveva in ogni caso esaminare anche il gravame presentato avverso il "provvedimento" dell'8 maggio 2003. La condizione per cui si sarebbe potuto prescindere dall'ulteriore richiesta d'esame giudiziario non si era infatti realizzata.
6. Da quanto sopra esposto discende che, avendo omesso di trattare, senza la benché minima motivazione, il gravame rivolto contro lo scritto 8 maggio 2003 della Cassa disoccupazione, la Corte precedente ha commesso diniego di giustizia e ha violato il diritto di essere sentito del ricorrente (sentenza inedita del 13 luglio 1990 della Ia Corte di diritto pubblico in re M., 1P.245/1990).
Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo dev'essere pertanto accolto e l'incarto rinviato al Tribunale cantonale affinché si pronunci sulla specifica domanda con giudizio formale impugnabile. Spetterà così in particolare all'autorità giudiziaria di primo grado determinare se la richiesta formulata dall'assicurato in sede di ricorso cantonale del 15 settembre 2003 sia da qualificare come ricorso per denegata giustizia oppure quale disaccordo (eventualmente espresso all'autorità incompetente) ai sensi dell'<ref-law>, quest'ultimo disposto prevedendo segnatamente che nei casi di ragguardevole entità o quando vi è disaccordo con l'interessato, l'assicuratore deve emanare per scritto una decisione in materia di prestazioni.
Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo dev'essere pertanto accolto e l'incarto rinviato al Tribunale cantonale affinché si pronunci sulla specifica domanda con giudizio formale impugnabile. Spetterà così in particolare all'autorità giudiziaria di primo grado determinare se la richiesta formulata dall'assicurato in sede di ricorso cantonale del 15 settembre 2003 sia da qualificare come ricorso per denegata giustizia oppure quale disaccordo (eventualmente espresso all'autorità incompetente) ai sensi dell'<ref-law>, quest'ultimo disposto prevedendo segnatamente che nei casi di ragguardevole entità o quando vi è disaccordo con l'interessato, l'assicuratore deve emanare per scritto una decisione in materia di prestazioni.
7. 7.1 Malgrado non riguardi direttamente l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura concernente il ricorso per denegata o ritardata giustizia è gratuita (art. 134 OG). Tale principio vale anche dopo l'entrata in vigore della LPGA (cfr. ad es. la sentenza del 23 ottobre 2003 in re J., K 55/03, consid. 3). Ne consegue pertanto che l'istanza tendente all'ammissione all'assistenza giudiziaria è priva di oggetto.
7. 7.1 Malgrado non riguardi direttamente l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura concernente il ricorso per denegata o ritardata giustizia è gratuita (art. 134 OG). Tale principio vale anche dopo l'entrata in vigore della LPGA (cfr. ad es. la sentenza del 23 ottobre 2003 in re J., K 55/03, consid. 3). Ne consegue pertanto che l'istanza tendente all'ammissione all'assistenza giudiziaria è priva di oggetto.
8. Priva di oggetto si rivela infine, visto l'esito della procedura, anche la richiesta di W._ di essere posto al beneficio del gratuito patrocinio, l'insorgente, vincente in causa e patrocinato da un legale, avendo diritto al rimborso di spese ripetibili (art. 135 in relazione con l'art. 159 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che l'incarto è rinviato al Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino affinché si pronunci sul gravame presentato da W._ avverso l'atto 8 maggio 2003 della Cassa disoccupazione cristiano sociale OCST.
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che l'incarto è rinviato al Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino affinché si pronunci sul gravame presentato da W._ avverso l'atto 8 maggio 2003 della Cassa disoccupazione cristiano sociale OCST.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La Cassa disoccupazione cristiano sociale OCST verserà al ricorrente la somma di fr. 2000.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di indennità di parte per la procedura federale.
3. La Cassa disoccupazione cristiano sociale OCST verserà al ricorrente la somma di fr. 2000.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di indennità di parte per la procedura federale.
4. La presente sentenza sarà intimata alle parti, alla Sezione cantonale del lavoro, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e al Segretariato di Stato dell'economia. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc'] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0c41c890-cd4d-409d-913a-3b50c4fb3a1c | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Kaufvertrag vom 10. Februar 1971 erwarben I._ und B._ von den Erben des K._ ein überbautes Grundstück in X._ (Parzelle Nr. 329, Plan 6) zu Miteigentum, welches sie anschliessend zu Stockwerkeigentum ausgestalteten und unter sich aufteilten. Danach hielten I._ 561/1000 und B._ 439/1000 des gesamten Miteigentums.
Ein gewerblich genutzter Anbau des Gebäudes ragte über die Parzelle in das ebenfalls im Eigentum der Verkäufer stehende Nachbargrundstück (Nr. 330) hinein. Darüber bestimmte der Kaufvertrag in Ziffer 2:
"Die Käufer nehmen ausdrücklich Akt, dass der Hinterteil des Geschäftes L._, soweit derselbe über die Grenze der Parzelle No. 329 in die Parzelle No. 330 übergreift (...) nicht verkauft wird und somit Eigentum der Verkäufer bleibt. Dieser Teil des Geschäftes wird, solange die Baute bestehen bleibt, den Käufern unentgeltlich zum Gebrauch überlassen (..)."
Der Raum bildete eine funktionale und wirtschaftliche Einheit mit den Geschäftslokalen Nrn. 12 und 13, welche B._ zu Sondernutzung zugeteilt wurden. Er und nach seinem Tode seine Erben vermieteten diese Lokale zusammen mit dem Anbau und bezogen den entsprechenden Mietpreis. Mitte August 1999 wurde der Anbau abgebrochen.
Der Raum bildete eine funktionale und wirtschaftliche Einheit mit den Geschäftslokalen Nrn. 12 und 13, welche B._ zu Sondernutzung zugeteilt wurden. Er und nach seinem Tode seine Erben vermieteten diese Lokale zusammen mit dem Anbau und bezogen den entsprechenden Mietpreis. Mitte August 1999 wurde der Anbau abgebrochen.
B. Mit Klage vom 29. November 2000 belangte die Ehefrau von I._ als dessen Zessionarin die Erben B._ auf die halben Mieteinnahmen aus dem Anbau. Den Kapitalanspruch bezifferte sie in der Klage mit Fr. 74'085.60 und im Laufe des Verfahrens mit Fr. 88'323.70.
Das Kantonsgericht Wallis wies die Klage mit Urteil vom 9. Juli 2003 vollumfänglich ab. Es erwog, nach dem übereinstimmenden Willen von I._ und B._ habe ausschliesslich diesem die von den Verkäufern prekaristisch überlassene Nutzung am Anbau zugestanden, mithin auch der daraus erzielte Mietertrag. Zudem hätten I._ und die Erben B._ im Zusammenhang mit einem Umbau des Gebäudes im Jahre 1987 einen Vergleich per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche geschlossen, wovon ebenfalls der bereits damals von I._ beanspruchte Anteil an den Mieteinnahmen aus dem Anbau erfasst worden sei. Schliesslich wären die eingeklagten Ansprüche auch quantitativ nicht hinreichend nachgewiesen.
Das Kantonsgericht Wallis wies die Klage mit Urteil vom 9. Juli 2003 vollumfänglich ab. Es erwog, nach dem übereinstimmenden Willen von I._ und B._ habe ausschliesslich diesem die von den Verkäufern prekaristisch überlassene Nutzung am Anbau zugestanden, mithin auch der daraus erzielte Mietertrag. Zudem hätten I._ und die Erben B._ im Zusammenhang mit einem Umbau des Gebäudes im Jahre 1987 einen Vergleich per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche geschlossen, wovon ebenfalls der bereits damals von I._ beanspruchte Anteil an den Mieteinnahmen aus dem Anbau erfasst worden sei. Schliesslich wären die eingeklagten Ansprüche auch quantitativ nicht hinreichend nachgewiesen.
C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Frau A._ dem Bundesgericht die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils. Sie rügt Verletzungen des Gleichbehandlungsgebots von <ref-law> sowie des Grundsatzes von Treu und Glauben und des Verbots von Willkür ge-mäss <ref-law>.
Die Beschwerdegegner schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Weil die staatsrechtliche Beschwerde nicht einfach das vorangegangene kantonale Verfahren weiterführt, sondern als ausserordentliches Rechtsmittel ein selbständiges verfassungsgerichtliches Verfahren eröffnet, wendet das Bundesgericht hier das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern beschränkt sich auf die Prüfung der rechtsgenüglich erhobenen und begründeten Rügen (<ref-ruling> E. 2.1 und 185 E. 1.6). Die Beschwerdeführerin hat die als verletzt behaupteten Verfassungsbestimmungen im Einzelnen zu nennen und überdies darzutun, inwiefern diese verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 1.6).
Auf ungenügend begründete Rügen und eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht praxisgemäss nicht ein. Den Begründungsanforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde genügt namentlich nicht, wenn bloss mit pauschalen Vorwürfen behauptet wird, der angefochtene Entscheid verletze die Verfassung. Vielmehr ist substanziiert darzulegen, weshalb und inwiefern das kantonale Gericht verfassungsmässige Rechte der beschwerdeführenden Partei missachtet haben soll.
Auf ungenügend begründete Rügen und eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht praxisgemäss nicht ein. Den Begründungsanforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde genügt namentlich nicht, wenn bloss mit pauschalen Vorwürfen behauptet wird, der angefochtene Entscheid verletze die Verfassung. Vielmehr ist substanziiert darzulegen, weshalb und inwiefern das kantonale Gericht verfassungsmässige Rechte der beschwerdeführenden Partei missachtet haben soll.
2. Weshalb und inwiefern das Kantonsgericht das Gebot der rechtsgleichen Behandlung der Prozessparteien missachtet haben soll, wird in der Beschwerde nicht begründet. Jedenfalls wird das Gebot nicht bereits dadurch verletzt, dass ein Zivilprozess zu Gunsten der einen und zu Lasten der andern Partei entschieden wird. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
2. Weshalb und inwiefern das Kantonsgericht das Gebot der rechtsgleichen Behandlung der Prozessparteien missachtet haben soll, wird in der Beschwerde nicht begründet. Jedenfalls wird das Gebot nicht bereits dadurch verletzt, dass ein Zivilprozess zu Gunsten der einen und zu Lasten der andern Partei entschieden wird. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
3. Der in <ref-law> verankerte Verfassungsgrundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in bestimmte Erwartungen erweckendes Verhalten der Behörden (<ref-ruling> E. 3a). Dass gegenüber der Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Vertrauen im kantonalen Verfahren begründet und enttäuscht worden wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich. Auf die Rüge ist ebenfalls nicht einzutreten.
3. Der in <ref-law> verankerte Verfassungsgrundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in bestimmte Erwartungen erweckendes Verhalten der Behörden (<ref-ruling> E. 3a). Dass gegenüber der Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Vertrauen im kantonalen Verfahren begründet und enttäuscht worden wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich. Auf die Rüge ist ebenfalls nicht einzutreten.
4. Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts entsprach dem Willen der beiden Miteigentümer, dass die Nutzungsbefugnisse am Anbau ausschliesslich B._ zustehen sollten, weshalb dieser, beziehungsweise seine Erben, an den entsprechenden Mieteinnahmen allein berechtigt seien. Das Gericht zieht diesen Schluss im Wesentlichen aus dem Fehlen einer anderen Absprache unter den Miteigentümern und dem Umstand, dass der Anbau funktional stets zusammen mit zwei Stockwerkseinheiten von B._ (Geschäftslokale Nr. 12 und 13) genutzt und vermietet wurde und mit diesen eine geschäftliche Einheit bildete. Zu Lebzeiten von B._ hätten die Einnahmen aus der Vermietung des Anbaus denn auch nie Gegenstand von Meinungsverschiedenheiten unter den Miteigentümern gebildet. Die Beschwerdeführerin hält diese Feststellungen für willkürlich.
4.1 Ein Entscheid ist nicht bereits willkürlich, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern bloss, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder sonstwie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen).
Geht es um Beweiswürdigung und tatsächliche Feststellungen, steht dem Sachgericht nach der Rechtsprechung ein erheblicher Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 4b). Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, wenn das Sachgericht in seinem Entscheid von Gegebenheiten ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen und auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder wenn das Gericht erhebliche Beweise übersieht oder willkürlich ausser Acht lässt (<ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 4b). Die den Willkürvorwurf begründenden Elemente sind dabei in der Beschwerde-schrift im Einzelnen aufzuzeigen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1c). Es genügt namentlich nicht, wenn bloss mit pauschalen Vorbringen behauptet wird, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Vielmehr ist aufzuzeigen, weshalb und inwiefern bestimmte Feststellungen im beschriebenen Sinne unhaltbar sind.
4.2 Die Beschwerdeführerin stellt den Erwägungen des Kantonsgerichts im Wesentlich bloss die eigene abweichende Auffassung entgegen, womit sie ihrer Begründungsobliegenheit grundsätzlich nicht nachkommt. Die Feststellungen des Kantonsgerichts sodann sind durchaus nachvollziehbar, stehen mit der tatsächlichen Situation nicht in unvereinbarem Widerspruch und halten damit vor dem Willkürvorwurf stand. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist offensichtlich ungeeignet, eine Verfassungsverletzung auszuweisen. Dass im Kaufvertrag die Verkäufer die Nutzung des Anbaus den Käufern auf Zusehen hin überliessen, beschlägt allein die Rechtsbeziehungen der Parteien des Kaufvertrages, nicht aber diejenigen zwischen den Käufern. Dass der Anbau nicht als Sonderrecht im Stockwerkeigentum ausgeschieden wurde, erklärt sich augenfällig aus dessen Lage ausserhalb der Miteigentumsparzelle und der fehlenden dinglichen Sicherung des Überbaus. Folgerichtig war der Raum auch in die Quotenberechnung nicht miteinzubeziehen. Dass der Anbau schliesslich funktional mit anderen, B._ zugewiesenen Geschäftsräumlichkeiten zusammenhing, lässt sich willkürfrei bereits aus dem Kaufvertrag ableiten, in welchem er als "Hinterteil des Geschäftes L._" bezeichnet wird.
4.2 Die Beschwerdeführerin stellt den Erwägungen des Kantonsgerichts im Wesentlich bloss die eigene abweichende Auffassung entgegen, womit sie ihrer Begründungsobliegenheit grundsätzlich nicht nachkommt. Die Feststellungen des Kantonsgerichts sodann sind durchaus nachvollziehbar, stehen mit der tatsächlichen Situation nicht in unvereinbarem Widerspruch und halten damit vor dem Willkürvorwurf stand. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist offensichtlich ungeeignet, eine Verfassungsverletzung auszuweisen. Dass im Kaufvertrag die Verkäufer die Nutzung des Anbaus den Käufern auf Zusehen hin überliessen, beschlägt allein die Rechtsbeziehungen der Parteien des Kaufvertrages, nicht aber diejenigen zwischen den Käufern. Dass der Anbau nicht als Sonderrecht im Stockwerkeigentum ausgeschieden wurde, erklärt sich augenfällig aus dessen Lage ausserhalb der Miteigentumsparzelle und der fehlenden dinglichen Sicherung des Überbaus. Folgerichtig war der Raum auch in die Quotenberechnung nicht miteinzubeziehen. Dass der Anbau schliesslich funktional mit anderen, B._ zugewiesenen Geschäftsräumlichkeiten zusammenhing, lässt sich willkürfrei bereits aus dem Kaufvertrag ableiten, in welchem er als "Hinterteil des Geschäftes L._" bezeichnet wird.
5. Halten aber die Feststellungen des Kantonsgerichts zum übereinstimmenden Willen der Miteigentümer vor der Verfassung stand, sind die zusätzlichen Begründungen, welche zur Abweisung der Klage angeführt werden, nicht mehr zu prüfen, weil die Beschwerde insoweit auf einen blossen Streit über Begründungen hinausläuft und die Verfassungskonformität des angefochtenen Entscheids im Ergebnis nicht zu beeinflussen vermag (<ref-ruling> E. 1b).
5. Halten aber die Feststellungen des Kantonsgerichts zum übereinstimmenden Willen der Miteigentümer vor der Verfassung stand, sind die zusätzlichen Begründungen, welche zur Abweisung der Klage angeführt werden, nicht mehr zu prüfen, weil die Beschwerde insoweit auf einen blossen Streit über Begründungen hinausläuft und die Verfassungskonformität des angefochtenen Entscheids im Ergebnis nicht zu beeinflussen vermag (<ref-ruling> E. 1b).
6. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG
im Verfahren nach Art. 36a OG
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis, Zivilgerichtshof I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Oktober 2003
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', 'f2de218c-9e55-428d-8429-04239ccf3311'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
0c41f0dd-5650-4195-864c-85cb3b01a37a | 2,013 | fr | Faits:
A. X._ SA est une société helvétique, active dans les domaines de la recherche, du développement et de la vente de systèmes et réseaux informatiques. En septembre 2004, elle a conclu un «contrat de vente n° xx» avec B._, qui est une «organisation gouvernementale de recherche, organisée [...] sous les lois de la Libye, dont le siège social est à Tripoli». Entre le 15 juin 2006 et le 2 août 2008, X._ SA a facturé, sur la base de ce contrat, une somme de xxxx Euros; elle a réclamé, de surcroît, le paiement d'une indemnité (contractuelle) à titre de «terminaison de contrat» de xxxx Euros; le montant total de ses prétentions s'élève ainsi à xxxx Euros, correspondant à xxxx fr.
B. B.a Le 9 décembre 2009, X._ SA a requis le séquestre des avoirs de «A._ (Etat de Libye) soit pour elle B._», ou «contrôlés par elle sous les noms de C._, D._ (Suisse) SA, Libya Africa Investment Portfolio, E._, F._ mais appartenant en réalité à l'intimée ou sur lesquels elle dispose d'une procuration ou de tous autres pouvoirs».
Par ordonnance du 10 décembre 2009, le Tribunal de première instance de Genève a donné suite à la requête à concurrence de xxxx fr. avec intérêts à 5% dès le 26 janvier 2009.
B.b Statuant le 16 juin 2010 sur l'opposition formée par Libya Africa Investment Portfolio, le Tribunal de première instance de Genève a, en particulier, révoqué l'ordonnance de séquestre en tant qu'elle porte sur des avoirs au nom de l'opposante (ch. 3).
Sur appel de la requérante, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 12 août 2010, annulé ce jugement et, statuant à nouveau, rejeté l'opposition (ch. 1) et confirmé l'ordonnance de séquestre prise le 10 décembre 2009 à concurrence de xxxx fr. (ch. 2).
Par arrêt du 24 novembre 2011, le Tribunal fédéral a admis le recours de Libya Africa Investment Portfolio, annulé l'arrêt précité pour violation du droit d'être entendu et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau (5A_812/2010).
B.c Par nouvel arrêt du 23 mars 2012, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C. Agissant le 30 avril 2012 par la voie d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral, X._ SA conclut, sur le fond, à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice (ch. 1) et du jugement du Tribunal de première instance (ch. 2), au rejet de l'opposition (ch. 3) et à la confirmation de l'ordonnance de séquestre (ch. 4).
L'intimée propose le rejet du recours.
Les parties ont procédé à d'ultérieurs échanges d'écritures. | Considérant en droit:
1. Les considérants de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral (art. 107 al. 2 LTF) lient les parties et le Tribunal fédéral lui-même. Il s'ensuit que ce dernier ne peut pas se fonder sur des motifs qu'il avait écartés ou dont il avait fait abstraction dans sa précédente décision; quant aux parties, elles ne peuvent plus faire valoir, dans un nouveau recours contre la nouvelle décision cantonale, des moyens que le Tribunal fédéral avait rejetés dans son arrêt de renvoi (<ref-ruling> consid. 4.2) ou qu'il n'avait pas eu à examiner, faute pour les parties de les avoir invoqués dans la première procédure de recours, alors qu'elles pouvaient - et devaient - le faire (<ref-ruling> consid. 2). L'autorité précédente est tenue pour sa part de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt de renvoi; elle est liée par ce qui a déjà été tranché par le Tribunal fédéral, ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui; des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points ayant fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fondés sur une base juridique nouvelle (<ref-ruling> consid. 2 et les arrêts cités).
2. 2.1 Dans un premier grief, la recourante reproche à la Cour de justice d'avoir violé son droit d'être entendue, faute de s'être prononcée sur ses arguments «touchant à la légitimité de l'intimée de s'exprimer sur la créance»; en effet, l'autorité précédente ne pouvait examiner les griefs de l'intimée relatifs à la «vraisemblance de la créance» - comme le lui avait enjoint le Tribunal fédéral dans son arrêt de renvoi - sans avoir tranché au préalable le point de savoir si cette partie avait qualité pour discuter la créance invoquée à l'appui de la requête de séquestre. La recourante affirme, en outre, que l'examen de la créance a été «mené en violation arbitraire de l'art. 272 al. 1 ch. 1 LP».
2.2 La recourante se méprend sur la portée de l'arrêt de renvoi. L'affaire n'a pas été renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle examine les «arguments de [l'intimée] touchant à la vraisemblance de la créance de [la recourante]» (consid. 3.2.4); en effet, le recours avait été admis pour un motif formel (i.e. violation du droit à une décision motivée) entraînant l'annulation de la décision attaquée sans égard au mérite des moyens de la partie victorieuse sur le fond (cf. parmi plusieurs: <ref-ruling> consid. 2.2 et la jurisprudence citée). Le Tribunal fédéral a cependant tenu à rectifier une erreur commise par l'autorité précédente (i.e. effets du commandement de payer non frappé d'opposition) afin d'éviter que, en cas de nouveau recours, il ne soit amené à casser derechef l'arrêt déféré pour le même motif (arbitraire). Il s'ensuit que l'examen des griefs portant sur la prétention invoquée ne s'impose que si la révocation du séquestre ne devait pas être confirmée pour les motifs avancés dans la décision attaquée (cf. infra, consid. 3).
3. 3.1 Après avoir admis que la recourante avait rendu vraisemblables ses prétentions à concurrence de xxxx fr., la juridiction précédente a néanmoins accueilli l'opposition de la société intimée pour le motif que le séquestre était «investigatoire». En tant qu'elle vise les avoirs de l'Etat de Libye déposés au nom de «D._ (Suisse) SA», respectivement de «D._ (Suisse) SA, Libya Africa Investment Portfolio», la mesure ne revêt aucun caractère investigatoire, car la recourante a produit des pièces qui démontrent que cette société avait libéré son capital-actions au G._ (Suisse) SA, de sorte que cette banque n'a pas été choisie «au hasard», mais en connaissance de cause. En revanche, tel n'est pas le cas concernant les avoirs de l'Etat de Libye détenus, sans précision de siège, par la société «Libya Africa Investment Portfolio», dès lors que la recourante n'a fourni, dans sa requête, aucun élément permettant de conclure à l'existence d'actifs appartenant à celle-ci (que ce soit une société sise à l'Ile Maurice ou à Tripoli) auprès de la banque précitée. Cette absence d'indication apparaît indéniable pour l'intimée, qui n'a jamais été citée dans la requête, laquelle se réfère à la société «Libya Africa Investment Portfolio», à Port Saint-Louis (Ile Maurice), ou à cette raison sociale en relation avec «D._ (Suisse) SA».
La cour cantonale a retenu que l'opposition était fondée pour un autre motif. Le séquestre a été requis sur les biens de l'Etat de Libye détenus par la société «D._ (Suisse) SA, Libya Africa Investment Portfolio», dénomination visant la même société suisse d'après les explications de la recourante; en dépit des apparences, il ne s'agit dès lors pas de deux entités distinctes; c'est la raison pour laquelle la requête n'a jamais visé les biens détenus par la société «Libya Africa Investment Portfolio» sise à Tripoli. Par conséquent, le séquestre a «porté par hasard», à la suite de la confusion intervenue entre ces raisons sociales. Si l'indication du nom des tiers à qui appartiennent formellement les avoirs séquestrés ne figure pas dans l'ordonnance, celle-ci n'est pas exécutable; dans le cas présent, la recourante n'a pas désigné l'intimée dans sa requête, ce qui justifie d'admettre l'opposition du tiers séquestré.
3.2 La recourante critique cette double motivation (cf. <ref-ruling> consid. 3.4, avec la jurisprudence citée): à son avis, la première viole arbitrairement l'art. 272 al. 1 LP, tandis que la seconde procède d'une appréciation arbitraire des preuves.
Comme le Tribunal fédéral statue sur la base des faits constatés par la juridiction précédente (art. 105 al. 1 LTF), il y a lieu d'examiner d'abord si la constatation selon laquelle la recourante n'a «jamais mentionné» la société intimée dans sa requête de séquestre est arbitraire. A ce sujet, il convient de rappeler que le Tribunal fédéral fait preuve de réserve en matière d'établissement des faits vu le large pouvoir qu'il reconnaît aux autorités cantonales, de sorte qu'il ne peut censurer la constatation en cause que si elle se révèle insoutenable (cf. sur ce point: <ref-ruling> consid. 4.2 et les arrêts cités).
Comme le Tribunal fédéral statue sur la base des faits constatés par la juridiction précédente (art. 105 al. 1 LTF), il y a lieu d'examiner d'abord si la constatation selon laquelle la recourante n'a «jamais mentionné» la société intimée dans sa requête de séquestre est arbitraire. A ce sujet, il convient de rappeler que le Tribunal fédéral fait preuve de réserve en matière d'établissement des faits vu le large pouvoir qu'il reconnaît aux autorités cantonales, de sorte qu'il ne peut censurer la constatation en cause que si elle se révèle insoutenable (cf. sur ce point: <ref-ruling> consid. 4.2 et les arrêts cités).
3.3 3.3.1 D'après la jurisprudence, il incombe au créancier séquestrant de rendre vraisemblable (art. 272 al. 1 ch. 3 LP) que les biens formellement au nom de tiers appartiennent en réalité au débiteur; dès lors, il doit indiquer le nom du tiers et ne peut se contenter de requérir le séquestre des biens du débiteur en ajoutant, de façon générique, qu'ils soient au nom de celui-ci ou à ceux de tiers (<ref-ruling> consid. 4a, avec les citations; arrêt 5A_726/2007 du 13 février 2008 consid. 2.1).
La constatation incriminée n'est pas arbitraire. La requête de séquestre mentionne à maintes reprises la société «D._ (Suisse) SA», mais il ne s'agit que d'une «abréviation de Libya Africa Investment Portfolio» pour la Suisse; cette allégation est corroborée par une lettre «d'acceptation de domiciliation» qui émane d'une fiduciaire genevoise attestant que «C._ et D._ (Suisse) SA utilisent indifféremment le nom D._ (Suisse) SA et Libya Africa Investment Portfolio pour exercer son activité de gestion de patrimoine pour le compte de l'Etat de Libye» (p. 4 in fine). La même dénomination de l'intimée apparaît sous une autre forme, mais en relation avec une «société à responsabilité limitée sise à Port-Louis (Ile Maurice)» (p. 2/3). L'avis de l'autorité précédente s'inscrit du reste dans le contexte de l'argumentation de la requérante, qui visait à démontrer que D._ (Suisse) SA était une «émanation et un prête-nom de l'Etat de Libye» et que, en dépit de la diversité (formelle) des entités, les droits patrimoniaux qui appartiennent nominalement à ladite société «reviennent en réalité à l'Etat de Libye» (p. 4).
La recourante affirme que le rapport entre D._ (Suisse) SA et l'intimée «saute aux yeux à toute personne qui examine attentivement les pièces 19, 10, 12 et 21» produites à l'appui de la requête de séquestre. Cette opinion est erronée, car aucune des pièces en discussion ne se réfère explicitement à une société ayant la raison sociale de l'intimée dont le siège se trouve en Libye:
- la pièce n° 10 concerne l'inscription de «D._ (Suisse) SA» au registre du commerce du canton de Genève (siège à Y._);
- la pièce n° 12 est l'acte constitutif de «D._ (Suisse) SA»;
- la pièce n° 19 mentionne, certes, le nom de «D._ Libya Investment Portfolio», mais sans autre précision, et indique notamment que ladite société ne distribuera pas de dividendes;
- la pièce n° 21 est une lettre dans laquelle une fiduciaire genevoise confirme accepter «la domiciliation de la société D._ (Suisse) SA Libya Africa Investment Portfolio» en ses locaux.
Au demeurant, il n'est pas arbitraire d'admettre que le tiers doit être désigné dans la requête de séquestre elle-même, non seulement dans les pièces produites à l'appui de celle-ci (cf. sur les exigences strictes relatives à la requête de séquestre: COMETTA, Il sequestro nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep. 133/2000 p. 10 ch. 3.1). La procédure étant soumise en l'occurrence à la maxime de disposition, l'argumentation de la recourante aurait pour conséquence de permettre au juge d'ordonner le séquestre de biens dont les titulaires (formels) ne résultent que des pièces produites par le séquestrant; or, cela reviendrait à accorder au juge la possibilité de compléter d'office une requête lacunaire, ce qui est exclu (dans ce sens: REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: RDS 1997 II p. 466).
3.3.2 Le motif pris du caractère «investigatoire» du séquestre n'est pas davantage arbitraire.
La jurisprudence n'a pas défini la notion de séquestre «investigatoire», qui reste controversée (cf. GILLIÉRON, Le séquestre investigatoire: mythe ou réalité?, in: RDS 1987 I p. 41 ss et les nombreuses citations; HENRY PETER, Les mesures provisionnelles dans la poursuite pour dettes et la faillite, in: Mesures provisionnelles judiciaires et administratives, 1999, p. 75 et n. 24; LEMBO, Le séquestre des comptes des succursales requis au siège de la banque: une porte ouverte au séquestre investigatoire?, in: PJA 2003 p. 805, avec d'autres références). Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé que, afin d'éviter tout séquestre investigatoire, le requérant doit rendre vraisemblable le lieu où sont localisés les droits patrimoniaux à séquestrer; s'agissant d'avoirs bancaires, il doit indiquer la banque dépositaire (arrêt 5A_402/2008 consid. 3.1, in: SJ 2009 I 301 et les citations).
Comme on l'a vu (cf. supra, consid. 3.3.1), le séquestre a porté sur les droits patrimoniaux d'un tiers (intimée) qui n'était pas formellement visé par la requête de séquestre; en d'autres termes, la mesure a frappé des avoirs dont la recourante elle-même ne connaissait ni l'existence, ni la localisation. S'il ne s'agit dès lors pas d'un séquestre «investigatoire» à proprement parler - lequel suppose que le requérant cherche à tout le moins à appréhender les biens d'une personne déterminée et désignée nommément -, il n'en demeure pas moins que, dans le cas présent, le séquestre a bien frappé d'une manière fortuite les biens de l'intimée; il n'est donc pas insoutenable d'avoir assimilé cette hypothèse à celle du séquestre frappant les biens se trouvant «par hasard» en mains de la banque détentrice des fonds.
4. 4.1 La recourante reproche en outre à la juridiction précédente d'avoir violé les «art. 2 al. 2 CC et 17 CEDH»; elle soutient que l'admission du caractère investigatoire du séquestre pour faire obstacle à l'exécution forcée sur les biens de son débiteur constitue un «abus de droit à la personnalité juridique», dès lors que les relations bancaires de l'intimée auprès de G._ (Suisse) SA et l'appartenance à l'Etat libyen des biens placés sous main de justice sont par ailleurs «démontrées et admises» par la cour cantonale.
4.2 Comme le relève avec raison l'intimée, cette critique est dépourvue de pertinence. L'autorité précédente a accueilli l'opposition parce que le séquestre avait frappé «au hasard» les avoirs de l'intimée, qui n'était, de surcroît, pas visée par la requête; puisque celle-ci ne désigne - sans arbitraire - qu'une société (cf. supra, consid. 3.3.1), l'argumentation de la recourante, qui repose sur l'abus de droit à invoquer la diversité des sujets pour se soustraire à l'exécution forcée (cf. sur ce point: <ref-ruling> consid. II/1, avec les citations; en dernier lieu: arrêt 5A_330/2012 du 17 juillet 2012 consid. 3.1), apparaît ainsi hors sujet.
5. 5.1 Dans un dernier moyen, la recourante se plaint d'une violation de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.). Elle soutient que, en décidant une levée partielle du séquestre frappant les biens de l'Etat de Libye inscrits au nom de l'intimée, la juridiction précédente a «détruit [son] espérance légitime [...] d'obtenir la jouissance effective de son droit de propriété sur les biens saisissables de son débiteur», dès lors qu'il est probable que le solde des biens séquestrés ne suffira pas à éteindre la dette de l'Etat de Libye à son égard.
5.2 Ce grief est irrecevable à un double titre: D'une part, il ne ressort pas de la décision attaquée que la recourante se serait prévalue de ce moyen lors de la procédure précédente (cf. supra, consid. 1). D'autre part, l'intéressée ne démontre pas (art. 106 al. 2 LTF) que la garantie invoquée s'appliquerait dans les rapports horizontaux, à savoir dans les litiges entre particuliers (pour la liberté économique [art. 27 Cst.]: arrêt 5A_871/2009 du 2 juin 2010 consid. 2); il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner d'office cette question dans un recours où le principe iura novit curia n'entre pas en considération (cf. HOHL, Procédure civile, t. II, 2e éd., 2010, n° 3120).
Au demeurant, l'argument est pour le moins spécieux. La recourante n'est aucunement «expropriée» d'une partie de sa créance et conserve en tout état de cause la possibilité de rechercher son débiteur (i.e. Etat de Libye) pour le solde non couvert de sa réclamation, le cas échéant en requérant un séquestre complémentaire.
6. En conclusion, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable, avec suite de frais et dépens à la charge de la recourante (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 15'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Une indemnité de 20'000 fr., à payer à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de Genève et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 11 avril 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
Le Greffier: Braconi | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['aab22fe1-c560-4cdf-ada8-e954c64098a1', 'aa30287b-fe9c-42eb-9332-2a4f6187cc52', 'd27c54d8-c959-4f8f-a4d4-292cd8521f35', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '08d801c6-7776-4004-b7df-51112c612e22', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'ba5331a3-6c75-4dd9-b691-923f01eb0bfe', '1ff81eda-e7b8-4fd0-839a-af4c338861e0'] | [] |
0c41f830-2973-4c73-a133-0aae9c4ea6a6 | 2,000 | fr | A.- S._, a bénéficié d'indemnités de chômage durant la période du 1er décembre 1995 au 31 janvier 1997.
Le 21 janvier 1997, il a été entendu par la section des enquêtes de l'Office cantonal genevois de l'emploi au sujet notamment de son domicile et lieu de résidence. A
réception d'un rapport d'enquête établi le 25 avril 1997, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse) a soumis le cas pour examen à l'office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE).
Par décision du 17 octobre 1997, l'OCE a déclaré l'assuré apte au placement du 1er décembre 1995 au 31 octobre 1996 et inapte du 1er novembre 1996 au 31 janvier 1997, motif pris qu'il n'était pas domicilié en Suisse durant cette seconde période.
Saisi d'une réclamation de l'assuré contre cette décision, le groupe réclamations de l'OCE l'a rejetée par décision du 14 juillet 1998.
B.- Par jugement du 16 septembre 1999, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage a admis un recours formé par l'assuré contre cette décision.
Il a annulé cette dernière et constaté que l'intéressé avait conservé son domicile en Suisse durant la période du mois d'octobre 1996 au mois de janvier 1997 inclus.
C.- La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation, en concluant au rétablissement de la décision de l'OCE du 14 juillet 1998.
L'intimé n'a pas répondu au recours. Le Secrétariat d'Etat à l'économie n'a pas présenté de détermination.
D.- Par décision du 5 janvier 1998, fondée sur la décision de l'OCE, la caisse a réclamé à l'assuré la restitution d'un montant de 8437 fr. 50, somme représentant les prestations perçues durant la période du 1er novembre 1996 au 31 janvier 1997. L'assuré ayant recouru contre cette décision de restitution devant l'OCE, celui-ci a suspendu la procédure jusqu'à l'issue du présent procès devant le Tribunal fédéral des assurances. | Considérant en droit :
1.- a) La décision sur réclamation de l'OCE du 14 juillet 1998 est une décision de constatation par laquelle cet office a nié rétroactivement l'existence d'un domicile de l'assuré en Suisse durant la période du 1er novembre 1996 au 31 janvier 1997.
b) Aux termes de l'art. 85 al. 1 let. e LACI, les autorités cantonales statuent sur les cas qui leur sont soumis par les caisses de chômage, concernant le droit de l'assuré à l'indemnité (<ref-law>). Le cas échéant, elles sont appelées à se prononcer sur l'existence d'un domicile en Suisse, qui est l'une des conditions du droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. c LACI). A cet effet, elles statuent sous la forme d'une décision de constatation.
Dans un arrêt récent, L. du 8 août 2000, C 416/98, destiné à la publication, le Tribunal fédéral des assurances a précisé sa jurisprudence concernant les décisions de constatation rendues par les autorités cantonales de chômage. Lorsqu'une telle décision est en force, la caisse de chômage est liée par les constatations de l'autorité cantonale (ou du juge en cas de recours) au sujet - par exemple - de l'existence ou de l'inexistence d'un domicile en Suisse. Mais cette règle n'est valable que dans la mesure où la caisse doit examiner si et, le cas échéant, pour quelle période cette condition matérielle du droit à prestation est réalisée dans un cas concret. Trois situations peuvent dès lors se présenter. Premièrement, si l'existence d'un domicile en Suisse est constatée (les autres conditions du droit étant réalisées), la caisse doit allouer ses prestations, le cas échéant rétroactivement, et elle ne peut pas réclamer des prestations déjà allouées. Dans l'éventualité, deuxièmement, où l'existence d'un domicile en Suisse est niée, la caisse, qui n'a pas encore alloué de prestations, ne peut en octroyer pour la période en cause.
Troisièmement, il se peut que l'autorité cantonale, appelée à statuer sur un cas soumis à examen par la caisse, constate que les conditions du droit à des indemnités de chômage - déjà allouées par la caisse dans un cas concret - n'étaient pas réalisées. Dans ce cas, les prestations en cause apparaissent comme indûment perçues et la caisse est tenue, aux termes de l'<ref-law>, d'en exiger la restitution, pour autant que les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale soient réalisées (<ref-ruling> consid. 3, 138 consid. 2c, 21 consid. 3a et les arrêts cités; DTA 1996/97 no 43 p. 237 consid. 3b). Or, ce dernier point n'a pas à être examiné ni tranché par l'autorité cantonale appelée à se prononcer sur un cas soumis à examen, puisque sa tâche consiste exclusivement à trancher le point de savoir - le cas échéant rétroactivement - si les conditions du droit à prestation sont réalisées.
Si l'autorité cantonale constate que tel n'est pas le cas, il appartient encore à la caisse d'examiner la question de la restitution sous l'angle de la reconsidération ou de la révision procédurale.
2.- a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. c LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est domicilié en Suisse. D'après la jurisprudence, ce droit suppose, selon cette disposition légale, la résidence effective en Suisse, ainsi que l'intention de conserver cette résidence pendant un certain temps et d'en faire, durant cette période, le centre de ses relations personnelles (<ref-ruling> consid. 5, 115 V 449).
b) La juridiction cantonale a considéré que, dans la mesure où il n'avait pas été établi que l'assuré avait quitté le territoire suisse et abandonné son domicile légal dans ce pays pour vivre en France durant la période litigieuse, les conditions posées à l'art. 8 al. 1 let. c LACI étaient réalisées et que l'intéressé avait droit à l'indemnité de chômage.
Cette argumentation est erronée. Dans le domaine des assurances sociales, il n'existe pas, en effet, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1999 no U 349 p. 478 consid. 2b). Sauf dispositions contraires de la loi, le juge fonde sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (<ref-ruling> consid. 2, 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b et la référence).
c) En l'espèce, entendu par la section des enquêtes de l'OCE, l'intimé a déclaré, le 21 janvier 1997, qu'il était locataire, depuis le mois d'octobre 1996, d'un studio situé à Genève. Il y résidait une ou deux fois par semaine, vivant le reste du temps en France dans un appartement dont il est locataire. A l'appui de ses dires, il a produit en instance cantonale la copie d'un contrat de bail à loyer pour la période du 15 septembre 1995 au 30 septembre 1996, renouvelable d'année en année. Dans sa réclamation contre la décision de l'OCE du 17 octobre 1997, l'intimé a toutefois allégué avoir vécu dans sa propre maison située à P._ (GE) jusqu'au 13 mai 1997, date à laquelle il avait vendu cet immeuble. Par ailleurs, le dossier contient un extrait du fichier informatique de l'Office cantonal genevois de la population (OCP) selon lequel l'intéressé a quitté Genève le 31 octobre 1996 pour s'établir en France.
Celui-ci ayant toutefois produit un nouvel extrait du fichier de la population (du 10 mars 1998) attestant qu'iln'avait jamais quitté Genève depuis sa naissance, la juridiction cantonale a requis des renseignements complémentaires auprès de l'OCP. Par courrier du 8 avril 1999, ledit office a informé la juridiction cantonale que le départ de l'assuré avait été enregistré dans le fichier de la population à la suite d'une enquête de ses services.
Celle-ci avait permis d'établir notamment que l'appartement à P._ (GE), était vide au mois de novembre 1996.
Toutefois, le départ de Genève avait été radié du fichier de la population lorsque l'intimé avait communiqué ultérieurement son adresse actuelle, accompagnée d'une lettre de sa belle-mère indiquant que l'intéressé et son épouse étaient domiciliés à son adresse, à Genève.
Vu ce qui précède, il n'est pas établi, au degré de vraisemblance requis par la jurisprudence, que l'intimé avait, durant la période litigieuse, sa résidence effective en Suisse, ainsi que l'intention de conserver cette résidence pendant un certain temps et d'en faire, durant cette période, le centre de ses relations personnelles. En effet, même s'il louait effectivement un studio à Genève durant cette période, force est de constater qu'en l'occupant - comme il l'allègue - une ou deux fois par semaine, il ne satisfait pas aux conditions posées à l'art. 8 al. 1 let. c LACI. Il en est de même par rapport à l'appartement sis à P._ (GE), puisque celui-ci était inoccupé lors de la visite des enquêteurs de l'OCP au mois de novembre 1996.
Par ailleurs, la juridiction cantonale a dûment administré les preuves commandées par la nature du litige, conformément au principe inquisitoire (<ref-ruling> consid. 2 et les références). Etant donné l'absence d'éléments permettant d'établir les faits allégués au degré de vraisemblance requis, elle devait cependant nier l'existence, durant la période litigieuse, d'un domicile de l'intimé en Suisse, au sens de l'art. 8 al. 1 let. c LACI.
Cela étant, la décision sur réclamation rendue par l'OCE le 14 juillet 1998 n'est pas critiquable et le recours se révèle dès lors bien fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est admis et le jugement de la Commission
cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage
du 16 septembre 1999 est annulé.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, à l'Office cantonal genevois de
l'emploi et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 19 septembre 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
0c4239ac-d6c1-48ab-8875-6553fb87e0e2 | 2,012 | de | Erwägungen:
1. X._ erstattete am 27. März 2012 Strafanzeige gegen Y._ bei der Stadtpolizei Winterthur. Die Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland nahm mit Verfügung vom 11. Juli 2012 die Strafuntersuchung nicht anhand. Gegen diese Verfügung wandte sich X._ mit einer in französischer Sprache abgefassten Eingabe vom 25. Juli 2012 an die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich. Die Strafkammer wies die Eingabe mit Verfügung vom 30. Juli 2012 zur Verbesserung zurück; Eingaben an Zürcher Gerichte hätten auf Deutsch zu erfolgen und die Begründungspflicht verlange eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Erwägungen der angefochtenen Verfügung. Weiter wurde angeordnet, dass bei Säumnis auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. Am 8. August 2012 reichte X._ erneut ein in französischer Sprache verfasstes Schreiben ein. Da eine in der Amtssprache Deutsch verfasste Verbesserung der Beschwerdeschrift innert Frist nicht einging, trat die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. August 2012 androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht ein. Die Strafkammer führte zur Begründung zusammenfassend aus, dass gemäss <ref-law> Bund und Kantone die Verfahrenssprachen ihrer Strafbehörden bestimmen würden. Im Kanton Zürich sei die Amtssprache gemäss Art. 48 der Kantonsverfassung Deutsch. Aus <ref-law> ergebe sich, dass Eingaben von Parteien in der Verfahrenssprache abzufassen sind.
2. X._ führt mit Eingabe vom 9. September 2012 (Postaufgabe 10. September 2012) Beschwerde in Strafsachen gegen den Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich. Das Bundesgericht verzichtete auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen.
Der Beschwerdeführer beruft sich u.a. auf Art. 4 (Landessprachen) und <ref-law> (Sprachen). Inwiefern diese verfassungsrechtlichen Bestimmungen das Obergericht des Kantons Zürich verpflichten sollten, eine nicht in der Amtssprache Deutsch verfasste Rechtsschrift nach unbenutztem Ablauf einer Nachfrist zu behandeln, legt der Beschwerdeführer nicht im Einzelnen dar. Aus seinen Ausführungen ergibt sich nicht, inwiefern die Begründung bzw. der Nichteintretensbeschluss selber im Ergebnis Recht im Sinne von <ref-law> verletzen sollte. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen nicht, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
4. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. September 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | 142 | 27 | 378 | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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0c42944a-d71b-420a-a31a-413857fb7967 | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. En 1991, A._ SA était propriétaire d'un bâtiment sis à Pully. Selon bail à loyer conclu le 29 novembre 1990, elle a loué, dans ce bâtiment, un local commercial et un dépôt à B._ SA. Selon un avenant souscrit le 12 décembre, la propriétaire et bailleresse a accepté de prendre en charge des travaux d'aménagement des locaux; en contrepartie, le loyer serait majoré de 415 fr. par mois durant dix ans. La location a commencé le 1er mars 1991; la gérance de l'immeuble était alors confiée à la société C._ SA.
Dès février 1994, d'entente avec la bailleresse, B._ SA a cédé le bail à Y._ qui, désormais, occupait les locaux. Le loyer à acquitter par elle, inchangé, s'élevait à 2'385 fr. par mois, charges en sus.
Dès le 1er janvier 2001, A._ SA a confié la gérance de l'immeuble à D._ SA. Elle a ensuite vendu ce bien à X._; la mutation fut inscrite au registre foncier le 28 décembre 2001.
Dès le 1er janvier 2001, A._ SA a confié la gérance de l'immeuble à D._ SA. Elle a ensuite vendu ce bien à X._; la mutation fut inscrite au registre foncier le 28 décembre 2001.
B. Le 22 septembre 2005, Y._ a saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer immobiliers du district de Lausanne. Sa requête était dirigée contre A._ SA, représentée par D._ SA. Elle avait récemment pris connaissance de l'avenant daté du 12 décembre 1997 et découvert qu'elle payait chaque mois, depuis avril 2001, un montant de 415 fr. qu'elle ne devait prétendument pas. Elle réclamait le remboursement de ces sommes que la bailleresse avait indûment perçues.
D._ SA fut citée à l'audience du 10 janvier 2006. Son directeur comparut et expliqua que le bailleur était alors X._; ce dernier fut mentionné en qualité de partie sur le procès-verbal. La Commission ne parvint à aucune conciliation.
D._ SA fut citée à l'audience du 10 janvier 2006. Son directeur comparut et expliqua que le bailleur était alors X._; ce dernier fut mentionné en qualité de partie sur le procès-verbal. La Commission ne parvint à aucune conciliation.
C. Le 9 février 2006, Y._ a ouvert action contre X._ devant le Tribunal des baux du canton de Vaud. Sa demande tendait à faire constater que le loyer mensuel s'élevait à 1'970 fr., charges en sus par 170 fr., dès le 1er avril 2001, et à faire condamner le propriétaire défendeur au remboursement de 22'410 fr. reçus indûment depuis cette date. Les conclusions correspondantes étaient numérotées I à III et VII.
La demanderesse avait par ailleurs, selon ses allégations, résilié le bail et présenté un candidat à la reprise des locaux, solvable et disposé à acquitter le même loyer, cela au plus tard en septembre 2004; elle soutenait ne plus devoir ni loyer ni charges depuis le 1er octobre 2004 et elle prétendait au remboursement de 36'380 fr. versés sans obligation. Les conclusions correspondantes étaient numérotées IV à VI.
A l'audience du 31 octobre 2006, avec l'accord des parties, le tribunal décida de disjoindre ces conclusions n° IV à VI et de les renvoyer à la Commission de conciliation; l'instruction se poursuivrait sur les conclusions n° I à III et VII qui avaient déjà été soumises à cet organe.
Par prononcé du 7 décembre 2006, le tribunal a décidé de renvoyer également les conclusions n° I à III et VII à la Commission de conciliation, au motif que la demanderesse avait dirigé sa requête du 22 septembre 2005 contre A._ SA alors que X._ avait seul qualité pour défendre. Si la conciliation échouait, la demanderesse devrait entreprendre une nouvelle instance devant le Tribunal des baux.
La demanderesse ayant déféré ce prononcé au Tribunal cantonal, la Chambre des recours de ce tribunal a statué le 4 juillet 2007. Elle a jugé qu'un essai de conciliation était dûment intervenu entre la demanderesse et X._, lors de l'audience de la Commission du 10 janvier 2006; elle a admis le recours et réformé la décision attaquée pour prononcer que les conclusions n° I à III et VII sont recevables devant le Tribunal des baux.
La demanderesse ayant déféré ce prononcé au Tribunal cantonal, la Chambre des recours de ce tribunal a statué le 4 juillet 2007. Elle a jugé qu'un essai de conciliation était dûment intervenu entre la demanderesse et X._, lors de l'audience de la Commission du 10 janvier 2006; elle a admis le recours et réformé la décision attaquée pour prononcer que les conclusions n° I à III et VII sont recevables devant le Tribunal des baux.
D. Agissant principalement par la voie du recours en matière civile et subsidiairement par celle du recours constitutionnel, X._ requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Chambre des recours en ce sens que les conclusions n° I à III et VII de la demanderesse, dans sa requête du 9 février 2006, sont irrecevables devant le Tribunal des baux.
La demanderesse conclut au rejet des recours, dans la mesure où ils sont recevables. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Au regard de l'<ref-law>, l'arrêt de la Chambre des recours est une décision incidente concernant la compétence du Tribunal des baux (arrêt 4A_237/2007 du 28 septembre 2007, consid. 2.1, destiné à la publication); il est susceptible de recours selon cette disposition.
Pour le surplus, le recours est dirigé contre un jugement rendu en matière civile (<ref-law>) et en dernière instance cantonale (<ref-law>). La valeur litigieuse excède le minimum légal de 15'000 fr. prévu en matière de droit du bail à loyer (art. 51 al. 1 let. c et 74 al. 1 let. a LTF). Il est formé par une partie qui a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (<ref-law>). Déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours en matière civile est en principe recevable, de sorte que le recours constitutionnel, subsidiaire (<ref-law>), est exclu.
Le recours peut être exercé pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254); il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que si le grief est invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; même arrêt, consid. 1.4.2). En règle générale, il conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>).
Le recours n'est pas recevable pour violation du droit cantonal, hormis les droits constitutionnels cantonaux (art. 95 let. c LTF) et certaines dispositions sans pertinence en matière civile (art. 95 let. d LTF).
Le recours n'est pas recevable pour violation du droit cantonal, hormis les droits constitutionnels cantonaux (art. 95 let. c LTF) et certaines dispositions sans pertinence en matière civile (art. 95 let. d LTF).
2. X._ reproche à la Chambre des recours d'avoir violé l'<ref-law> en tant que cette disposition exige que toute contestation relative à un bail de chose immobilière, avant d'être portée devant le juge, soit soumise à une autorité paritaire de conciliation. Selon son exposé, l'essai de conciliation du 10 janvier 2006 ne s'est pas accompli entre lui et la demanderesse car celle-ci avait dirigé sa requête contre l'ancienne propriétaire A._ SA; dans ces conditions, la gérante D._ SA n'était pas habilitée à le représenter en justice.
La procédure de conciliation devant un organe paritaire, constitué conformément à l'<ref-law>, est en effet imposée par le droit fédéral dans les contestations concernant des baux d'habitation ou de locaux commerciaux; ce droit interdit au juge d'entrer en matière si l'autorité de conciliation n'a pas préalablement statué sur le litige, lorsque la loi lui en attribue la compétence, ou, dans les autres cas, constaté l'échec de la conciliation (art. 274e al. 1 et 2, 274f al. 1 CO). En raison de sa composition spécifique et de sa spécialisation, l'autorité paritaire de conciliation est en mesure de conseiller les parties et de favoriser leur accord; elle est instituée dans l'intérêt de la procédure simple et rapide exigée par l'<ref-law> (<ref-ruling>; arrêt 4A_237/2007 du 28 septembre 2007, consid. 5.1, destiné à la publication).
En l'occurrence, la demanderesse a d'abord dirigé sa requête contre A._ SA. Dès l'audience de conciliation du 10 janvier 2006, sur la base des explications du directeur de D._ SA, elle l'a dirigée contre X._. D._ SA était le mandataire chargé par ce dernier de gérer et administrer l'immeuble; c'est à ce titre que, par son directeur, elle se présentait devant la Commission. Au regard de cette situation, la Chambre des recours peut retenir sans violer le droit fédéral que la conciliation a été tentée, au cours de cette audience, entre la demanderesse et X._, de sorte que le Tribunal des baux doit se saisir des prétentions qui étaient alors en discussion et que la demanderesse persiste à élever contre le même défendeur.
A l'audience, la demanderesse a certes modifié sa requête en substituant ledit défendeur à A._ SA, mais une mutation de ce genre, régie par le droit cantonal de procédure, ne met pas en cause l'<ref-law>. Pour le surplus, X._ ne prétend pas que si la requête avait été d'emblée dirigée contre lui, il se serait fait représenter par un mandataire autre que D._ SA devant la Commission de conciliation; il ne prétend pas non plus qu'il aurait donné à son représentant des instructions tendant à une issue amiable du litige. Il persiste d'ailleurs à s'opposer aux prétentions de la demanderesse. Il ne peut donc pas, de bonne foi, se refuser à ratifier la position que la gérante a adoptée en son nom devant la Commission. Ainsi, le moyen tiré d'un pouvoir de représentation manquant n'est pas non plus concluant.
A l'audience, la demanderesse a certes modifié sa requête en substituant ledit défendeur à A._ SA, mais une mutation de ce genre, régie par le droit cantonal de procédure, ne met pas en cause l'<ref-law>. Pour le surplus, X._ ne prétend pas que si la requête avait été d'emblée dirigée contre lui, il se serait fait représenter par un mandataire autre que D._ SA devant la Commission de conciliation; il ne prétend pas non plus qu'il aurait donné à son représentant des instructions tendant à une issue amiable du litige. Il persiste d'ailleurs à s'opposer aux prétentions de la demanderesse. Il ne peut donc pas, de bonne foi, se refuser à ratifier la position que la gérante a adoptée en son nom devant la Commission. Ainsi, le moyen tiré d'un pouvoir de représentation manquant n'est pas non plus concluant.
3. X._ fait valoir que la citation à l'audience de conciliation, adressée à D._ SA, n'indiquait pas la partie contre qui la requête était dirigée. A ce sujet, il se plaint de violation de l'art. 9 de la loi vaudoise du 12 mai 1982 fixant la procédure dans les contestations relatives aux baux à loyer immobiliers et aux baux à ferme non agricoles, d'après lequel la Commission de conciliation doit adresser une convocation aux parties. Or, cette disposition cantonale n'est pas au nombre des règles que l'on peut invoquer selon l'<ref-law>; le grief est donc irrecevable.
3. X._ fait valoir que la citation à l'audience de conciliation, adressée à D._ SA, n'indiquait pas la partie contre qui la requête était dirigée. A ce sujet, il se plaint de violation de l'art. 9 de la loi vaudoise du 12 mai 1982 fixant la procédure dans les contestations relatives aux baux à loyer immobiliers et aux baux à ferme non agricoles, d'après lequel la Commission de conciliation doit adresser une convocation aux parties. Or, cette disposition cantonale n'est pas au nombre des règles que l'on peut invoquer selon l'<ref-law>; le grief est donc irrecevable.
4. Le recours se révèle privé de fondement, dans la mesure où les griefs présentés sont recevables. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours constitutionnel est irrecevable.
1. Le recours constitutionnel est irrecevable.
2. Le recours en matière civile est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Le recours en matière civile est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
3. X._ acquittera un émolument judiciaire de 2'000 fr.
3. X._ acquittera un émolument judiciaire de 2'000 fr.
4. X._ versera une indemnité de 2'500 fr. à la demanderesse à titre de dépens.
4. X._ versera une indemnité de 2'500 fr. à la demanderesse à titre de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 13 décembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
Corboz Thélin | CH_BGer_004 | Federation | 127 | 24 | 337 | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4d4b9cec-faf5-443e-bcc6-9778178d87fb'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0c43029e-fb5b-4343-b206-4d801928e187 | 2,013 | fr | Faits:
A.
G._, travaillait en qualité de monteur au service après-vente de l'entreprise X._ SA, active dans l'installation, l'entretien et la réparation d'ascenseurs. A ce titre, il était assuré contre les accidents et les maladies professionnelles par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Le 28 août 2009, l'entreprise X._ SA a annoncé un accident LAA bagatelle survenu le 25 mai 2009. Selon la déclaration de sinistre, l'employé avait pris place sur la cabine d'un ascenseur pour procéder à un contrôle de fonctionnement. N'ayant pas pu stopper la montée de la cabine, il a subi un choc lequel a été amorti par la casquette à coque qu'il portait. Victime d'un traumatisme, il ne pouvait plus ni penser ni appeler au secours. Finalement, il a pu s'extraire seul de la cage d'ascenseur.
Consulté le 8 juin 2009, le docteur C._, spécialiste de médecine interne, a constaté la présence de céphalées mal systématisées (plutôt hémicrânies droites) persistantes, de tremblements, de difficultés de concentration et mnésiques ainsi que de fourmillements. Il a diagnostiqué une symptomatologie compatible avec un syndrome post-commotionnel avec également des répercussions sur le psychisme (réaction anxio-dépressive, syndrome de stress post-traumatique [PTSD ?]; rapport du 23 octobre 2009). L'examen neurologique, pratiqué dans l'intervalle par le docteur P._, n'a montré que les signes d'un tunnel carpien bilatéral des membres supérieurs. Ce médecin a relevé que la symptomatologie fluctuante associant céphalées, vertiges, difficultés de concentration, troubles du sommeil, hypoesthésie fluctuante de l'hémicorps gauche et sensation de faiblesse généralisée était vraisemblablement à intégrer dans un contexte anxio-dépressif réactionnel au conflit professionnel (rapport du 27 août 2009). Une IRM cérébrale pratiquée par le docteur S._, radiologue, n'a mis en évidence aucun signe de contusion hémorragique (rapport du 28 août 2009). Dans son rapport du 30 octobre 2009, la doctoresse U._ du Centre Y._, à Genève, où l'assuré a été pris en charge du 15 septembre au 4 novembre 2009, a diagnostiqué un épisode dépressif (F. 32 selon CIM-10).
Pour le docteur R._, neurologue, qui a examiné l'assuré en date des 17 février et 10 mars 2010, l'examen neurologique se caractérisait essentiellement par des troubles sensitifs subjectifs intéressant l'hémicrâne, l'hémiface et la partie gauche du cou, auxquels se surajoutaient des plaintes cognitives chez un patient présentant des difficultés psychiques. Pour le docteur R._, l'ensemble de ces symptômes semblaient s'être développés dans un contexte de traumatisme, de revendication par rapport à l'ex-employeur et dans le cadre d'un possible conflit assécurologique (rapport du 18 février 2010).
G._ a séjourné à l'Hôpital Z._ du 13 au 21 avril 2010, où les doctoresses E._ et O._, neurologues, ont diagnostiqué un syndrome de stress post-traumatique suite à un accident en mai 2009 et les cormorbidités inactives suivantes : lombosciatalgies droites non déficitaires, sinusite chronique et trouble dépressif récurrent avec épisode sévère et symptômes psychotiques en septembre 2009 (ayant nécessité une hospitalisation au CTB; rapport du 30 avril 2010). A l'issue de ce séjour, le 21 avril 2010, l'assuré a été examiné par L._ et F._, neuropsychologues. Ces spécialistes ont retenu que les difficultés constatées à l'examen touchaient principalement la mémoire épisodique verbale et les fonctions exécutives, lesquelles étaient d'intensité globalement légère à modérée. En parallèle à ces symptômes neuropsychologiques, ont été relevés des signes significatifs de la ligne anxio-dépressive (rapport du 30 avril 2010).
Le docteur V._, psychiatre traitant, a posé, dans son rapport du 20 mai 2010, les diagnostics d'état de stress post-traumatique (F 43.1 selon CIM-10), de trouble dépressif récurrent, épisode actuel léger à moyen (F 33.1 selon CIM-10), de trouble somatoforme indifférencié possible (F 45.1 selon CIM-10) et de traits de personnalité anxieuse (F 60.6 selon CIM-10).
Dans son rapport du 29 juin 2010 le docteur I._, psychiatre et médecin d'arrondissement de la CNA, a diagnostiqué un état de stress post-traumatique (F 43.1 selon CIM-10), un trouble de la personnalité, sans précision (F 60.5 selon CIM-10) et des troubles hypocondriaques (F 45.2 selon CIM-10). Pour sa part, le docteur A._, chirurgien orthopédiste et médecin d'arrondissement de la CNA, n'a relevé aucune lésion structurelle objectivable sur le plan somatique (rapport du 18 octobre 2010).
Par décision du 25 octobre 2010, la CNA a refusé toute prestation, au motif qu'il n'y avait aucun lien de causalité avéré ou probable entre l'accident du 25 mai 2009 et les atteintes diagnostiquées.
A la suite de l'opposition de G._ et après compléments d'instruction, la CNA a nié l'existence d'un accident et confirmé son refus de prester (décision sur opposition du 23 décembre 2011).
B.
G._ a déféré cette décision à la Cour de Justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, qui, par jugement du 16 octobre 2012, a rejeté le recours.
C.
G._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Sous suite de dépens, il conclut, principalement, à la reconnaissance d'un droit aux prestations à la suite de l'accident du 25 mai 2009 et au renvoi de la cause à la CNA pour déterminer les prestations. Subsidiairement, il demande le renvoi du dossier à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire, singulièrement la mise sur pied d'une expertise médicale psycho-traumatique.
La CNA a conclu au rejet du recours alors que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur le droit du recourant à des prestations pécuniaires de l'assurance-accidents. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure (art. 97 al. 2 LTF).
2.
La juridiction cantonale a admis que le recourant souffrait d'un stress post-traumatique et que l'événement, survenu le 25 mai 2009, n'avait pas pu causer un traumatisme psychique constituant un accident. En l'absence d'événement accidentel, elle a refusé d'ordonner l'expertise psycho-traumatologique demandée par le recourant pour établir d'éventuelles autres atteintes à la santé.
3.
Le recourant conteste l'appréciation de la juridiction cantonale. Il soutient qu'il s'est trouvé en face d'un danger vital et qu'il a eu la vie sauve uniquement grâce à l'espace de survie de 40 cm de hauteur situé dans le plafond de la cage d'ascenseur. Il explique que la frayeur s'est emparée de lui non pas sur le moment même mais lorsque qu'il a réalisé ce à quoi il avait échappé. Il fait valoir que ces circonstances étaient propres à provoquer un choc émotionnel suffisamment important pour engendrer un traumatisme psychique profond. En particulier, le recourant fait grief à la juridiction cantonale d'avoir retenu, de façon insoutenable, que le fait de se trouver coincé dans l'espace de survie ne constituait pas une menace vitale. Par ailleurs, il réitère sa demande d'expertise.
4.
4.1. Selon la jurisprudence, un traumatisme psychique (Schreckereignis) constitue un accident au sens de l'art. 4 LPGA, lorsqu'il est le résultat d'un événement d'une grande violence survenu en présence de la personne assurée et que l'événement dramatique est propice à faire naître une terreur subite même chez une personne moins capable de supporter les chocs nerveux. Mais seuls des événements extraordinaires propices à susciter l'effroi et entraînant des chocs psychiques eux-mêmes extraordinaires remplissent la condition du caractère extraordinaire de l'atteinte et, partant, sont constitutifs d'un accident (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 404 ; Frésard/Moser-Szeless, L'assurance-accidents obligatoire, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, vol. XIV, 2ème éd., N° 77).
4.2. Au vu de la jurisprudence exposée ci-dessus, les circonstances du cas d'espèce ne permettent pas de conclure à l'existence d'un traumatisme psychique constitutif d'un accident. Le recourant - au bénéfice d'une longue expérience dans la réparation et l'entretien des ascenseurs - a procédé à des essais de mouvements de la cabine alors qu'il se trouvait sur celle-ci. Cette procédure de contrôle de fonctionnement de l'ascenseur était connue de l'intéressé. La cabine montait lorsqu'il a voulu la stopper au dernier étage. Cette manoeuvre d'arrêt ayant échoué, il a alors pressé le bouton d'arrêt d'urgence, qui n'a pas non plus interrompu la montée de la cabine. A ce moment-là, le recourant pouvait craindre qu'un accident ne survienne. Toutefois, pour le cas où il aurait eu des doutes sur la présence d'un espace de survie sur l'installation, un simple regard vers le haut lui permettait d'en constater l'existence et ainsi de lui enlever toute crainte d'écrasement. L'exiguïté de l'espace de survie ne rendait pas si terrorisante la manoeuvre, d'autant moins qu'elle n'a provoqué aucune atteinte physique. Quant à la peur postérieure à l'incident, elle est survenue alors que tout risque avait disparu. Dans de telles circonstances, on ne saurait considérer que le recourant a été exposé à un événement d'une grande violence propre à faire naître une terreur subite même chez une personne moins apte à surmonter certains chocs nerveux.
5.
Le recourant a demandé la mise sur pied d'une expertise psycho-traumatologique. Elle a, à juste titre, été refusée par la juridiction cantonale car la contestation ne porte pas sur la nature des atteintes dont souffre le recourant mais bien sur l'existence même d'un accident au sens de l'art. 4 LPGA, qui est une notion juridique. Le recours n'est pas fondé sur ce point non plus.
Le recours doit donc être rejeté.
6.
Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, fixés à 750 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 27 août 2013
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Leuzinger
La Greffière: Berset | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['87f6de4e-9535-4265-ab07-4f5760d14a93'] | [] |
0c456d35-b761-4342-92d1-2a0c14f4e1f8 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. K._ (Jahrgang 1935) und B._ (Jahrgang 1938) heirateten am 6. Dezember 1958. Sie wurden Eltern zweier Mädchen, geboren in den Jahren 1959 und 1961. Am 6. Mai 1987 schied das Bezirksgericht Unterrheintal die Ehe der Parteien. Es genehmigte deren Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung. K._ hatte sich darin unter anderem verpflichtet, nach seinem Eintritt in die AHV-Berechtigung folgende Unterhaltsbeiträge unbefristet zu bezahlen: Einen Teil seiner AHV-Rente, so dass B._ vom Total der AHV-Renten beider Parteien die Hälfte bekommt, sowie zwei Fünftel seiner Altersrente aus der Pensionskasse.
A. K._ (Jahrgang 1935) und B._ (Jahrgang 1938) heirateten am 6. Dezember 1958. Sie wurden Eltern zweier Mädchen, geboren in den Jahren 1959 und 1961. Am 6. Mai 1987 schied das Bezirksgericht Unterrheintal die Ehe der Parteien. Es genehmigte deren Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung. K._ hatte sich darin unter anderem verpflichtet, nach seinem Eintritt in die AHV-Berechtigung folgende Unterhaltsbeiträge unbefristet zu bezahlen: Einen Teil seiner AHV-Rente, so dass B._ vom Total der AHV-Renten beider Parteien die Hälfte bekommt, sowie zwei Fünftel seiner Altersrente aus der Pensionskasse.
B. Am 20. Dezember 2000 leitete K._ gegen B._ ein Verfahren auf Abänderung des Scheidungsurteils ein mit den Begehren, seine Unterhaltspflicht rückwirkend per 1. Januar 1997 aufzuheben und B._ zu verpflichten, die unrechtmässig bezogenen Unterhaltsbeiträge bis zum Urteilstag zurückzuzahlen. Er begründete sein Aufhebungsbegehren mit einem Konkubinat, das zwischen B._ und X._ bestehen soll. Das Bezirksgericht Rorschach (1. Abteilung) und das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) wiesen die Klage bzw. die von K._ eingelegte Berufung ab (Entscheide vom 12. März 2002 und vom 6. Februar 2003).
B. Am 20. Dezember 2000 leitete K._ gegen B._ ein Verfahren auf Abänderung des Scheidungsurteils ein mit den Begehren, seine Unterhaltspflicht rückwirkend per 1. Januar 1997 aufzuheben und B._ zu verpflichten, die unrechtmässig bezogenen Unterhaltsbeiträge bis zum Urteilstag zurückzuzahlen. Er begründete sein Aufhebungsbegehren mit einem Konkubinat, das zwischen B._ und X._ bestehen soll. Das Bezirksgericht Rorschach (1. Abteilung) und das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) wiesen die Klage bzw. die von K._ eingelegte Berufung ab (Entscheide vom 12. März 2002 und vom 6. Februar 2003).
C. K._ hat gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid eidgenössische Berufung eingelegt und staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Mit dieser beantragt er dem Bundesgericht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Scheidungsrente - wie im Fall einer Wiederverheiratung (aArt. 153 Abs. 1 ZGB) - aufzuheben, wenn der Rentenberechtigte in einem gefestigten Konkubinat lebt, aus dem er ähnliche Vorteile zieht, wie sie ihm eine Ehe bieten würde (<ref-ruling> E. 2a/aa S. 54). Als Konkubinat gilt eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Komponente aufweist. Das Konkubinat gilt als gefestigt, wenn es fünf Jahre gedauert hat (<ref-ruling> E. 3b S. 238).
Der Ehegatte, der seine Rentenverpflichtung aufheben lassen will, hat zu beweisen, dass der rentenberechtigte Ehegatte in einem Konkubinat von der gezeigten Art lebt, das seit mindestens fünf Jahren besteht (<ref-ruling> E. 3 S. 237 ff.; vgl. zur Beweislast: E. 3 des Berufungsurteils). Auf der Grundlage des bisherigen Beweisverfahrens (Akten, Augenschein und Zeugeneinvernahmen) hat das Kantons-gericht festgehalten, insgesamt ergebe sich das stimmige Bild einer zwar langjährigen, aber losen Freundschaft zwischen der rentenberechtigten Beschwerdegegnerin und ihrem Partner mit mehr oder weniger regelmässigem Zusammensein. Eine dauerhafte Wohngemeinschaft mit Ausschliesslichkeitscharakter sei hingegen nicht bewiesen. Die Frage, ob eine Gemeinschaft in wirtschaftlicher Hinsicht vorliege, hat das Kantonsgericht offen gelassen mit der Begründung, auf die wirtschaftliche Komponente komme es unter den gegebenen Umständen nicht an (S. 4 f.).
Der Beschwerdeführer bezieht seine Rügen auf das Zustandekommen des gezeigten Beweisergebnisses. In der Ablehnung seiner Beweisanträge, namentlich in der Ablehnung seiner Begehren um Edition sämtlicher Steuer- und Bankunterlagen ab 1990 bis heute durch die Beschwerdegegnerin und deren Partner, erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Die kantonsgerichtliche Beweiswürdigung rügt der Beschwerdeführer als willkürlich (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer bezieht seine Rügen auf das Zustandekommen des gezeigten Beweisergebnisses. In der Ablehnung seiner Beweisanträge, namentlich in der Ablehnung seiner Begehren um Edition sämtlicher Steuer- und Bankunterlagen ab 1990 bis heute durch die Beschwerdegegnerin und deren Partner, erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Die kantonsgerichtliche Beweiswürdigung rügt der Beschwerdeführer als willkürlich (<ref-law>).
2. Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht vor, durch die Ablehnung seiner Beweisanträge habe es seinen verfassungsmässigen Beweisanspruch (<ref-law>) wie auch die im Abänderungsprozess von Bundesrechts wegen geltende Offizialmaxime verletzt (unter Hinweis auf aArt. 158 Ziffer 5 ZGB). Die Verletzung einer bundesrechtlichen Offizialmaxime im Abänderungsprozess ist von vornherein im Rahmen der hier zulässigen eidgenössischen Berufung geltend zu machen und auch geltend gemacht worden, so dass auf die entsprechenden Rügen in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG; vgl. dazu E. 6 des Berufungsurteils). Dasselbe gilt aber auch für den als verletzt gerügten Beweisanspruch. Als beweispflichtige Partei hat der Beschwerdeführer einen - aus <ref-law> abgeleiteten - Anspruch darauf, für alle rechtserheblichen Sachvorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn sein Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entspricht (<ref-ruling> E. 2a S. 290; <ref-ruling> E. 4a S. 317). Der bundesgesetzliche geht dem - in den genannten Punkten deckungsgleichen - verfassungsmässigen Beweisanspruch (<ref-law>) insoweit vor, als seine Verletzung mit Berufung gerügt werden muss, wo diese - wie hier offen steht (Art. 84 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 4c S. 294). Der Beschwerdeführer macht denn auch eine Verletzung des bundesrechtlichen Beweisanspruchs mit seiner gleichzeitigen Berufung geltend (vgl. dazu E. 4 des Berufungsurteils).
2. Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht vor, durch die Ablehnung seiner Beweisanträge habe es seinen verfassungsmässigen Beweisanspruch (<ref-law>) wie auch die im Abänderungsprozess von Bundesrechts wegen geltende Offizialmaxime verletzt (unter Hinweis auf aArt. 158 Ziffer 5 ZGB). Die Verletzung einer bundesrechtlichen Offizialmaxime im Abänderungsprozess ist von vornherein im Rahmen der hier zulässigen eidgenössischen Berufung geltend zu machen und auch geltend gemacht worden, so dass auf die entsprechenden Rügen in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG; vgl. dazu E. 6 des Berufungsurteils). Dasselbe gilt aber auch für den als verletzt gerügten Beweisanspruch. Als beweispflichtige Partei hat der Beschwerdeführer einen - aus <ref-law> abgeleiteten - Anspruch darauf, für alle rechtserheblichen Sachvorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn sein Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entspricht (<ref-ruling> E. 2a S. 290; <ref-ruling> E. 4a S. 317). Der bundesgesetzliche geht dem - in den genannten Punkten deckungsgleichen - verfassungsmässigen Beweisanspruch (<ref-law>) insoweit vor, als seine Verletzung mit Berufung gerügt werden muss, wo diese - wie hier offen steht (Art. 84 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 4c S. 294). Der Beschwerdeführer macht denn auch eine Verletzung des bundesrechtlichen Beweisanspruchs mit seiner gleichzeitigen Berufung geltend (vgl. dazu E. 4 des Berufungsurteils).
3. Mit seinen Beweisanträgen hat der Beschwerdeführer beweisen wollen, dass zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrem Partner eine Gemeinschaft in wirtschaftlicher Hinsicht besteht. Das Kantonsgericht hat sich gefragt, ob die zahlreichen Beweisanträge nicht auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausliefen. Es hat dann aber die Frage eines gemeinsamen Wirtschaftens nicht mehr näher geprüft, weil es am Ergebnis nichts mehr ändern würde (S. 4/5). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers hat das Kantonsgericht seine Beweisanträge somit nicht wegen Unzulässigkeit des Ausforschungsbeweises abgelehnt; die darauf bezogenen Rügen gehen an der Sache vorbei. Das Kantonsgericht hat die Beweisanträge vielmehr abgelehnt, weil sie eine nicht erhebliche Tatsachenbehauptung betreffen. Was rechtserheblich ist, bestimmt das Bundesrecht (hier: aArt. 153 ZGB). Sollte das Kantonsgericht dabei entscheidwesentliche Tatsachenvorbringen der Parteien zu Unrecht für unerheblich gehalten haben, wäre der Sachverhalt nach Massgabe von Art. 64 OG zu ergänzen (<ref-ruling> E. 2b S. 40). Die Diskussion über die Rechtserheblichkeit der wirtschaftlichen Komponente des angeblichen Konkubinats wird folglich in der - vorliegend fraglos zulässigen und auch eingelegten - eidgenössischen Berufung zu führen sein, dergegenüber die staatsrechtliche Beschwerde nachgeht (Art. 84 Abs. 2 OG; vgl. dazu E. 5 des Berufungsurteils).
3. Mit seinen Beweisanträgen hat der Beschwerdeführer beweisen wollen, dass zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrem Partner eine Gemeinschaft in wirtschaftlicher Hinsicht besteht. Das Kantonsgericht hat sich gefragt, ob die zahlreichen Beweisanträge nicht auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausliefen. Es hat dann aber die Frage eines gemeinsamen Wirtschaftens nicht mehr näher geprüft, weil es am Ergebnis nichts mehr ändern würde (S. 4/5). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers hat das Kantonsgericht seine Beweisanträge somit nicht wegen Unzulässigkeit des Ausforschungsbeweises abgelehnt; die darauf bezogenen Rügen gehen an der Sache vorbei. Das Kantonsgericht hat die Beweisanträge vielmehr abgelehnt, weil sie eine nicht erhebliche Tatsachenbehauptung betreffen. Was rechtserheblich ist, bestimmt das Bundesrecht (hier: aArt. 153 ZGB). Sollte das Kantonsgericht dabei entscheidwesentliche Tatsachenvorbringen der Parteien zu Unrecht für unerheblich gehalten haben, wäre der Sachverhalt nach Massgabe von Art. 64 OG zu ergänzen (<ref-ruling> E. 2b S. 40). Die Diskussion über die Rechtserheblichkeit der wirtschaftlichen Komponente des angeblichen Konkubinats wird folglich in der - vorliegend fraglos zulässigen und auch eingelegten - eidgenössischen Berufung zu führen sein, dergegenüber die staatsrechtliche Beschwerde nachgeht (Art. 84 Abs. 2 OG; vgl. dazu E. 5 des Berufungsurteils).
4. Was die behauptete körperliche und geistig-seelische Gemeinschaft zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrem Partner angeht, hat das Kantonsgericht auf Grund des bisherigen Beweisverfahrens festgehalten, insgesamt ergebe sich das stimmige Bild einer zwar langjährigen, aber losen Freundschaft mit mehr oder weniger regelmässigem Zusammensein. Eine dauerhafte Wohngemeinschaft mit Ausschliesslichkeitscharakter sei hingegen nicht bewiesen (S. 4). Das Kantonsgericht ist damit von einem offenen Beweisergebnis ausgegangen und hat den beweispflichtigen Beschwerdeführer die Folgen der Beweislosigkeit tragen lassen. Es hat die vielen Beweisanträge des Beschwerdeführers zwar erwähnt (S. 3), auf weitere Beweisabnahmen jedoch verzichtet.
4.1 Der Beschwerdeführer wirft die Frage auf, ob das Kantonsgericht von den beantragten Beweiserhebungen deshalb abgesehen hat, weil es sie von vornherein nicht für geeignet gehalten hat, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, oder weil es seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgegangen ist, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten. Die Erörterungen und Rügen des Beschwerdeführers betreffend vorweggenommene Beweiswürdigung und verneinte Beweistauglichkeit gehen an der Sache vorbei. Das Kantonsgericht hat die Abnahme der fraglichen Beweise nicht deshalb verweigert, sondern aus nachstehendem Grund.
4.2 Wie bereits erwähnt (E. 2 hiervor), setzt der bundesrechtliche Beweisanspruch - wie übrigens auch der verfassungsmässige (<ref-ruling> E. 4b S. 268) - voraus, dass die beweisbelastete Partei im kantonalen Verfahren Beweisanträge gestellt hat, die in Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entsprechen. Ob der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren prozesskonform Tatsachenbehauptungen aufgestellt und mit Beweisanerbieten unterstützt hat, kann das Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüfen (Art. 43 OG). In diesem Bereich steht die staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher Anwendung der kantonalen Bestimmungen über das Beweisverfahren zur Verfügung (<ref-law>).
Die beweispflichtige Partei muss den Beweis "antreten", d.h. sie hat bestimmte Beweismittel anzubieten oder anzurufen je zu bestimmten Sachbehauptungen (z.B. Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4.A. Bern 1984, S. 125; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.A. Zürich 1979, S. 330). Dementsprechend schreibt <ref-law>/SG "die genaue Angabe der Beweismittel für die einzelnen Tatsachen unter Hinweis auf die Beilagen" vor. Bei den einzelnen Beweisanträgen muss ersichtlich sein, welche Tatsachen damit bewiesen werden sollen. Behauptungen und Beweisanträge sind in diesem Sinne "zu verknüpfen". Es geht nicht an, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu schildern und sich zum Beweis dieser Behauptungen global auf einen Stoss Akten oder eine Anzahl Zeugen zu berufen (Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N. 7a zu <ref-law>).
Dass das Kantonsgericht die kantonale Regelung willkürlich oder überspitzt formalistisch angewendet hat, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist deshalb auch nicht zu prüfen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2.1 S. 120; <ref-ruling> E. 3c S. 43).
4.3 Das Kantonsgericht hat zu den Beweisanträgen festgehalten, der Beschwerdeführer verlange weitere Abklärungen darüber, dass die Beschwerdegegnerin und ihr Partner wirtschaftlich eng miteinander verflochten seien. Das Kantonsgericht hat sämtliche Beweisanträge und das dazugehörige Beweisthema aufgelistet (S. 3). Die Beweisanträge des Beschwerdeführers haben sich gemäss der kantonsgerichtlichen Feststellung somit nicht auf die geistig-seelische und die körperliche Gemeinschaft bezogen, die das Konkubinat qualifizieren, sondern auf die wirtschaftliche Komponente. Mangels Beweisanträgen zu diesen bestrittenen Tatsachen - und nicht auf Grund vorweggenommener Beweiswürdigung oder wegen Untauglichkeit der Beweisanträge - hat das Kantonsgericht keinen Beweis abgenommen und ist davon ausgegangen, der Beweis für gemeinsames Wohnen in dauerhafter Zweierbeziehung und seelischer Verbundenheit sei nicht erbracht.
Der Beschwerdeführer ficht die kantonsgerichtliche Feststellung nicht an, auf welche bestrittenen Tatsachen seine Beweisanträge sich bezogen haben sollen und auf welche nicht. Er widerspricht ihr jedoch insofern, als er behauptet, die Steuer- und Bankunterlagen hätten auch belegen können, dass der Partner der Beschwerdeführerin sich nicht bloss gelegentlich bei ihr aufgehalten habe. Ein regelmässiger Aufenthalt bei der Beschwerdegegnerin über mehrere Jahre hinweg hätte nämlich mit allfälligen Abzügen in der Steuererklärung belegt werden können (S. 8). Der Beschwerdeführer unterlässt dabei die klaren Verweise und genauen Angaben mit Bezug auf die kantonalen Akten, die aber erforderlich sind, soll das Bundesgericht eine Feststellung auf ihre Aktenwidrigkeit hin überprüfen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; Galli, Die rechtsgenügende Begründung einer staats-rechtlichen Beschwerde, SJZ 81/1985 S. 121 ff., S. 127 Ziffer 2.2). In anderem Zusammenhang verweist der Beschwerdeführer auf die S. 3 ff. der Berufungsschrift, in denen sich seine Tatsachen-behauptungen und die darauf bezogenen Beweisofferten so aufgelistet finden, wie es das kantonale Prozessrecht vorschreibt. Die Durchsicht jener Seiten belegen die Feststellung des Kantonsgerichts, wonach sich die Beweisanträge auf den Nachweis einer Gemeinschaft in wirtschaftlicher Hinsicht und nicht auf den Beweis der geistig-seelischen und körperlichen Komponente des angeblichen Konkubinats beziehen. Die wenigen Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge, die sich auf ein eigentliches Zusammenleben der Beschwerdegegnerin mit ihrem Partner bezogen haben, sind im angefochtenen Entscheid als erstellt angenommen worden (S. 3/4). Ohne Willkür durfte das Kantonsgericht deshalb feststellen, zu den erwähnten beiden Komponenten des angeblichen Konkubinats habe der Beschwerdeführer keine Beweisanträge gestellt (vgl. zum Willkürbegriff: <ref-ruling> E. 2.1 S. 9).
Dass das bisherige Beweisverfahren lediglich das stimmige Bild einer zwar langjährigen, aber losen Freundschaft mit mehr oder weniger regelmässigem Zusammenleben zu belegen vermag, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Dieses Beweisergebnis aber genügt für die Annahme eines Konkubinats in tatsächlicher Hinsicht - wie das Kantonsgericht zutreffend dargelegt hat (<ref-ruling> Nr. 47) - nicht (vgl. dazu E. 3 des Berufungsurteils).
Dass das bisherige Beweisverfahren lediglich das stimmige Bild einer zwar langjährigen, aber losen Freundschaft mit mehr oder weniger regelmässigem Zusammenleben zu belegen vermag, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Dieses Beweisergebnis aber genügt für die Annahme eines Konkubinats in tatsächlicher Hinsicht - wie das Kantonsgericht zutreffend dargelegt hat (<ref-ruling> Nr. 47) - nicht (vgl. dazu E. 3 des Berufungsurteils).
5. Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird damit kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juni 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['e8f753a0-bd99-4619-b6f7-b761939f6e5b', '1e6b996c-d43f-429e-860b-aae3996d501c', '1e6b996c-d43f-429e-860b-aae3996d501c', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4', '6e219a5e-4c58-4528-94d0-dbe8a54882ca', 'ead97359-0601-467b-a4f7-516318065fa8', '94ed3f7c-000d-4bc9-85b2-b6ab4dbd5a67', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1e6b996c-d43f-429e-860b-aae3996d501c'] | ['92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0c468d73-f2df-4ee0-82af-6ed196c5d122 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die 1972 geborene K._ erlitt am 6. Juni 2000 als Autolenkerin bei einer Heckauffahrkollision eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS). Die "Zürich Versicherungs-Gesellschaft" (nachfolgend: Zürich), bei der sie über ihren damaligen Arbeitgeber obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert war, gewährte Heilbehandlung und richtete Taggeld aus. Am 29. Juli 2002 zog sich K._ als Autolenkerin bei einer mehrfachen Auffahrkollision wiederum eine HWS-Distorsion zu. Zu diesem Zeitpunkt war sie als juristische Sekretärin am Gericht X._ tätig und dadurch bei der "Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft" (nachfolgend: Winterthur) obligatorisch unfallversichert. Diese erbrachte Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen. Nach Abklärungen zum Unfallhergang und zum medizinischen Sachverhalt verneinte die "AXA Versicherungen AG" (nachfolgend: AXA), als Rechtsnachfolgerin der Winterthur, mit Wirkung ab 1. September 2007 jeglichen Leistungsanspruch. Zur Begründung wurde ausgeführt, die noch geklagten Beschwerden stünden nicht in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum Unfall vom 29. Juli 2007 (Verfügung vom 17. Oktober 2007 und Einspracheentscheid vom 28. April 2008).
B. Die von K._ gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 24. September 2009 ab.
C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, ihr seien die gesetzlichen Leistungen zu gewähren.
Die AXA lässt auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese einzutreten sei, schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>). Trotzdem obliegt es der Beschwerde führenden Partei, sich in der Beschwerde sachbezogen mit den Darlegungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389 mit Hinweisen). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft das Bundesgericht nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist vorab, ob aus dem Unfall vom 29. Juli 2002 über den 31. August 2007 hinaus Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung besteht.
2.1 Die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung dieser Streitfrage sind im angefochtenen Entscheid dargelegt. Das betrifft nebst den massgeblichen Gesetzesbestimmungen namentlich auch die Rechtsprechung über den für einen Leistungsanspruch erforderlichen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang im Allgemeinen (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181) sowie bei organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen (<ref-ruling> E. 5b/bb S. 103) und bei nicht mit einer solchen Verletzung verbundenen HWS-Schleudertraumen, äquivalenten Verletzungen der HWS und Schädel-Hirntraumen (sog. Schleudertrauma-Praxis; <ref-ruling>) im Besonderen mit den sich jeweils stellenden Beweisfragen. Darauf wird verwiesen.
2.2 Das kantonale Gericht ist zum Ergebnis gelangt, die über den 31. August 2007 hinaus bestandenen Beschwerden liessen sich nicht mit einer organisch objektiv ausgewiesenen Folge des Unfalls vom 29. Juli 2002 erklären.
Diese Beurteilung beruht auf einer sorgfältigen Würdigung der medizinischen Akten. Hervorzuheben ist, dass die bildgebende Untersuchung der HWS vom 3. Juli 2003 keine Hinweise für traumatische Knochenläsionen ergab. Es wurden eine bei Inklination auftretende leichte segmentale Instabilität C2, eine beginnende Unkarthrose sowie eine leichte Arthrose in den oberen Halsgelenken beschrieben. Ob diese Befunde noch geklagte Beschwerden überhaupt zu erklären vermögen, steht nicht fest, bedarf aber entgegen der von der Versicherten vertretenen Auffassung auch keiner weiteren medizinischen Abklärung. Denn wie die Vorinstanz einlässlich und überzeugend darlegt, ist der Nachweis dafür, dass die bildgebend erhobenen Veränderungen durch den Unfall vom 29. Juli 2002 verursacht wurden, mit den vorhandenen Akten nicht geleistet und überwiegend wahrscheinlich auch mit weiteren Untersuchungen nicht zu erbringen. Das gilt ebenfalls bezüglich der segmentalen Instabilität. Hieran ändern die Hinweise der Beschwerdeführerin auf einzelne Aussagen im von der Beschwerdegegnerin eingeholten Gutachten des Dr. med. O._, Facharzt FMH für Neurologie, vom 15. Mai 2006 (mit Ergänzung vom 25. Oktober 2006) nichts. Bei genauer Betrachtung ergibt sich nämlich, dass der Experte zwar die von ihm erhobenen Restbeschwerden als unfallkausal betrachtet, aber nicht bestätigt, die segmentale Instabilität oder die Unkarthrose und die Arthrose seien durch den Unfall vom 29. Juli 2002 verursacht worden. Es kann im Übrigen auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.
Zu keinem anderen Ergebnis führt auch der Einwand der Versicherten, die Vorinstanz spreche bei der Expertise des Dr. med. O._ unzutreffenderweise von einem Parteigutachten. Es trifft zu, dass die Expertise von der Beschwerdegegnerin in dem von ihr als Versicherungsträgerin durchgeführten Abklärungsverfahren (<ref-law>) eingeholt wurde. Es handelt sich somit nicht um ein Parteigutachten, wenn unter einem solchen ein in einem Zwei- oder Mehrparteienverfahren von der einen Partei aufgelegtes Beweismittel verstanden wird. Massgebend für den Beweiswert eines ärztlichen Berichts oder Gutachtens ist aber ohnehin nicht, von wem es stammt, sondern ob es inhaltlich den von der Rechtsprechung erarbeiteten Kriterien zu genügen vermag (<ref-ruling> E. 3a S. 352). Davon, und nicht von der Herkunft des Gutachtens, hat sich das kantonale Gericht denn auch bei dessen Würdigung leiten lassen. Es hat dabei entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung weder Beweisregeln noch <ref-law> verletzt.
2.3 Liegt demnach keine organisch klar ausgewiesene Folge des Unfalls vom 29 Juli 2002 vor, lässt sich der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den noch geklagten Beschwerden und diesem Ereignis nicht ohne besondere Prüfung bejahen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 112). Dabei kann die Frage der natürlichen Unfallkausalität mit der Vorinstanz offengelassen werden, wenn es ohnehin an der - kumulativ erforderlichen - Adäquanz fehlt. Denn diesfalls ist ein Leistungsanspruch ohne weiteres ausgeschlossen. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei auf jeden Fall, mithin selbst bei nicht gegebener Adäquanz, auch die Frage des natürlichen Kausalzusammenhangs zu beurteilen, kann ihr daher nicht gefolgt werden (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 S. 472).
2.4 Der adäquate Kausalzusammenhang ist im vorliegenden Fall unstreitig nach der Schleudertrauma-Praxis zu beurteilen. Den Ausgangspunkt bildet das (objektiv erfassbare) Unfallereignis. Zu prüfen ist im Rahmen einer objektivierten Betrachtungsweise, ob der Unfall eher als leicht, als mittelschwer oder als schwer erscheint, wobei im mittleren Bereich gegebenenfalls eine weitere Differenzierung nach der Nähe zu den leichten oder schweren Unfällen erfolgt. Abhängig von der Unfallschwere sind je nachdem weitere Kriterien in die Beurteilung einzubeziehen (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126; SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2/07 E. 5.3.1 mit Hinweis; Urteil 8C_129/2009 vom 15. September 2009 E. 5.2.1).
2.4.1 Das kantonale Gericht hat den Unfall 29. Juli 2002 bei den mittelschweren Unfällen und dort nicht nahe den schweren Unfällen eingereiht. Das ist zu Recht nicht umstritten.
2.4.2 Von den weiteren massgeblichen Kriterien (gemäss <ref-ruling> E. 10.3 S. 130: besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls; die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen; fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung; erhebliche Beschwerden; ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert; schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen; erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen) müssten demnach für eine Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhanges entweder ein einzelnes in besonders ausgeprägter Weise oder aber mehrere in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f. mit Hinweis).
Das kantonale Gericht hat sämtliche dieser Zusatzkriterien verneint. Die Beschwerdeführerin wendet einzig ein, die HWS sei bereits durch frühere Unfälle erheblich vorgeschädigt gewesen, weshalb das Kriterium der Komplizierung des Heilungsverlaufs (gemeint ist offenbar das Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und erheblicher Komplikationen) in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sei. Der aus den Akten ersichtliche Heilungsverlauf hielt sich indessen im Rahmen des bei derartigen Verletzungen Üblichen und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es hiebei zu Komplikationen gekommen ist. Das Kriterium liegt daher nicht in einfacher und schon gar nicht in besonders ausgeprägter Weise vor. Eine allfällige Vorschädigung der HWS wäre denn auch eher beim Kriterium der besonderen Art der erlittenen Verletzung (vgl. SVR 2009 UV Nr. 30 S. 105, 8C_413/2008 E. 6.3.2 mit Hinweisen) einzuordnen. Dieses Kriterium liegt aber mit Blick auf die nicht sehr gewichtig erscheinenden Befunde, welche mittels bildgebender Untersuchung erhoben wurden, sicher nicht in besonders ausgeprägter Weise vor. Es kann daher offenbleiben, ob es überhaupt in der einfachen Form gegeben wäre. Denn auch bejahendenfalls würde dies nicht genügen, um auf einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 29. Juli 2002 und den noch bestehenden Beschwerden zu schliessen. Die vorinstanzliche Beurteilung der übrigen Kriterien gibt keinen Anlass zu weiteren Bemerkungen. Es kann auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
2.5 Zu prüfen bleibt der Einwand der Versicherten, es sei eine gesamthafte Adäquanzbeurteilung unter Einbezug sowohl des Unfalls vom 29. Juli 2002 als auch des Vorunfalls vom 6. Juli 2000 vorzunehmen.
Hat eine Person mehrere versicherte Unfälle mit Schleudertrauma der HWS erlitten, ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs in der Regel für jeden Unfall gesondert zu beurteilen. Rechtsprechungsgemäss ist jedoch nicht generell ausgeschlossen, die wiederholte Betroffenheit desselben Körperteils bei der Adäquanzprüfung zu berücksichtigen. Letzteres ist insbesondere dann denkbar, wenn die Auswirkungen der verschiedenen Ereignisse auf gewisse Beschwerden und/oder die Arbeitsfähigkeit nicht voneinander abgegrenzt werden können. Der hinreichend nachgewiesenen, durch einen früheren versicherten Unfall verursachten dauerhaften Vorschädigung der HWS kann diesfalls bei der Beurteilung der einzelnen, abhängig von der Unfallschwere in die Adäquanzbeurteilung einzubeziehenden Kriterien - beispielsweise der besonderen Art der Verletzung, der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen oder der fortgesetzt spezifischen, belastenden ärztliche Behandlung) - Rechnung getragen werden (SVR 2009 UV Nr. 30 S. 105, 8C_413/2008 E. 2.3 mit Hinweis; Urteil 8C_477/2008 vom 19. Dezember 2008 E. 6.1).
Im vorliegenden Fall liesse sich mit Blick auf den Umstand, dass die beiden Unfälle bei unterschiedlichen Unfallversicherern versichert waren, fragen, ob die dargelegten Grundsätze überhaupt - gegebenenfalls aufgrund von <ref-law> (vgl. nachfolgend E. 3) - zum Zuge kommen können. Das muss aber nicht abschliessend beantwortet werden. Denn auch wenn im Sinne des beschwerdeführerischen Vorbringens der Vorunfall mit einbezogen wird, ändert dies im Ergebnis nichts. Der Vorschädigung - ob diese nun durch den Vorunfall vom 6. Juni 2000 verursacht wurde oder nicht - wurde bei den Adäquanzkriterien bereits Rechnung getragen. Es ergeben sich sodann aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür und wird auch nicht geltend gemacht, dass der Einbezug des Vorunfalls zu einer anderen Beurteilung der übrigen adäquanzrelevanten Kriterien und damit zu einer Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall vom 29. Juli 2002 und den noch geklagten Beschwerden führen würde.
2.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz einen Leistungsanspruch aus dem Unfall vom 29. Juli 2002 über den 31. August 2007 hinaus zu Recht verneint. Diesbezüglich ist die Beschwerde abzuweisen.
3. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die AXA habe aus dem früheren Unfall vom 6. Juni 2000 Leistungen zu erbringen. Dies ergebe sich aus der gemäss <ref-law> gebotenen "integralen Schadenbehandlung".
3.1 Die AXA hat in der Verfügung vom 17. Oktober 2007 ihre Leistungspflicht aus <ref-law> verneint. Gemäss dieser Bestimmung habe der "vorschussleistende" Versicherer nur "seine" Unfallfolgen zu vertreten. <ref-law> sei einzig erlassen worden, damit ein Versicherter nicht gleichzeitig mit zwei oder mehreren Unfallversicherern kommunizieren müsse. Die Leistungspflicht der AXA beschränke sich demnach auf die Folgen des bei ihr versicherten Unfalls vom 29. Juli 2002.
Die Versicherte erneuerte ihr Vorbringen in der Einsprache. Die AXA ist aber im Einspracheentscheid vom 28. April 2008 darauf nicht eingegangen und hat ihre Leistungspflicht lediglich mit Bezug auf den Unfall vom 29. Juli 2002 geprüft.
Das kantonale Gericht hat zum entsprechenden Beschwerdevorbringen erwogen, für den früheren Unfall sei nicht die AXA, sondern die Zürich zuständig. Aus diesem Grund sei dieser Unfall bei der hier vorzunehmenden Beurteilung nur insoweit zu berücksichtigen, als er allenfalls einen Vorzustand verursacht habe. Weiterungen zu der geltend gemachten "integralen Schadenbehandlung" erübrigten sich.
3.2 Zur Diskussion stehen die Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherer bei einem erneuten Unfall. Gemäss dem - gestützt auf <ref-law> ergangenen - <ref-law> (ein Anwendungsfall von Abs. 1 der Bestimmung liegt unstreitig nicht vor) gilt Folgendes: "Verunfallt der Versicherte während der Heilungsdauer eines oder mehrerer Unfälle, aber nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit, erneut und löst der neue Unfall Anspruch auf Taggeld aus, so erbringt der für den neuen Unfall leistungspflichtige Versicherer auch die Leistungen für die früheren Unfälle. Die anderen beteiligten Versicherer vergüten ihm diese Leistungen, ohne Teuerungszulagen, nach Massgabe der Verursachung; damit ist ihre Leistungspflicht abgegolten. Die beteiligten Versicherer können untereinander von dieser Regelung abweichende Vereinbarungen treffen, namentlich wenn der neue Unfall wesentlich geringere Folgen hat als der frühere."
3.3 Aus <ref-law> geht klar hervor, dass der für den erneuten Unfall zuständige Versicherer (nachfolgend der Einfachheit halber: Zweitversicherer) unter den genannten Voraussetzungen auch für noch bestehende Folgen eines nicht bei ihm versicherten Vorunfalles Leistungen zu erbringen hat. An dieser primären Leistungspflicht des Zweitversicherers ändert entgegen der in der Verfügung der AXA vom 17. Oktober 2007 vertretenen Auffassung nichts, dass der besagte Versicherer für entsprechend ausgerichtete Leistungen einen Vergütungsanspruch gegenüber dem für den früheren Unfall zuständigen Versicherer hat. Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen genügte es daher auch nicht, wenn einzig geprüft wurde, ob ein Vorzustand Auswirkungen auf die Leistungspflicht aus dem erneuten Unfall vom 29. Juli 2002 habe.
3.4 Der Unfall vom 29. Juli 2002 ist nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit erfolgt und hat einen Taggeldanspruch ausgelöst. Es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass noch Heilbehandlung aus dem ersten Unfall stattfand. Insofern stellt sich die Frage, ob die AXA Leistungen für den früheren Unfall zu erbringen hat, wofür ihr die Zürich als Versicherer dieses Unfalls dann rückerstattungspflichtig wäre. Dass ab dem erneuten Unfall die Winterthur resp. AXA auch für allfällige weitere Leistungen aus dem ersten Unfall zuständig sei, entspricht offensichtlich ebenfalls dem Verständnis der Zürich. Diese teilte der Winterthur am 28. Oktober 2002 schriftlich mit, sie werde dieser künftig bei ihr eingehende Behandlungsabrechnungen gestützt auf <ref-law> zur direkten Begleichung weiterleiten.
3.5 Bei dieser Ausgangslage wäre die AXA grundsätzlich gehalten gewesen, die Frage, ob sie gestützt auf <ref-law> aus dem Unfall vom 6. Juni 2000 Leistungen auszurichten habe, aufgrund der konkret gegebenen Verhältnisse zu prüfen. Das ist nicht erfolgt.
Von einer Rückweisung hiefür ist indessen unter den gegebenen Umständen abzusehen. Aufgrund der Akten lässt sich nämlich verlässlich ausschliessen, dass der Unfall vom 6. Juni 2000 Folgen zeitigte, welche über den 31. August 2007 hinaus einen Leistungsanspruch aus der obligatorischen Unfallversicherung zu begründen vermöchten. Das zeigen die folgenden Erwägungen:
3.5.1 Vorübergehende Leistungen werden von der Versicherten zu Recht nicht geltend gemacht. Ein Anspruch hierauf wäre denn auch schon aufgrund von <ref-law> und <ref-ruling> E. 4 S. 113 ff. zu verneinen. Danach besteht ein Anspruch auf Taggeld und auf Heilbehandlung nur solange, als von einer Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung (IV) abgeschlossen sind. Vorliegend stehen keine Eingliederungsmassnahmen der IV zur Diskussion. Sodann ist festzuhalten, dass die Versicherte im Zeitpunkt des zweiten Unfalls vom 29. Juli 2002 wieder der Arbeit nachging und sich nur noch in lockeren Abständen in therapeutischer Behandlung und in ärztlicher Kontrolle befand. Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ab 31. August 2007, mithin fünf Jahre später, eine ärztliche Behandlung von Folgen des ersten Unfalls nicht mehr erforderlich war, geschweige denn noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwarten liess.
3.5.2 Ein Rentenanspruch lässt sich ebenfalls ohne weiteres verneinen. Der Unfall vom 6. Juni 2000 hatte keine organisch objektiv ausgewiesenen Auswirkungen, welche noch geklagte Beschwerden zu erklären vermöchten. Der adäquate Kausalzusammenhang zu solchen Beschwerden ist bei diesem Unfall zweifelsohne nicht gegeben. Die Versicherte beruft sich denn auch selber auf eine Arztaussage, wonach der erste Unfall deutlich weniger schwerwiegend war als der zweite. Sie bringt auch sonst nichts vor, was eine andere Beurteilung zu rechtfertigen vermöchte. Es bleibt somit bei der vorinstanzlichen Verneinung eines Leistungsanspruchs über den 31. August 2007 hinaus.
4. Die Kosten des Verfahrens sind von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 22. April 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0c484626-d1d8-459c-bee2-13ac7ee42d04 | 2,013 | fr | Faits:
A.
A._ a été arrêté le 6 décembre 2011 dans le cadre d'une enquête conduite à son encontre par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne (ci-après: le Ministère public) pour complicité de brigandage qualifié, escroquerie, usure, recel, infraction à la loi fédérale sur les armes (LArm, RS 514.54) et infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup, RS 812.121). Il lui est notamment reproché d'avoir procuré une arme à feu aux auteurs d'un brigandage et d'une tentative de brigandage à main armée perpétrés le 20 avril 2011 et le 22 juillet 2011 dans deux bijouteries. Il serait par ailleurs impliqué dans la livraison d'un kilo de cocaïne pour 65'000 fr., transaction qui n'a finalement pas eu lieu. Il aurait également obtenu frauduleusement des prestations financières d'organismes d'assurance, ainsi que des médicaments pour des tiers au moyen d'ordonnances médicales controuvées avec la complicité de praticiens. Enfin, il aurait fourni un logement à des étrangers en situation irrégulière en Suisse et aurait prêté des sommes d'argent à des personnes dont la situation financière et personnelle interdisait le recours aux services d'organismes officiels de crédit, en leur imposant des taux d'intérêts et d'intérêts moratoires usuraires.
A._ a été placé en détention provisoire par ordonnance du 9 décembre 2011 du Tribunal des mesures de contrainte du canton de Vaud (ci-après: le Tmc). Cette détention a été régulièrement prolongée à plusieurs reprises.
B.
Le 8 octobre 2012, le Tmc a rejeté la demande de libération présentée par A._. La Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal ou la cour cantonale) a confirmé le maintien en détention provisoire de l'intéressé par arrêt du 23 octobre 2012 et le recours de ce dernier a été rejeté par arrêt du Tribunal fédéral du 13 décembre 2012 (arrêt 1B_708/2012). Relevant qu'il existait des charges suffisantes à l'encontre du prénommé, le Tribunal fédéral a considéré que le maintien en détention était justifié en raison du risque de réitération; en outre, les principes de proportionnalité et de célérité étaient encore respectés.
Par ordonnance du 17 mai 2013, le Tmc a rejeté une nouvelle demande de libération formulée par A._ et a ordonné la prolongation de sa détention provisoire jusqu'au 6 août 2013. Cette décision a été confirmée par le Tribunal cantonal par arrêt du 30 mai 2013.
C.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt cantonal en ce sens que sa libération immédiate est ordonnée sans condition, subsidiairement moyennant des mesures de substitution; à titre encore plus subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérations. Il requiert également l'assistance judiciaire.
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer et s'est référé aux considérations de son arrêt. Le Ministère public s'est déterminé. Le recourant a répliqué. | Considérant en droit:
1.
Le recours en matière pénale (<ref-law>) est en principe ouvert contre les décisions relatives à la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté au sens des <ref-law>. Formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours en matière pénale est par conséquent recevable.
2.
Une mesure de détention préventive n'est compatible avec la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH) que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et art. 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'<ref-law>. Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, un risque de fuite ou un danger de collusion ou de réitération (cf. art. 221 al. 1 let. a, b et c CPP). Préalablement à ces conditions, il doit exister à l'égard de l'intéressé des charges suffisantes, soit de sérieux soupçons de culpabilité (<ref-law>; art. 5 par. 1 let. c CEDH; arrêt 1B_63/2007 du 11 mai 2007 consid. 3 non publié in <ref-ruling>).
3.
Le recourant conteste le caractère suffisant des charges qui pèsent sur lui et estime que son maintien en détention viole le principe de proportionnalité. Il estime en particulier que la durée de la détention provisoire subie à ce jour (plus de 18 mois) dépasse la durée probable de la peine privative de liberté à laquelle il doit s'attendre; en l'absence d'antécédents judiciaires, il serait exposé à une peine assortie du sursis, peine qu'il estime au demeurant inférieure à 12 mois de prison.
3.1. Le recourant ne conteste pas les infractions d'escroquerie et d'usure retenues contre lui notamment en relation avec des prêts usuraires et des escroqueries à l'assurance. Il nie en revanche l'existence de soupçons suffisants quant à son implication dans l'acquisition de l'arme à feu, les brigandages et le trafic de stupéfiants. Sur ce point, l'intéressé se contente cependant de répéter quasiment mot pour mot l'intégralité de l'argumentation déjà développée dans son premier recours en matière pénale du 21 novembre 2012 et ayant fait l'objet d'un arrêt 1B_708/2012 rendu le 13 décembre 2012 par l'autorité de céans. Le recourant n'apporte en l'occurrence aucun élément permettant une appréciation différente de la situation. Le recourant peut dès lors être renvoyé aux considérations émises dans l'arrêt précité du Tribunal fédéral (arrêt 1B_708/2012 consid. 3.2).
3.2. Le principe de proportionnalité postule que toute personne qui est mise en détention préventive a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou d'être libérée pendant la procédure pénale (art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH). Une durée excessive de la détention constitue une limitation disproportionnée du droit à la liberté personnelle, qui est notamment violé lorsque la durée de la détention préventive dépasse la durée probable de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre (<ref-law>). Dans l'examen de la proportionnalité de la durée de la détention, il y a lieu de prendre en compte la gravité des infractions faisant l'objet de l'instruction. Le juge peut maintenir la détention préventive aussi longtemps qu'elle n'est pas très proche de la durée de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre concrètement en cas de condamnation (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 170 et les références). A moins que celui-ci soit d'emblée évident, il n'y a pas lieu de prendre en compte un éventuel sursis (cf. <ref-ruling> consid. 3.4.2 p. 282).
Le grief du recourant concernant la peine encourue repose sur la prémisse que les préventions de complicité de brigandage qualifié, d'infraction à la LArm et d'infraction grave à la LStup devraient être écartées. Or, pour les motifs exposés ci-dessus, cette prémisse est erronée (cf. consid. 3.1).
Le brigandage qualifié (<ref-law>) et l'infraction grave à la LStup (<ref-law>) sont passibles chacun d'une peine privative de liberté d'un an au moins. Par ailleurs, les infractions contre le patrimoine imputées au recourant ne sont pas dénuées de gravité; l'escroquerie et l'usure sont sanctionnées par une peine de prison de 5 ans au plus, respectivement de 10 ans au plus si la circonstance aggravante du métier est réalisée. En définitive, en regard du nombre et de la gravité des infractions reprochées au recourant, une condamnation pour l'ensemble de ces faits est susceptible d'entraîner le prononcé d'une peine privative de liberté encore compatible avec la durée de la détention provisoire, en dépit d'une éventuelle atténuation de la peine en raison de sa qualité de complice dans la réalisation de certaines infractions (<ref-law>). En outre, l'absence d'antécédents judiciaires ne permet pas d'emblée d'affirmer que la peine sera assortie du sursis.
4.
Le recourant se plaint encore d'une violation des art. 212 al. 2 let. c et 237 al. 1 CPP, ainsi que d'une inégalité de traitement. Il estime que sa situation est comparable à celle de B._, lequel a été libéré de la détention provisoire moyennant des mesures de substitution.
4.1. Conformément au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), il convient d'examiner les possibilités de mettre en oeuvre d'autres solutions moins dommageables que la détention (règle de la nécessité). Cette exigence est concrétisée par l'<ref-law>, qui prévoit que le tribunal compétent ordonne une ou plusieurs mesures moins sévères en lieu et place de la détention provisoire ou de la détention pour des motifs de sûreté si ces mesures permettent d'atteindre le même but que la détention.
Selon l'<ref-law>, font notamment partie des mesures de substitution: la fourniture de sûretés (let. a), la saisie des documents d'identité et autres documents officiels (let. b), l'assignation à résidence ou l'interdiction de se rendre dans un certain lieu ou un certain immeuble (let. c), l'obligation de se présenter régulièrement à un service administratif (let. d), l'obligation d'avoir un travail régulier (let. e), l'obligation de se soumettre à un traitement médical ou à des contrôles (let. f) et l'interdiction d'entretenir des relations avec certaines personnes (let. g). L'<ref-law> précise que, pour surveiller l'exécution de ces mesures, le tribunal peut ordonner l'utilisation d'appareils techniques qui peuvent être fixés à la personne sous surveillance.
Une décision viole le principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre (<ref-ruling> consid. 9.1 p. 42 s.; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 6 s.; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 125 et les arrêts cités).
4.2. Le risque de récidive présenté par le recourant a été examiné par le Tribunal de céans dans son arrêt du 13 décembre 2012. Celui-ci avait alors confirmé le jugement de la cour cantonale retenant l'existence d'un tel risque (cf. arrêt 1B_708/2012 consid. 4.2). Dans la décision entreprise, l'instance précédente a considéré que l'appréciation du Tribunal fédéral était encore pertinente présentement. Le prévenu ne soulève en l'occurrence aucune critique sur ce point. Il fait en revanche grief aux instances précédentes d'avoir écarté les mesures de substitution proposées, à savoir l'assignation à domicile, assortie d'une obligation de travailler, avec géolocalisation par bracelet électronique et l'obligation de déposer ses documents d'identité auprès de l'autorité compétente.
Les mesures de substitution préconisées par le recourant pour parer au risque de récidive apparaissent cependant insuffisantes, au regard de l'intensité dudit risque. Comme l'a relevé la cour cantonale, l'assignation à résidence n'est pas une mesure suffisante dans la mesure où le recourant pourrait commettre de nouvelles infractions dans un périmètre proche de son domicile, avant l'intervention de la police malgré une surveillance électronique, voire déployer son activité délictueuse depuis sa demeure. En outre, l'obligation de travailler dès sa libération en qualité de chauffeur auprès d'une entreprise de transport et déménagement ayant promis de l'engager (cf. attestation pour engagement de travail) et la promesse faite dans ce sens par le recourant ne sont pas suffisantes pour prévenir efficacement le risque de réitération. L'activité de chauffeur à temps plein qu'exerçait le prévenu au moment de son arrestation ne l'a d'ailleurs pas empêché de commettre les diverses infractions qui lui sont reprochées. Le fait que son épouse ait été récemment licenciée ne permet pas d'apprécier différemment la situation. Enfin, le dépôt de ses documents d'identité auprès de l'autorité compétente n'est manifestement pas susceptible de palier un danger de réitération.
4.3. Le recourant se plaint à cet égard d'une inégalité de traitement dans la mesure où un coprévenu aurait été libéré moyennant des mesures de substitution comparables à celles proposées.
Comme le relève la cour cantonale, la situation du coprévenu B._ est différente de celle du recourant. Ils ne sont en effet pas poursuivis exactement pour les mêmes infractions. En outre, la direction de la procédure a mis en évidence que B._ avait substantiellement reconnu les faits qui lui étaient reprochés, et ce depuis le début de la procédure; le recourant se contente sur ce point de contredire cette constatation de manière purement appellatoire, de sorte que sa critique doit être écartée. L'autorité pouvait dès lors, à juste titre, considérer qu'il existait une prise de conscience chez B._, diminuant d'autant le danger de récidive. Quant au recourant, il nie toute implication dans l'acquisition d'une arme à feu, le brigandage, la tentative de brigandage et l'infraction grave à la LStup. Ces éléments justifient dès lors un traitement distinct. Au demeurant, le recourant ne saurait se prévaloir de la situation des autres inculpés, dès lors que la loi a été correctement appliquée dans son cas (<ref-ruling> consid. 3a p. 2; <ref-ruling> consid. 9b p. 121; <ref-ruling> consid. 5 p. 166 et les arrêts cités). Par conséquent, ce moyen doit également être rejeté.
5.
Le recourant se plaint d'une violation du principe de la célérité. Il expose que les dernières opérations d'enquête ont pris fin en novembre dernier et que le rapport final de police n'a toujours pas été déposé.
5.1. Concrétisant le principe de célérité, l'<ref-law> impose aux autorités pénales d'engager les procédures pénales sans délai et de les mener à terme sans retard injustifié (al. 1), la procédure devant être conduite en priorité lorsqu'un prévenu est placé en détention (al. 2). L'incarcération peut être disproportionnée en cas de retard injustifié dans le cours de la procédure pénale (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 151; <ref-ruling> consid. 3a p. 273; <ref-ruling> consid. 5a; <ref-ruling> consid. 2 et 3). Il doit toutefois s'agir d'un manquement particulièrement grave, faisant au surplus apparaître que l'autorité de poursuite n'est plus en mesure de conduire la procédure à chef dans un délai raisonnable (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 151 s.). Le caractère raisonnable de la durée d'une procédure pénale s'apprécie selon les circonstances particulières de la cause, eu égard en particulier à la complexité de l'affaire, au comportement du requérant et à celui des autorités compétentes, ainsi qu'à l'enjeu du litige pour l'intéressé (<ref-ruling> consid. 3.4.2 p. 281 et les arrêts cités).
5.2. En l'occurrence, dans ses déterminations devant le Tribunal de céans, le Ministère public a précisé avoir imparti à la police judiciaire municipale de Lausanne un dernier délai au 5 juillet 2013 pour le dépôt du rapport final de synthèse. Il a ajouté que si le délai précité venait à ne pas être respecté, la direction de la procédure envisagera une mise en prochaine clôture du dossier sans ledit rapport, avec l'assentiment de l'ensemble des parties. En l'occurrence, ledit rapport n'a pas pu être déposé dans le délai imparti.
Dans l'arrêt attaqué, les juges cantonaux ont retenu que le Ministère public était conscient qu'il devait faire preuve de diligence dans cette affaire et qu'il avait mis en demeure la police judiciaire de Lausanne pour s'exprimer sur les raisons pour lesquelles le rapport final de police n'avait toujours pas été déposé. Ils ont précisé que le fait qu'aucune opération d'envergure n'avait eu lieu récemment ne permettait pas d'établir un retard injustifié dans l'avancement de cette procédure complexe et portant sur des faits graves, qui implique sept prévenus, et qui avait nécessité des écoutes téléphoniques ainsi que des commissions rogatoires, notamment en Serbie. Ce raisonnement ne peut être suivi, dans la mesure où aucun acte d'instruction n'a été effectué depuis novembre 2012, soit depuis neuf mois (cf. lettre du Ministère public à la police judiciaire municipale de Lausanne du 3 avril 2013). Les différentes échéances avancées n'ont pas été respectées, à tel point que l'on ignore quand le dépôt du rapport final de police pourra intervenir et quand la mise en accusation pourra être réalisée. Si l'affaire a une composante internationale, elle ne revêt toutefois pas une complexité ou une ampleur particulière qui justifierait un dépassement réitéré des délais que le Ministère public a lui-même fixés. Dans ces conditions, il y a lieu de constater que le principe de la célérité est violé.
5.3. La violation du principe de la célérité n'entraîne cependant pas la libération immédiate du recourant, dans la mesure où la détention demeure justifiée par le risque de récidive et que la durée de la détention apparaît encore proportionnée.
A l'instar de la violation de certains délais procéduraux, la violation du principe de célérité peut être réparée - au moins partiellement - par la constatation de cette violation, une admission partielle du recours sur ce point, la mise à la charge de l'Etat des frais de justice et l'octroi de dépens (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 97). Par ailleurs, l'appréciation d'ensemble du caractère raisonnable de la procédure devra être faite par le juge du fond qui pourra tenir compte de la violation du principe de la célérité dans la fixation de la peine (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 151 s.).
6.
Il s'ensuit que le recours doit être admis partiellement en ce sens qu'il est constaté que le principe de la célérité est violé, que les frais d'arrêt sont mis à la charge de l'Etat de Vaud et que le recourant a en outre droit à une indemnité en raison de la constatation qui précède. L'arrêt attaqué doit donc être réformé sur ces points. Le recours est rejeté pour le surplus, notamment en tant que l'intéressé conclut à sa mise en liberté immédiate.
Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause avec l'assistance d'un avocat, a aussi droit à des dépens réduits pour la présente procédure, à la charge de l'Etat de Vaud (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Pour le reste, il peut être fait droit à la demande d'assistance judiciaire du recourant, celui-ci ne disposant pas de ressources suffisantes et les conclusions de son recours ne paraissant pas d'emblée vouées à l'échec (<ref-law>). L'intervention d'un avocat était nécessaire à la sauvegarde des droits du recourant, de sorte qu'il y a lieu de désigner Me Christian Dénériaz comme avocat d'office et de fixer d'office ses honoraires, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). Enfin, il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires pour la présente procédure (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis partiellement et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la violation du principe de célérité est constatée, que les frais de la procédure cantonale de recours sont mis à la charge de l'Etat de Vaud et qu'une indemnité de procédure de 1'500 francs est allouée à l'avocat du recourant, à la charge de l'Etat de Vaud. Le recours est rejeté pour le surplus.
2.
Une indemnité de 1'000 francs est allouée à l'avocat du recourant à titre de dépens, à la charge de l'Etat de Vaud.
3.
La demande d'assistance judiciaire est admise. Me Christian Dénériaz est désigné comme avocat d'office du recourant et une indemnité de 1'000 francs lui est allouée à titre d'honoraires.
4.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
5.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale.
Lausanne, le 16 juillet 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Arn | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 338 | public_law | nan | ['5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'fc5bc7bb-b016-4612-936c-12904041de13', 'd1db35d2-c072-4b50-8fc7-5fd034edfa95', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '82395a55-9d0c-4d00-9f80-80c977c9afe3', 'e0105d91-a875-4e3b-b51f-4ed74377cfa8', 'cb50bf18-f05f-4a0c-83f8-766cdf71e2f5', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '4af8eb3c-e9d3-4da6-92c2-2f8307e48f2b', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
0c49ea45-9a9e-4bbd-a244-faf7f6caaf78 | 2,014 | fr | Faits :
A.
Par jugement du 24 mai 2012, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a condamné X._ pour violation par négligence de son devoir d'assistance et d'éducation et enlèvement de mineur à une peine pécuniaire de septante-cinq jours-amende à 20 fr. le jour, sous déduction de la détention préventive subie.
B.
B.a. Par jugement du 13 février 2013, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis l'appel formé par X._ en ce sens qu'elle a réduit la peine pécuniaire à soixante jours-amende à 10 fr. le jour et suspendu l'exécution de la peine pendant trois ans.
Sur recours en matière pénale de X._, le Tribunal fédéral a, par arrêt du 29 octobre 2013, annulé le jugement attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle libère X._ de la prévention de violation du devoir d'assistance et d'éducation et fixe une nouvelle peine (arrêt 6B_457/2013).
B.b. Par jugement du 31 mars 2014, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis l'appel de X._ en ce sens qu'elle l'a libérée du chef d'accusation de violation du devoir d'assistance et d'éducation et réduit la peine à quarante-cinq jours-amende, maintenant pour le surplus le montant du jour-amende à 10 fr. et le sursis pendant trois ans. Elle lui a accordé une indemnité au sens de l'<ref-law> à raison de 520 fr.
C.
Contre ce dernier jugement, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Elle conclut, principalement, à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'une indemnité de 949 fr., TVA et débours compris, lui est allouée pour ses frais de défense, à la charge de l'Etat. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision. En outre, elle sollicite l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer, la cour cantonale et le Ministère public vaudois y ont renoncé. | Considérant en droit :
1.
Les prétentions en indemnisation du prévenu sont indissociables de la procédure pénale et relèvent du recours en matière pénale (<ref-ruling> consid. 1 p. 208). Dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), le recours est en principe recevable.
2.
La recourante dénonce une violation de l'<ref-law>.
2.1. Selon l'<ref-law>, le prévenu acquitté totalement ou en partie ou au bénéfice d'un classement a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. L'indemnité concerne les dépenses du prévenu pour un avocat de choix (<ref-ruling> consid. 1 p. 206). Elle couvre en particulier les honoraires d'avocat, à condition que le recours à celui-ci procède d'un exercice raisonnable des droits de procédure. Selon le message du Conseil fédéral, l'Etat ne prend en charge les frais de défense que si l'assistance d'un avocat était nécessaire compte tenu de la complexité de l'affaire en fait ou en droit et que le volume de travail et donc les honoraires étaient ainsi justifiés (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1313 ch. 2.10.3.1).
2.2. La recourante conteste la fixation du tarif horaire à 250 fr. Elle requiert le remboursement des honoraires de son avocat calculés sur la base d'un tarif horaire de 330 fr. A cet égard, elle se réfère à un arrêt du 4 novembre 2013 (6B_392/2013) du Tribunal fédéral.
2.2.1. L'indemnité visée par l'<ref-law> doit correspondre au tarif usuel du barreau applicable dans le canton où la procédure se déroule et englober la totalité des coûts de défense ( YVAN JEANNERET/ANDRÉ KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, n° 5065; CÉDRIC MIZEL/VALENTIN RÉTORNAZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 35 ad <ref-law>; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3e éd., 2012, n° 1740). Elle doit couvrir l'entier des frais de défense usuels et raisonnables (arrêt 6B_392/2013 du 4 novembre 2013 consid. 2.3). Lorsqu'un tarif cantonal existe, il doit être pris en considération pour fixer le montant de l'indemnisation selon l'<ref-law>. Il sert de guide pour la détermination de ce qu'il faut entendre par frais de défense usuel (arrêt 6B_392/2013 du 4 novembre 2013 consid. 2.3).
2.2.2. Dans l'arrêt cité par la recourante, le Tribunal fédéral a déclaré que la pratique vaudoise consistant à retenir un taux horaire réduit de 250 fr., par rapport au taux horaire usuel de 330 fr. à 350 fr., n'était pas compatible avec l'<ref-law>. Il expliquait que la pratique d'un tribunal ne pouvait constituer une base légale et équivaloir à une réglementation topique. Aussi, à défaut de tarif spécifique, fallait-il s'en tenir au tarif horaire usuel, tel qu'il se déduisait des critères énoncés à l'art. 45 al. 1 de la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur la profession d'avocat (LPav/VD; RSV 177.11), et qui, selon la jurisprudence de la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal vaudois, était compris entre 330 et 350 fr.
A la suite de cet arrêt, le Tribunal cantonal vaudois a adopté le 18 février 2014 une modification du Tarif des frais judiciaires pénaux (intitulé désormais Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale [TFIP]; RSV 312.03.1; FAO du 28 février 2014, p. 3), entrée en vigueur le 1er avril 2014. Il a introduit un nouvel art. 26a qui fixe les principes applicables à la fixation des indemnités allouées selon les <ref-law> à raison de l'assistance d'un avocat dans la procédure pénale. Cette disposition prévoit que l'indemnité pour l'activité de l'avocat est fixée en fonction du temps nécessaire à l'exercice raisonnable des droits de procédure, de la nature des opérations effectuées, des difficultés de la cause, des intérêts en cause et de l'expérience de l'avocat (al. 2). Le tarif horaire déterminant (hors TVA) est de 250 fr. au minimum et de 350 fr. au maximum pour l'activité déployée par un avocat. Il est de 160 fr. pour l'activité déployée par un avocat stagiaire (al. 3). Dans les causes particulièrement complexes ou nécessitant des connaissances particulières, le tarif horaire déterminant peut être augmenté jusqu'à 400 fr. (al. 4).
2.3. Evoquant ce Tarif vaudois, la cour cantonale a fixé le tarif horaire à 250 fr. en raison de la relative simplicité de l'affaire. La recourante conteste l'application de la modification du Tarif, qui n'est entrée en vigueur que le 1er avril 2014, à savoir postérieurement au jugement attaqué, daté du 31 mars 2014. Avec la recourante, il faut admettre que la modification du Tarif n'a pas d'effet rétroactif et que, partant, il n'y a pas lieu de s'écarter de l'arrêt du 4 novembre 2013 du Tribunal fédéral précité, selon lequel, à défaut de tarif spécifique, le tarif horaire est compris entre 330 et 350 fr. C'est du reste ce qu'a admis la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois dans une autre affaire (arrêt du 7 avril 2014 de la Chambre des recours pénale, consid. 2b). Le grief soulevé doit donc être admis.
3.
La recourante conteste le nombre d'heures retenues par la cour cantonale. Elle lui reproche de ne pas avoir tenu compte de la durée de l'audience du 31 mars 2014, à savoir 53 minutes.
3.1. Selon l'<ref-law>, l'autorité pénale examine d'office les prétentions du prévenu. Elle peut enjoindre à celui-ci de les chiffrer et de les justifier.
Ignorant les opérations effectuées par l'avocat, les autorités pénales seront souvent dans l'impossibilité de fixer le montant de l'indemnité. Le prévenu a donc un devoir de collaboration ( STEFAN WEHRENBERG/ IRENE BERNHARD, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 31 ad <ref-law>). Ce devoir ne dispense toutefois pas les autorités pénales - qui doivent se prononcer d'office sur l'indemnité due au prévenu acquitté - de procéder à leur propre examen des faits ( YVONA GRIESSER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, n° 8 ad <ref-law>). La renonciation à une indemnisation est certes possible. Un comportement passif peut, le cas échéant, équivaloir à une renonciation lorsque le prévenu ne réagit pas à l'invitation faite par l'autorité de chiffrer et de justifier ses prétentions (arrêt 6B_472/2012 du 13 novembre 2012, consid. 2.4).
3.2. La recourante a déposé sa liste des opérations à l'audience d'appel du 31 mars 2014. L'audience en question n'y figurait pas. La cour cantonale ne pouvait en déduire que la recourante renonçait à toute indemnisation pour cette audience, puisque celle-ci était postérieure au dépôt de la liste et que, lors du dépôt de la liste, la recourante ignorait encore la durée de l'audience. Etant au courant de cette opération, la cour cantonale devait, conformément à la maxime d'instruction, compléter la liste des opérations de la recourante et tenir compte de la durée de l'audience pour calculer le montant de l'indemnité. En ne le faisant pas, elle a violé l'<ref-law>. Le grief soulevé doit donc être admis.
4.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis. Il convient donc d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle fixe une nouvelle indemnité dans le sens des considérants.
La recourante qui obtient gain de cause ne supporte pas de frais judiciaires (<ref-law>) et peut prétendre à une indemnité de dépens à la charge du canton de Vaud (art. 68 al. 1 et 2 LTF), ce qui rend sans objet la requête d'assistance judiciaire. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le canton de Vaud versera à la recourante la somme de 3000 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 11 septembre 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : La Greffière :
Mathys Kistler Vianin | CH_BGer_006 | Federation | 127 | 24 | 330 | penal_law | nan | ['137af7d4-4426-4c76-8285-1e5e20019731', '859e3c0e-e204-4bd5-a664-78e4193fd66c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0c4aa83d-78bb-4d25-9945-adb2d81de68a | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Zwischenverfügung vom 15. November 2005 forderte die Eidgenössische Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen die 1961 geborene C._ auf, für das von ihr eingeleitete Beschwerdeverfahren (betreffend den von der Schweizerischen Ausgleichskasse verfügten Ausschluss aus der freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [Einspracheentscheid vom 2. Juni 2005]) innert 30 Tagen ab Erhalt der Zwischenverfügung einen Kostenvorschuss von Fr. 500.- zu bezahlen; gleichzeitig drohte sie an, dass bei Nichtleistung des Vorschusses innert der gesetzten Frist auf die erhobene Beschwerde nicht eingetreten werde.
A. Mit Zwischenverfügung vom 15. November 2005 forderte die Eidgenössische Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen die 1961 geborene C._ auf, für das von ihr eingeleitete Beschwerdeverfahren (betreffend den von der Schweizerischen Ausgleichskasse verfügten Ausschluss aus der freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [Einspracheentscheid vom 2. Juni 2005]) innert 30 Tagen ab Erhalt der Zwischenverfügung einen Kostenvorschuss von Fr. 500.- zu bezahlen; gleichzeitig drohte sie an, dass bei Nichtleistung des Vorschusses innert der gesetzten Frist auf die erhobene Beschwerde nicht eingetreten werde.
B. Hiegegen reicht C._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein.
Die Eidgenössische Rekurskommission hat keine Stellungnahme abgegeben. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der vorinstanzliche Entscheid vom 15. November 2005, mit welchem die Eidgenössische Rekurskommission zwecks Sicherstellung der mutmasslichen Gerichtskosten einen Kostenvorschuss verlangt hat, verbunden mit der Androhung, im Unterlassungsfall auf das erhobene Rechtsmittel nicht einzutreten, gehört zu den Zwischenverfügungen, welche einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Er kann daher selbstständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden (Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 und 2 lit. h VwVG sowie Art. 97 Abs. 1 und 128 OG; <ref-ruling> ff. Erw. 2 mit Hinweisen).
1. Der vorinstanzliche Entscheid vom 15. November 2005, mit welchem die Eidgenössische Rekurskommission zwecks Sicherstellung der mutmasslichen Gerichtskosten einen Kostenvorschuss verlangt hat, verbunden mit der Androhung, im Unterlassungsfall auf das erhobene Rechtsmittel nicht einzutreten, gehört zu den Zwischenverfügungen, welche einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Er kann daher selbstständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden (Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 und 2 lit. h VwVG sowie Art. 97 Abs. 1 und 128 OG; <ref-ruling> ff. Erw. 2 mit Hinweisen).
2. Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz die weitere Behandlung der gegen den Einspracheentscheid der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 2. Juni 2005 eingereichten Beschwerde von der vorgängigen Bezahlung des verlangten Kostenvorschusses abhängig machen durfte.
2. Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz die weitere Behandlung der gegen den Einspracheentscheid der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 2. Juni 2005 eingereichten Beschwerde von der vorgängigen Bezahlung des verlangten Kostenvorschusses abhängig machen durfte.
3. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, die Eidgenössische Rekurskommission verlange von ihr einen Kostenvorschuss, weil ihre Beschwerde mutwillig erhoben worden sei. Das trifft indessen nicht zu. Die Vorinstanz hat vielmehr unter Hinweis auf die massgebenden rechtlichen Grundlagen (vgl. Erw. 1 der angefochtenen Zwischenverfügung vom 15. November 2005) zutreffend dargelegt, dass lediglich Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (wie Renten oder Abfindungen) kostenfrei sind, es sei denn, es handle sich um mutwillige oder leichtfertige Beschwerden; demgegenüber sind alle übrigen Beschwerdeverfahren, in denen es - wie vorliegend - nicht um Versicherungsleistungen, sondern z.B. um Beiträge oder die Versicherungszugehörigkeit geht, generell kostenpflichtig (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> ff. mit Hinweisen). Die Eidgenössische Rekurskommission durfte daher die materielle Behandlung der gegen den von der Schweizerischen Ausgleichskasse verfügten Versicherungsausschluss (Einspracheentscheid vom 2. Juni 2005) erhobenen Beschwerde von der vorgängigen Bezahlung eines Kostenvorschusses abhängig machen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vorgebracht, was zu einer anderen Beurteilung führen könnte, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Verfahren nach Art. 36a OG zu erledigen ist.
3. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, die Eidgenössische Rekurskommission verlange von ihr einen Kostenvorschuss, weil ihre Beschwerde mutwillig erhoben worden sei. Das trifft indessen nicht zu. Die Vorinstanz hat vielmehr unter Hinweis auf die massgebenden rechtlichen Grundlagen (vgl. Erw. 1 der angefochtenen Zwischenverfügung vom 15. November 2005) zutreffend dargelegt, dass lediglich Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (wie Renten oder Abfindungen) kostenfrei sind, es sei denn, es handle sich um mutwillige oder leichtfertige Beschwerden; demgegenüber sind alle übrigen Beschwerdeverfahren, in denen es - wie vorliegend - nicht um Versicherungsleistungen, sondern z.B. um Beiträge oder die Versicherungszugehörigkeit geht, generell kostenpflichtig (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> ff. mit Hinweisen). Die Eidgenössische Rekurskommission durfte daher die materielle Behandlung der gegen den von der Schweizerischen Ausgleichskasse verfügten Versicherungsausschluss (Einspracheentscheid vom 2. Juni 2005) erhobenen Beschwerde von der vorgängigen Bezahlung eines Kostenvorschusses abhängig machen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vorgebracht, was zu einer anderen Beurteilung führen könnte, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Verfahren nach Art. 36a OG zu erledigen ist.
4. Der Beschwerdeführerin muss indessen die Möglichkeit eingeräumt werden, den von der Vorinstanz verlangten Kostenvorschuss noch zu leisten. Die ihr zu gewährende neue Frist ist von der Eidgenössischen Rekurskommission, welcher die weitere Verfahrensleitung obliegt, anzusetzen (<ref-ruling> Erw. 9). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Sache wird an die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen überwiesen, damit sie im Sinne von Erw. 4 verfahre.
2. Die Sache wird an die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen überwiesen, damit sie im Sinne von Erw. 4 verfahre.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 13. März 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['f73b2ba9-fcec-4607-8de5-8ca22850d978'] | [] |
0c4ac01e-0772-46ca-93df-3c121b3618b9 | 2,006 | fr | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. Le Juge d'instruction économique de La Chaux-de-Fonds instruit une procédure pénale contre A._, sur dénonciation de l'Office des faillites de la République et canton de Neuchâtel, en raison de malversations prétendument commises dans le cadre de son mandat d'administrateur spécial de la faillite B._.
Par ordonnance du 14 mars 2006, le juge d'instruction économique a admis la qualité de partie plaignante de l'Etat de Neuchâtel dans la procédure précitée. La Chambre d'accusation du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a rejeté le recours interjeté par A._ contre cette décision au terme d'un arrêt rendu le 14 juin 2006.
Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt, qu'il tient pour arbitraire et contraire au principe de l'égalité de traitement, et de nier la qualité de plaignante à l'Etat de Neuchâtel dans la procédure en cause. Il sollicite l'assistance judiciaire partielle, sous la forme d'une dispense du paiement des frais de procédure.
Il n'a pas été demandé de réponses.
2. Seul le recours de droit public est ouvert pour se plaindre d'une application arbitraire du droit cantonal de procédure régissant la qualité d'un tiers pour intervenir à titre de partie plaignante dans un procès pénal (arrêt 1P.89/1999 du 4 mai 1999 consid. 1a traduit à la Pra 2000 n° 111 p. 646) ou pour faire valoir une violation de ses droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 2d p. 218; <ref-ruling> consid. 1a p. 114).
Aux termes de l'art. 87 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable séparément contre des décisions préjudicielles ou incidentes que s'il peut en résulter un préjudice irréparable; dans les autres cas, en règle générale, les décisions ne peuvent être attaquées qu'avec la décision finale (art. 87 al. 3 OJ).
Selon la jurisprudence, la décision finale est celle qui met un terme au procès, qu'il s'agisse d'un prononcé sur le fond ou d'une décision appliquant le droit de procédure. En revanche, une décision est incidente lorsqu'elle intervient en cours de procès et constitue une simple étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question de procédure ou une question de fond jugée préalablement à la décision finale (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 316). Le dommage irréparable mentionné à l'art. 87 al. 2 OJ s'entend exclusivement d'un dommage juridique qu'une décision finale favorable ne ferait pas disparaître complètement (<ref-ruling> consid. 1 p. 59).
Contrairement à la décision qui refuse ou retire à une partie la qualité de partie civile, laquelle revêt pour celle-ci le caractère d'une décision finale (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 60; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 216/217 celle qui lui reconnaît cette qualité constitue une décision incidente qui, selon la jurisprudence, ne cause pas de préjudice irréparable au prévenu, de sorte que celui-ci ne peut pas agir de suite par la voie du recours de droit public; il doit, au contraire, attendre l'issue du procès (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 216 et les arrêt cités). Le recourant ne cherche pas à remettre en cause cette jurisprudence; il ne se prévaut d'aucune circonstance particulière propre à établir qu'il subirait un dommage irréparable si la qualité de partie plaignante était reconnue à l'intimé.
Cela étant, l'arrêt de la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel du 14 juin 2006, qui reconnaît à l'Etat de Neuchâtel la qualité de partie plaignante dans la procédure pénale ouverte contre le recourant, ne peut pas faire l'objet d'un recours immédiat, mais il est tout au plus susceptible d'être attaqué par un recours de droit public conjointement avec la décision finale.
3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable, selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, ce qui rend sans objet la requête d'effet suspensif. Les conclusions du recourant étant d'emblée vouées à l'échec, il convient de rejeter sa demande d'assistance judiciaire (art. 152 al. 1 OJ) et de mettre à sa charge les frais du présent arrêt (art. 153 al. 1, 153a et 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'octroyer des dépens à l'Etat de Neuchâtel, qui n'a pas été invité à répondre, et aux autorités concernées (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, ainsi qu'au Ministère public et à la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 25 août 2006
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['43c22315-1584-4a54-9564-c596513575a2', 'b9c5c77b-7624-4bed-a6ed-17d092e7966e', 'a70b688e-ee80-48d7-914e-0b4fa55b4c5a', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'f85f39c3-afde-455f-968b-aae2f9681557', 'f85f39c3-afde-455f-968b-aae2f9681557'] | [] |
|
0c4b5a80-eaab-44d4-9602-d0e7ecf6c20d | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._ und B._, beide Jahrgang 1975, sind die Eltern der am xx.xx.2005 als ihr eheliches Kind in Acapulco geborenen Tochter C._. Im Juni 2014 reiste der Vater mit der Tochter im Einverständnis der Mutter für Ferien in die Schweiz. Er versprach der Mutter, das Kind am 16. September 2014 wieder zurück nach Mexiko zu bringen. Am 24. August 2014 teilte er ihr mit, er werde C._ nicht mehr nach Mexiko reisen lassen. Die Mutter stellte ein Gesuch nach dem Haager Rückführungsübereinkommen.
B.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies das Gesuch mit Entscheid vom 19. Februar 2015 ab. In dahingehender Gutheissung der Beschwerde der Mutter wies das Bundesgericht mit Urteil vom 30. April 2015 (Verfahren 5A_229/2015) die Sache mit der verbindlichen Vorgabe der Rückführung von C._ zur weiteren Behandlung im Sinn der Erwägungen (konkrete Regelung der Rückführung) an das Obergericht zurück. Mit Entscheid vom 6. Mai 2015 ordnete dieses in Gutheissung des Rückführungsgesuchs die Rückführung von C._ nach Mexiko an und regelte die konkreten Modalitäten der Rückführung. Die hiergegen erhobene Beschwerde des Vaters wies das Bundesgericht mit Urteil vom 22. Juni 2015 ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 5A_429/2015).
C.
Am 21. Mai 2015 reichte der Vater vor Obergericht ein Abänderungsgesuch ein, mit welchem er verlangte, der Entscheid vom 6. Mai 2015 sei in Wiedererwägung zu ziehen, auf den Vollzug der Rückführung sei zu verzichten und es sei eine Begutachtung von C._ zur Klärung der Frage einer schweren psychologischen Schädigung bei einer Rückführung nach Mexiko sowie zur Reisefähigkeit anzuordnen.
Zwischenzeitlich war C._ durch die Grossmutter väterlicherseits (Mutter des Vaters) nach Frankreich entführt worden, wo sie von der Polizei am 22. Mai 2015 aufgegriffen und am 23. Mai 2015 in die Schweiz zurückgebracht wurde.
Mit Verfügung vom 22. Mai 2015 sistierte das Obergericht das Rückführungsverfahren mit Blick auf eine fachärztliche Begutachtung des Kindes durch Dr. med. E._, ... Klinik F._. Sodann regelte es mit Verfügung vom 23. Mai 2015 die Unterbringung zwecks Begutachtung sowie die Besuchs- und Kontaktrechte; weiter gab es den Parteien Gelegenheit, Einwände gegen den Gutachter zu erheben und Gutachterfragen zu formulieren. Mit Verfügung vom 29. Mai 2015 bestätigte das Obergericht die vorläufige Sistierung des Rückführungsverfahrens, die angeordnete Begutachtung von C._ durch Dr. med. E._ sowie die Besuchs- und Kontaktrechte; sodann formulierte es die Gutachterfragen und belehrte den Sachverständigen.
Am 22. Juni 2015 erstattete Dr. med. E._ das Gutachten betreffend die Reisefähigkeit von C._ und eine mögliche physische oder psychische Schädigung durch die Rückführung. Den Parteien wurde zum Gutachten das rechtliche Gehör gewährt.
Am 26. und 27. Juni 2015 fand auf Initiative des Bundesamtes für Justiz erneut ein Mediationsversuch statt, welcher indes scheiterte.
Mit Entscheid vom 29. Juni 2015 wies das Obergericht das Gesuch um Abänderung des Rückführungsentscheides vom 6. Mai 2015 ab und hob die Sistierung des Rückführungsvollzugs auf.
D.
Gegen den Entscheid vom 29. Juni 2015 hat der Vater am 8. Juli 2015 eine Beschwerde eingereicht mit den Begehren, in Änderung der Ziff. 1 und 3 dieses Entscheides sei der Rückführungsentscheid vom 6. Mai 2015 abzuändern und auf eine Rückführung zu verzichten, sei die mit Entscheid vom 29. Mai 2015 verfügte Kontaktbeschränkung aufzuheben, sei die Kantonspolizei Aargau anzuweisen, die angeordneten Eintragungen in den Fahndungssystemen zu löschen und seien die sich in den Akten befindenden Reisedokumente auszuhändigen. Sodann wird ein Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt; die Mutter ist durch den vorliegenden Entscheid nicht beschwert und der Kinderanwalt hätte gegen den angefochtenen Entscheid selbständig Beschwerde erheben können. Das Gutachten wurde durch das Obergericht des Kantons Aargau per Fax gesendet. | Erwägungen:
1.
Fristgerecht angefochten ist der kantonale Abänderungsentscheid betreffend einen Rückführungsentscheid. Der Abänderungsentscheid stützt sich auf <ref-law> und ist in gleicher Weise anfechtbar wie der Rückführungsentscheid selbst. Die Eintretensvoraussetzungen für die Beschwerde in Zivilsachen sind im Einzelnen erfüllt (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG, <ref-law> i.V.m. <ref-law>, <ref-law> und <ref-law>).
2.
Das Obergericht hat sich bei seinem Entscheid auf das ausführliche Gutachten von Dr. med. E._ gestützt, welches dem Kind die Reisefähigkeit attestiert und eine schwere Schädigung durch die Rückführung verneint. Gemäss Gutachten wurde C._ von allen Fachleuten, welche in F._ und in G._ mit ihr zu tun hatten, als gesundes, aufgewecktes, für ihr Alter erstaunlich reifes und insgesamt sehr resilientes, d.h. psychisch widerstandsfähiges Mädchen wahrgenommen, ohne dass Hinweise auf akute Selbstgefährdung zu erheben gewesen wären. Insbesondere habe C._ auch die Flucht mit der Grossmutter nach Frankreich sowie die dortige Verhaftung und Rückführung in die Schweiz durch die Polizei gut verkraftet. Grundsätzlich entspreche ihre Situation einem heftigen Nachtrennungskonflikt. Sie berichte über die Familiensituation wie folgt: "Mein Vater sagt in mein rechtes Ohr schwarze Schokolade, meine Mutter in mein linkes Ohr weisse Schokolade und deshalb sage ich selbst braune Schokolade." Mit einem anderen Bild habe sie gemeint: "Es ist, wie wenn mein Vater von rechts an meinen Haaren ziehen würde und meine Mutter von links." C._ meine, irgendwie müsse sie für den Vater und die Mutter schauen. Der Vater habe ihr auch schon vermittelt, er könnte sich etwas antun, wenn sie nicht mehr bei ihm sei. Darum gebeten, auf einer Linie anzuzeichnen, ob es sie eher zum Vater oder zur Mutter hinziehe, habe sie das Kreuz mit aller Klarheit genau in die Mitte der Linie gesetzt, was bedeute, dass für sie beide Elternteile gleich wichtig seien. Sie leide stark unter der Situation, sei damit überfordert und wisse keinen Ausweg. Die Frage nach dem Kindeswillen in Bezug auf einen Verbleib in der Schweiz oder einer Rückkehr nach Mexiko ziele am Problem von C._ vorbei: Ihr Wille sei vielmehr, mit beiden Eltern in regelmässigem Kontakt zu sein, nachdem ihr kindgemäss grösster Wunsch nach Wiedervereinigung der Familie nicht erfüllbar sei. Mit dieser Perspektive sei sowohl ein Verbleib in der Schweiz unter Rückkehr der Mutter nach Mexiko als auch eine Rückkehr nach Mexiko ohne Vater nicht das, was ihrem Willen entspreche. Würde sie von der väterlichen oder der mütterlichen Seite aktuell nach ihrem Willen befragt, so sei zu erwarten, dass sie jeweils jene Antwort geben würde, von der sie meine, dass man sie von ihr erwarte. In Beantwortung der konkreten Fragen des Gerichts hielt der Gutachter schliesslich fest, dass C._ derzeit reisefähig und auch ihre körperliche Fähigkeit zu einer Flugreise etabliert sei. Die Frage nach einer ernsthaften und dauernden psychischen oder physischen Schädigung beantwortete er dahingehend, dass die starke Ablehnungshaltung gegenüber der Mutter hinfällig sei, weil C._ sehr schnell und spontan mit der Mutter Kontakt verlangt habe, als sie verstanden gehabt habe, dass dies für sie wichtig sei, und in der Folge weder aus den Aussagen ihm gegenüber noch aufgrund der Beobachtungen der Betreuungspersonen Hinweise auf eine Ablehnungshaltung gegenüber der Mutter festzustellen gewesen seien. In Bezug auf die Frage nach kindsgerechter Rückführung bei einer Abwehrhaltung hielt der Gutachter fest, dass eine problemlose Umsetzung möglich sei, wenn sich die Eltern auf eine gemeinsame Position einigen könnten, während andernfalls die Gefahr eines Widersetzens weiterhin bestehen könne, jedenfalls soweit C._ nicht glaubhafte Garantien habe, dass sie auch zum Vater regelmässigen Kontakt behalten könne. Die Frage nach der Gefahr einer ernsthaften und dauernden Gesundheitsschädigung bei Vollzug der Rückführung beantwortete der Gutachter dahingehend, dass eine psychische Schädigung primär vom heftigen Nachtrennungskonflikt zu erwarten sei; die Rückkehr nach Mexiko gegen den Willen des Vaters und die daraus resultierenden Folgen seien in diesem Kontext zu sehen.
Das Obergericht hat befunden, dass an der Rechtmässigkeit und Richtigkeit des Gutachtens keine Zweifel bestünden und die vom Vater dagegen vorgebrachten Einwände haltlos seien, soweit sie nicht ohnehin an der Sache vorbeizielten. Aus dem Gutachten ergäben sich keine nachträglich geänderten Umstände, die einer Rückführung von C._ in Begleitung ihrer Mutter entgegenstünden. Sie könne die Rückreise bewältigen und verfüge zu ihrer Mutter ebenso wie zu ihrem Vater über eine tragfähige Beziehung. Ihr psychischer Gesundheitszustand hänge allein davon ab, ob und inwieweit es den Eltern gelinge, den regelmässigen Kontakt zu ermöglichen und den jeweils anderen Elternteil nicht zu dämonisieren. Mit Bezug auf die Sicherheitslage in Mexiko bestehe keine traumatische Belastung für C._; auch hier hätten sich keine Änderungen ergeben.
In Bezug auf die Kindgerechtigkeit des Vollzuges hat das Obergericht erwogen, es sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass C._ ausser dem Kinderpsychiater ihren Kinderanwalt als Vertrauensperson bezeichnet habe. Es sei diesem daher zu ermöglichen, C._ zum Flug zu begleiten, soweit dies die kantonale Vollzugsbehörde als nötig und sachdienlich erachte.
Im Zusammenhang mit den persönlichen Kontakten zwischen Vater und Kind hat das Obergericht schliesslich erwogen, dass sich die Eltern nicht hätten einigen können und auch im Gutachten kindswohlgefährdende Beeinflussungsversuche durch den Vater erstellt seien, weshalb persönliche Kontakte zu belastend für das Kind erschienen. Es sei daher grundsätzlich an der mit Entscheid vom 29. Mai 2015 aufgestellten Kontaktregelung festzuhalten, soweit sich die Vollzugsbehörde aufgrund der tatsächlichen Umstände zu keinem gegenteiligen Vorgehen veranlasst sehe.
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Begründungspflicht durch das Obergericht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs (<ref-law>). Es habe sich nicht mit seinen Argumenten zur Einräumung des Besuchsrechts auseinandergesetzt und nehme zu den diesbezüglichen Rechtsfragen keine Stellung, sondern es würden stets nur Vorwürfe an seine Adresse gemacht. Soweit sich das Obergericht auf Hinweise aus anderen Verfahren berufe, gelte für ihn im Zusammenhang mit der Reise von Kind und Grossmutter nach Frankreich immer noch die Unschuldsvermutung. Es bestünden überhaupt keine Gründe, ihm Kontakte zu verweigern, und dies verletze das Recht auf Familie (Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 BV; Art. 8 EMRK). Sodann fehle es für die Anordnung des Kontaktverbotes an einer gesetzlichen Grundlage; jedenfalls sei bislang nie eine solche genannt worden.
Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten lassen. Dabei kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88; <ref-ruling> E. 2.2 S. 84; <ref-ruling> E. 2.2 S. 183). Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt. Das Obergericht hat kurz die Gründe angegeben, weshalb es am Kontaktverbot festhält, und der Beschwerdeführer war, wie seine Eingabe zeigt, in der Lage, den Entscheid sachgerecht anzufechten.
Soweit die Gründe in Abrede gestellt werden, welche für die starke Beschneidung des Kontaktrechts sprechen (grundsätzlich keine physischen Besuche), ist Folgendes festzuhalten: Bereits im Urteil 5A_229/2015 vom 30. April 2015 war die starke Beeinflussung der Tochter durch den Vater ein zentrales Thema. Sodann ergibt sich aus dem Gutachten, dass der Vater der Tochter u.a. vermittelte, er könnte sich etwas antun, wenn sie nicht mehr bei ihm sei. Solche Beeinflussungsversuche verstärken den - gemäss Gutachten als zentralen Faktor ausgewiesenen - Loyalitätskonflikt in einer für das Kind nicht erträglichen und schädlichen Weise. Die Aufrechterhaltung der am 29. Mai 2015 aufgestellten Kontaktregelung ist deshalb nicht zu beanstanden. Insbesondere verletzt sie angesichts des begrenzten Zeitraums, für welchen sie gilt, das Recht auf Familienleben insofern nicht, als sie angesichts der dem Kindeswohl höchst abträglichen Vorfälle während des Rückführungsverfahrens zum Schutz des Kindes geboten und mithin verhältnismässig ist. Überdies wird damit für die Zukunft, insbesondere für die Ausübung des Besuchsrechts in Mexiko, aber auch für später allfällig wiederum in der Schweiz stattfindenden persönlichen Umfang, nichts präjudiziert. Insofern geht die Behauptung des Vaters, er werde die Tochter im Rückführungsfall auf Jahre hinaus nie mehr sehen, an der Sache vorbei, umso mehr als die Mutter offensichtlich eine viel grössere Bindungstoleranz als der Vater aufweist und gegenüber dem Gutachter geäussert hat, dass sie C._ jeweils für Weihnachten und im Sommer in die Schweiz reisen lassen würde und sie sich auch vorstellen könnte, nach Abschluss ihrer Ausbildung mit der Tochter in der Schweiz zu leben. Wie es sich mit erneuten Ferienaufenthalten von C._ im Hinblick auf eine mögliche Wiederholung der Ereignisse verhält, ist nicht an dieser Stelle zu erörtern; jedenfalls aber sprechen die Äusserungen der Mutter für ihre grosse Bindungstoleranz selbst vor dem Hintergrund des elterlichen Nachtrennungskonfliktes.
Was schliesslich die Verabschiedung zwischen Vater und Kind anbelangt, trifft es nicht zu, dass das Obergericht eine solche verweigert hat. Vielmehr hat es die Vollzugsbehörde ermächtigt, situativ über die Verabschiedung zu entscheiden; auch dies ist angesichts der Unvorhersehbarkeiten im vorliegend sehr speziell gelagerten Fall nicht zu beanstanden: Soweit dies möglich ist, was eine entsprechende Kooperationsbereitschaft des Vaters voraussetzt, ist eine persönliche Verabschiedung zwischen Vater und Kind wünschbar. Dies bedingt eine diesbezügliche Kontaktaufnahme mit dem Vater; sodann wird ein Treffen für die Verabschiedung aufgrund der zu grossen Risiken nicht in unbegleiteter Form stattfinden können. Für die nötigen Vorkehrungen ist die Vollzugsbehörde zuständig und die eingangs erwähnte Delegation an diese dementsprechend zweckmässig.
Die gesetzliche Grundlage für die obergerichtlich verfügte Kontaktregelung findet sich in <ref-law>. Nach dieser Norm regelt das mit dem Rückführungsgesuch befasste Gericht soweit erforderlich den persönlichen Verkehr des Kindes mit den Eltern und ordnet Massnahmen zum Schutz des Kindes an. Vorliegend war die Kontaktregelung, dass während des Rückführungsverfahrens mit Ausnahme der delegierten Verabschiedung grundsätzlich keine physischen Kontakte zwischen Vater und Kind erlaubt sind, zum Schutz des Kindes geboten.
4.
Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass der Gutachter eingangs des Gutachtens erwähnt habe, mündliche Instruktionen durch den Präsidenten der zuständigen Kammer des Obergerichts erhalten zu haben. Er habe am 26. Juni 2015 Einsicht in die Notizen dieses Gesprächs und der Instruktionsausführungen verlangt. Die Akten seien nicht vollständig, wenn sich diesbezüglich keine Notiz in den Akten finde, und damit sein rechtliches Gehör verletzt.
Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid erwähnt, dass es über dieses Gespräch keine Notiz gibt. Es ist üblich, dass ein Gutachter zuerst mündlich angefragt wird, ob er den Gutachterauftrag annehmen kann und will; gerade in dringlichen Fällen wie dem vorliegenden muss sichergestellt sein, dass der Gutachter auch tatsächlich freie Kapazitäten hat und das Gutachten innert nützlicher Frist erstellt werden kann. Diese Abklärung bedingt selbstredend, dass kurz der Sachverhalt umrissen und die zu tätigenden Schritte, insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht, besprochen werden müssen. Im Übrigen war der Sachverhalt in den Grundzügen bereits aus der gross angelegten Berichterstattung in den Medien bekannt, worauf der Gutachter denn auch einleitend hinweist.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass eine Norm der ZPO verletzt worden wäre, wenn über das Gespräch zwischen dem Kammerpräsidenten und dem Gutachter keine Aktennotiz erstellt wurde. Er macht einzig eine Gehörsverletzung geltend (<ref-law>). Das rechtliche Gehör einer Verfahrenspartei kann aber von vornherein nur dort tangiert sein, wo sie Mitwirkungsrechte hat. Dies ist in Bezug auf eine telefonische Kontaktaufnahme mit einem möglichen Gutachter und der Besprechung des zeitlichen Ablaufes der Begutachtung offensichtlich nicht der Fall. In der Sache selbst, d.h. mit Bezug auf die Person des gewählten Gutachters sowie in Bezug auf die Formulierung der Gutachterfragen, wurde den Parteien umfassend das rechtliche Gehör gewährt.
5.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, das Gutachten bestätige die kognitive wie emotionale Stärke und die hohe Resilienz des Kindes. Entgegen den Annahmen in allen früheren Gerichtsentscheiden sei das Kind folglich gar nicht durch den Vater beeinflusst worden bzw. beeinflussbar gewesen. Vielmehr sei jetzt klar, dass es sich immer aus eigenem Willen gegen eine Rückführung nach Mexiko gewehrt habe. Diesen Willen habe es auch gegenüber dem Gutachter zum Ausdruck gebracht. Die Bedrohungslage für C._ in Mexiko sei konkret; dass sie gemäss Gutachten nichts davon geschildert habe, lasse sich damit erklären, dass sie das eben als Normalität erlebt habe. Das Gutachten gehe sodann fehl, wenn festgestellt werde, C._ würde auf die Frage des Vater oder der Mutter jeweils die Antwort geben, von der sie meine, dass man sie erwarte. Vielmehr habe sie konstant den Willen geäussert, unter keinen Umständen nach Mexiko zurückkehren zu wollen. Selbst nach wochenlanger Behandlung durch Fachpersonen habe sie an diesem Willen festgehalten. Die Tochter sei resilient und ändere daher ihren Willen nicht. Zusammenfassend ergebe sich deshalb, dass die bisherigen gerichtlichen Erwägungen auf falschen Tatsachen beruht hätten. Mit dem Gutachten würden nunmehr neue Tatsachen auf dem Tisch liegen und diese seien zu beachten; das Obergericht habe genau dies in Verletzung von Art. 13 Abs. 2 HKÜ und Art. 13 Abs. 1 und 2 BG-KKE nicht getan.
Im bundesgerichtlichen Rückführungsentscheid vom 30. April 2015 wurde in E. 5.2 ausdrücklich festgehalten, dass C._ damals konstant äusserte, nicht nach Mexiko zurückkehren zu wollen. Diesbezüglich liegen somit keine neuen Tatsachen vor, soweit dieser Wunsch so noch geäussert wird.
Nicht Gegenstand des Gutachtens war sodann die allgemeine Situation in Mexiko bzw. in La Paz; untersucht wurde einzig, ob C._ dort traumatische Erfahrungen gemacht habe. Der Gutachter berichtete, dass das Mädchen von keinen negativen Erlebnissen erzählt habe; das heisse, dass entweder allfällige Erlebnisse als Normalität eingeordnet worden wären oder aber es keine negativen Erlebnisse gegeben habe. Ob sich daran bei einer Rückkehr nach Mexiko etwas ändern würde, weil ihr zwischenzeitlich von vielfältigen Gefahren erzählt wurde, sei schwierig abzuschätzen; dagegen spreche die Tatsache, dass C._ für ihr Alter schon reif mit Belastungen umgehen könne.
Was die bereits im Rückführungsentscheid vom 30. April 2015 als zentrales Element angesprochene Beeinflussung des Kindeswillens durch den Beschwerdeführer anbelangt, verkehrt dieser die Aussagen des Gutachtens ins Gegenteil. Aus diesem ergibt sich gerade nicht, dass der Vater das Kind in keiner Weise beeinflusst hätte, sondern in verschiedener Hinsicht das Gegenteil. Beispielsweise hatte er C._ vermittelt, dass er sich etwas antun könnte, wenn sie nach Mexiko gehe; sodann verflog die vorher konsequente Ablehnung der Mutter bereits beim ersten Treffen mit dieser und keine der Fachpersonen konnte danach mehr Anzeichen für eine ablehnende Haltung ausmachen; mithin beruhte ihre vorgängige Ablehnungshaltung offensichtlich auf väterlicher Beeinflussung und nicht auf eigenem Erleben oder einem autonomen Willen.
Bereits der Rückführungsentscheid vom 30. April 2015 ging in E. 6.2 davon aus, dass C._ in einem unlösbaren Loyalitätskonflikt steht und weiterhin beide Elternteile in ihr Leben integrieren möchte. Das Gutachten hat genau dies bestätigt (vgl. zusammenfassende Wiedergabe in E. 2). Zentraler Befund ist, dass sich C._ zu beiden Elternteilen in gleicher Weise hingezogen und sich für beide verantwortlich fühlt, was zufolge des heftigen elterlichen Nachtrennungskonfliktes zwangsläufig zu einer inneren Zerrissenheit des Kindes führt. Der Gutachter hat auch festgehalten, dass die Frage nach einem Verbleib in der Schweiz oder einer Rückkehr nach Mexiko insofern an ihrem Problem vorbeiführe, als sie mit beiden Teilen regelmässigen Kontakt möchte.
Im Übrigen hat das Gutachten nach eingehenden allgemeinen Ausführungen zur gesamten Situation und der Befindlichkeit des Kindes die konkret gestellten Fragen nach der Reisefähigkeit bejaht und nach einer schwerwiegenden Schädigung durch die Rückführung als solche verneint; Schädigungspotential habe vielmehr der elterliche Konflikt bzw. dass die Rückkehr gegen den Willen des Vaters erfolge.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass keine nachträglich eingetretenen veränderten Tatsachen erstellt sind, welche eine Rückführung von C._ nach Mexiko in Begleitung ihrer Mutter ausschliessen würden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird der prozessuale Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben und der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen (Art. 26 Abs. 2 HKÜ). Den übrigen Parteien ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2.
Rechtsanwalt Silvio Mayer wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, C._, dem Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz, dem Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau, Bürgerrecht und Personenstand, und dem Bundesamt für Justiz, Zentralbehörde für Kindesentführungen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Juli 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli | CH_BGer_005 | Federation | 3 | 2 | 4 | civil_law | nan | ['1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'ccf98694-db2f-48e8-8909-572f98b66369', '56d330ac-b081-406d-980d-ee0a9f803b43'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1a66ed00-e4b0-41e6-b59c-e1e6712ba7c3', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '07eec5c6-819f-49c9-91b9-7cf5aab05c49', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '158c8c13-c858-4a46-b849-2c82c9174ad0', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
0c4c0eb2-d931-41ef-b487-3f8ef90e3662 | 2,011 | fr | Faits:
A. Par décision du 10 juin 2010, le Service de l'industrie, du commerce et du travail du Département de l'économie, de l'énergie et du territoire du canton du Valais a adressé à la Société Y._ SA un rappel de la part du canton prélevée sur le produit net des jeux d'un montant de *** fr., équivalant à 3% de la différence entre le produit net des jeux théorique (calculé uniquement avec le taux de base de l'impôt sur le produit brut des jeux) et le produit net des jeux effectif (tenant compte des allègements fiscaux accordés à Y._ sur l'impôt sur le produit brut des jeux ou impôt sur les maisons de jeu en tant que tributaire du tourisme saisonnier et pour investissements dans des projets d'utilité publique).
B. Par arrêt du 29 octobre 2010, le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis le recours déposé par Y._ contre la décision du 10 juin 2010. A son avis, il résultait de la convention du 16 avril/16 juin 2003 entre l'Etat du Valais et Y._ que l'assiette de l'impôt cantonal sur le produit net des jeux reposait bien sur le produit net théorique.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Etat du Valais demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 29 octobre 2010 par le Tribunal cantonal du canton du Valais et de condamner Y._ à payer la somme de *** fr.
Le Tribunal cantonal renonce à déposer des observations. Y._ conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. | Considérant en droit:
1. 1.1 L'arrêt attaqué est une décision finale (<ref-law>) rendue par une autorité judiciaire supérieure de dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et 2 LTF) dans une cause de droit public (<ref-law>) qui ne tombe sous aucune des exceptions prévues par l'<ref-law>. Par conséquent le recours en matière de droit public est en principe recevable, pour autant que le canton du Valais ait qualité pour recourir.
1.2 Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (<ref-ruling> consid. 1 p. 43). Conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, dans la mesure où elles ne sont pas immédiatement données, la partie recourante doit exposer en quoi les conditions de recevabilité sont réunies, en particulier en quoi elle a qualité pour recourir, sous peine d'irrecevabilité. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de rechercher dans les actes du dossier si et dans quelle mesure la partie recourante dispose de la qualité pour recourir (<ref-ruling> consid. 1 p. 356 et les références citées).
2. 2.1 D'après l'art. 40 de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (Loi sur les maisons de jeu, LMJ; RS 935.52), la Confédération perçoit un impôt sur le produit brut des jeux (impôt sur les maisons de jeu) qui est constitué par la différence entre les mises des joueurs et les gains qui leur sont versés. Les taux de l'impôt sont de 40 % au minimum et de 80 % au maximum (art. 41 al. 3 LMJ). Pendant les quatre premières années d'exploitation de la maison de jeu, le Conseil fédéral peut abaisser le taux de l'impôt jusqu'à 20 %. (art. 41 al. 4, 1ère phr., LMJ). D'après l'art. 42 LMJ, le Conseil fédéral peut réduire d'un quart au plus le taux de l'impôt fixé en vertu de l'art. 41 pour les casinos si les bénéfices de la maison de jeu sont investis pour l'essentiel dans des projets d'intérêt général pour la région, en particulier en vue d'encourager des activités culturelles, ou dans des projets d'utilité publique. Il peut réduire le taux de l'impôt d'un tiers au plus si le casino est implanté dans une région dépendant d'une activité touristique saisonnière. Le canton peut prélever un impôt de même nature (art. 43 al. 1 LMJ a contrario).
2.2 L'objet du présent recours concerne la part du produit net des jeux que Y._ doit verser à l'Etat du Valais. Cette part doit être distinguée de l'impôt cantonal sur le produit brut des jeux (art. 2 al. 2 et art. 4 de la loi d'application cantonale du 6 février 2001 de la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu [LcLMJ; RSVS 935.52]). Comme aucune loi fédérale n'accorde de droit de recours au canton du Valais en la matière (art. 89 al. 2 let. d LTF), la qualité pour recourir de ce dernier ne peut par conséquent résulter que de l'<ref-law>.
2.3 D'après les conditions prévues par l'<ref-law>, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). A l'origine, cette disposition a été prévue pour des particuliers. Cependant, une collectivité publique peut fonder sa qualité pour recourir sur l'<ref-law> si l'acte attaqué l'atteint de la même manière qu'un particulier ou de façon analogue, dans sa situation matérielle (patrimoine administratif ou financier) ou juridique et qu'elle a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 385 s. et les références citées).
2.4 En l'espèce, l'instance précédente a qualifié la convention du 16 avril/16 juin 2003 entre l'Etat du Valais et Y._ de contrat de droit administratif. La qualité de partie à la convention de l'Etat du Valais ne signifie pas encore qu'il est touché comme un particulier par l'arrêt attaqué. Il résulte du droit cantonal en matière de maisons de jeu que le Conseil d'Etat est, notamment, chargé de la délivrance de l'agrément cantonal relatif à la concession d'implantation de ces dernières (art. 1 al. 2 LcLMJ). L'agrément cantonal est délivré si la commune d'implantation ne s'y oppose pas, si le requérant s'engage à verser à l'Etat une part du produit net des jeux dont le montant est laissé à l'appréciation du Conseil d'Etat et s'il participe au programme de mesures de sécurité et de mesures sociales arrêté par le Conseil d'Etat, dans le cadre des exigences définies par le Conseil fédéral (art. 2 al. 2 LcLMJ). L'agrément cantonal constitue ainsi une condition nécessaire pour l'implantation d'une maison de jeu dans le canton du Valais et n'est délivré que si le requérant s'engage à verser une part du produit net des jeux au canton, ce que Y._ s'est engagée à faire le 27 novembre 2001, soit avant de passer la convention du 16 avril/16 juin 2003. Dite convention, qui a pour seul but de régler tous les points relatifs à la part de 3% du produit net des jeux revenant au canton, s'inscrit dans ce contexte et ne modifie pas la position du canton du Valais, qui a fait usage de ses prérogatives de puissance publique en signant cette dernière. Il s'ensuit qu'il n'est pas touché de la même manière qu'un particulier eu égard à l'<ref-law>.
2.5 La collectivité publique peut aussi fonder sa qualité pour recourir sur l'<ref-law> lorsqu'elle est touchée dans ses prérogatives de puissance publique («hoheitlichen Befugnissen berührt») et qu'elle dispose d'un intérêt public propre digne de protection à l'annulation ou à la modification de l'acte attaqué. Tel peut être le cas en présence d'intérêts patrimoniaux d'importance. Lorsqu'il est porté atteinte à ses intérêts spécifiques propres, la collectivité publique peut se voir reconnaître la qualité pour recourir, pour autant qu'elle soit touchée de manière qualifiée. En pareil cas, la qualité pour recourir d'une collectivité publique fondée sur la clause générale de l'<ref-law> ne doit être admise que de manière restrictive. Ni l'intérêt général à l'application correcte du droit ni un simple intérêt financier de la collectivité publique, qui n'est pas spécialement et directement lié à l'accomplissement d'une tâche publique, ne suffisent à lui conférer la qualité pour recourir (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 386 s. et les références citées).
2.6 En l'espèce, la part du produit net des jeux résultant de l'exploitation des maisons de jeu est affectée à des projets d'intérêt général ou d'utilité publique (art. 3 LcLMJ), ce qui peut avoir pour effet de soulager la collectivité publique. Toutefois, comme cette part ne peut être affectée à l'exécution d'obligations légales incombant aux pouvoirs publics (art. 7 de l'ordonnance du 16 avril 2003 concernant la répartition de la part du produit des jeux résultant de l'exploitation des maisons de jeu [OLcLMJ; RSVS 935.520]), on ne saurait considérer que le canton est spécialement touché dans ses intérêts de puissance publique, d'autant moins que la part du revenu net des jeux revenant annuellement au canton ne constitue pas un intérêt patrimonial d'importance pour lui.
2.7 Il s'ensuit que le canton du Valais ne dispose pas d'un intérêt qualifié digne de protection au sens de l'<ref-law>. Il n'a donc pas qualité pour recourir. Par conséquent, le recours en matière de droit public est irrecevable.
3. L'Etat du Valais ayant agi dans l'exercice de ses attributions officielles et dans le but de recevoir un montant, ce qui met son intérêt patrimonial en cause (<ref-law>; cf. Bernard Corboz, Commentaire romand de la LTF, Berne 2009, n° 29 ad <ref-law>) est condamné à payer les frais de la procédure fédérale. Il versera en outre une indemnité de dépens à Y._ qui a obtenu gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'Etat du Valais.
3. L'Etat du Valais versera une indemnité de dépens de 2'000 fr. à la Société Y._ SA.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Service de l'industrie, du commerce et du travail et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 28 mars 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['37247d99-dd45-4eb5-a948-28f3d1fbab36', '8a68c6ec-f929-4cb2-8217-3b216595837b', '8a68c6ec-f929-4cb2-8217-3b216595837b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c4cd221-9b80-457d-9cc1-87bd82567831 | 2,008 | it | Fatti:
A. Il 21 maggio 2007, il Procuratore pubblico del Cantone Ticino emanava un decreto d'accusa nei confronti di A._. Questi veniva ritenuto autore colpevole di ripetuta carente diligenza in operazioni finanziarie per avere, nel periodo 1992-2003, a Lugano, agendo a titolo professionale, accettato, aiutato a collocare e/o a trasferire valori patrimoniali altrui senza accertare, con la diligenza richiesta dalle circostanze, l'identità dell'avente economicamente diritto, segnatamente per avere aperto e mantenuto in essere tre relazioni presso diversi istituti bancari - l'allora banca X._ di Lugano e la banca Y._ - omettendo di accertare l'identità del reale avente economicamente diritto, ovvero sottoscrivendo i formulari A indicandovi, contrariamente al vero, C._ (relazioni n. rrr intestata alla R. SA_, Panama, e n. sss intestata alla S. Ltd_, Dublino) e D._ (relazione n. ttt intestata alla T._, Dublino) quali aventi diritto economico e tralasciando anche in seguito di modificare tale errata indicazione.
Con il medesimo decreto d'accusa il Procuratore pubblico riteneva A._ autore colpevole anche di dichiarazione falsa di una parte in giudizio per avere, il 24 ottobre 2000, a Lugano, dopo essere stato avvertito dal giudice dell'obbligo di dire la verità e delle conseguenze penali in cui poteva incorrere, dichiarato il falso quale parte in una causa civile su fatti della contestazione che costituisce un mezzo di prova, e meglio per avere in qualità di convenuto nell'ambito di una causa civile di rendiconto pendente dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, dichiarato contrariamente al vero di non avere "mai detenuto beni del prof. B.E._, questo neppure indirettamente tramite società di cui egli era avente diritto economico", mentre in realtà egli era o era stato procuratore generale di diverse società, riconducibili economicamente al Gruppo E._ ovvero a B.E._, e/o avente diritto di firma sulle relazioni bancarie a loro intestate.
In applicazione della pena, il Procuratore pubblico proponeva la condanna di A._ alla pena pecuniaria di fr. 16'200.--, pari a 90 aliquote di fr. 180.-- l'una, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di due anni, e alla multa di fr. 1'000.-- commutabile in una pena detentiva di 10 giorni in caso di mancato pagamento. C.E._ veniva rinviata al competente foro per le pretese di natura civile.
B. Statuendo sull'opposizione di A._ contro il suddetto decreto d'accusa, il 17 ottobre 2007, il Presidente della Pretura penale confermava le imputazioni a carico dell'accusato e lo condannava alla pena pecuniaria di 75 aliquote giornaliere di fr. 190.--, per un totale di fr. 14'250.--, sospesa condizionalmente per un periodo di due anni nonché alla multa di fr. 1'000.-- commutabile in una pena detentiva sostitutiva di 10 giorni in caso di mancato pagamento. A._ veniva inoltre condannato a pagare alla parte civile C.E._ fr. 4'000.-- a titolo di ripetibili. Quest'ultima veniva rinviata al competente foro civile per eventuali ulteriori pretese di corrispondente natura.
C. Con sentenza del 5 marzo 2008, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello (CCRP) respingeva, per quanto ammissibile, il ricorso per cassazione presentato dal condannato.
D. Avverso questa sentenza A._ insorge al Tribunale federale con ricorso in materia penale. In via principale, postula la riforma del giudizio dell'ultima istanza cantonale nel senso che egli è prosciolto dai reati di cui agli art. 305ter e 306 CP, subordinatamente dall'accusa di carente diligenza per le operazioni finanziarie antecedenti il 17 ottobre 2000; domanda inoltre che venga annullata la condanna al versamento di indennità di patrocinio a favore di C.E._. In via subordinata, chiede l'annullamento della sentenza impugnata.
E. Non sono state chieste osservazioni al gravame. | Diritto:
1. Il ricorrente invoca la garanzia del divieto dell'arbitrio e lamenta la violazione dell'art. 6 CEDU nonché degli art. 8, 9 e 29 Cost.
1.1 Il ricorso dev'essere motivato (<ref-law>) e deve spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto (<ref-law>). Le esigenze di motivazione sono accresciute quando, come in concreto, è invocata la violazione dei diritti costituzionali, del diritto cantonale e del diritto intercantonale. A norma dell'<ref-law>, infatti, il Tribunale federale procede alla disamina di tali censure soltanto se sollevate e motivate in modo chiaro e preciso da parte del ricorrente, conformemente alla prassi precedentemente in vigore in materia di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2). Ne consegue che l'allegato ricorsuale deve chiaramente indicare i diritti costituzionali che si pretendono violati, precisando altresì in che consista tale violazione (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 6). Questo vale in modo particolare per le censure di arbitrio nell'accertamento dei fatti, rispettivamente nella valutazione delle prove, dato che ciò equivale a sostenere che i fatti sono stati accertati in violazione dell'<ref-law>
In concreto, il ricorrente enumera norme costituzionali e convenzionali senza tuttavia indicare in modo preciso quali diritti intende dedurne. L'ammissibilità di tali censure appare quanto meno dubbia. Di seguito verranno pertanto esaminate solo quelle critiche la cui motivazione è sufficientemente intelligibile.
1.2 L'insorgente rileva innanzitutto che la decisione contrastata non menziona gli elementi fattuali pertinenti alla determinazione dell'inizio della prescrizione dell'azione penale. Trattandosi in realtà di una censura inerente l'applicazione del diritto materiale, questo punto sarà esaminato insieme alle altre critiche di questa natura formulate dal ricorrente (infra consid. 2).
1.3 A mente del ricorrente, nell'accertare la reale identità dell'avente economicamente diritto, la CCRP avrebbe considerato esclusivamente gli indizi a carico dell'accusato in violazione del principio in dubio pro reo. Difettando qualsiasi indicazione precisa sugli indizi in questione e sulla loro valutazione da parte della corte cantonale, la critica si palesa inammissibile.
1.4 Sempre in relazione alla pretesa violazione della presunzione d'innocenza, l'insorgente rimprovera poi l'ultima istanza cantonale per aver ritenuto che non fosse decisivo sapere chi fosse il reale avente economicamente diritto dei conti. Solo procedendo a tale accertamento sarebbe stato possibile ritenere che il ricorrente sapeva che le persone indicate nei formulari A non erano i titolari del patrimonio.
Il ricorrente si riferisce al considerando 7 del contestato giudizio relativo all'applicazione dell'<ref-law>. Orbene, per ritenere la violazione di questa disposizione è sufficiente stabilire che le informazioni fornite nei formulari A sono errate senza che sia necessario determinare chi realmente è titolare dei valori patrimoniali. Per quanto riguarda l'indicazione del denominato "C._", la corte cantonale ha illustrato, riferendosi al giudizio di prima istanza, le ragioni che le permettevano di accertare che "C._" non era l'avente economicamente diritto. Su questo punto, essa si è in particolare fondata sulle dichiarazioni dello stesso ricorrente. In mancanza di una pertinente motivazione al riguardo, la censura dev'essere dichiarata inammissibile.
1.5 Secondo l'insorgente, la corte cantonale non poteva dispensarsi dall'accertare chi fosse realmente l'avente economicamente diritto. Sarebbe arbitrario ritenere che egli abbia deposto in modo inveritiero davanti alla Pretura di Lugano in data 24 ottobre 2000 - quando ha dichiarato di non aver mai detenuto beni di B.E._ neppure indirettamente tramite società di cui egli era avente diritto economico - senza previamente appurare l'identità dell'avente economicamente diritto delle relazioni bancarie in questione.
L'argomentazione del ricorrente è speciosa. Egli fonda infatti la sua motivazione su una frase della CCRP avulsa dal suo contesto. Quando l'autorità cantonale afferma che non è decisivo sapere se il reale avente economicamente diritto fosse B.E._ o F._ o, per ipotesi, una terza persona, non si riferisce al reato di dichiarazione falsa di una parte in giudizio, bensì a quello di carente diligenza in operazioni finanziarie. E, come visto (v. consid. 1.4), per ritenere la realizzazione di quest'ultima infrazione è sufficiente stabilire che le informazioni fornite sull'avente economicamente diritto dei valori patrimoniali sono errate. In relazione al reato di cui all'<ref-law>, basandosi sui verbali d'interrogatorio di A._ del 3 ottobre 2003 e dell'8 giugno 2004, il Presidente della Pretura penale ha accertato la falsità della dichiarazione rilasciata davanti alla Pretura di Lugano in data 24 ottobre 2000. A questo riguardo, il ricorso nulla eccepisce, sicché non occorre esaminare tale accertamento. Ne consegue che, per quanto ammissibile, la critica va respinta perché infondata.
1.6 Il ricorrente intravede inoltre una violazione del principio in dubio pro reo nel rifiuto di considerare la documentazione da lui prodotta nel processo dinanzi alla Pretura penale in quanto ritenuta irrilevante e non probante. In assenza di indicazioni precise su questi documenti e sul loro contenuto, la critica risulta una volta ancora inammissibile. Certo, l'insorgente menziona con maggior rigore un formulario A della banca W._ datato 21 marzo 1989, ma omette di spiegare in che modo e misura tale documento avrebbe potuto fornire precisioni sui fatti rimproveratigli e concernenti un periodo posteriore al 1992.
1.7 A._ biasima le autorità cantonali per avergli negato la possibilità di sottoporre al loro esame tutti i mezzi di prova a suo discarico. Evidenzia come la stessa CCRP abbia rilevato che i motivi addotti dal Presidente della Pretura penale nel rifiutare di amministrare tali prove suscitavano dubbi e interrogativi. La corte cantonale avrebbe pertanto riconosciuto le irregolarità processuali commesse in prima istanza e nonostante ciò avrebbe confermato la sentenza del giudice di merito. Secondo il ricorrente, non solo il processo di prima istanza sarebbe contrario alle garanzie convenzionali e costituzionali, ma pure il procedimento di ricorso che non ha sanzionato le irregolarità constatate.
In realtà, su questo punto, la corte cantonale ha proceduto a una sostituzione di motivi. Essa ha certo constatato un'impropria motivazione della decisione del giudice del merito, ha nondimeno ritenuto che le richieste di prova del ricorrente erano vaghe, in particolare egli non indicava cosa volesse provare con i mezzi di prova richiesti. Nel suo ricorso in materia penale, l'insorgente sostiene che i documenti di cui ha chiesto l'edizione gli avrebbero permesso di meglio preparare la sua difesa, avrebbero consentito al giudice di constatare la sua innocenza, subordinatamente di accertare che egli aveva agito in una situazione di errore di fatto e di diritto, di rilevare la prescrizione dell'azione penale o per lo meno di accertare il lungo tempo trascorso dai fatti per una conseguente attenuazione della pena. Queste spiegazioni, altrettanto vaghe, non consentono tuttavia di rimettere in discussione le conclusioni della CCRP. È vero che il ricorrente indica che gli incarti dei procedimenti civili di cui ha chiesto il richiamo contenevano documenti relativi alle relazioni bancarie incriminate nonché alla reale identità dell'avente economicamente diritto. Anche queste indicazioni sono però troppo generiche per giustificare l'amministrazione delle prove richieste da parte delle autorità penali cantonali. Infondata, la censura va quindi respinta.
1.8 Nelle conclusioni del suo gravame, il ricorrente chiede che venga annullata la sua condanna al versamento dell'indennità di patrocinio a favore di C.E._. Egli, tuttavia, non spiega minimamente su che base e perché formula tale richiesta di modo che, su questo punto, il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile per assenza di qualsiasi motivazione (v. <ref-law>).
2. Sul piano del diritto materiale, il ricorrente lamenta la violazione dell'<ref-law>. La carente diligenza in operazioni finanziarie non sarebbe un reato di omissione, bensì un'infrazione per commissione. Egli rileva di essere stato condannato non solo per aver accertato in modo insufficiente oppure errato l'identità dell'avente economicamente diritto al momento dell'apertura dei conti, ma anche per aver omesso di rettificare rispettivamente correggere le indicazioni da lui fornite agli istituti bancari. Trattandosi di un'infrazione per commissione, con particolare riguardo alla questione della prescrizione, il reato ex <ref-law> sarebbe un reato istantaneo e non, come erroneamente ritenuto nella sentenza contrastata, un reato permanente.
2.1 Secondo la giurisprudenza, la carente diligenza in operazioni finanziarie è un reato di pericolo. Il comportamento incriminato consiste nell'effettuare operazioni finanziarie senza accertarsi dell'identità dell'avente economicamente diritto, malgrado particolari indizi inducano a ritenere che la controparte non corrisponde all'avente economicamente diritto dei valori patrimoniali. La violazione del dovere di identificazione è sufficiente. Non è per contro di rilievo sapere se l'avente economicamente diritto abbia acquisito in modo penalmente riprensibile i valori patrimoniali. L'<ref-law> reprime un reato per commissione. Il fulcro del comportamento incriminato consiste nel concludere affari, attività il cui esercizio a titolo professionale permette di qualificare colui che agisce come autore dell'infrazione quando omette di accertare l'identità dell'avente economicamente diritto con la diligenza richiesta dalle circostanze. Una commissione per omissione è possibile nella misura in cui l'autore assume una posizione di garante (<ref-ruling> consid. 3b).
2.2 Nel caso specifico, a A._ non è stato rimproverato esclusivamente di essersi astenuto dall'agire laddove era tenuto a farlo. I fatti imputatigli consistevano infatti non solo nella mancata corretta identificazione dell'avente economicamente diritto, bensì pure in operazioni di gestione delle tre relazioni bancarie in parola, ossia nella loro apertura e nel loro mantenimento in essere. Così com'è formulata la critica cade quindi nel vuoto. In realtà, la censura del ricorrente riguarda un'altra questione - determinante per la prescrizione dell'azione penale - ovvero quella di sapere se la fattispecie dell'<ref-law> costituisce un reato permanente, segnatamente se l'obbligo di rettificare le informazioni perduri sino alla fine delle relazioni d'affari, come ritenuto in sede cantonale.
2.3 Contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, l'enumerazione delle operazioni finanziarie contenuta nell'<ref-law> (accettare, prendere in custodia, aiutare a collocare o a trasferire valori patrimoniali) non è esaustiva. Conformemente all'opinione della dottrina maggioritaria, si tratta piuttosto della descrizione di atti caratterizzanti l'attività di intermediario finanziario volta più a individuare l'autore anziché il suo comportamento (tra gli altri: STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 3 ad <ref-law>; MARK PIETH, Strafrecht II, commentario basilese, 2a ed., n. 8 ad <ref-law>; NIKLAUS SCHMID, Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Kommentar, vol. II, Zurigo 2002, §6, n. 69 ad <ref-law>; URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, vol. 9, Berna 1996, n. 14 ad <ref-law>; nello stesso senso anche <ref-ruling> consid. 3b che stabilisce un nesso tra l'attività volta a concludere affari e la qualità di autore dell'infrazione "Der Schwerpunkt des Tatbestandes liegt bei den Tätigkeiten des Geschäftsabschlusses, deren berufsmässige Vornahme den Handelnden als Täter qualifizieren...." nonché <ref-ruling> consid. 2.3). Non è pertanto necessario determinare con precisione e qualificare ciascun atto di gestione come se ognuno di questi facesse decorrere un termine di prescrizione.
2.4 Non è possibile seguire il ricorrente neppure laddove sostiene che, in quanto reato per commissione, la carente diligenza in operazioni finanziarie sia un'infrazione istantanea definitivamente ed esclusivamente consumata al momento della conclusione della relazione contrattuale. A prescindere dal fatto che quest'opinione non trova alcun riscontro nella dottrina, gli autori che si chinano su questo aspetto propendono a ritenere la fattispecie dell'<ref-law> un reato permanente: l'infrazione comincia con l'inizio del rapporto d'affari e termina, al più tardi, alla fine dello stesso o nel momento in cui l'intermediario finanziario assolve al proprio dovere di identificazione (v. MARLÈNE KISTLER, La vigilance requise en matière d'opérations financières, tesi, Losanna 1994, pag. 171, per cui però l'<ref-law> sanziona un reato di omissione; NIKLAUS SCHMID, op. cit., §6, n. 47, n. 259 ad <ref-law>, per cui la carente diligenza in operazioni finanziare è - anche - un reato permanente). Sebbene non pronunciandosi espressamente sulla prescrizione, taluni autori sostengono che l'infrazione è consumata dall'atto di gestione (BERNARD Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berna 2002, n. 6 ad <ref-law>; STEFAN Trechsel, op. cit., n. 7 ad <ref-law>). Questa opinione è senz'altro condivisibile. Difatti, l'<ref-law>, quale reato per commissione, punisce l'intermediario finanziario che compie atti di gestione su valori patrimoniali di cui non ha identificato l'avente economicamente diritto con la diligenza richiesta dalle circostanze. La questione di sapere se si tratta di un'infrazione istantanea o permanente dev'essere quindi risolta alla luce dell'atto di gestione che l'intermediario finanziario è chiamato a fornire. La legge federale del 10 ottobre 1997 relativa alla lotta al riciclaggio di denaro nel settore finanziario (legge sul riciclaggio di denaro, LRD; RS 955.0), che disciplina la diligenza richiesta in materia di operazioni finanziarie (cfr. <ref-law>), opera un distinguo tra relazioni e operazioni. Nella prima ipotesi, essa impone all'intermediario finanziario di procedere all'identificazione della controparte e dell'avente economicamente diritto al momento dell'avvio della relazione d'affari (<ref-law> unitamente all'<ref-law>). Se nel corso della relazione d'affari sorgono dubbi in merito all'identità della controparte o dell'avente economicamente diritto, egli deve procedere nuovamente a un'identificazione o un accertamento conformemente agli art. 3 e 4 LRD (<ref-law>). L'obbligo di identificazione sorge dunque con la conclusione di una relazione d'affari e perdura fino al termine della stessa. Se la prestazione dell'operatore finanziario dura nel tempo (come ad esempio la presa in custodia), la carente diligenza in operazioni finanziarie si configura reato permanente in quanto l'obbligo di accertare l'identità dell'avente economicamente diritto dei valori patrimoniali sussiste fino al termine della relazione contrattuale. Per contro, se la prestazione fornita è "istantanea" anche il reato di cui all'<ref-law> è tale. In senso analogo si esprime anche Grüninger per cui la carente diligenza in operazioni finanziarie costituisce un reato istantaneo (Zustandsdelikt) con riguardo all'accettazione, al collocamento o al trasferimento di valori patrimoniali, mentre il reato è permanente (Dauerdelikt) in caso di presa in custodia di valori patrimoniali (PHILIPPE GRÜNINGER, Die Strafbarkeit der Verletzung von Sorgfaltspflichten bei Finanzgeschäften, tesi, Zurigo 2005, pag. 58). Di conseguenza, l'operatore finanziario che, nell'ambito di una duratura relazione d'affari (v. sulla distinzione tra clientela occasionale - Laufkunden - e clientela permanente - Dauerkunden - MARK PIETH, op. cit., n. 20 seg. ad <ref-law>), compie atti di gestione senza accertarsi dell'identità dell'avente economicamente diritto agisce in modo permanentemente contrario al diritto. In simili circostanze, la carente diligenza in operazioni finanziarie costituisce quindi un reato permanente. Il termine di prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui è cessata la relazione d'affari e con essa il relativo dovere di identificazione o dal giorno in cui l'operatore finanziario ha posto un termine alla situazione illecita creatasi accertando l'identità dell'avente economicamente diritto dei valori patrimoniali gestiti.
In concreto, è stato appurato che il ricorrente si è occupato dei valori patrimoniali in modo permanente, aprendo e mantenendo in essere tre diverse relazioni bancarie senza accertare l'identità dell'avente economicamente diritto dei valori in questione. In simili circostanze, la carente diligenza in operazioni finanziarie si configura come reato permanente, sicché su questo punto il gravame va disatteso.
2.5 Il ricorrente sostiene inoltre che l'obbligo di correggere o rettificare il risultato dell'identificazione viziata contrasterebbe con il principio nemo tenetur se detegere. Difatti, prosegue l'insorgente, se la banca dovesse ricevere da parte di un intermediario finanziario la comunicazione di rettifica dell'identità dell'avente economicamente diritto, essa ne ricaverebbe un motivo di sospetto tale da segnalare il caso all'autorità competente giusta l'<ref-law>.
Sennonché, l'insorgente equivoca sulla portata di questo principio che concerne la procedura penale e dal quale non può dunque dedurre alcunché a sostegno della sua tesi per quanto attiene alle informazioni destinate a istituti bancari al di fuori di una procedura penale. Del resto, egli misconosce che non è tanto il carattere erroneo dell'accertamento dell'identità dell'avente economicamente diritto, quanto la carente diligenza richiesta dalle circostanze che è sanzionata dall'<ref-law>. Così, chi non identifica correttamente l'avente diritto economico sebbene abbia fatto prova di tutta la diligenza richiesta dalle circostanze non è punibile e può pertanto correggere senza rischi le informazioni. Per contro, la possibilità di scoprire, all'occasione di una rettifica, che l'intermediario finanziario non aveva effettuato le ricerche necessarie e possibili, e di incriminarlo a questo stadio appare conforme allo scopo della norma in questione.
2.6 A mente dell'insorgente, l'autorità cantonale avrebbe pure interpretato estensivamente l'<ref-law> rimproverandogli di aver omesso di rettificare le informazioni relative all'avente economicamente diritto.
A dire il vero, non è tanto l'omessa rettifica che fonda l'infrazione quanto l'omissione di procedere alle verifiche del caso. L'omessa rettifica concretizza piuttosto la persistenza di uno stato di fatto illecito oltre l'atto di gestione propriamente detto. La questione di sapere se il ricorrente, quale intermediario finanziario, aveva un obbligo di rettifica prima dell'entrata in vigore della LRD può restare indecisa. È possibile tuttavia constatare che, per lo meno due anni dopo l'entrata il vigore di questa legge il 1° aprile 1998 (art. 42 cpv. 3 unitamente all'<ref-law>), ossia il 1° aprile 2000, in un momento in cui le tre relazioni bancarie erano ancora aperte, sull'insorgente gravava chiaramente tale obbligo (<ref-law>).
2.7 Nel gravame viene inoltre eccepita l'impossibilità di procedere a qualsiasi rettifica a partire dal momento in cui le banche sono state informate delle divergenze relative all'identità dell'avente economicamente diritto, divergenze poi confermate dal decreto di sequestro emanato dal Ministero Pubblico. Il ricorrente sostiene che, da quel momento, nessuna delle banche coinvolte avrebbe effettuato le rettifiche da lui richieste.
Su questo punto l'insorgente sviluppa un'argomentazione che si fonda su fatti che divergono da quanto accertato in sede cantonale, sicché non v'è ragione di entrare nel merito di tale censura (v. <ref-law>). Peraltro egli dimostra di misconoscere la portata del suo obbligo di accertare l'identità del reale avente economicamente diritto, obbligo autonomo e indipendente da quello dell'istituto bancario. Egli è tenuto ad accertare ed eventualmente rettificare l'identità dell'avente economicamente diritto anche qualora, per ipotesi, non collochi i valori patrimoniali in un istituto bancario ma li prenda semplicemente in custodia. Non può pertanto dedurre alcunché in suo favore pretendendo che, in taluni casi, le banche rifiutino di modificare le indicazioni relative all'avente economicamente diritto.
2.8 Infine, secondo il ricorrente, l'azione penale sarebbe prescritta. Egli riprende le argomentazioni addotte in relazione al genere di reato punito dall'<ref-law>. Su questo punto si può rinviare a quanto sopraesposto (v. consid. 2.4). L'insorgente precisa che ritenere che l'infrazione cominci con l'inizio della relazione d'affari e termini alla fine della stessa condurrebbe a una situazione assurda laddove l'intermediario finanziario responsabile dell'apertura di una relazione bancaria in modo viziato dovesse successivamente abbandonare la sua funzione di responsabile. In questo caso, infatti, l'intermediario in questione continuerebbe a essere punibile giusta l'<ref-law> sino alla chiusura della relazione d'affari malgrado non assuma più alcun tipo di responsabilità in relazione ai valori patrimoniali. Nel caso specifico questa questione può tuttavia restare indecisa, dal momento che il ricorrente non contesta di essere stato responsabile dei conti bancari in parola fino al termine delle relazioni d'affari.
L'insorgente non può dedurre nulla in suo favore nemmeno dallo scopo della norma. Non si scorge infatti perché la lotta al riciclaggio di denaro sporco imponga necessariamente di considerare l'infrazione ex <ref-law> come un reato istantaneo. Al contrario, ritenere che l'infrazione perduri fintantoché la relazione d'affari è ancora in essere rafforza l'obbligo di accertare con cura l'avente economicamente diritto. Nella fattispecie, le relazioni d'affari sono continuate fino al 30 aprile 2001 (conto T._) rispettivamente fino al 22 marzo 2002 (conto S. Ltd_). Per quanto attiene al terzo conto bancario (R. SA_), dalla sentenza di primo grado risulta che fosse ancora aperto il 24 novembre 2000, ossia nel momento in cui l'interessato ha fatto le dichiarazioni oggetto di un'altra imputazione. In simili circostanze, non è possibile ritenere che le autorità cantonali hanno violato il diritto federale per non aver accertato la prescrizione dell'azione penale sia sotto l'egida del vecchio diritto che del nuovo. Di conseguenza, il gravame, infondato, dev'essere respinto e la sentenza impugnata confermata.
3. Da tutto quanto precede discende che il ricorso di A._, nella misura in cui è ammissibile, dev'essere respinto. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico del ricorrente (<ref-law>). Non essendo stata invitata a formulare osservazioni al gravame, a C.E._ non viene assegnata alcuna indennità per ripetibili. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 4'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, nonché per informazione all'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro. | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'fb484944-ff5d-411c-9c31-d47b46620582', 'fb484944-ff5d-411c-9c31-d47b46620582', '2e152b15-396f-4be3-b602-3812dd3c6523'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'b1a272c3-50e3-4e50-ba27-6d1ac58991fc', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'd9e41f52-f1bd-4afc-95e9-fbf259287d2a', '487d8cf3-0a7c-41f1-aeb8-5ff9ce813049', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
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Sachverhalt:
A. A._ gab seine selbständige Erwerbstätigkeit als Architekt und Immobilienhändler per 31. Oktober 1996 auf und liquidierte die aus ihm und seinem Sohn B._ als Kommanditär bestehende Kommanditgesellschaft. Auf diesen Zeitpunkt wurde eine Zwischenveranlagung für die Bundes- und Kantonssteuern vorgenommen, womit die Einkünfte der beiden letzten Geschäftsjahre (1994/95 und 1995/96) in eine Bemessungslücke fielen. Auf den in der Bemessungslücke erzielten Gewinnen erhob die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden mit separaten Verfügungen vom 29. Juli 1999 eine Sondersteuer auf Kapitalgewinnen für die direkte Bundessteuer einerseits sowie die Kantonssteuer andererseits. Dagegen erhob A._ am 30. Juli 1999 jeweils Einsprachen, welche die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden mit Entscheiden vom 12. August 2002 teilweise guthiess. Sie setzte den bei der direkten Bundessteuer bzw. bei der Kantonssteuer steuerbaren Kapitalgewinn neu auf Fr. 6'886'205.-- bzw. Fr. 6'860'406.-- fest. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies die dagegen erhobenen Rechtsmittel mit Entscheid vom 12. Dezember 2002 ab.
A. A._ gab seine selbständige Erwerbstätigkeit als Architekt und Immobilienhändler per 31. Oktober 1996 auf und liquidierte die aus ihm und seinem Sohn B._ als Kommanditär bestehende Kommanditgesellschaft. Auf diesen Zeitpunkt wurde eine Zwischenveranlagung für die Bundes- und Kantonssteuern vorgenommen, womit die Einkünfte der beiden letzten Geschäftsjahre (1994/95 und 1995/96) in eine Bemessungslücke fielen. Auf den in der Bemessungslücke erzielten Gewinnen erhob die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden mit separaten Verfügungen vom 29. Juli 1999 eine Sondersteuer auf Kapitalgewinnen für die direkte Bundessteuer einerseits sowie die Kantonssteuer andererseits. Dagegen erhob A._ am 30. Juli 1999 jeweils Einsprachen, welche die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden mit Entscheiden vom 12. August 2002 teilweise guthiess. Sie setzte den bei der direkten Bundessteuer bzw. bei der Kantonssteuer steuerbaren Kapitalgewinn neu auf Fr. 6'886'205.-- bzw. Fr. 6'860'406.-- fest. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies die dagegen erhobenen Rechtsmittel mit Entscheid vom 12. Dezember 2002 ab.
B. Am 19. Mai 2003 hat A._ beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde verbunden in einer Rechtsschrift eingereicht. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.237/2003) beantragt er, den für die direkte Bundessteuer steuerbaren Kapitalgewinn auf Fr. 597'988.-- herabzusetzen. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde (2P.130/2003) beantragt er, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 12. Dezember 2002 aufzuheben, soweit es die Kantonssteuer betrifft.
Bezüglich der staatsrechtlichen Beschwerde ersucht er zudem um aufschiebende Wirkung. Dieses Gesuch wies der Präsident der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung mit Entscheid vom 30. Juni 2003 ab.
Bezüglich der staatsrechtlichen Beschwerde ersucht er zudem um aufschiebende Wirkung. Dieses Gesuch wies der Präsident der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung mit Entscheid vom 30. Juni 2003 ab.
C. Die Kantonale Steuerverwaltung und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden schliessen auf Abweisung sowohl der staatsrechtlichen Beschwerde als auch der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Denselben Antrag stellt die Eidgenössische Steuerverwaltung (Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben) bezüglich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
C. Die Kantonale Steuerverwaltung und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden schliessen auf Abweisung sowohl der staatsrechtlichen Beschwerde als auch der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Denselben Antrag stellt die Eidgenössische Steuerverwaltung (Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben) bezüglich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D. Der Instruktionsrichter hat von der Kantonalen Steuerverwaltung Graubünden die Berechnungsgrundlagen des Gewinns aus dem Verkauf einer Liegenschaft beigezogen. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich dazu zu äussern. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da sich die zwei Beschwerden gegen denselben Entscheid richten, den nämlichen Sachverhalt betreffen und im Wesentlichen die gleichen Rechtsfragen aufwerfen, rechtfertigt es sich, die Verfahren zu vereinigen (vgl. <ref-law> in Verbindung mit Art. 40 OG; <ref-ruling> E. 1 S. 20; ASA 66 S. 635 E. 1 S. 640). Die Beschwerden sind in einer gemeinsamen Rechtsschrift eingereicht worden, was zulässig ist.
1.1 Beim Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden (im Folgenden: Verwaltungsgericht) handelt es sich, soweit die direkte Bundessteuer betreffend, um einen letztinstanzlichen Entscheid einer kantonalen Beschwerdeinstanz im Sinne von Art. 140 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11). Gegen diesen ist Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (<ref-law>, Art. 98 lit. g OG). Der Beschwerdeführer ist durch das angefochtene Urteil beschwert und nach Art. 103 lit. a OG zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist die Kantonssteuer betreffend ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, gegen den auf Bundesebene kein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit zulässig (Art. 84 und Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist als Steuerpflichtiger zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sie den Begründungsanforderungen genügt (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 495).
I. Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.237/2003)
I. Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.237/2003)
2. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die aus der Veräusserung von Liegenschaften an Dritte in der Bemessungslücke erlangten Gewinne dürften nicht der Sondersteuer auf Kapitalgewinne gemäss <ref-law> unterstellt werden. Denn diese Gewinne seien im Rahmen der ordentlichen Geschäftstätigkeit erzielt worden. Steuerbar seien lediglich die aus der Überführung von Geschäfts- in Privatvermögen erzielten Gewinne, wobei davon die damit verbundenen Aufwendungen inklusive der Verlustvortrag 1995/96 absetzbar seien, was einen steuerbaren Überführungsgewinn von Fr. 597'988.-- ergebe.
Die kantonalen Vorinstanzen haben hingegen alle in der Bemessungslücke aus der Veräusserung von Liegenschaften entstandenen Kapitalgewinne gestützt auf <ref-law> steuerlich erfasst.
2.2 Nach <ref-law> unterliegen die bei Beendigung der Steuerpflicht oder bei einer Zwischenveranlagung nicht oder noch nicht für eine volle Steuerperiode als Einkommen besteuerten Kapitalgewinne nach Artikel 18 Absatz 2, Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen, Einkünfte aus Lotterien oder lotterieähnlichen Veranstaltungen, Entschädigungen für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit oder für die Nichtausübung eines Rechtes für das Steuerjahr, in dem sie zugeflossen sind, gesamthaft einer vollen Jahressteuer zu dem Satze, der sich für diese Einkünfte allein ergibt. Gemäss <ref-law> zählen zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit auch alle Kapitalgewinne aus der Veräusserung, Verwertung oder buchmässigen Aufwertung von Geschäftsvermögen; aufgrund von Satz 2 sind der Veräusserung unter anderem gleichgestellt die Überführung von Geschäftsvermögen in Privatvermögen.
2.3 Mit <ref-law> wurde der frühere Art. 43 Abs. 1 des Beschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) abgelöst. Diese Bestimmung lautete:
"Bei Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung (Art. 96) ist neben der Steuer vom übrigen Einkommen eine volle Jahressteuer auf den in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode erzielten Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen im Sinne von Art. 21 Absatz 1 Buchstaben d und f zu dem Steuersatze geschuldet, der sich für dieses Einkommen allein ergibt."
Als Kapitalgewinne im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt wurden solche angesehen, "die im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden, wie Liegenschaftsgewinne, Mehrerlös aus Wertschriften, Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens usw.".
2.4 Der Gedanke, welcher den beiden jeweils unter dem Kapitel "Sonderveranlagungen" geregelten Bestimmungen des Art. 43 BdBSt und <ref-law> zugrunde liegt, ist Folgender: Bei der Vergangenheitsbemessung ergeben sich bei Beendigung der Steuerpflicht oder bei Zwischenveranlagungen systembedingte Bemessungslücken, d.h. Einkommen, das ab Beginn der letzten Steuerperiode bis zum Stichtag floss, wird nie zur Steuerbemessung herangezogen. Durch Art. 43 BdBSt und <ref-law> sollen alle Einkünfte lückenlos erfasst werden und soll eine zufallsfreie, gleichmässige Besteuerung gewährleistet werden (vgl. Peter Agner/Beat Jung/Gotthard Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 1 zu <ref-law>; Marco Duss/Daniel Schär, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2000, N. 1 zu <ref-law>; Peter Locher, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2001, N. 1 zu <ref-law>; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 3-5 zu <ref-law>; Danielle Yersin, La distinction entre l'activité indépendante et la gestion de la fortune privée, dans le domaine immobilier, ASA 67 S. 97 ff., insbes. S. 112; Urteil 2A.477/2000 vom 11. Juni 2001, E. 2b).
2.5 Zu Art. 43 Abs. 1 BdBSt erkannte das Bundesgericht, dass der bei der Schlussabrechnung zu erhebenden Steuer nicht nur die anlässlich der Aufgabe oder Veräusserung der Unternehmung erzielten Liquidationsgewinne unterliegen, sondern alle in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode realisierten Reserven, die sonst wegen der Bemessungslücke unversteuert blieben, d.h. auch solche, die mit der eigentlichen Liquidation nicht unmittelbar zusammenhängen. Die besondere Jahressteuer nach Art. 43 Abs. 1 BdBSt erfasste demnach nicht nur Kapitalgewinne auf dem Anlagevermögen, sondern alle eigentlichen Kapital- (und Wertzuwachs-)Gewinne, also auch solche, die durch Realisierung stiller Reserven auf dem Umlaufvermögen erzielt wurden (ASA 69 797 E. 3d S. 802; vgl. auch <ref-ruling> E. 3b S. 475 mit Hinweisen). Immerhin unterlagen nur die eigentlichen Kapital- und Wertzuwachsgewinne, nicht dagegen die ordentlichen, im Rahmen der normalen, betrieblichen Leistungserstellung erzielten Betriebsgewinne der Jahressteuer von Art. 43 Abs. 1 BdBSt (ASA 61 791 E. 6 S. 799).
2.6 Diese Praxis hat das Bundesgericht ebenfalls bei Liegenschaftshändlern befolgt, die ihre selbständige Erwerbstätigkeit aufgaben und zwischenveranlagt wurden. Sämtliche Wertzuwachsgewinne, also auch die aus der Realisierung der stillen Reserven auf den als Handelsobjekten dienenden Grundstücken, hat es der Sonderbesteuerung unterworfen. Bei Veräusserung von Grundstücken hat es nicht unterschieden zwischen den ausserordentlichen oder den aus der Realisation bis anhin unversteuerter stiller Reserven angefallenen Kapitalgewinnen auf Grundstücken einerseits und den aus dem ordentlichen Geschäftsbetrieb herrührenden Gewinnen andererseits (ASA 66 236 E. 4a S. 238; ASA 66 56 E. 4 S. 62 f.; vgl. auch Urteil 2A.336/1996 vom 18. Dezember 1996, in RDAF 1997 II S. 478 E. 6 S. 481). Die Ausscheidung einer Komponente "ordentlichen Betriebsgewinnes" hat das Bundesgericht insofern als illusorisch bezeichnet, zumal der Immobilienhandel durch Aperiodizität bei der Gewinnerzielung charakterisiert ist (ASA 66 56 E. 4c S. 63). Dies ist mit Blick auf <ref-law> auch der Rechtfertigungsgrund für die besondere Behandlung der Liegenschaftshändler.
2.7 Es besteht keine Veranlassung, die bei Art. 43 BdBSt geübte Praxis im Rahmen von <ref-law> aufzugeben (kritisch dagegen: Marco Duss/Daniel Schär, a.a.O., N. 6 zu <ref-law>; Alexandre Faltin, Réflexions sur l'arrêt du Tribunal fédéral du 2 mai 1995 dans la cause Administration fédérale des contributions contre X., StR 52/1997 S. 181 ff.; Peter Locher, a.a.O., N. 57 zu <ref-law> und N. 10 zu <ref-law>).
2.7.1 Unter anderem bestünde das Problem der Unterscheidung von ordentlichen und ausserordentlichen Gewinnen bei der Veräusserung von Immobilien fort. Sofern die Literatur hierfür überhaupt Lösungsansätze erwähnt, führen diese nicht zu sachgerechteren Ergebnissen. Ein Teil der Doktrin (Alexandre Faltin, a.a.O., S. 186 f.) schlägt vor, auf die unterschiedliche Haltezeit der Liegenschaften des Immobilienhändlers abzustellen; was innerhalb der so ermittelten durchschnittlichen Umschlagsdauer des jeweiligen Händlers veräussert worden ist, soll ordentlichen Betriebsgewinn darstellen; das, was diesen zeitlichen Rahmen sprengt, soll zu den ausserordentlichen Einkünften zählen, die der Sondersteuer unterliegen. Bezüglich der Kantonssteuer treffen die Graubündner Steuerbehörden eine vergleichbare - vom Beschwerdeführer im Übrigen abgelehnte - Unterscheidung; als ordentliche Einkünfte werden aber lediglich diejenigen betrachtet, die aus der Veräusserung von Grundstücken stammen, welche vom Steuerpflichtigen nur während einer Bemessungsperiode bzw. höchstens zwei Jahren gehalten worden sind. Unter Hinweis auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau vom 6. August 1991 (publ. in StE 1992 B 72.17 Nr. 2) scheint Thomas Kunz (in: Sind Gewinne aus gewerbsmässigem Liegenschaftenhandel in der Bemessungslücke steuerfrei?, Der Schweizer Treuhänder 67/1993 S. 235 ff., insbes. S. 241) eine andere Lösung vorzuziehen: Als ordentlicher, der Sondersteuer nicht unterliegender Gewinn soll ein pauschal von den Steuerbehörden festgelegter prozentualer Anteil gelten.
All diese Ansätze weisen aleatorische Elemente auf und vermögen letztlich nicht, ordentliche Gewinne von den ausserordentlichen tatsächlich abzugrenzen. Zudem wäre bei der von Alexandre Faltin vorgeschlagenen Methode unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nicht einzusehen, weshalb dem einen oder anderen Immobilienhändler eine wesentlich längere Haltezeit eingeräumt werden sollte, während welcher die Liegenschaften an Wert gewinnen können, der unversteuert in der Bemessungslücke verbleiben soll. Dass die einen Immobilienhändler ihre Liegenschaften für gewöhnlich länger behalten als andere Liegenschaftshändler, erweist sich kaum als hinreichender Grund für ihre unterschiedliche Behandlung bei <ref-law>.
2.7.2 Ausserdem hat der Gesetzgeber keine Änderung oder Einschränkung gegenüber der Praxis nach Art. 43 BdBSt angestrebt. Vielmehr ging es ihm um die Übernahme der bereits bestehenden Regelung, unter Erstreckung auf weitere Tatbestände (Urteil 2A.424/ 2003 vom 10. März 2004, E. 3.2 und 3.5). <ref-law> hat die gleiche Funktion wie Art. 43 BdBSt, indem er eine allfällige Bemessungslücke schliessen will (vgl. oben E. 2.4; <ref-ruling> E. 3b S. 475; Peter Agner/Beat Jung/Gotthard Steinmann, a.a.O., N. 1 zu <ref-law>; Marco Duss/Daniel Schär, a.a.O., N. 3 zu <ref-law>; Danielle Yersin, a.a.O., ASA 67 S. 112; vgl. auch Kreisschreiben Nr. 7 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 26. April 1993, publ. in ASA 62 S. 312 ff., insbes. S. 323). Zwar ist der Anwendungsbereich von <ref-law> in subjektiver Beziehung (nicht mehr auf buchführungspflichtige Unternehmen beschränkt) und in objektiver Hinsicht (Kreis der unterstellten Objekte) weiter gefasst als noch Art. 43 BdBSt. Daraus folgt aber keineswegs der Schluss, bei <ref-law> sei von der bisherigen Praxis für die seinerzeit von Art. 43 BdBSt erfassten Steuerpflichtigen und Objekte Abstand zu nehmen, indem die Bestimmung insoweit nun einschränkend anzuwenden wäre.
2.7.3 Schliesslich würde eine Änderung der bisherigen Praxis zwangsläufig mit einer Ungleichbehandlung einerseits der früheren und andererseits der bislang noch nicht abgeschlossenen Fälle verbunden sein und (zumindest zunächst) zu Rechtsunsicherheit führen. Daher müsste sich eine etwaige Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche und genügend gewichtige Gründe stützen können (vgl. zur Praxisänderung <ref-ruling> E. 3a S. 292 f.; <ref-ruling> E. 5 S. 129; <ref-ruling> E. 4a S. 471; <ref-ruling> E. 4c/aa S. 162 f.). Solche Gründe sind - auch mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen - indes nicht gegeben. Eine Praxisänderung erscheint umso weniger angebracht, als die Anwendung von <ref-law> auf Steuerperioden ab dem 1. Januar 2003 nicht mehr in Betracht kommt: Nachdem spätestens auf dieses Datum alle Kantone ihr Steuersystem auf die Gegenwartsbemessung umgestellt haben, kann sich die Problematik der Bemessungslücke lediglich für vor dem erwähnten Datum liegende Steuerperioden und damit auch nur für eine beschränkte Anzahl von Fällen auswirken. Im Übrigen sind die interessierenden Steuersachverhalte von den Steuerpflichtigen noch in Kenntnis der alten Praxis verwirklicht worden.
2.8 Nach dem Gesagten haben die kantonalen Steuerbehörden die in der Bemessungslücke erzielten Gewinne aus der Veräusserung von Liegenschaften richtigerweise in die Sondersteuer nach <ref-law> einbezogen. Damit erweist sich der Entscheid des Verwaltungsgerichts betreffend die direkte Bundessteuer als bundesrechtsmässig.
II. Staatsrechtliche Beschwerde (2P.130/2003)
II. Staatsrechtliche Beschwerde (2P.130/2003)
3. Der Beschwerdeführer rügt die willkürliche Anwendung von Art. 73 des Steuergesetzes des Kantons Graubünden vom 8. Juni 1986 (StG/GR) in der bis 31. Dezember 1996 gültigen Fassung (aStG/GR). Die aus der Veräusserung von Liegenschaften an Dritte in der Bemessungslücke erzielten Gewinne stellten ordentliche Betriebsgewinne dar und nicht Kapitalgewinne im Sinne von Art. 73 aStG/GR. Daher unterlägen sie - entgegen der Ansicht der kantonalen Instanzen - nicht der Sonderbesteuerung nach dieser Bestimmung.
3.1 Art. 73 aStG/GR sieht vor, dass "Kapitalgewinne sowie ausserordentliche Einkünfte, die infolge Beendigung der Steuerpflicht oder einer Zwischenveranlagung nicht für eine volle Steuerperiode als Einkommen besteuert wurden", einer Jahressteuer unterliegen zu dem Satze, der sich für diese Einkünfte ergibt, wobei sich für Kapitalgewinne die Steuer um 20 % ermässigt.
3.2 Von der zweijährigen Vergangenheitsbemessung ausgehend hat die Kantonale Steuerverwaltung Graubünden Gewinne aus dem Verkauf von sich im Umlaufvermögen befindenden Liegenschaften, die ein Steuerpflichtiger während höchstens zwei Jahren gehalten hat, regelmässig als ordentliche Einkünfte qualifiziert. Hingegen hat sie alle anderen Gewinne als ausserordentliche Einkünfte angesehen und diese daher gemäss Art. 73 aStG/GR veranlagt. Das Verwaltungsgericht hat sich dieser Praxis bei Art. 73 aStG/GR angeschlossen. Nachdem die betroffenen Liegenschaften vom Beschwerdeführer länger als zwei Jahre gehalten worden sind (Erwerb 1971 bzw. 1975 und Verkauf 1995), haben die kantonalen Instanzen die Veräusserungsgewinne in die Sonderveranlagung nach Art. 73 aStG/GR einbezogen.
3.3 Wie das Verwaltungsgericht bereits festgehalten hat, verfolgt Art. 73 aStG/GR den gleichen Zweck wie Art. 43 BdBSt und <ref-law>. Art. 73 aStG/GR war diesen Bestimmungen letztlich nachgebildet. Ob die von den kantonalen Instanzen bei Art. 73 aStG/GR getroffene Unterscheidung (vgl. E. 3.2), welche insoweit von der Praxis zu Art. 43 BdBSt und <ref-law> abweicht (vgl. hiervor E. 2, insbes. E. 2.6), als willkürlich zu bezeichnen ist, kann hier offen gelassen werden. Jedenfalls gelangen die kantonalen Instanzen vorliegend zum gleichen Ergebnis wie bei <ref-law>, indem die Veräusserungsgewinne der Sonderveranlagung unterworfen werden. Mithin kann nicht davon die Rede sein, dass das Ergebnis willkürlich sei, nachdem es mit dem Ergebnis gemäss der entsprechenden bundesrechtlichen Regelung übereinstimmt. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid im Rahmen der Willkürbeschwerde (<ref-law>) aber nur dann auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (zum Willkürbegriff vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 86; <ref-ruling> E. 5b S. 134).
3.3 Wie das Verwaltungsgericht bereits festgehalten hat, verfolgt Art. 73 aStG/GR den gleichen Zweck wie Art. 43 BdBSt und <ref-law>. Art. 73 aStG/GR war diesen Bestimmungen letztlich nachgebildet. Ob die von den kantonalen Instanzen bei Art. 73 aStG/GR getroffene Unterscheidung (vgl. E. 3.2), welche insoweit von der Praxis zu Art. 43 BdBSt und <ref-law> abweicht (vgl. hiervor E. 2, insbes. E. 2.6), als willkürlich zu bezeichnen ist, kann hier offen gelassen werden. Jedenfalls gelangen die kantonalen Instanzen vorliegend zum gleichen Ergebnis wie bei <ref-law>, indem die Veräusserungsgewinne der Sonderveranlagung unterworfen werden. Mithin kann nicht davon die Rede sein, dass das Ergebnis willkürlich sei, nachdem es mit dem Ergebnis gemäss der entsprechenden bundesrechtlichen Regelung übereinstimmt. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid im Rahmen der Willkürbeschwerde (<ref-law>) aber nur dann auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (zum Willkürbegriff vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 86; <ref-ruling> E. 5b S. 134).
4. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die aus der Überführung von Geschäfts- in das Privatvermögen erzielten Gewinne seien gestützt auf Art. 18 Abs. 3 aStG/GR nicht steuerbar. Die kantonalen Instanzen hätten diese Bestimmung willkürlich ausgelegt.
4.1 Gemäss Art. 18 Abs. 3 aStG/GR sind bei Überführung von "Liegenschaften des Geschäftsvermögens ohne anschliessende Veräusserung ins Privatvermögen [...] Gewinne nur in dem Umfang als Einkommen steuerbar, in dem früher Abschreibungen zugelassen worden waren".
4.2 Gestützt darauf erachtet der Beschwerdeführer die Gewinne aus der Überführung von insgesamt 17 Wohnungen in sein Privatvermögen als nicht steuerbar, zumal die früher zugelassenen Abschreibungen von Fr. 508'385.--, die nun einkommenssteuerrechtlich zu erfassen wären, durch Aufwendungen (Abschreibungen, Kapitalverluste, Verlustvorträge und Liquidationskosten) bei weitem kompensiert würden.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der Wortlaut von Art. 18 Abs. 3 aStG/GR allerdings zu weit gefasst. Aufgrund von Überlegungen zur Entstehung der Norm sowie gestützt auf teleologische Erwägungen schränkt es ihn ein, so dass der Beschwerdeführer für die erwähnten Wohnungen nicht von der Regelung des Art. 18 Abs. 3 aStG/GR profitieren könne.
4.3 Ein Abweichen vom Wortlaut einer Bestimmung ist nicht nur zulässig, sondern sogar notwendig, wenn sich zweifelsfrei ergibt, dass dieser nicht deren wahren Sinn wiedergibt. Gründe hierfür können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Zweck der Vorschrift und aus ihrem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (<ref-ruling> E. 3 S. 117; <ref-ruling> E. 3a S. 117; <ref-ruling> E. 3a S. 268, je mit Hinweisen).
4.4 Der Kanton Graubünden kannte und kennt auch heute noch ein dualistisches System der Besteuerung von Grundstückgewinnen, d.h. grundsätzlich unterliegen nur Grundstückgewinne des Privatvermögens der Grundstückgewinnsteuer, während Grundstückgewinne des Geschäftsvermögens der ordentlichen Einkommens- oder Gewinnsteuer unterstellt werden (vgl. Art. 41 ff. StG/GR; Schweizerische Steuerkonferenz [Hrsg.], Steuerinformationen, Band II, Die Besteuerung der Grundstückgewinne, Stand 1. Januar 2001, 11). Beim Übergang von Geschäftsvermögen in das Privatvermögen ist somit zwangsläufig eine steuersystematisch bedingte Realisation der stillen Reserven anzunehmen. Dabei ist wegen des Wechsels von einem Besteuerungsregime in ein völlig anderes an sich über sämtliche stillen Reserven abzurechnen. Dies kann zu beträchtlichen Steuerschulden führen, obwohl keine liquiden Mittel zu deren Bezahlung freigesetzt werden. Zur Entschärfung dieser Konsequenzen wurde im Rahmen der Gesetzesrevision von 1986 in Artikel 18 der erwähnte Absatz 3 neu eingefügt. In der Botschaft der Graubündner Regierung an den Grossen Rat zur Totalrevision des Steuergesetzes (Heft Nr. 3/1985-86, S. 130) wurde dazu ausgeführt:
"Dies [sc. die Abrechnung über sämtliche stillen Reserven bei einer Privatentnahme] führt insbesondere dann zu grossen Härten, wenn ein Geschäft altershalber oder aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben wird, ohne dass der Inhaber die Geschäftsliegenschaft, in welcher er oft auch wohnt, verkauft. Durch die Besteuerung sämtlicher stiller Reserven gerät der Steuerpflichtige nicht selten in grosse Liquiditätsschwierigkeiten, die ihn möglicherweise zwingen, um Stundung der geschuldeten Steuern nachzusuchen oder gar die Liegenschaft zu verkaufen".
4.5 Aus diesen Erläuterungen erhellt, dass der Regierungsrat an sich einen viel engeren Anwendungsbereich der Norm vor Augen hatte und der vom Parlament unverändert übernommene Gesetzeswortlaut weit über diese Intentionen hinausschiesst. Von da her drängt sich eine teleologische Reduktion und damit eine Beschränkung auf faktisch nicht veräusserbare (weil vielfach selbst bewohnte) Liegenschaften des Anlagevermögens auf. Denn bei Umlaufvermögen - dessen Zweck im Gegensatz zum Anlagevermögen ohnehin darin besteht, es bei normalem Geschäftsablauf kurzfristig in flüssige Mittel umwandeln zu lassen (vgl. Francis Cagianut/Ernst Höhn, Unternehmungssteuerrecht, 3. Aufl. 1993, S. 310 f.) - erscheint ein Verkauf eher als zumutbar, um aus dem Erlös die Steuerschulden begleichen zu können. Die aus Billigkeitsüberlegungen geschaffene Ausnahmeregel darf nicht über die eigentlichen Problemfälle hinaus angewendet werden, weil sonst vom Prinzip der steuersystematisch bedingten Realisation bei Privatentnahmen, das für nichtliegenschaftliche Aktiven weiterhin gilt, in nicht mehr zu rechtfertigender Weise abgewichen würde. Zwar ist richtig, dass der bei der Überführung nicht besteuerte Wertzuwachsgewinn dem Fiskus nicht verloren ging, weil der im Zeitpunkt der Überführung steuerlich massgebende Buchwert zuzüglich der bei der Überführung versteuerten Gewinne aufgrund von Art. 48 Abs. 3 StG/GR als Erwerbspreis galt. Es wäre nun aber sachfremd, den Wertzuwachsgewinn auf Liegenschaften, die früher Umlaufvermögen bildeten, später grundstückgewinnsteuerlich zu erfassen, bezieht sich doch diese Steuer im Kanton Graubünden grundsätzlich nur auf Gewinne von Grundstücken des Privatvermögens (Art. 41 StG/GR). Der mit Art. 18 Abs. 3 aStG/GR eingeführte "Systembruch" muss mithin restriktiv gehandhabt werden.
Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, dringt nicht durch. Der Gesetzgeber verwendet nicht den feststehenden und umfassenden Begriff der Überführung von "Liegenschaften des Geschäftsvermögens", sondern jenen der Privatentnahme von "Liegenschaften des Geschäftsvermögens ohne anschliessende Veräusserung". Diese Umschreibung ist keineswegs so eindeutig, wie es der Beschwerdeführer wahrhaben will. Beispielsweise ging aus der damaligen Fassung des Gesetzes nicht hervor, wie lange die Haltezeit vor einer etwaigen Veräusserung dauern soll, um in den Genuss der Privilegierung nach Art. 18 Abs. 3 aStG/GR zu gelangen bzw. zu verbleiben (vgl. dagegen den heutigen Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StG/GR). Es ist aber klar, dass Wohnungen des bisherigen Umlaufvermögens, die wegen Geschäftsaufgabe ins Privatvermögen übergeführt werden, jederzeit zum Verkauf kommen können; sodann stellen reine Kapitalanlageliegenschaften bei natürlichen Personen ohnehin regelmässig nicht Geschäftsvermögen dar. Auch der Umstand, dass der Gesetzeswortlaut seither im Sinne von "Liegenschaften des betriebsnotwendigen Anlagevermögens" abgeändert worden ist (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StG/GR), spricht nicht gegen, sondern durchaus für die vorstehende Auslegung (vgl. etwa <ref-ruling> E. 7b S. 336). Die Kantonsregierung erklärte im Zusammenhang mit dieser Änderung, im Hinblick auf den bereits bei der Gesetzesrevision von 1986 verfolgten Zweck der Ausnahmebestimmung (siehe oben E. 4.4) sei Art. 18 Abs. 3 aStG zu weit gefasst gewesen (Botschaft der Graubündner Regierung an den Grossen Rat zur Teilrevision des Steuergesetzes in Heft Nr. 2/1995-96, S. 145).
4.6 Insgesamt sprechen somit triftige Gründe dafür, dass der - weit gefasste - Wortlaut von Art. 18 Abs. 3 aStG/GR dessen wahren Sinn nicht richtig wiedergibt. Angesichts der nach dem Gesagten teleologisch angezeigten Reduktion des Anwendungsbereichs der Norm kann von willkürlicher Rechtsanwendung durch die kantonalen Instanzen auch hier keine Rede sein.
III. Gerichtsgebühren, Parteientschädigungen
III. Gerichtsgebühren, Parteientschädigungen
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich sowohl die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet erweisen und daher abzuweisen sind. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (vgl. Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 2A.237/2003 und 2P.130/2003 werden vereinigt.
1. Die Verfahren 2A.237/2003 und 2P.130/2003 werden vereinigt.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die staatsrechtliche Beschwerde werden abgewiesen.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die staatsrechtliche Beschwerde werden abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Kantonalen Steuerverwaltung Graubünden und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Mai 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8fb9fd26-e667-4a1b-aa55-c8998a551d72', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'd2a15bf0-e52c-4242-bc50-79d0eed58a90', 'd2a15bf0-e52c-4242-bc50-79d0eed58a90', '30414d47-fcb8-4eb3-8baa-3ac4155c98a7', '0c219cf8-6c24-4881-8df7-24994c0930dd', '61d4f2a3-3962-4776-8029-a90cceeb74bd', 'cb50bf18-f05f-4a0c-83f8-766cdf71e2f5', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12', '44abae14-4c00-4bd7-b0df-e2d77ed74630', '40b17596-e093-40ec-8232-5d431c3f4ace', '0ff0a359-4fb5-401e-9d84-149aa996f614', '4f2db73f-cdc6-407c-8a88-3197b6c02225'] | ['336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
0c4cea0a-4219-4c87-a196-063cd2f9d02c | 2,001 | de | (Anordnung der Untersuchungshaft), hat sich ergeben:
A.- Der aus dem Kosovo stammende R._ wurde vom Bezirksgericht Baden am 2. Juli 1998 der versuchten vorsätzlichen Tötung, der Gefährdung des Lebens sowie weiterer Delikte schuldig gesprochen und zu zehn Jahren Zuchthaus sowie zu fünfzehn Jahren Landesverweisung verurteilt. Die dagegen erhobene Berufung des Angeklagten wies das Obergericht des Kantons Aargau am 24. Juni 1999 ab. R._ verbüsst diese Strafe in der Strafanstalt Thorberg.
B.-Die Bezirksanwaltschaft II für den Kanton Zürich führt gegen R._ ein Strafverfahren wegen Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Mit Eingabe vom 12. Juni 2001 stellte sie dem Haftrichter des Bezirkes Zürich Antrag auf Anordnung der Untersuchungshaft gegen R._. Sie führte in der Begründung aus, der Angeschuldigte werde dringend verdächtigt, in den Jahren 1996 und 1997 mit grossen Mengen Heroin in den Kantonen Zürich, Aargau und Bern gehandelt zu haben. R._ stelle jede Beteiligung am Drogenhandel in Abrede. Er sei mit verschiedenen Personen zu konfrontieren. Bis dies vorgekehrt sei, bestehe Kollusionsgefahr. Ausserdem liege Fluchtgefahr vor.
Der Angeschuldigte sei Bürger der Republik Jugoslawien und verbüsse zurzeit eine mehrjährige Strafe in der Strafanstalt Thorberg. Im Falle einer Verurteilung wegen der ihm zur Last gelegten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz hätte er mit einer mehrjährigen Zusatzstrafe zu rechnen. Bei einer Freilassung bestünde daher die Gefahr, dass er sich der Strafverfolgung und der Strafverbüssung durch Flucht entziehen würde. Der Angeschuldigte sei in der Zeit zwischen dem 9. April und dem 3. Mai 2001 zwecks Befragungen im hängigen Strafverfahren nach Zürich überführt worden, wobei der Strafvollzug nicht unterbrochen worden sei. Nachdem er sich mit einer erneuten Überführung nach Zürich im Rahmen des Strafvollzugs nicht einverstanden erklärt habe, könne die Überführung nach Zürich nicht im Rahmen des Strafvollzugs erfolgen. Damit der Angeschuldigte dem Haftregime von Zürich unterstehe, werde die Anordnung von Untersuchungshaft im Bezirk Zürich beantragt.
Mit Verfügung vom 13. Juni 2001 versetzte der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich den Angeschuldigten in Untersuchungshaft.
C.- R._ liess gegen diesen Entscheid am 9. Juli 2001 durch seinen Anwalt staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht einreichen. Er beantragt, die angefochtene Verfügung des Haftrichters sei aufzuheben. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
D.- Die Bezirksanwaltschaft II für den Kanton Zürich und der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich verzichteten auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Beschwerdeführer beklagt sich ausschliesslich darüber, dass seinem Verteidiger keine Gelegenheit gegeben worden sei, zum Antrag der Bezirksanwaltschaft auf Anordnung der Untersuchungshaft Stellung zu nehmen. Er macht geltend, dadurch sei der in <ref-law>, Art. 5 Ziff. 4 EMRK und § 61 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO) gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.
a) Hinsichtlich des Verfahrens bei Anordnung der Untersuchungshaft legt <ref-law> fest, der Haftrichter gebe "dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger Gelegenheit, sich zu den Vorbringen der Untersuchungsbehörde zu äussern".
Im vorliegenden Fall ersuchte die Bezirksanwaltschaft mit Antrag vom 12. Juni 2001 den Haftrichter um Anordnung der Untersuchungshaft im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer. Dieser verzichtete am 12. Juni 2001 auf einem amtlichen Formular, das dem Antrag der Bezirksanwaltschaft angefügt wurde, "ausdrücklich auf eine Anhörung durch den Haftrichter". Der Antrag der Bezirksanwaltschaft ging am 13. Juni 2001 beim Haftrichter ein. Dieser verfügte noch am selben Tag, der Beschwerdeführer werde in Untersuchungshaft versetzt.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird vorgebracht, der Haftrichter habe die Untersuchungshaft angeordnet, ohne dass er zuvor dem Beschwerdeführer oder dessen Verteidiger Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hätte. Die Verfügung des Haftrichters sei zudem in einem Zeitpunkt ergangen, als der Verteidiger des Beschwerdeführers noch keine Kenntnis vom Haftantrag der Bezirksanwaltschaft gehabt habe.
Dieser Antrag sei dem Verteidiger erst am 14. Juni 2001 zugestellt worden. Analog zum vergleichbaren, in <ref-ruling> ff. publizierten Fall werde durch ein solches Vorgehen das rechtliche Gehör des Inhaftierten verletzt. Der Verzicht des Beschwerdeführers auf eine persönliche Anhörung bedeute lediglich Verzicht auf die mündliche Anhörung durch den Haftrichter.
Dem Verteidiger müsse trotz eines solchen Verzichts die Möglichkeit einer Stellungnahme gewahrt bleiben, ansonst das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt werde.
b) Da es sich beim Haftrichter im einstufigen zürcherischen System um die einzige richterliche Haftprüfungsinstanz handelt, darf - wie das Bundesgericht im Urteil <ref-ruling> E. 2d S. 117 festhielt - an die Gewährung des rechtlichen Gehörs kein tiefer Massstab angelegt werden. Im damals zu beurteilenden Fall ging es um die Frage des rechtlichen Gehörs bei der Haftverlängerung. Der Inhaftierte hatte auf einem amtlichen Formular auf eine Anhörung durch den Haftrichter ausdrücklich verzichtet, und der Haftrichter verlängerte die Haft, ohne dass er zuvor den Inhaftierten oder dessen Verteidiger angefragt hatte, ob der auf dem Formular angebrachte Verzicht als Verzicht auf jegliche Stellungnahme zum Haftverlängerungsantrag zu verstehen sei. Das Bundesgericht führte im erwähnten Urteil aus, die fragliche Erklärung des Inhaftierten könne nicht als klarer und unmissverständlicher Verzicht auf jegliche (insbesondere auch schriftliche) Stellungnahme des durch einen Anwalt vertretenen Inhaftierten zum Haftverlängerungsantrag des Untersuchungsbeamten interpretiert werden. Falls der Haftrichter die Erklärung als Verzicht auf jegliche Stellungnahme zu diesem Antrag verstehen wollte, hätte er den Inhaftierten bzw. dessen Verteidiger anfragen müssen, ob tatsächlich ein Verzicht in diesem Sinne vorliege. Dies um so mehr, als <ref-law> ausdrücklich bestimme, dass der Haftrichter "dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger Gelegenheit" gebe, "sich zu den Vorbringen der Untersuchungsbehörde zu äussern". Statt dessen habe der Haftrichter ohne weitere Abklärungen über den Haftverlängerungsantrag entschieden. Ein solches Vorgehen verletze das rechtliche Gehör des Inhaftierten (<ref-ruling> E. 2d S. 117 f.).
Die gleichen Überlegungen müssen im hier zu beurteilenden Fall gelten, in welchem es um das Verfahren bei der Haftanordnung geht. Dem Antrag der Bezirksanwaltschaft auf Anordnung der Untersuchungshaft konnte entnommen werden, dass der Beschwerdeführer durch Rechtsanwalt Dr. Markus Raess amtlich verteidigt war. Der Haftrichter hätte in Anbetracht des oben angeführten Wortlauts von <ref-law> den Beschwerdeführer bzw. dessen Verteidiger anfragen müssen, ob die Erklärung des Beschwerdeführers, er verzichte ausdrücklich auf eine Anhörung durch den Haftrichter, tatsächlich als ein Verzicht auf jegliche Stellungnahme zum Haftanordnungsantrag im Sinne der genannten Bestimmung zu verstehen sei. Der Haftrichter hat dies nicht getan, sondern ohne weitere Abklärungen über den Antrag auf Anordnung der Haft entschieden. Er hat damit die Vorschrift von <ref-law> in einer mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> unvereinbaren Weise angewendet.
Da die Beschwerde schon aus diesem Grund gutzuheissen ist, kann dahingestellt bleiben, ob der Haftrichter mit seinem Vorgehen auch noch gegen eine Vorschrift der EMRK verstiess.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt - ungeachtet der Frage der materiellrechtlichen Begründetheit der Beschwerde - zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, nicht aber zur Haftentlassung des Beschwerdeführers.
Dieser hat denn auch zu Recht nur die Aufhebung der angefochtenen Verfügung des Haftrichters vom 13. Juni 2001 beantragt. Die kantonale Behörde hat dem Beschwerdeführer bzw. seinem Verteidiger das rechtliche Gehör zu gewähren und nachher erneut über den Antrag der Bezirksanwaltschaft auf Anordnung der Untersuchungshaft zu befinden.
2.- Mit der Gutheissung der Beschwerde wird das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos.
Gemäss Art. 156 Abs. 2 OG sind keine Kosten zu erheben.
Der Kanton Zürich hat den durch einen Anwalt vertretenen Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Haftrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Juni 2001 aufgehoben.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Bezirksanwaltschaft II für den Kanton Zürich und dem Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 24. Juli 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['082be674-e942-427a-b202-da375b1bd9c3', '082be674-e942-427a-b202-da375b1bd9c3', '082be674-e942-427a-b202-da375b1bd9c3'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0c4cfc6b-866d-47d5-9bbe-1e2313836245 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Die Sozialhilfe der Stadt Basel forderte von C._ (geb. 1966) mit Verfügung vom 14. September 2011 bezogene Sozialhilfeleistungen in der Höhe von Fr. 19'081.- zurück, zuzüglich 5 Prozent Zins vom 1. Dezember 2004 bis 13. September 2011 im Betrag von Fr. 2'682.05 sowie Zinsen auf dem Rückforderungsbetrag ab Verfügungsdatum, sofern nicht mindestens Fr. 100.- pro Monat zurückbezahlt werden, wobei während der Dauer der Unterstützung durch die Sozialhilfe ein angemessener Betrag der Leistungen mit der Rückforderung verrechnet werde. Zur Begründung gibt die Sozialbehörde an, es seien Zuwendungen von H._ in Höhe von insgesamt Fr. 18'000.- verschwiegen und eine am 23. Dezember 2008 erfolgte Rückzahlung zu viel bezahlter Nebenkosten aus der Heiz- und Betriebskostenabrechnung 2007/2008 von Fr. 1'081.- nicht deklariert worden. Den von C._ eingereichten Rekurs wies das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) Basel-Stadt mit Entscheid vom 29. November 2012 ab.
B.
Das von C._ dagegen erhobene Rechtsmittel wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 16. Oktober 2013 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt C._ beantragen, der vorinstanzliche Entscheid und die Verfügung der Sozialhilfe seien aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Zudem wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersucht.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. | Erwägungen:
1.
1.1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in Art. 95 lit. c-e BGG genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht thematisch auf die erhobenen und begründeten Rügen (<ref-law>) und inhaltlich auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Willkürverbots nach <ref-law>. Was die Feststellung des Sachverhalts anbelangt, kann gemäss <ref-law> nur gerügt werden, diese sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung gemäss Art. 95 (<ref-ruling> E. 1 S. 95 mit Hinweisen).
1.2. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.).
2.
Gemäss § 14 Abs. 1 und Abs. 2 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 2000 (SHG; SG 890.100) ist die unterstützte Person verpflichtet, vollständige und wahrheitsgetreue Auskunft zu erteilen über ihre finanziellen Verhältnisse sowie allfällige Ansprüche gegenüber Dritten und alle Änderungen in diesen Verhältnissen der Sozialhilfestelle unverzüglich zu melden. Laut § 19 Abs. 1 SHG hat, wer durch unwahre oder unvollständige Angaben, durch Verletzung der Meldepflicht oder in anderer Weise unrechtmässig die Ausrichtung von wirtschaftlicher Hilfe erwirkt, den zu Unrecht bezogenen Betrag zurückzuerstatten.
Die Rückerstattungsforderung ist ab Geltendmachung der Rückforderung verzinslich, sofern die wirtschaftliche Hilfe rechtmässig bezogen wurde. Andernfalls ist sie ab Bezug zu verzinsen. Der Zinssatz wird vom zuständigen Departement festgelegt (§ 20 SHG). Gemäss Ziff. 16 der Unterstützungsrichtlinien des WSU des Kantons Basel-Stadt beträgt der Zinssatz für Rückforderungen 5 Prozent. Während der Rückzahlung in Monatsraten von mindestens Fr. 100.- ruht die Verzinsung. Die fälligen Zinsen sind erst bei vollständiger Tilgung der Schuld mit der letzten Rate in Rechnung zu stellen.
Der Rückforderungsanspruch verjährt, wenn er nicht innert einem Jahr ab dem Zeitpunkt geltend gemacht wird, in dem die Sozialhilfe vom Eintritt des Umstandes Kenntnis erhalten hat, welcher die Rückerstattungspflicht begründet, jedoch spätestens zehn Jahre nach dem letzten Bezug der wirtschaftlichen Hilfe (§ 21 Abs. 1 Satz 1 SHG).
3.
Das Verwaltungsgericht ging in tatsächlicher Hinsicht davon aus, es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau in der Zeit von November 2004 bis Juli 2010 regelmässig Gelder von der Grossmutter des Beschwerdeführers, H._, in der Höhe von insgesamt Fr. 18'000.- sowie am 23. Dezember 2008 eine Rückvergütung zu viel bezahlter Nebenkosten aus der Heiz- und Betriebskostenabrechnung 2007/2008 im Betrag von Fr. 1'081.- erhalten haben. Weiter hielt das kantonale Gericht unter Hinweis auf den Entscheid des WSU fest, der Beschwerdeführer habe mit der Unterzeichnung der Unterstützungsgesuche und der dazugehörigen Merkblätter für Sozialhilfebezüger vom 22. April 2004 und 18. Juli 2009 bescheinigt, vollständige und wahrheitsgemässe Angaben gemacht zu haben und sich zur unverzüglichen Meldung von zukünftigen Änderungen verpflichtet. Dennoch habe er es unterlassen, die Behörde umgehend über die Zuflüsse zu unterrichten und ihr auch nicht umgehend entsprechende Kontoauszüge vorgelegt. Die Konti habe er erst im Dezember 2010 vollständig offen gelegt. Weiter hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Darstellungen über den Grund und die Verwendung der erfolgten Zahlungen von H._ seien widersprüchlich. Zunächst habe der Beschwerdeführer angegeben, es handle sich um neue Schulden, die er in Form von Krediten in finanziellen Notsituationen erhalten und stets sofort zurückbezahlt habe. Später habe dieser geltend gemacht, er habe für seine Grossmutter Einkäufe besorgt, Einzahlungen getätigt und Reisen in ihre alte Heimat organisiert, die Bezüge jedoch vereinzelt auch zur Überbrückung eigener finanzieller Engpässe verwendet. Die behauptete und durch Familienmitglieder bestätigte Rückzahlung der Bezüge blieb laut Vorinstanz jedoch unbewiesen, was sich zu Lasten des Beschwerdeführers auswirke. Bezüglich der Rückerstattung zu viel bezahlter Mietnebenkosten der Abrechnungsperiode 2007/2008 hat das kantonale Gericht erwogen, es sei durch nichts belegt, dass der Beschwerdeführer diesbezüglich seiner Meldepflicht gegenüber der Sozialbehörde nachgekommen sei. Ausgehend von diesen Sachverhaltsfeststellungen schloss das Verwaltungsgericht, der Beschwerdeführer habe wirtschaftliche Hilfe unter unvollständigen Angaben erwirkt und sei somit zur Rückerstattung verpflichtet.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts und eine Verletzung der Regeln über die Beweislastverteilung, Beweisabnahme und Beweiswürdigung durch die Vorinstanz. Er macht geltend, keine Zuwendungen erhalten und kein Konto verheimlicht zu haben. Auch wenn sich die von ihm vor dem Jahr 2009 der Sozialbehörde eingereichten Kontoauszüge nicht bei den Akten befänden und diese in den Protokollauszügen nicht erwähnt würden, stellten jedenfalls die vorhandenen Krankenkassenabrechnungen mit dem Hinweis auf das Konto bei der PostFinance ein Indiz dafür dar, dass dieses der Behörde bereits seit 2004 bekannt gewesen sei. Auch aufgrund der Aufforderung der Sozialbehörde vom Oktober 2007, Kontoauszüge beizubringen, könne geschlossen werden, dass die Konti bereits damals offen gelegt worden seien. Weitere Indizien würden sodann darauf hinweisen, dass die Zahlungen der Grossmutter die für sie getätigten Auslagen ersetzt hätten. Keines der Indizien habe die Vorinstanz in ihre Beweiswürdigung miteinbezogen. Aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes müsse die urteilende Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen abklären, bevor sie die Folgen der Beweislosigkeit eintreten lasse. Die Vorinstanz hätte daher seinen Beweisanträgen folgen und eine Parteibefragung durchführen sowie die mit ihm befassten Betreuer der Sozialbehörde über die eingereichten Kontoauszüge befragen müssen. Zudem hätte sie Widersprüche bezüglich der Zuwendungen der Grossmutter abklären und insbesondere seine Mutter als Zeugin befragen müssen.
4.2. Im Verwaltungsverfahren und damit auch im Sozialhilferecht gilt grundsätzlich das Untersuchungsprinzip, das durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert wird ( CORNELIA BREITSCHMID, Verfahren und Rechtsschutz, in: Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, S. 343 f.). § 18 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 14. Juni 1928 über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG; SG 270.100) besagt, dass die Abklärung des Sachverhalts von Amtes wegen erhoben wird, soweit nicht nach besonderen Vorschriften den Parteien der Beweis für ihre Ansprüche begründenden Tatsachen obliegt. Den Beweisanträgen der Parteien ist Folge zu geben, wenn sie zur Feststellung des Sachverhalts dienlich erscheinen. Für den Bereich der Sozialhilfe wird die Mitwirkungspflicht durch § 14 SHG konkretisiert, wonach die unterstützte Person über ihre finanziellen Verhältnisse sowie allfällige Ansprüche gegenüber Dritten vollständig und wahrheitsgetreu Auskunft zu erteilen hat. Nach einem allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsatz obliegt es derjenigen Partei, welche aus einem bestehenden Sachverhalt Rechte ableiten will, den Beweis dafür zu erbringen und die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (Urteile 8C_580/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 3.2; 2P.16/2006 vom 1. Juni 2006 E. 4.1).
4.3. Was der Beschwerdeführer einwendet, ist nicht geeignet, die vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung als offensichtlich unrichtig zu beurteilen. Besonders wenn eine Person von der Verwaltung Leistungen verlangt, trifft sie eine weitgehende Mitwirkungspflicht und trägt sie die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen ihres Anspruchs erfüllt sind. Nachdem feststeht, dass dem Beschwerdeführer zusätzliche Geldmittel zuflossen, oblag es ihm als Leistungsansprecher, die Rechtmässigkeit seiner Sozialhilfebezüge vollumfänglich zu beweisen. Er hätte daher mittels Quittungen oder durch Vorlage anderer objektiver Beweismittel darlegen müssen, dass es sich bei den Überweisungen der Grossmutter um Ersatz effektiv getätigter Auslagen handelte, und er darüber hinaus gehende Zuwendungen dieser umgehend zurückzahlte. Trotz Untersuchungsgrundsatz wäre er aufgrund der umfassenden gesetzlichen Auskunfts- und Informationspflicht gehalten gewesen, entsprechende Belege einzureichen. Dies hat er nicht getan. Indem das kantonale Gericht die einfachen Bestätigungen nicht als Nachweis für die Verwendung der Geldmittel zur Deckung tatsächlich im Zusammenhang mit Hilfestellungen gegenüber der Grossmutter entstandene Auslagen hat genügen lassen, hat es weder eine willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen noch in unzulässiger Weise die Beweisführungspflicht dem Beschwerdeführer auferlegt. Mit einer Bestätigung durch die Mutter als Zeugin, wonach er keine Verwandtenunterstützung bezog, wären die aufgezeigten Widersprüche nicht beseitigt. Die Zeugin könnte zu den streitigen Punkten keine Angaben machen, die über die Darstellungen des Beschwerdeführers und ihre Bestätigung vom 24. Januar 2013 hinausgehen. Das kantonale Gericht konnte daher willkürfrei in antizpierter Beweiswürdigung auf weitere Abklärungen verzichten. Entgegen dem Beschwerdeführer vermögen sodann die von ihm angeführten Indizien wie Mietvertrag, Kaution der Wohnung der Grossmutter, einzelne auf deren Namen lautende Zahlungsabschnitte und Flugbuchungen als Beweis für die effektive Verwendung der Mittel nicht zu überzeugen, da sich daraus nicht ergibt, wer letztlich die Leistungen erbracht hat. In der vorinstanzlichen Feststellung der als nicht ausgewiesen erachteten Rückzahlung oder Verwendung zu Gunsten der Grossmutter der beanstandeten Geldbezüge ist daher kein Verstoss gegen <ref-law> zu erblicken. Eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung ist insoweit nicht erkennbar.
4.4. Nicht näher einzugehen ist auf die Vorbringen des Beschwerdeführers bezüglich der Angabe im Unterstützungsgesuch vom April 2004, wonach die Grossmutter verstorben sei. Die Vorinstanz hat die Frage offen gelassen, wie es zu diesem Hinweis gekommen ist. Für den Ausgang des Verfahrens ist dieser Punkt nicht im Sinne von <ref-law> entscheidrelevant.
4.5.
4.5.1. Auch die Vorbringen bezüglich der Offenlegung der Konti sind nicht geeignet, eine rechtsfehlerhafte Sachverhaltsfeststellung zu belegen. Infolge seiner Unterstützungsgesuche vom 22. April 2004 und 18. Juli 2009 musste der Beschwerdeführer wissen, dass der Anspruch auf Sozialhilfe vom Vorhandensein bzw. Nichtvorhandensein von finanziellen Mitteln abhängig ist und er die beanstandeten Überweisungen als Veränderung der finanziellen Verhältnisse im Sinne von § 14 Abs. 2 SHG der Sozialbehörde sofort und unaufgefordert zu melden hatte. Eine ausdrückliche Meldung der Mittelzuflüsse wird selbst vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Dieser beruft sich vielmehr darauf, der Sozialbehörde wiederholt Kontoauszüge eingereicht zu haben. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen war der Behörde die Existenz des PostFinance-Kontos der Ehefrau des Beschwerdeführers, auf welches die vor dem Jahr 2008 eingegangenen Zahlungen der Grossmutter und am 23. Dezember 2008 die Rückerstattung der Mietnebenkosten flossen, jedoch bis im Jahr 2010 nicht bekannt. Auszüge dieses Kontos habe die Verwaltung erst am 21. und 30. Dezember 2010 erhalten. Kontoauszüge der Migros-Bank habe der Beschwerdeführer vorher letztmals im Oktober 2007 und Januar 2008 eingereicht. Da die Leistungen der Grossmutter jedoch erst ab Februar 2008 auf dieses Konto überwiesen worden seien, habe sie vor Dezember 2010 auch von diesem Vermögensanfall keine Kenntnis gehabt. Daraus schloss das kantonale Gericht, der Fürsorgebehörde seien die Mittelzuflüsse nicht von Anfang an bekannt gewesen.
4.5.2. Inwiefern diese Begründung willkürlich sein könnte, ist nicht zu sehen. Zwar wurde der Beschwerdeführer von der Sozialbehörde am 5. Oktober 2007 aufgefordert, Kontoauszüge vorzulegen. Welche Kontoauszüge er damals offenlegte, ist nicht ersichtlich. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz füllte der Beschwerdeführer laut Protokoll der Sozialhilfe im Rahmen einer Vorsprache bei der Sozalbehörde vom 14. Januar 2008 eine Deklaration aus und legte Belege eines Sparkontos bei der UBS und eines Kontos bei der Migros-Bank vor. Im Unterstützungsgesuch vom 18. Juli 2009, in welchem ausdrücklich nach der Vermögenssituation des Gesuchstellers und seiner Ehefrau gefragt wurde, gab er nur das Konto bei der Migros-Bank an. Auf schriftliche Aufforderung der Sozialbehörde vom 23. November 2010 hin, vollständige detaillierte Auszüge aller aktiven Bank- und Postkonti für die Zeit ab 1. Januar 2010 aller im gleichen Haushalt lebenden Personen einzureichen, legte der Beschwerdeführer einzig einen Auszug des Kontos der Migros-Bank vor. Unter diesen Umständen durfte das Verwaltungsgericht mangels konkreter Anhaltspunkte in den Akten, ohne in Willkür zu verfallen, davon ausgehen, der Gesuchsteller habe die relevanten Kontoblätter der PostFinance bisher nicht eingereicht. Mittels Befragung der Mitarbeitenden der Sozialbehörde hätte der Beweis einer früheren Offenlegung oder Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers nicht erbracht werden können, da diese sich allenfalls auf ihre Protokolleinträge stützen und kaum mehr darüber hinaus gehende Aussagen machen könnten. Der Verzicht des kantonalen Gerichts auf weitere Massnahmen zur Sachverhaltsabklärung erscheint daher nicht als willkürlich. Der Beschwerdeführer kann im Übrigen aus der auf den Leistungsabrechnungen der Krankenkasse aufgeführten Kontonummer der PostFinance nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Behörde ist nicht verpflichtet, von Amtes wegen systematisch nach allenfalls nicht deklarierten Konten der um Sozialhilfe ersuchenden Personen zu forschen und deren Vermögensverhältnisse weiter abzuklären, nachdem sich diese im Unterstützungsgesuch zur regelmässigen Offenlegung ihrer finanziellen Verhältnisse verpflichtet haben. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, es seien keine Gelder seiner Grossmutter auf das Konto der PostFinance überwiesen worden, entspricht dies nicht der Aktenlage. Vielmehr war ausweislich der Akten auch dieses Konto betroffen. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt unbegründet.
5.
Soweit der Beschwerdeführer die Anwendung von § 19 Abs. 1 SHG beanstandet und einen fehlenden Kausalzusammenhang zwischen den Überweisungen und der Kontenoffenlegung geltend macht, geht aus der Beschwerde nicht hervor und ist nicht zu sehen, inwiefern das kantonale Gericht die Gesetzesbestimmung willkürlich umgesetzt haben soll. Wenn dieses davon ausging, eine Meldepflicht bestehe für sämtliche nicht von der Sozialbehörde selbst ausgerichteten Einkünfte, ungeachtet deren Zweckbestimmung und Verwendung, erscheint dies nicht als willkürlich. Denn damit wird dem in § 5 SHG vorgegebenen Subsidiariätsprinzip zum Durchbruch verholfen, ohne vom Leistungsansprecher Unzumutbares zu verlangen.
6.
Schliesslich ging das kantonale Gericht aufgrund seiner Feststellungen davon aus, die Verjährung gemäss § 21 SHG sei nicht eingetreten. Was der Beschwerdeführer unter dem Titel Verjährung dagegen vorbringt, erschöpft sich in appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid, auf die nicht weiter einzugehen ist (E. 1.2 hievor). Der Beschwerdeführer bestreitet in allgemeiner Weise die Ausführungen der Vorinstanz, ohne sich mit der Begründung im angefochtenen Entscheid im Einzelnen auseinanderzusetzen und darzulegen, worin die Bundesrechtswidrigkeit liegen soll.
7.
Da der Beschwerdeführer und seine Familie somit in der Höhe der nicht deklarierten Zahlungen nicht bedürftig war und die Sozialbehörde bei Kenntnis der Überweisungen weniger Unterstützungsleistungen hätte erbringen müssen, durfte die Vorinstanz die Rückforderung der unrechtmässigen Bezüge zuzüglich Zins der Verwaltung gestützt auf § 19 Abs. 1 SHG bestätigen, ohne dabei in Willkür zu verfallen.
8.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten vom Beschwerdeführer als unterliegender Partei zu tragen (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Rechtsvertretung) kann entsprochen werden, da die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 4a S. 202). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu imstande ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Advokat Christoph Rudin wird als unentgeltlicher Anwalt bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Januar 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Hofer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['9b7a399d-4bfc-403f-86c3-200e2cedc0d0', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0c4e6587-e7cd-4359-ac6c-b2961ce5e24e | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a Le 5 juin 1992, M._, né en 1953, est tombé d'une échelle d'une hauteur d'environ deux mètres et s'est blessé au bas du dos notamment. Il travaillait à l'époque au service de l'entreprise X._ SA en qualité de maçon-couvreur et était, à ce titre, assuré auprès de la Caisse nationale suisse en cas d'accidents (CNA), qui a pris en charge son cas. L'assuré a repris le travail à 100% dès le 24 juin 1992.
A.b Quelques mois plus tard (en novembre), l'employeur a annoncé une rechute de l'accident du 5 juin 1992. Après avoir procédé à des investigations et requis l'avis de son médecin d'arrondissement, la CNA a, par décision du 14 mai 1993, mis fin à ses prestations d'assurance (frais médicaux et indemnités journalières) avec effet au 16 mai 1993; elle a considéré que M._ ne présentait plus aucune séquelle accidentelle justifiant une incapacité de travail. Le prénommé a formé opposition contre cette décision. Entre-temps, saisi d'une demande de prestations, l'Office AI du canton du Jura (ci-après : l'office AI) a confié une expertise à Policlinique médicale universitaire du canton de Vaud. Dans leur rapport du 14 mars 1994, les médecins de cet établissement ont conclu à l'existence d'une incapacité de travail de 50%, tout en précisant que l'origine de celle-ci se trouvait dans la personnalité paranoïaque de l'assuré et non pas dans les «petites lésions dégénératives de la colonne lombaire» qu'ils avaient pu observer chez lui. Egalement appelé par l'office AI à se prononcer sur le cas, le docteur R._, psychiatre, a évoqué une «décompensation névrotique (...) devenue chronique» et confirmé les conclusions de ses confrères de la policlinique au sujet de la capacité de travail de l'assuré (rapport du 19 septembre 1994). Ces pièces médicales ont été portées à la connaissance de la CNA qui a rendu, le 12 juillet 1995, une nouvelle décision confirmant sa prise de position initiale. Cette décision est entrée en force.
A.c Le 5 octobre 2001, M._ s'est adressé à la CNA en lui demandant de «réexaminer son dossier» et de lui octroyer une rente d'invalidité. A l'appui de sa requête, il a produit deux rapports médicaux, l'un émanant du docteur R._ (du 9 mai 2000), l'autre de la Clinique de rhumatologie de l'Hôpital Y._ (du 4 avril 2001).
Par décision du 11 janvier 2002, confirmée par décision sur opposition du 22 février 2002, la CNA a refusé de revenir sur sa première décision sur opposition du 12 juillet 1995, motif pris que les pièces médicales produites ne contenaient aucun fait nouveau; elle a par ailleurs nié le droit de l'assuré à toute nouvelle prestation d'assurance.
Par décision du 11 janvier 2002, confirmée par décision sur opposition du 22 février 2002, la CNA a refusé de revenir sur sa première décision sur opposition du 12 juillet 1995, motif pris que les pièces médicales produites ne contenaient aucun fait nouveau; elle a par ailleurs nié le droit de l'assuré à toute nouvelle prestation d'assurance.
B. Saisi d'un recours de l'assuré, la Chambre des assurances du Tribunal cantonal jurassien l'a rejeté, par jugement du 16 mai 2003.
B. Saisi d'un recours de l'assuré, la Chambre des assurances du Tribunal cantonal jurassien l'a rejeté, par jugement du 16 mai 2003.
C. M._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation, sous suite de dépens. Il invite le Tribunal fédéral des assurances «à dire qu'il a droit à une rente d'invalidité au sens de la LAA et à renvoyer l'affaire à la [CNA] pour qu'elle détermine le taux d'invalidité et le montant de la rente»; à titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à la CNA pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
La CNA conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales, division maladie et accidents (depuis le 1er janvier 2004 intégrée à l'Office fédéral de la santé publique), a renoncé à présenter des déterminations. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. 1.1 Les premiers juges ont examiné le litige dont ils étaient saisis au regard de l'art. 53 (révision et reconsidération) de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003. Ils ont considéré en effet que l'<ref-law> était une disposition de nature procédurale, si bien qu'il était applicable à toutes les procédures pendantes dès le 1er janvier 2003. Les premiers juges ont toutefois omis de prendre en considération le fait que la demande de révision du recourant et les moyens de preuve sur laquelle elle se fonde sont antérieurs au 1er janvier 2003. Or, d'après les principes généraux, on applique, en cas de changement de règles de droit et sauf réglementation transitoire contraire, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (<ref-ruling> consid. 1a; SJ 1996 p. 427 consid. 2b; Moor, Droit administratif, vol. I, 2ème éd., p. 170). En l'occurrence, contrairement à ce que semblent croire les premiers juges, la LPGA ne contient aucune règle transitoire prévoyant l'application immédiate du nouveau droit en matière de révision pour faits nouveaux ou nouveaux moyen de preuve. Il s'ensuit que le présent litige doit être tranché à la lumière de l'ancien droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002.
1.2 Cela reste toutefois sans incidence sur le sort de cette procédure car l'obligation pour l'administration de procéder à la révision dite procédurale d'une décision entrée en force formelle en cas de faits nouveaux ou nouveaux moyens de preuve est un principe général du droit des assurances sociales reconnu de longue date (voir <ref-ruling> consid. 5b, 110 V 141 consid. 2, 293 consid. 2a, 108 V 171 consid. 1 et les références). Les conditions auxquelles est soumise une telle révision ont été correctement rappelées par les premiers juges qui se sont référés à la jurisprudence citée ci-dessus, si bien qu'on peut, à ce sujet, renvoyer aux considérants de leur jugement. On rappellera seulement que pour justifier une révision d'une décision, il ne suffit pas qu'une nouvelle expertise donne une appréciation différente de faits déjà connus au moment de la procédure précédente.
1.2 Cela reste toutefois sans incidence sur le sort de cette procédure car l'obligation pour l'administration de procéder à la révision dite procédurale d'une décision entrée en force formelle en cas de faits nouveaux ou nouveaux moyens de preuve est un principe général du droit des assurances sociales reconnu de longue date (voir <ref-ruling> consid. 5b, 110 V 141 consid. 2, 293 consid. 2a, 108 V 171 consid. 1 et les références). Les conditions auxquelles est soumise une telle révision ont été correctement rappelées par les premiers juges qui se sont référés à la jurisprudence citée ci-dessus, si bien qu'on peut, à ce sujet, renvoyer aux considérants de leur jugement. On rappellera seulement que pour justifier une révision d'une décision, il ne suffit pas qu'une nouvelle expertise donne une appréciation différente de faits déjà connus au moment de la procédure précédente.
2. 2.1 Dans son rapport du 9 mai 2000, le docteur R._ a confirmé le diagnostic qu'il avait posé à l'occasion de sa première évaluation médicale («évolution névrotique»), et retenu qu'il n'y avait pas de changement notable dans la situation de M._ depuis 1994. Ainsi l'incapacité de travail du prénommé était «essentiellement» due à des «facteurs relevant d(e) (son) vécu subjectif» et restait inchangée à 50%, taux qui «pren(ait) largement en compte l'évolution névrotique décrite». Certes, à la question lui demandant si l'on pouvait raisonnablement attendre de l'assuré, compte tenu de son état, qu'il reprenne une activité lucrative adaptée et si oui dans quelle mesure et dans quel domaine, le docteur R._ a-t-il répondu que «les limitations ne sont pas d'ordre psychiatrique, mais de ses réelles possibilités physiques restantes». Cette affirmation, qui ne fait l'objet d'aucune motivation de la part du psychiatre, apparaît toutefois difficilement compréhensible et peu convaincante au regard de ses considérations médicales; on peut par ailleurs douter, vu sa spécialité, qu'il soit le mieux placé pour se prononcer sur les limitations physiques du recourant. Cela étant, quand bien même le docteur R._ aurait tiré d'autres conclusions que ses confrères à l'époque, cela ne constituerait qu'une appréciation différente de mêmes faits, ce qui ne justifie en aucun cas une révision procédurale.
2.2 Quant aux médecins de la Clinique de rhumatologie de l'Hôpital Y._, hormis les troubles dégénératifs déjà constatés par les médecins de la policlinique du canton de Vaud en 1994 (protrusion discale L5-S1), ils n'ont mis en évidence aucune nouvelle atteinte somatique de la région lombaire qui aurait pu avoir été causée par un événement traumatique. A l'instar de leurs confrères du canton de Vaud, ils n'ont trouvé, à l'issue des examens pratiqués, aucun substrat organique pouvant expliquer l'ampleur de la symptomatologie douloureuse de l'assuré. Enfin, contrairement à ce que le recourant voudrait leur faire dire, ils ne se sont même pas prononcés sur la question de la causalité naturelle entre ses troubles et l'accident du 5 juin 1992, mais se sont limités à observer que les douleurs lombaires dont il se plaignait étaient apparues postérieurement à un accident.
2.3 C'est donc à bon droit que les premiers juges ont nié l'existence de faits nouveaux au sens où l'entend la jurisprudence. Les conditions d'une révision (procédurale) ne sont manifestement pas données.
2.3 C'est donc à bon droit que les premiers juges ont nié l'existence de faits nouveaux au sens où l'entend la jurisprudence. Les conditions d'une révision (procédurale) ne sont manifestement pas données.
3. On se trouve pas non plus en présence d'une nouvelle rechute ou de séquelles tardives, dont l'intimée aurait à répondre en vertu de l'<ref-law> (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002). On peut en effet exclure, d'après les constatations faites par le docteur R._ et par les rhumatologues de l'Hôpital Y._, l'existence d'une modification significative de l'état de santé de M._ depuis 1994, dont l'origine pourrait être attribuée à l'accident du 5 juin 1992 (pour comp. voir RAMA 1994 n° U 189 p. 138). Quant à une éventuelle application de l'<ref-law>, elle n'entre pas en ligne de compte dans le cas particulier dès lors que cette disposition concerne exclusivement la révision de rentes d'invalidité LAA en cours.
Le recours se révèle par conséquent en tous points mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton du Jura, Chambre des assurances, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 22 mars 2004
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0c4e8a0b-d84c-4ef1-a9ee-59cd445290b9 | 2,010 | de | Erwägungen:
1. Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte den Beschwerdeführer am 29. Oktober 2009 zweitinstanzlich in Bestätigung des kriminalgerichtlichen Urteils vom 22. Januar 2009 unter anderem wegen versuchter (eventual)-vorsätzlicher Tötung nach Art. 111 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 aStGB und Raubs nach <ref-law>, teilweise begangen als Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 aStGB, zu einer Freiheitsstrafe von 10 Jahren. Der Beschwerdeführer wendet sich mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils.
Wie bereits vor den kantonalen Instanzen erhebt der Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren sinngemäss erneut Vorwürfe der Manipulation der Strafuntersuchung, insbesondere der Fälschung von Unterlagen im Zusammenhang mit den Ergebnissen der DNA-Analyse und macht insoweit eine Verletzung von Art. 5, 9, 10 BV geltend, ohne sich allerdings mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid (vgl. S. 9) zu befassen. Die Beschwerde genügt den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG insoweit nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Sie erwiese sich aber auch als unbegründet. Anhaltspunkte für eine Manipulation oder Fälschung eines DNA-Ergebnisses sind - was das Obergericht im angefochtenen Entscheid unter Verweis auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift stichhaltig darlegt - nicht ersichtlich. So sind einerseits keinerlei Diskrepanzen zwischen den Originalakten und den Kopien des IRM Zürich betreffend das Gutachten vom 11. November 2005 und den Laborbericht vom 15. November 2005 auszumachen. Die erwähnten Unterlagen sind vielmehr identisch. Das Obergericht durfte deshalb, ohne in Willkür zu verfallen, implizit auf die Befragung der offerierten Zeugen verzichten. Andererseits handelt es sich bei den Dokumenten "Anfrage" der EDNA Koordinationsstelle Zürich vom 21. und 22. Juli 2005 um die standardisierte elektronische Rückmeldung von AFIS auf die erfolgten Suchläufe in der DNA-Datenbank. "Quelle" und "Versandweg" dieser Dokumente sind damit entgegen der Annahme des Beschwerdeführers erkennbar. Zudem ist deren handschriftliche Unterzeichnung im System nicht vorgesehen, sie sind insofern auch nicht als unvollständig zu betrachten (angefochtener Entscheid S. 9 mit Verweis auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift, namentlich S. 27-31). Den Vorwürfen des Beschwerdeführers ist damit insgesamt der Boden entzogen.
Ebenfalls kein Erfolg ist der Beschwerde beschieden, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der unterbliebene Untersuch auf Schmauch sei willkürlich. Denn entgegen seiner in der Beschwerde vertretenen Ansicht hätte ihn der fehlende Nachweis von Schmauch als Täter in Anbetracht der vorliegenden Beweislage nicht auszuschliessen vermögen. Dies gilt namentlich aufgrund der unter der Fingerkuppe des Opfers einwandfrei sichergestellten DNA-Spur des Beschwerdeführers und unter weiterer Berücksichtigung der übrigen Belastungsindizien, wie etwa der DNA-Spur des Beschwerdeführers, welche an den abgerissenen Traggriffen der am Überfallort sichergestellten, mit Euro 10'300 gefüllten Plastiktasche des Täters nachgewiesen wurde, der Fund der abgerissenen Traggriffe (der Plastiktasche) in der Nähe des Fluchtautos, der Standort des Fluchtautos in der Nähe des Tatorts etc. Unter diesen Umständen kann hier offen bleiben, ob - wie von der Vorinstanz angenommen - der Nachweis von Schmauch rund zwei Wochen nach der Tat bzw. der Schussabgabe ohnehin nicht mehr möglich gewesen wäre.
Die übrigen Vorbringen des Beschwerdeführers gegen die kantonsgerichtliche Beweiswürdigung (Fund von Listen mit darin aufgeführten Banken in der Schweiz bei einem Bekannten des Beschwerdeführers, gegen den die deutschen Behörden ebenfalls wegen Verdachts der Verübung von Raubüberfällen ermittelten; der Umstand, dass nicht ausgeschlossen werden konnte, dass dieser Bekannte zur Tatzeit im gleichen Hotel in der Schweiz logierte wie der Beschwerdeführer; Sprache des Beschwerdeführers) erschöpfen sich in unzulässiger appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid. Der Beschwerdeführer legt insoweit lediglich seine eigene Sicht der Dinge dar, ohne nachzuweisen, inwiefern diejenige des Obergerichts schlechterdings unhaltbar sein soll. Solches ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. Das Obergericht würdigt die erwähnten Indizien, welchen es im Rahmen der Gesamtwürdigung nur untergeordnete Bedeutung beimisst, in vertretbarer Weise. Auf seine Ausführungen kann verwiesen werden (<ref-law>).
2. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. April 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Arquint Hill | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
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0c4ef6b5-382c-4f56-9092-0908b622a911 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Der 1966 geborene P._ ist Geschäftsführer der X._ GmbH und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 14. April 2005 erlitt er einen Autounfall. Diagnostiziert wurde bei ihm ein kraniozervikales Beschleunigungstrauma. Die SUVA erbrachte Heilbehandlung und Taggeld. Am 22. November 2007 verfügte sie die Leistungseinstellung per 30. November 2007. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 18. Juni 2008 ab. Die hiegegen geführte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Bern in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die SUVA zurückwies, damit sie, nach Vornahme der Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über die Leistungsansprüche neu verfüge (Entscheid vom 26. November 2008). Die SUVA zog ein Gutachten des Prof. Dr. med. B._, Leitender Arzt, Leiter Wirbelsäulenchirurgie, Klinik Y._, vom 29. September 2009 bei; dieser diagnostizierte persistierende Zervikozephalgien bei Status nach Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) am 14. April 2005. Mit Verfügung vom 9. November 2009 bestätigte die SUVA die Leistungseinstellung per 30. November 2007 und wies die dagegen erhobene Einsprache mit Entscheid vom 15. Juni 2010 ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das kantonale Gericht mit Entscheid vom 11. Mai 2011 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt der Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides seien ihm rückwirkend seit wann rechtens und künftig alle in Zusammenhang mit dem Unfall vom 14. April 2005 zustehenden Versicherungsleistungen zu bezahlen, namentlich alle Behandlungs- und Medikamentenkosten; es seien ihm rückwirkend seit wann rechtens bis zum Endzustand Taggelder und danach eine Rente in gesetzlicher Höhe sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 10 % auszurichten; eventuell sei die Sache an die SUVA zurückzuweisen unter Verpflichtung zur Übernahme dieser Leistungen. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die SUVA die Leistungen für den Unfall vom 14. April 2005 zu Recht per 30. November 2007 einstellte. Die Vorinstanz hat die für die Beurteilung relevanten kausal- und beweisrechtlichen Grundsätze richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.1 Im Lichte des Gutachtens des Prof. Dr. med. B._ vom 29. September 2009 war der Fallabschluss unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen mit gleichzeitiger Prüfung des Anspruchs auf Invalidenrente und Integritätsentschädigung rechtmässig, da von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung überwiegend wahrscheinlich keine namhafte, ins Gewicht fallende Besserung des Gesundheitszustandes bzw. Steigerung der Arbeitsfähigkeit mehr zu erwarten war (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 113 ff.). Dies wird nicht substanziiert bestritten.
2.2 Der Versicherte wendet ein, Prof. Dr. med. B._ habe im Gutachten vom 29. September 2009 die natürliche Unfallkausalität seiner Beschwerden als überwiegend wahrscheinlich bejaht. Somit müsse der Kausalzusammenhang ohne Adäquanzprüfung angenommen werden, zumal in der speziellen Konstellation des vorliegenden Falls auch das Ziel der Missbrauchsbekämpfung nicht unterminiert werde. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Denn aufgrund des obigen Gutachtens steht fest und ist unbestritten, dass bei Fallabschluss keine organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen vorlagen. Diesfalls ist ausnahmslos eine Adäquanzprüfung erforderlich (<ref-ruling> E. 2.1 S. 112). Die Vorinstanz wandte die "Schleudertrauma-Praxis" (<ref-ruling>) an, was nicht zu beanstanden ist.
3. Die Unfallschwere ist im Rahmen einer objektivierten Betrachtungsweise aufgrund des augenfälligen Geschehensablaufs mit den sich dabei entwickelnden Kräften zu beurteilen. Nicht relevant sind die Kriterien, die bei der Prüfung der Adäquanz bei mittelschweren Unfällen Beachtung finden (SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26 E. 5.3.1 [U 2/07]). Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer am 14. April 2005 mit seinem Auto auf einer Kreuzung nach links abbog; hierbei prallte ein von links kommendes, nach links abbiegendes Auto in die linke hintere Seite seines Fahrzeugs. Gemäss der biomechanischen Kurzbeurteilung der unfallmechanischen Arbeitsgruppe Z._ vom 8. August 2006 lag die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung (delta-v) des vom Versicherten gelenkten Wagens unterhalb oder knapp innerhalb des Bereichs von 10-15 km/h. In diesem Lichte und aufgrund der fotomässig dokumentierten Schäden an seinem Auto ist dieser Unfall entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht bloss als leicht, sondern als mittelschwer im Grenzbereich zu den leichten Unfällen zu qualifizieren. Von einem eigentlich mittelschweren Ereignis ist entgegen dem Versicherten nicht auszugehen. Hieran ändert nichts, wenn - ihm folgend - die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung seines Autos auf das arithmetische Mittel (zwischen 9 und 15 km/h) von 12 km/h festgesetzt wird und davon ausgegangen wird, dass sein Auto nach der Kollision rechtsseitig in den Bordstein prallte und sein nach links gedrehter Kopf zuerst nach rechts und dann nach links geschleudert wurde (vgl. die Praxisübersicht betreffend mittelschwere Unfälle in der nicht zur Publikation bestimmten E. 3.4.1 des Urteils BGE 8C_100/2011 vom 1. Juni 2011; siehe weiter Urteile 8C_66/2010 vom 6. September 2010 E. 4.1 und 8C_735/2009 vom 2. November 2009 E. 6). Die adäquate Unfallkausalität des Gesundheitsschadens kann somit nur bejaht werden, wenn vier der sieben Adäquanzkriterien erfüllt sind oder eines besonders ausgeprägt vorliegt (SVR 2010 UV Nr. 25 S. 100 E. 4.5 [8C_897/2009]).
4. Die Vorinstanz erwog, es lägen, wenn überhaupt, höchstens die zwei Kriterien der erheblichen Beschwerden sowie des schwierigen Heilungsverlaufs und der erheblichen Komplikationen vor. Selbst wenn noch dasjenige der erheblichen Arbeitsunfähigkeit zu bejahen wäre, würde dies an der Verneinung der Adäquanz nichts ändern. Der Versicherte wendet ein, diese drei Kriterien seien besonders signifikant erfüllt, weshalb die Adäquanz zu bejahen sei.
4.1 Adäquanzrelevant können nur in der Zeit zwischen dem Unfall vom 14. April 2005 und dem Fallabschluss per 30. November 2007 ohne wesentlichen Unterbruch bestehende erhebliche Beschwerden sein. Die Erheblichkeit beurteilt sich nach den glaubhaften Schmerzen und der Beeinträchtigung, die der Versicherte durch die Beschwerden im Lebensalltag erfährt (<ref-ruling> E. 10.2.4 S. 128). Laut dem Gutachten des Prof. Dr. med. B._ vom 29. September 2009 bestehen beim Versicherten unfallbedingte Residuen in Form von persistierenden Nacken- und Kopfschmerzen. Dieser gab gegenüber dem Gutachter an, die Nackenschmerzen hätten vom 1. Tag nach dem Unfall während 2 bis 3 Wochen zugenommen. Er könne sich nicht mehr an den genauen Schmerzverlauf erinnern. Soweit ihm heute erinnerlich, sei er nach etwa 3 Monaten beschwerdefrei gewesen. Diese schmerzfreie Periode habe bis etwa 1 Jahr nach dem Unfall fortbestanden. Danach seien die Beschwerden wieder aufgetreten, zunächst langsam und hätten sich danach gesteigert. Im 2. und 3. Jahr nach dem Unfall habe er immer relativ beschwerdearme, aber nie beschwerdefreie Intervalle gehabt. Er könne problemlos Zeitung und Bücher lesen; Autofahren bereite ihm Schmerzen. Zudem ist es dem Versicherten immerhin - wenn auch eingeschränkt - möglich und zumutbar, der Arbeit im eigenen Geschäft weiterhin nachzugehen (vgl. E. 4.3 hienach; Urteile 8C_31/2008 vom 2. Juli 2008 E. 5.2.1.2 und 8C_331/2007 vom 13. Juni 2008 E. 4.2.4). In diesem Lichte ist das Kriterium erfüllt, aber nicht besonders ausgeprägt.
4.2 Aus der blossen Dauer der ärztlichen Behandlung und der geklagten Beschwerden darf nicht schon auf einen schwierigen Heilungsverlauf oder erhebliche Komplikationen geschlossen werden. Es bedarf hiezu besonderer Gründe, welche die Genesung bis zum Fallabschluss beeinträchtigt oder verzögert haben (<ref-ruling> E. 10.2.6 S. 129; SVR 2007 UV Nr. 25 S. 81 E. 8.5 [U 479/05]). Vorliegend sind besondere Gründe, welche die Bejahung des Kriteriums rechtfertigen würden, weder substanziiert dargetan noch ersichtlich. Entgegen der Auffassung des Versicherten reicht der Umstand, dass trotz verschiedener Therapien keine Beschwerdefreiheit erreicht werden kann, für die Bejahung des Kriteriums nicht aus (Urteil 8C_213/2011 vom 7. Juni 2011 E. 8.2.5).
4.3 Zu prüfen ist schliesslich das Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen (<ref-ruling> E. 10.2.7 S. 129 f.). Gemäss dem Bericht des Dr. med. K._, Facharzt für Innere Medizin FMH, vom 27. Mai 2005 und den Angaben des Versicherten vom 2. Juni 2005 nahm er seine Arbeit ab 19. Mai 2005 zu 100 % wieder auf. Im Bericht vom 26. Mai 2006 führte Dr. med. K._ aus, seine Arbeitsfähigkeit habe mit 70 % stabil gehalten werden können, sei jedoch für Uhrmacherarbeiten sicher tiefer. Der Chiropraktor Dr. S._ gab am 20. März 2007 an, der Versicherte fühle sich allgemein zu 10-20 % eingeschränkt, dies jedoch bei einer 50-60 Stundenwoche. Frau Dr. med. W._, Neurologie FMH, legte im Bericht vom 28. Juni 2007 dar, vor dem Unfall sei der Versicherte gewohnt gewesen, regelmässig 12 bis 14 Stunden pro Tag zu arbeiten. Die aktuellen Anforderungen entsprächen einem Arbeitstag von 8 bis 9 Stunden, nicht aber einem Arbeitstag, wie für einen Geschäftsführer üblich. In diesem Sinne schätze sie seine Leistungsfähigkeit auf maximal 70 %. Dr. med. K._ gab im Bericht vom 28. Januar 2008 an, verglichen mit der weit überdurchschnittlichen Arbeitszeit und Leistungsfähigkeit vor dem Unfall betrage die Restarbeitsfähigkeit des Versicherten 45 %; gehe man von einer durchschnittlichen Tagesarbeitszeit von 8,5 Stunden aus, betrage sie 62 %. Prof. Dr. med. B._ führte im Gutachten vom 12. September 2009 aus, eine zeitliche Limitierung der vollen Arbeitsfähigkeit werde aufgrund der Aktenlage auf gesamthaft 20 % eingeschätzt; die Einschränkung als Geschäftsführer werde auf 10 %, diejenige als Uhrmacher auf 30 % eingeschätzt. Unter diesen Umständen ist das Kriterium jedenfalls nicht besonders ausgeprägt erfüllt.
4.4 Nach dem Gesagten ist die adäquate Unfallkausalität des Gesundheitsschadens des Versicherten über den 30. November 2007 hinaus zu verneinen und die Leistungseinstellung auf dieses Datum hin somit rechtens.
5. Die Beschwerde wird ohne Durchführung eines Schriftenwechsels erledigt (<ref-law>). Der unterlegene Versicherte trägt die Prozesskosten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. August 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Jancar | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0c4fe51a-1321-498d-946c-d9f3c62d0902 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Par arrêt du 17 juillet 2014, la Chambre pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours interjeté par X._ contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 28 mars 2014 par le ministère public sur son courrier du 3 février 2014 intitulé " deuxième complément à ma plainte pénale du 23 juillet 2012,... ".
B.
X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Il ressort de ses conclusions qu'il sollicite le renvoi de la cause au ministère public afin qu'il instruise et donne suite à son deuxième complément de plainte; le recourant demande par ailleurs l'annulation de l'arrêt attaqué dans la mesure où il met à sa charge les frais de la procédure. | Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 252).
1.1. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 4).
En vertu de l'<ref-law>, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir. Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, la partie plaignante n'a pas nécessairement déjà pris des conclusions civiles. Quand bien même la partie plaignante aurait déjà déclaré des conclusions civiles (cf. <ref-law>), il n'en reste pas moins que le procureur qui refuse d'entrer en matière ou prononce un classement n'a pas à statuer sur l'aspect civil (cf. <ref-law>). Dans tous les cas, il incombe par conséquent à la partie plaignante d'expliquer dans son mémoire au Tribunal fédéral quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 4 et les arrêts cités).
1.2. En vertu de l'<ref-law>, les mémoires de recours doivent être motivés. Conformément à l'<ref-law>, les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Pour satisfaire à cette exigence, il appartient au recourant de discuter au moins brièvement les considérants de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 245). En outre, s'il entend se plaindre de la violation de ses droits fondamentaux, le recourant doit respecter le principe d'allégation et indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle a été violée en démontrant par une argumentation précise en quoi consiste la violation (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 41).
1.3. Comme dans le cadre des précédents recours qu'il a formés contre le classement de sa plainte du 23 juillet 2012 ainsi que de son complément du 20 septembre 2013 (arrêts 6B_47/2013 respectivement 6B_422/2014), le recourant invoque à titre de prétentions civiles l'indemnisation d'un préjudice de 200'000 fr., sous suite d'intérêts à 5% l'an dès le 1er septembre 2000, correspondant à la moins-value subie par son immeuble à la suite d'irrégularités ayant, selon lui, vicié diverses procédures d'autorisation de construire sur la parcelle voisine. Accessoirement, il invoque la réparation du tort moral causé par la somme de travail considérable et les soucis extraordinaires engendrés par la procédure et qu'il chiffre à 50'000 francs.
L'argumentation du recourant repose entièrement sur des motifs relevant du droit administratif et on ne voit pas en quoi le sort de sa plainte serait propre à influer sur des prétentions civiles. Il n'expose pas pourquoi d'éventuelles prétentions dirigées contre des fonctionnaires de l'Etat de Fribourg, qu'il vise dans son complément de plainte, trouveraient leur fondement dans le droit privé et pourraient ainsi fonder des conclusions civiles. Le recourant ne démontre par conséquent pas que les conditions posées à l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF seraient réunies, alors même qu'on ne peut pas les déduire directement et sans ambiguïté de l'infraction alléguée. Cela suffit pour exclure sa qualité pour recourir, de sorte que le recours est irrecevable en tant qu'il porte sur le fond de la cause. Le recourant a en revanche un intérêt juridique à contester sa condamnation aux frais de la procédure.
2.
Le recourant soutient qu'en mettant à sa charge les frais de la procédure la cour cantonale a violé les art. 417 et 420 CPP.
2.1. C'est manifestement à tort que le recourant se plaint d'une violation de l'<ref-law> puisque la cour cantonale a précisément admis que ce n'est pas en vertu de cette disposition que les frais de la procédure de première instance devaient être mis à sa charge.
2.2. Aux termes de l'<ref-law>, la Confédération ou le canton peut intenter une action récursoire contre les personnes qui, intentionnellement ou par négligence grave, ont provoqué l'ouverture de la procédure (let. a), rendu la procédure notablement plus difficile (let. b) ou provoqué une décision annulée dans une procédure de révision (let. c).
Cette norme consacre l'action récursoire de l'Etat contre les personnes qui lui ont causé, intentionnellement ou par négligence grave, des frais tels que frais de procédure, indemnisation du préjudice et du tort moral subis par le prévenu ayant bénéficié d'un classement ou ayant été acquitté. Vu l'intérêt de la collectivité à ce que les particuliers contribuent également à dénoncer les agissements susceptibles d'être sanctionnés, l'Etat ne doit faire usage de l'action récursoire qu'avec retenue. Néanmoins, il paraît conforme au principe d'équité de faire supporter les frais de procédure à celui qui saisit l'autorité de poursuite pénale de manière infondée ou par malveillance. L'action récursoire peut figurer dans la décision finale rendue par l'autorité pénale si elle concerne des personnes responsables qui ont participé à la procédure; dans le cas contraire, elle fera l'objet d'une décision séparée. Ainsi, le dénonciateur qui utilise le droit de dénoncer à des fins étrangères à celles pour lesquelles ce droit a été prévu, doit supporter les frais afférents au prononcé de non-entrée en matière dont l'Etat est légitimé à lui réclamer le dédommagement sur la base de l'<ref-law> (arrêts 6B_446/2015 du 10 juin 2015 consid. 2.1.1 et 6B_5/2013 du 19 février 2013 consid. 2.6 et 2.7 et les références citées).
Dans l'arrêt attaqué, la cour cantonale relève que le recourant a déposé une plainte pénale le 23 juillet 2012 suivie d'une dénonciation complémentaire datée du 20 septembre 2013 pour les mêmes faits. Ces deux plaintes ont donné lieu à deux ordonnances de non-entrée en matière contre lesquelles le recourant a interjeté des recours devant la cour cantonale puis devant le Tribunal fédéral. Alors même qu'il a été débouté par les deux instances dans les deux procédures, le recourant a déposé, le 3 février 2014, une deuxième dénonciation complémentaire à sa plainte, sans apporter de véritable élément nouveau, en se bornant à dénoncer les mêmes faits, qui relèvent du droit administratif et qui ont été tranchés définitivement à son détriment. Le recourant se contente de présenter une nouvelle fois sa propre vision des faits en qualifiant de fallacieux voire de délictueux les nombreux jugements rendus par diverses autorités. Il ne montre pas, par une argumentation satisfaisant aux exigences de motivation de l'<ref-law>, que ces faits auraient été constatés de manière arbitraire par la cour cantonale.
Dans ces circonstances, c'est à juste titre que la cour cantonale a considéré que le recourant avait agi intentionnellement ou à tout le moins par négligence grave en provoquant l'ouverture de la procédure et en occasionnant les frais afférents au prononcé de non-entrée en matière, de sorte que l'Etat est légitimé à lui en réclamer le dédommagement en application de l'<ref-law>.
2.3. Dans ses conclusions, le recourant fait allusion à son droit d'être entendu, qui aurait été violé dans ce contexte. Il se contente toutefois d'une simple affirmation et ne présente à nouveau pas une motivation satisfaisant aux exigences de l'<ref-law>. Son recours est donc irrecevable sur ce point.
3.
Vu l'issue de la procédure, le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (<ref-law>) | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Lausanne, le 9 juillet 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Paquier-Boinay | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['98efbcd9-588a-4b19-ac38-2d9dd2022445', '7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8', '7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '38b4e1d7-a579-4738-ba7e-bb8789d517f9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0c508210-a011-4e04-9548-bf91a4250d2f | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. A._ (Beschwerdeführer) erwirkte am 1. Juni 2005 beim Bezirksgericht Meilen gegen die in den USA wohnhafte B.Z._ (Beschwerdegegnerin) einen Arrestbefehl für Fr. 12'442.40 nebst 5 % Zins seit 1. Januar 1998 sowie für Fr. 193'479.85 nebst Zins zu 5 % seit 30. April 2005. Der Arrest wurde auf einer Liegenschaft in C._ gelegt. Anstelle des Arrestobjekts leistete die Arrestschuldnerin Sicherheit in Form einer unbefristeten und unwiderruflichen Bankgarantie der Bank D._ über Fr. 500'000.--. Am 10. Juni 2005 prosequierte der Beschwerdeführer den Arrest beim Betreibungsamt Küsnacht. Gegen den Zahlungsbefehl Nr. xxx vom 4. Juli 2005 erhob die Beschwerdegegnerin Rechtsvorschlag.
B. Nach erfolgloser Sühneverhandlung beim Vermittleramt Oberengadin stellte der Beschwerdeführer am 3. November 2005 beim Bezirksgericht Maloja das Rechtsbegehren, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 205'922.25 zuzüglich Zins sowie die Arrest- und Betreibungskosten von Fr. 2'068.-- und Spesen von Fr. 800.-- zu bezahlen. Zudem sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xxx zu beseitigen und definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Der Beschwerdeführer behauptete, seine Forderung bestünde aufgrund eines mit der Beschwerdegegnerin ab Mai 2001 begründeten Auftragsverhältnisses, das zum Gegenstand hatte, steuerliche Belange in der Schweiz umfassend zu regeln. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Kontumazurteil vom 28. August 2007 ab.
Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden. Er beantragte, das Urteil des Bezirksgerichts aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zur Bezahlung von Fr. 193'479.85 nebst Zins sowie Arrest- und Betreibungskosten von Fr. 2'068.-- zu verpflichten. Zudem sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xxx zu beseitigen und definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Mit Urteil vom 11. Februar 2008 wies das Kantonsgericht von Graubünden die Berufung ab. Entgegen der Auffassung des Bezirksgerichts erachtete es die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers als gegeben. Es ging indessen davon aus, dass die Beschwerdegegnerin nicht für die gesamte geltend gemachte Forderung passivlegitimiert sei.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 11. Februar 2008 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm Fr. 193'479.85 nebst Zins sowie die Arrest- und Betreibungskosten von Fr. 2'089.-- zu bezahlen. Weiter beantragt er die Beseitigung des Rechtsvorschlags und die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. Eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin begehrt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Kantonsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
D. Mit Präsidialverfügung vom 8. Dezember 2008 wurde der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt. | Erwägungen:
1. Mit dem heutigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch des Beschwerdeführers, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, gegenstandslos.
2. Vorliegend ist streitig, ob die Beschwerdegegnerin für die gesamte vom Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung passivlegitimiert sei. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Beschwerdegegnerin sei nicht ausschliesslich für sich selber, sondern als Vertreterin auch für ihren Ehemann E.Z._ sowie für die Z._ AG tätig gewesen. Die Klage sei abzuweisen, da der Beschwerdeführer nicht substantiiert dargetan habe, welcher Teil der Forderung Leistungen betreffe, für welche die Beschwerdegegnerin einstehen müsse bzw. passivlegitimiert sei. Der Beschwerdeführer behauptet demgegenüber, er habe einzig und alleine mit der Beschwerdegegnerin einen Auftragsvertrag abgeschlossen.
3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Vertrauensprinzips und macht geltend, die Vorinstanz habe die Art. 1, 18, 19 und 394 ff. OR sowie <ref-law> unrichtig angewendet. Eine Auslegung der Klagebeilagen 2, 4, 6, 14, 17 und 38 sowie der gesamten Korrespondenz des Beschwerdeführers ergebe klar, dass einzig die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer beauftragen wollte und dieser den Auftrag angenommen habe.
Der Beschwerdeführer geht von einem falschen Verständnis des angefochtenen Entscheids aus. Er verkennt, dass die Vorinstanz vorliegend nicht eine Auslegung von Willensäusserungen nach dem Vertrauensprinzip vorgenommen hat, sondern aufgrund einer Beweiswürdigung den tatsächlichen Willen der Parteien feststellte. Die Vorinstanz würdigte insbesondere die Aussagen des Beschwerdeführers in seiner Replik vom 11. Dezember 2006, die Vollmachten, welche die Beschwerdegegnerin, handelnd als Generalbevollmächtigte ihres Ehemanns E.Z._, dem Beschwerdeführer erteilte (KB 6, 6a, 6b), die Generalvollmacht, die E.Z._ dem Beschwerdeführer erteilte (KB 13, 20), das Schreiben vom 6. November 2003, aus dem hervorgeht, dass E.Z._ die Beschwerdegegnerin umfassend bevollmächtigte, seine Angelegenheiten sowie diejenigen der Z._ AG zu regeln und dazu den Beschwerdeführer zu beauftragen (KB 53b), und die Rechnungen, die der Beschwerdeführer am 13. Februar 2004 der Z._ AG für seine Bemühungen stellte (BB 2/02, 3/03). Aufgrund einer ausführlichen Würdigung dieser Beweismittel und des nachträglichen Parteiverhaltens kam die Vorinstanz zum Ergebnis, dass die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer nicht nur in ihrem Namen, sondern auch als Vertreterin im Namen ihres Ehemannes und der Z._ AG gehandelt und dementsprechend auch diese verpflichtet hat. Sowohl der Beschwerdeführer als auch die Beschwerdegegnerin wollten in tatsächlicher Hinsicht nicht nur ein Auftragsverhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Beschwerdeführer schliessen. An diese tatsächliche Feststellung der Vorinstanz ist das Bundesgericht grundsätzlich gebunden (<ref-law>; vgl. Erwägung 4.1).
Da der übereinstimmende wirkliche Parteiwille festgestellt werden konnte, erübrigte es sich für die Vorinstanz, die Erklärungen der Parteien zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 27 f.; <ref-ruling> E. 4.1 S. 611; <ref-ruling> E. 3.2 S. 71; je mit Hinweisen). Die Rüge der Verletzung von Bundesrecht entbehrt demnach der Grundlage.
4. Der Beschwerdeführer macht weiter eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend.
4.1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.2.2).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer kann sich dabei nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4).
4.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe auf die "falschen" Dokumente abgestellt und zu Unrecht die Klagebeilagen 6, 14, 17 und 38 nicht beachtet. Er zeigt aber nicht näher auf, inwiefern sich daraus eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung ergeben würde, und vermag somit diesbezüglich den Begründungsanforderungen an eine Sachverhaltsrüge nicht zu genügen.
Als offensichtlich unrichtig rügt der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz auf die Rechnungen (BB 2/02, 3/03) abgestellt habe, ohne seine unbestritten gebliebene Äusserung in der Replik vom 11. Dezember 2006 zu berücksichtigen, wonach die Rechnungsstellung an die Gesellschaft auf ausdrücklichen Wunsch der Beschwerdegegnerin erfolgt sei. Nach Art. 156 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 1. Dezember 1985 (Bündner Rechtsbuch 320.000) gilt als bestritten, was nicht zugestanden wird. Auch im Kontumazverfahren gelten die tatsächlichen Vorbringen der anwesenden Partei grundsätzlich als bestritten und müssen demnach bewiesen werden (Marco Ettisberger, Der Bündner Zivilprozess im Überblick, unter besonderer Berücksichtigung einzelner Verfahrensarten, Diss. Zürich 1987, S. 83). Da der Beschwerdeführer nicht aufzeigt, dass die Beschwerdegegnerin seine Behauptung anerkannt hätte oder weshalb die Vorinstanz diese Behauptung als erstellt hätte betrachten müssen, genügt die entsprechende Behauptung nicht, um die Beweiswürdigung der Vorinstanz als offensichtlich unrichtig auszuweisen. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz nicht einzig aufgrund der Rechnungen, sondern aufgrund einer ausführlichen Beweiswürdigung ihre Sachverhaltsfeststellung getroffen hat (vgl. Erwägung 3).
5. Der Beschwerdeführer ist mit seinen Rügen betreffend die Hauptbegründung der Vorinstanz nicht durchgedrungen. Da die Hauptbegründung demnach standhält, erübrigt es sich, auf die Vorbringen des Beschwerdeführers zur Eventualbegründung der Vorinstanz einzugehen.
6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. März 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Sommer | CH_BGer_004 | Federation | 58 | 11 | 189 | civil_law | nan | ['723acc78-1337-4cd2-afd9-139684383434', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', '31539d64-ad33-4b76-9adf-f9e5b5b67107', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0c5093ee-3d11-4f60-aca7-e7c15c6313bf | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Lenzburg verurteilte X._ am 23. August 2012 wegen mehrfacher Vergewaltigung, mehrfacher sexueller Nötigung, mehrfacher einfacher Körperverletzung, mehrfacher versuchter schwerer Körperverletzung und weiterer Delikte zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.--. Dabei rechnete es die ausgestandene Untersuchungshaft vom 18. bis 26. März 2010 auf die Freiheitsstrafe an. Es beschloss zudem, dass der Beschuldige in Sicherheitshaft zu versetzen sei.
Mit Eingabe vom 27. August 2012 stellte X._ ein Gesuch um Haftentlassung. Das Bezirksgericht Lenzburg wies das Gesuch mit Beschluss vom 3. September 2012 ab und befristete die Sicherheitshaft bis zum 23. Februar 2013. Eine dagegen von X._ erhobene Beschwerde wies die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau mit Entscheid vom 2. Oktober 2012 ab.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 5. November 2012 beantragt X._, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und er selbst sei sofort aus der Sicherheitshaft zu entlassen.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht haben auf eine Stellungnahme verzichtet. | Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft die Entlassung aus der Sicherheitshaft. Dagegen steht die Beschwerde in Strafsachen nach <ref-law> offen. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Gemäss <ref-law> sind Untersuchungs- und Sicherheitshaft nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entzieht (lit. a), Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (lit. b), oder durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (lit. c). Untersuchungs- und Sicherheitshaft dürfen nicht länger dauern als die zu erwartende Freiheitsstrafe (<ref-law>). Sie sind aufzuheben, sobald ihre Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind (<ref-law>). An Stelle ihrer sind Ersatzmassnahmen anzuordnen, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen (Art. 212 Abs. 2 lit. c und Art. 237 ff. StPO).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts. Die erstinstanzliche Verurteilung reiche nicht, umso weniger, als die Darstellung des "Opfers" nicht kohärent sei. Das Bezirksgericht habe behauptet, das "Opfer" habe wegen der Vergewaltigungen während ca. sechs Wochen ein "Martyrium" erlebt. Das "Opfer" sei aber normal arbeiten gegangen und keiner Arbeitskollegin, keinem Kunden sei irgend etwas aufgefallen. Man könne ein "Martyrium" aber nicht wochenlang verstecken. Beinahe zwei Monate habe das "Opfer" zudem mit dem Beschwerdeführer unter einem Dach gelebt und weder das Frauenhaus noch eine Opferhilfestelle oder die Dargebotene Hand aufgesucht. Nicht einmal den Psychiatern und Ärzten habe das "Opfer" etwas erzählt. Trotz des "Martyriums" habe es zudem an der Ehe festhalten und die Scheidung in der Türkei für ungültig erklären lassen wollen. Auch habe es seinen Namen nicht geändert. Die Strafanzeige sei erst acht Monate post festum erfolgt und das "Martyrium" sei erst an achter Stelle erwähnt worden. Auch die Zeugenaussage des ältesten Sohns sei gegen das "Opfer" ausgefallen.
3.2 Der dringende Tatverdacht ist durch das erstinstanzliche Urteil erstellt. Was der Beschwerdeführer vorbringt, vermag ihn nicht zu zerstreuen. Das Bezirksgericht Lenzburg hat die Aussagen verschiedener Zeugen ausführlich analysiert und gewürdigt. Wenn eine einzelne Aussage die Darstellung der Geschädigten nicht stützte, lässt dies den dringenden Tatverdacht nicht entfallen. Dasselbe gilt für das Vorbringen, die Geschädigte sei weiter normal arbeiten gegangen, es sei niemandem etwas aufgefallen und sie habe bis zur Anzeige auch niemandem etwas erzählt. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Geschädigte gemäss den im erstinstanzlichen Urteil wiedergegebenen Aussagen einer Freundin ab April 2009 wiederholt für einzelne Tage bei der Arbeit fehlte und zudem ab Mai 2009 psychiatrische und psychologische Betreuung in Anspruch nahm. Der betreffende Psychiater erwähnte die fotografisch dokumentierten Verletzungen, von denen er sagte, sie könnten unmöglich von einem Treppensturz herrühren. Die behandelnde Psychologin sagte aus, die Geschädigte habe ihr erst an der dritten Sitzung erzählt, sie werde vom Beschuldigten geschlagen. Dies sei typisch für gewaltbetroffene Frauen, da diese Angst hätten, sie würden die Situation noch verschlimmern. Auch der Umstand, dass die Geschädigte an der Ehe festhalten wollte, während beinahe zwei Monaten mit dem Beschuldigten unter einem Dach weiterwohnte, nach der Scheidung dessen Namen behielt und erst Monate nach den behaupteten Misshandlungen Strafanzeige einreichte, schliessen den dringenden Tatverdacht nicht aus.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer wendet sich auch gegen die Annahme von Fluchtgefahr. Die Vorinstanz übersehe, dass der Wegzug ins Ausland im Sommer 2009 nötig war, weil die Familie wegen der Untreue des "Opfers" zerrüttet gewesen sei. Nun aber stehe die Zukunft der Söhne im Vordergrund. Diese würde zwar lieber in der Türkei bleiben und der jüngere Sohn weigere sich, deutsch zu sprechen, doch sei die Ausbildung in der Schweiz nachhaltiger. Er plane deshalb seit langem die Rückkehr in die Schweiz. Zudem sei er auf die Schweiz angewiesen. Die Ärzte in der Türkei verfügten nicht über ähnlich wirksame Methoden zur Behandlung seines Weichteilrheumas, und die IV-Rente sei für ihn existenzsichernd. Schliesslich wolle er ein guter Vater sein und nicht bei jeder Polizeikontrolle und bei jedem Grenzübertritt im Schengenraum befürchten müssen, verhaftet zu werden. Angesichts des Umstands, dass er keine Vergewaltigung begangen habe, sei er daran interessiert, sich allzeit den Gerichten zu stellen, um das Verfahren zu seinen Gunsten abzuschliessen.
4.2 Das Obergericht legt dar, der Beschwerdeführer sei zwar im Verlaufe des Strafverfahrens aus der Untersuchungshaft entlassen worden und trotzdem zur Schlusseinvernahme und zur Hauptverhandlung am 23. August 2012 wieder in die Schweiz gereist, doch sei dies nicht entscheidend. Denn bis zur Hauptverhandlung am 23. August 2012 habe er noch mit einem Freispruch rechnen können. Die erstinstanzliche Verurteilung zu viereinhalb Jahren Freiheitsentzug begründe die erhebliche Gefahr, dass der Beschwerdeführer versuchen könnte, sich dem Zugriff der schweizerischen Strafbehörden zu entziehen. Er sei 43 Jahre alt, verheiratet, Vater von drei minderjährigen Kindern, stamme aus der Türkei und spreche seine Muttersprache fliessend. Bis zu seinem 26. Lebensjahr habe er in der Türkei gelebt. Im Jahr 1989 sei er erstmals in die Schweiz gekommen und habe ein Asylgesuch gestellt. Zwei bis drei Jahre später sei er in die Türkei zurückgekehrt, um dort Militärdienst zu leisten. Schliesslich habe er 1995 in der Türkei seine erste Frau, die Privatklägerin im vorliegenden Strafverfahren, geheiratet. Seit 2001 sei er wegen Krankheit IV-Rentner. Am 11. Juli 2009 habe er die Schweiz erneut verlassen und lebe seither in der Türkei, wo auch seine drei minderjährigen Kinder sowie seine Eltern und sein Bruder lebten. Auch wenn er neben der türkischen auch die schweizerische Staatsangehörigkeit besitze und sich schon mehrere Male für eine längere Zeit in der Schweiz aufgehalten habe, bestehe in sozialer Hinsicht kein gefestigter Bezug zur Schweiz. Anlässlich der Einvernahme vom 6. Juli 2011 habe der Beschwerdeführer ausgesagt, dass sowohl er wie auch seine damalige Ehefrau in die Türkei umziehen wollten. Im Haftentlassungsverfahren vor dem Bezirksgericht Lenzburg habe er seine Aussage relativiert: Seine Ehefrau habe die Initiative ergriffen, die Schweiz zu verlassen. Er sei lediglich mitgegangen, weil er nicht wollte, dass die Familie sich trenne. Trotzdem habe der Beschwerdeführer selber eine Wohnung in der Türkei gesucht und obwohl er festgehalten habe, dass er in der Schweiz habe bleiben wollen, sei er seit dem Umzug in die Türkei im Jahr 2009 nicht in die Schweiz zurückgekehrt, um hier Wohnsitz zu nehmen. Vielmehr habe er sich in der Türkei niedergelassen, eine neue Familie gegründet und somit auch ein neues Leben angefangen. Dass seine zwei Söhne aus erster Ehe sich gegen eine Rückkehr in die Schweiz "mit Händen und Füssen wehren", führe er in seiner Beschwerde selber aus. Mittlerweile besuchten die zwei Söhne die Schule in der Türkei. Der Umstand, dass er in der Schweiz eine IV-Rente beziehe und sich hier ärztlich behandeln lasse, vermöge die Annahme von Fluchtgefahr nicht zu widerlegen.
4.3 Beim Haftgrund der Fluchtgefahr gemäss <ref-law> geht es um die Sicherung der Anwesenheit der beschuldigten Person im Verfahren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts braucht es für die Annahme von Fluchtgefahr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich die beschuldigte Person, wenn sie in Freiheit wäre, dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Im Vordergrund steht dabei eine mögliche Flucht ins Ausland, denkbar ist jedoch auch ein Untertauchen im Inland. Bei der Bewertung, ob Fluchtgefahr besteht, sind die gesamten konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. Es müssen Gründe bestehen, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Schwere der drohenden Strafe darf als Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden, genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen (<ref-ruling> E. 3a S. 62 mit Hinweisen). Miteinzubeziehen sind die familiären und sozialen Bindungen, die berufliche und finanzielle Situation und die Kontakte zum Ausland (Urteil 1B_424/2011 vom 14. September 2011 E. 4.1 mit Hinweis). Selbst bei einer befürchteten Reise in ein Land, welches die beschuldigte Person grundsätzlich an die Schweiz ausliefern bzw. stellvertretend verfolgen könnte, ist die Annahme von Fluchtgefahr nicht ausgeschlossen (Urteil 1B_422/2011 vom 6. September 2011 E. 4.2).
4.4 Der Beschwerdeführer hat während des bisherigen Strafverfahrens nicht versucht, sich der Strafverfolgung zu entziehen. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, hat sich die Situation für ihn indessen mit der erstinstanzlichen Verurteilung grundlegend geändert. Obwohl er angibt, kein Interesse an einer Flucht zu haben, weil er ja keine Vergewaltigung begangen habe, muss er seither mit einer mehrjährigen Freiheitsstrafe rechnen. Auch bei der persönlichen Situation des Beschwerdeführers gibt es Elemente, die für Fluchtgefahr sprechen. Er besitzt die türkische Staatsangehörigkeit und lebt in der Türkei, wo er bisher den grössten Teil seines Lebens verbracht hat. Gemäss seinen Aussagen anlässlich der Einvernahme vom 6. Juli 2011 wohnt er zusammen mit seiner neuen Frau und seinen Kindern in einem Gebäude, das seinem Vater gehört. Laut dem angefochtenen Entscheid lebt neben seinen Eltern auch sein Bruder in der Türkei. Obwohl der Beschwerdeführer angibt, in der Schweiz die bessere Zukunft für sich und seine Familie zu sehen, ist er seit seinem Wegzug im Sommer 2009 in der Türkei geblieben. Es trifft schliesslich zwar zu, dass sich seine finanzielle Situation im Falle einer Flucht verschlechtern würde, er auf die medizinische Versorgung in der Schweiz verzichten müsste und zudem seine Familie in eine schwierige Lage bringen könnte. Angesichts der guten Verankerung seiner Familie in der Türkei und der Präsenz seiner Eltern besteht jedoch ein erhebliches Risiko, dass er diese Folgen in Kauf nehmen könnte, um der drohenden, mehrjährigen Freiheitsstrafe zu entgehen. Insgesamt besteht damit Fluchtgefahr, die auch mit Ersatzmassnahmen nicht zu bannen ist.
5. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>). Er hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. November 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Dold | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0c53c201-8029-47f7-81f5-c9b322d633db | 2,001 | de | Art. 8, 27 und 94 BV (Submission), hat sich ergeben:
A.-Die Einwohnergemeinde A._ liess im kantonalen Amtsblatt vom 17. und 21. Juli 1999 die Erneuerung ihres bestehenden Vermessungswerks auf den Standard "amtliche Vermessung 1993 (AV 93)" ausschreiben. Innerhalb der Offertfrist gingen insgesamt neun Angebote ein. Die Gemeinde liess diese durch das Vermessungsamt der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern überprüfen. In seinem Bericht vom 11. Oktober 1999 empfahl das Vermessungsamt der Gemeinde die Vergabe des Auftrages an die X._ AG, die Z._ AG oder die Y._ AG, da deren Angebote als die wirtschaftlich günstigsten zu beurteilen seien. In der Folge vergab der Gemeinderat von A._ die Arbeiten an die X._ AG.
B.- Gegen die Zuschlagsverfügung erhob die Y._ AG Einsprache, welche der Gemeinderat von A._ mit Entscheid vom 10. Januar 2000 abwies. Eine dagegen eingereichte Beschwerde überwies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zuständigkeitshalber an das Regierungsstatthalteramt des Amtsbezirks B._, das sie mit Entscheid vom 4.
August 2000 abwies. Die Y._ AG zog diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter. Mit Urteil vom 4. Mai 2001 hiess dieses die Beschwerde gut, hob den Entscheid des Regierungsstatthalters sowie den Einspracheentscheid und die Zuschlagsverfügung der Einwohnergemeinde A._ auf und erteilte den Zuschlag für die Erneuerung des amtlichen Vermessungswerkes der Gemeinde der Y._ AG.
C.- Dagegen hat die Ingenieurbüro X._ AG beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 4. Mai 2001 aufzuheben.
Die Y._ AG und das Verwaltungsgericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Regierungsstatthalter von B._ schliesst sinngemäss auf Gutheissung der Beschwerde. Die Einwohnergemeinde A._ hat sich im vorliegenden Verfahren nicht vernehmen lassen. Sie hat den Entscheid des Verwaltungsgerichts jedoch selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten (Verfahren 2P.154/2001).
D.- Mit Verfügung vom 4. Juli 2001 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, mit welchem der Zuschlag für die Erneuerung des amtlichen Vermessungswerks der Gemeinde A._ der Beschwerdegegnerin erteilt wurde. Derartige Vergebungsentscheide sind nach der neueren Rechtsprechung als mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbare Hoheitsakte zu betrachten (<ref-ruling> E. 2 - 4 S. 92 ff.). Die Beschwerdeführerin ist als übergangene Submittentin im Sinne von Art. 88 OG zur Erhebung der Beschwerde legitimiert. Auch wenn sie am Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht teilgenommen hat, ist sie durch den angefochtenen Entscheid beschwert, hat das Verwaltungsgericht darin doch die zu ihren Gunsten lautende Zuschlagsverfügung der Gemeinde aufgehoben und ihr damit ein Recht entzogen (Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde,
2. Aufl. , S. 229). Auf die Beschwerde ist daher entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin einzutreten.
b) Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurzgefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungswidrig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2 S. 3/4, 119 Ia 197 E. 1d S. 201). Der Beschwerdeführer hat sich mit der Begründung im angefochtenen Entscheid im Einzelnen auseinander zu setzen und zu erklären, welches geschriebene oder ungeschriebene verfassungsmässige Individualrecht verletzt worden sein soll. Auf bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. b). Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, kann der Beschwerdeführer sich nicht damit begnügen, den angefochtenen Entscheid einfach als falsch oder willkürlich zu bezeichnen und ihm seine Sicht der Dinge gegenüberzustellen; er hat vielmehr anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darzulegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 4b S. 11/12).
2.- Die Auftragssumme der streitigen Vergebung erreicht den Schwellenwert von Art. 7 Abs. 1 lit. b der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB; SR 172. 056.4), der auch der Kanton Bern beigetreten ist (vgl. das Gesetz über den Beitritt des Kantons Bern zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffent-liche Beschaffungswesen vom 27. November 1997; BSG 731. 2) nicht. Das GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (GPA; SR 0.632. 231.422) ist auf Submissionen von Gemeinden grundsätzlich nicht anwendbar (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 90). Massgebend ist damit ausschliesslich das kantonale Recht, namentlich die kantonale Submissionsverordnung vom 29. April 1998 (BSG 731. 21), die in Art. 1 Abs. 1 lit. e ausdrücklich auf Aufträge des Kantons und der Gemeinden für Arbeiten der amtlichen Vermessung (ohne laufende Nachführung) anwendbar erklärt wird. Die Anwendung des kantonalen Submissionsrechts kann das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüfen. Das gilt auch insoweit, als das Verwaltungsgericht auf die "im öffentlichen Beschaffungswesen allgemein gültigen Grundsätze" verweist. Zwar rügt die Beschwerdeführerin auch eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (vgl. <ref-law>), was das Bundesgericht an sich mit freier Kognition prüfen kann (vgl.
BGE 123 I 313 E. 2b S. 317). Sie begründet jedoch nicht näher, inwiefern das massgebliche kantonale Recht mit den von ihr angerufenen bundesrechtlichen Bestimmungen (Art. 1 und 5 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943. 02]) nicht vereinbar sein soll. Die Beschwerdeschrift genügt insoweit den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht.
3.- a) In der Ausschreibung der zu vergebenden Arbeiten im kantonalen Amtsblatt wurden die für die Vergebung massgeblichen Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung wie folgt aufgeführt:
- Preis (Betrag, Konditionen)
- technisches Vorgehen, Zweckmässigkeit der vorgeschlagenen
Lösung
- Qualität (unter Berücksichtigung der bisherigen
Leistungen)
- Organisation der Nachführung
- Kundendienst (Referenzen)
- vorgeschlagener Terminplan (unter Berücksichtigung
der bisherigen Termineinhaltung)
In seinem Evaluationsbericht vom 11. Oktober 1999 bewertete das kantonale Vermessungsamt jede eingereichte Offerte mit verschiedenen, zwischen 1 und 4 liegenden Noten, wobei sich jede Note auf eines der Zuschlagskriterien bezog.
Dabei erhielt jeweils ein den Grundanforderungen des Projektes entsprechendes Angebot die Benotung 3 ("gut"). Die Berechnung der Note für das Kriterium "Preis" nahm das Vermessungsamt in der Art vor, dass es das arithmetische Mittel der eingereichten Preisofferten ohne Berücksichtigung des teuersten und des billigsten Angebots berechnete und mit der Note 3 bewertete. Ein ausgehend von diesem Mittelwert um mindestens 15 % billigeres Angebot erzielte die Note 4, ein um mindestens 15 % bzw. 30 % teureres Angebot die Note 2 bzw. 1. Nach diesem System erhielten die vier günstigsten Offerten allesamt die Note 4.
Jede auf diese Weise ermittelte Einzelnote wurde alsdann gemäss dem nachfolgenden Schema mit einem je nach Gewichtung des einzelnen Zusachlagskriteriums festgelegten Faktor multipliziert:
- Preis (Betrag) Faktor 11
- Preis (Konditionen) Faktor 1
- technisches Vorgehen, Zweckmässigkeit
der vorgeschlagenen Lösung Faktor 4
- Qualität (unter Berücksichtigung
der bisherigen Leistungen) Faktor 4
- Organisation der Nachführung Faktor 2
- Kundendienst (Referenzen) Faktor 2
- vorgeschlagener Terminplan (unter
Berücksichtigung der bisherigen
Termineinhaltung Faktor 1
Nach einer auf diesem Schema aufbauenden Bewertungstabelle wurden die Angebote der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin und der Z._ AG als die wirtschaftlich günstigsten ermittelt. Von der maximal möglichen Punktzahl von 100 erreichten diese drei Anbieterinnen je 92 Punkte (gerundet; ungerundet hätten die Beschwerdeführerin 92,25, die Beschwerdegegnerin 92,00 und die Z._ AG 91,75 Punkte erhalten). Das Vermessungsamt empfahl daher der Gemeinde, die Arbeiten an eines dieser drei Ingenieurbüros zu vergeben. In der Folge entschied sich die Gemeinde für die Beschwerdeführerin.
b) Das Verwaltungsgericht hält die dem Vergabeentscheid zugrundeliegende Bewertung der Offerten in Bezug auf das Zuschlagskriterium "Preis" für rechtswidrig. Das Vermessungsamt habe mit dem Ausschluss des niedrigsten und des höchsten Angebots eine Entschärfung der Frage bezweckt, ob ein unzulässiges Unterangebot im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a der kantonalen Submissionsverordnung vorliege. Damit habe es zwei submissionsrechtlich grundlegend unterschiedliche Aspekte, nämlich jenen der Zulässigkeit der Teilnahme und jenen der Bewertung der (zulässigen) Angebote vermischt; die Bewertung der Offerten in Bezug auf das Kriterium "Preis" werde damit unzulässigerweise durch ein sachfremdes Element beeinflusst. Indem es bei der Berechnung des arithmetischen Mittels der eingereichten Preisofferten sowohl das billigste als auch das teuerste Angebot unberücksichtigt gelassen habe, habe das Vermessungsamt zudem die Bewertung der Höhe der Preise unmittelbar und massgeblich beeinflusst; dieses Vorgehen führe zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsverzerrung.
Das Verwaltungsgericht bemängelt ferner, zusätzlich wettbewerbsverzerrend habe sich die vom Vermessungsamt in einem zweiten Schritt durchgeführte Benotung ausgewirkt:
Nach der hier angewandten Methode werde nämlich jedes Angebot, welches 15 % oder mehr unter dem errechneten arithmetischen Mittel liege, mit der Maximalnote 4 ausgezeichnet.
Diese indifferente Bewertung könne, wie der konkrete Fall zeige, zu einer nicht unerheblichen Relativierung der Bedeutung des Preises führen. Vier der insgesamt neun Angebote hätten vorliegend die Maximalnote 4, mithin 44 von 100 Punkten, erzielt, obwohl die Preisunterschiede recht gross gewesen seien: so habe das billigste dieser vier Angebote um Fr. 34'400.-- oder knapp 15 % unter dem teuersten gelegen.
Das Vermessungsamt habe dargelegt, diese Bewertungsmethode solle verhindern, dass ein billiger Preis gegenüber den qualitativen Kriterien ein Übergewicht erhalte. Diese Erklärung überzeuge indessen nicht. Wohl sei grundsätzlich wünschbar, dass beim Entscheid über die Vergabe eines Auftrags auch auf die Qualität der angebotenen Arbeit Rücksicht genommen werde. Dies sei aber durch entsprechende Festle- gung und Bekannntgabe der Bedeutung der Zuschlagskriterien sicherzustellen, damit die Anbieter in der Lage seien, ein den Beschaffungsbedürfnissen entsprechendes Angebot zu unterbreiten. Vorliegend habe die Gemeinde den Preis als das mit Abstand wichtigste Kriterium bekannt gegeben; gestützt darauf hätten die Anbieter ihre Kalkulation vorgenommen.
Indem in der Folge bei der Bewertung der Offerten in Bezug auf das Kriterium "Preis" erhebliche Preisdifferenzen unberücksichtigt geblieben seien, sei gegen den im Vergabewesen geltenden Grundsatz der Wettbewerbsförderung verstossen worden.
Diese Bewertung halte einer rechtlichen Überprüfung nicht stand, weshalb sich die Zuschlagsverfügung als rechtswidrig erweise.
4.- Die Beschwerdeführerin macht an sich zu Recht geltend, dass es sich bei der Berechnung des arithmetischen Mittels um einen rein rechnerischen Vorgang handelt, um den Durchschnittspreis der eingegangenen Offerten zu bestimmen, der seinerseits als Ausgangspunkt für die Benotung der Angebotspreise dient. Wenn das Vermessungsamt dabei das höchste und das tiefste Angebot ausklammerte, hat es dabei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht den Aspekt der Zulässigkeit dieser Offerten mit derjenigen ihrer Bewertung vermischt. Es hat denn auch die Extremofferten nicht aus dem Wettbewerb ausgeschieden. Inwiefern der Ausschluss des höchsten und des tiefsten Angebots bei der Ermittlung des Mittelwerts zu einer ungerechtfertigten Wettbewerbsverzerrung führen soll, ist sodann nicht ohne weiteres erkennbar.
Im vorliegenden Fall hätte sich jedenfalls am Ergebnis nichts geändert, hätten doch sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin unverändert die Maximalnote 4 erzielt, wenn das höchste und das tiefste Angebot bei der Berechnung des Mittelwerts mitberücksichtigt worden wären.
Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da diese Problematik für den Entscheid des Verwaltungsgerichts letztlich nicht entscheidend war. Massgebend war vielmehr, dass die Methode des Vermessungsamtes zur Benotung des Angebotspreises - unabhängig von der Frage der Ermittlung des Durchschnittswertes der Angebote - zu wenig differenziert und nicht geeignet war, der Bedeutung des Preiskriteriums hinreichend Rechnung zu tragen. Das ist in der Tat der Fall. Das Kriterium des Preises wurde in der Ausschreibung an erster Stelle genannt. Das Vermessungsamt hat es in seinem Evaluationsbericht vom 11. Oktober 1999 entsprechend stark, nämlich mit dem Faktor 11, gewichtet, was in der Beschwerde nicht beanstandet wird. Die Submittenten konnten demnach allein mit dem Angebotspreis maximal 44 von insgesamt 100 Punkten erzielen. Damit erwies sich der Preis sowohl nach der Ausschreibung als auch nach der vom Vermessungsamt verwendeten und als solcher nicht beanstandeten Beurteilungsmatrix als das wichtigste Zuschlagskriterium.
Indem das Vermessungsamt aber alle Offerten, die 15 % oder mehr unter dem Mittelwert lagen, ohne weitere Differenzierung mit der Maximalnote 4 bewertete, konnte das Preiskriterium seine Funktion, zur Ermittlung des günstigsten Angebots beizutragen, gar nicht erfüllen. Dabei unterschieden sich die Preisangebote der vier mit der Note 4 bedachten Submittenten nicht unwesentlich voneinander. So offerierte die Beschwerdegegnerin die Arbeiten für Fr. 196'725.--, die Beschwerdeführerin für Fr. 215'000.-- (d.h. 9 % mehr), der dritte Anbieter für 225'750.-- (d.h. 15 % mehr) und der vierte für 231'125.-- (d.h. 17 % mehr). Diese Differenzen kamen aber im Bewertungsmodell des Vermessungsamtes überhaupt nicht zum Ausdruck. Nachdem die drei preisgünstigsten Offerenten bei den übrigen Kriterien praktisch die gleiche Punktzahl erreicht hatten, wäre dem Kriterium des Preises umso grössere Bedeutung zugekommen, um aus den am ehesten in Frage kommenden Angeboten das wirtschaftlich günstigste zu ermitteln. Gerade hier versagte aber das Modell des Vermessungsamtes.
Wenn das Verwaltungsgericht unter diesen Umständen zum Ergebnis gelangte, dieses Modell halte einer rechtlichen Prüfung nicht stand und der Zuschlag an die Beschwerdeführerin sei deshalb aufzuheben, so kann das weder als willkürlich bezeichnet werden, noch verstösst es gegen allgemeine Grundsätze des Submissionsrechts.
5.- Das Verwaltungsgericht führt in der Folge aus, die Bewertung der Offerten in Bezug auf das Kriterium "Preis", die nach dem Gesagten der Rechtskontrolle nicht standhalte, müsste an sich grundsätzlich neu durch die zuständigen Stellen vorgenommen werden, wobei in Bezug auf die Frage, wie diese Bewertung vorzunehmen sei, verschiedene sachlich haltbare Antworten denkbar wären. Im vorliegenden Fall wirke sich aber jede Neubewertung zwingend zugunsten der Y._ AG aus, da diese das mit Abstand billigste Preisangebot eingereicht habe und sich die Gemeinde auf der von ihr bekanntgegebenen Gewichtung der Zuschlagskriterien behaften lassen müsse. Unter diesen Umständen erreiche deren Offerte ohne weiteres die höchste Punktzahl. Ihr Angebot sei daher als das wirtschaftlich günstigste und damit namentlich als das im Vergleich zur Offerte der Beschwerdeführerin wirtschaftlich günstigere Angebot zu betrachten. Es bedeute daher einen prozessualen Leerlauf und stelle eine unnötige Verzögerung des Verfahrens dar, wenn die Akten zur Neuvergabe des Auftrags an die Vergabebehörde zurückgewiesen würden.
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass das Verwaltungsgericht nicht befugt gewesen sei, den Zuschlag im Rechtsmittelverfahren anstelle des submittierenden Gemeinwesens selber zu erteilen. Das Bundesgericht hat sich daher mit dieser Frage nicht weiter zu befassen. Mit der Beschwerde wird einzig gerügt, dass das Verwaltungsgericht gegen das Willkürverbot verstossen und das Transparenzgebot verletzt habe, indem es, nachdem die Offerten eines jeden Anbieters unter Einschluss des Preiskriteriums in differenzierter Weise bewertet worden seien, die billigste Offerte aus der Bewertung herausgenommen und ihr den Zuschlag erteilt habe. Damit habe es dem Preiskriterium eine Bedeutung zuerkannt, die nicht den ursprünglich veröffentlichen Zuschlagskriterien entspreche. Auch habe es ausser Acht gelassen, dass die Beschwerdeführerin bei Betrachtung der Qualitätskriterien vor dem Runden eine um 0,25 Punkte höheres Ergebnis als die Beschwerdegegnerin erreicht habe.
Indessen trifft es nicht zu, dass das Verwaltungsgericht seinen Entscheid, den Zuschlag der Beschwerdegegnerin zu erteilen, einzig oder vorab auf das Kriterium des Preises gestützt hat. Es ist vielmehr davon ausgegangen, dass die beiden noch verbliebenen Bewerber mit Bezug auf die übrigen Zuschlagskriterien praktisch ebenbürtig waren. Bei dieser Konstellation musste aber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dem Kriterium des Preises notgedrungen die entscheidende Bedeutung zukommen.
Das war umso weniger zu beanstanden, als dieses Kriterium in der Ausschreibung, in welcher die Zuschlagskriterien gemäss Art. 17 lit. h der Submissionsverordnung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung anzugeben sind, an erster Stelle genannt und es vom Vermessungsamt in seinem Evaluationsbericht mit dem Faktor 11 gewichtet wurde. Freilich wäre es im Hinblick auf zukünftige Arbeitsvergebungen auf dem Gebiet des Vermessungswesens wünschbar gewesen, dass das Verwaltungsgericht näher dargelegt hätte, wie eine korrekte Bewertung des Preises hätte erfolgen müssen, wenn es schon die Arbeiten selber vergeben wollte. Dass es davon absah, ist unter den konkreten Umständen indessen nicht zu beanstanden. Zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin und demjenigen der Beschwerdegegnerin bestand hinsichtlich des Angebotspreises ein Unterschied von immerhin 9 %. Nachdem dem Kriterium des Preises nach der Ausschreibung und nach der vom Vermessungsamt verwendeten und als solcher unbestrittenen Beurteilungsmatrix erhebliche Bedeutung zukam, ist dieser Unterschied beachtlich und hätte bei der Benotung in irgendeiner Weise zum Ausdruck kommen müssen. Dabei hätte schon eine geringfügige Differenz den Ausschlag zugunsten der Beschwerdegegnerin geben müssen. Dass die Beschwerdeführerin bei den übrigen Kriterien ohne Berücksichtigung der Rundungen gegenüber der Beschwerdegegnerin einen minimen Vorsprung von 0,25 Punkte aufwies, vermag daran nichts zu ändern, hätte doch bei einer Gewichtung mit dem Faktor 11 schon eine Differenz von nur einem Zehntelspunkt diesen Vorsprung mehr als aufgewogen. Insoweit lässt sich in der Tat sagen, dass sich jede Neubewertung zwingend zugunsten der Beschwerdegegnerin ausgewirkt hätte. Unter diesen Umständen verstösst der Zuschlag an diese aber weder gegen das Willkürverbot noch das Transparenzgebot.
6.- Die Beschwerdeführerin kritisiert schliesslich den Kostenspruch des Verwaltungsgerichts. Inwiefern dieses damit verfassungsmässige Rechte verletzt haben soll, legt sie indessen entgegen Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht dar. Auf die Beschwerde kann daher insoweit nicht eingetreten werden.
7.- Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Diese hat der Beschwerdegegnerin überdies eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG). Bei deren Bemessung ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin auch im Parallelverfahren 2P.154/2001 eine Vernehmlassung mit teilweise gleichlautenden Argumenten eingereicht hat. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.- Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin Y._ AG für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde A._, sowie dem Regierungsstatthalter von B._ und dem Verwaltungsgericht, Verwaltungsrechtliche Abteilung, des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 18. Oktober 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
0c5495cc-a3d7-44e8-acf1-ec0e7d772978 | 2,001 | fr | A.- C._ souffre depuis sa naissance d'une malformation de la main droite, d'une asymétrie thoracique, d'une scoliose lombaire et d'une syphose dorsale. Il est en outre daltonien. Ces atteintes à la santé ont notamment conduit l'assurance-invalidité à prendre en charge un stage dans un centre de l'Office romand d'intégration professionnelle Y._, suivi d'un apprentissage de dessinateur en bâtiment, achevé en 1983. L'assuré a exercé cette profession jusqu'au 30 septembre 1996 et se trouve sans emploi depuis lors.
Le 5 décembre 1997, il a demandé à l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après :
l'office) de lui allouer une rente d'invalide. Ce dernier a demandé un rapport médical au docteur D._, de l'Hôpital orthopédique X._ et s'est renseigné auprès du dernier employeur de l'assuré. Par décision du 4 janvier 1999, il a refusé l'allocation d'une rente, au motif que l'infirmité de l'assuré ne l'empêchait pas d'exercer sa profession et que la perte de son travail en 1996 était due à des facteurs conjoncturels.
B.- Par jugement du 1er décembre 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours de C._ contre cette décision.
C.- L'assuré interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut au renvoi de la cause à l'office pour instruction complémentaire et nouvelle décision, ainsi qu'à l'allocation de dépens pour la procédure fédérale. L'intimé conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- Le litige porte sur l'évaluation de l'invalidité de l'assuré. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est donc pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ).
2.- Selon l'<ref-law>, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'<ref-law>, prétendre une demi-rente s'il est invalide à 40 % au moins.
Pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (<ref-law>).
3.- Le recourant soutient qu'il n'est plus en mesure d'exercer sa profession, en raison de ses problèmes dorsaux, de son daltonisme, et surtout d'une malformation de sa main droite l'empêchant de se servir d'un ordinateur.
Cette argumentation ne peut être suivie, pour les motifs exposés ci-dessous.
Le recourant a suivi une formation professionnelle qui lui a permis d'obtenir, malgré le handicap dont il souffre depuis sa naissance, un certificat fédéral de capacité de dessinateur en bâtiments. Dans ses emplois précédents, en particulier celui qui s'est achevé le 30 septembre 1996, il a donné entière satisfaction; son dernier employeur, dont le bureau n'était certes pas équipé en informatique pour la réalisation de plans, a relevé sa dextérité au travail.
Comme son état de santé n'a pas changé depuis son licenciement, intervenu pour des raisons économiques, il faut admettre qu'il est encore à même d'exercer son métier dans tous les bureaux d'architecte qui n'utilisent pas de programmes de dessin assisté par ordinateur. Or, on ne voit pas qu'entre la perte de son emploi par le recourant et la décision de l'intimé, l'usage de cet outil informatique s'est généralisé au point qu'il est devenu excessivement difficile, sans le maîtriser, de se faire engager dans un bureau d'architecte. Dans ce sens, la décision administrative litigieuse et le jugement cantonal n'apparaissent pas critiquables.
Par ailleurs, on ne saurait déduire des certificats médicaux sur lesquels s'appuie le recourant (cf. les rapports du docteur D._ du 5 février 1998 et du docteur R._ du 2 février 1999) que l'usage des programmes de dessin assisté par ordinateur lui est impossible. D'abord, ces certificats ne peuvent se comprendre que comme attestant d'un handicap de la seule main droite pour travailler sur le clavier d'un ordinateur. Ensuite, le dessin assisté par ordinateur, qui facilite effectivement le travail du dessinateur, nécessite l'usage de simples commandes en plus de celui, courant, de la souris. Au regard de la dextérité attestée et des documents médicaux figurant au dossier, rien ne permet de considérer que le recourant ne serait pas en mesure, cas échéant, d'utiliser ces commandes avec sa main gauche. Aussi, il ne subit pas d'incapacité de travail et ne peut prétendre une rente d'invalidité.
4.- S'agissant d'un litige qui concerne l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Le recourant, qui succombe, ne peut se voir octroyer de dépens (art. 135 OJ en corrélation avec l'art. 159 OJ), de sorte que sa conclusion dans ce sens doit être rejetée. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 9 avril 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
p. le Président de la IIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
0c5541b5-322a-4800-bd8f-90a7a917aecd | 2,010 | fr | Faits:
A. B._ est propriétaire des parcelles contiguës nos 63 et 64 du registre foncier de la commune de Belmont-sur-Yverdon. D'une surface de 737 m2, la parcelle n° 63, non construite, est sise en zone à bâtir (zone de village). La parcelle n° 64, d'une surface de 6'222 m2, est sise partiellement en zone de village et partiellement en zone agricole. Elle supporte plusieurs constructions, dont deux bâtiments agricoles situés dans la zone de village.
Le 29 février 2008, B._ a déposé une demande de permis de construire sur ces parcelles deux bâtiments comprenant au total dix logements et seize places de stationnement, ainsi qu'un garage souterrain. Mis à l'enquête publique du 2 avril au 1er mai 2008, ce projet a suscité l'opposition de A._, propriétaire de plusieurs parcelles dans la zone de village de Belmont-sur-Yverdon, dont la plus proche (la parcelle n° 61), se situe à environ 200 m du projet litigieux. Par décision du 1er août 2008, la Municipalité de Belmont-sur-Yverdon a levé l'opposition et délivré l'autorisation requise.
B. A._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté son recours par arrêt du 6 mai 2009. En substance, cette autorité a considéré que l'art. 19 de la loi sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT; RS 700) n'était pas respecté, car les parcelles n° 63 et 64 n'étaient pas raccordées à un système d'évacuation des eaux respectant les exigences légales, à savoir un système permettant la séparation des eaux claires et des eaux usées. Se référant à un arrêt rendu le même jour dans une cause connexe (cf. arrêt 1C_246/2009 de ce jour), le Tribunal cantonal a toutefois considéré qu'un refus du permis de construire pour ce motif ne serait pas conforme au principe d'égalité et à la garantie de la propriété sous l'angle de la proportionnalité.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral de réformer cet arrêt en ce sens que l'autorisation de construire délivrée le 1er août 2008 est annulée, subsidiairement d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision. Il se plaint notamment d'une violation des art. 19 et 22 al. 2 let. b LAT et des art. 7 et 12 de la loi du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20). Le Tribunal cantonal conclut au rejet du recours, en se référant aux considérants de l'arrêt attaqué. B._ ne s'est pas déterminé. Au terme de ses observations, la Commune de Belmont-sur-Yverdon conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. L'Office fédéral de l'environnement a également présenté des observations. | Considérant en droit:
1. Dirigé contre une décision rendue dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire, le recours est recevable comme recours en matière de droit public conformément aux art. 82 ss de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) auxquels renvoie l'art. 34 al. 1 LAT (<ref-ruling> consid. 2 p. 356, 249 consid. 1.2 p. 251). Aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'est réalisée. Les parcelles du recourant ne sont pas directement voisines des parcelles destinées au projet litigieux. Selon l'arrêt attaqué, la parcelle la plus proche serait située à "un peu moins de 200 m" et les constructions prévues ne seraient pas visibles depuis les terrains du recourant. Le Tribunal cantonal a exprimé ses doutes quant à la qualité pour recourir de l'intéressé, mais il a néanmoins décidé de statuer sur le fond, en relevant notamment que le recourant se plaignait de problèmes liés à l'évacuation des eaux qui pourraient le concerner. La qualité pour agir du recourant est effectivement pour le moins douteuse, mais cette question peut demeurer indécise vu l'issue du présent recours.
2. En substance, le recourant soutient que l'autorisation de construire litigieuse ne pouvait pas être délivrée, car les parcelles n° 63 et 64 n'étaient pas équipées conformément aux exigences de l'art. 19 LAT, en relation avec les art. 7 et 12 LEaux.
2.1 Conformément à l'art. 22 al. 2 let. b LAT, l'autorisation de construire n'est délivrée que si le terrain est équipé. A teneur de l'art. 19 al. 1 LAT, un terrain est réputé équipé lorsqu'il est desservi d'une manière adaptée à l'utilisation prévue par des voies d'accès et par des conduites auxquelles il est possible de se raccorder sans frais disproportionnés pour l'alimentation en eau et en énergie, ainsi que pour l'évacuation des eaux usées. Il découle des art. 7 et 12 al. 3 LEaux que les eaux claires doivent en principe être séparées des eaux polluées. Les eaux polluées doivent en effet être traitées (<ref-law>) alors que les eaux non polluées doivent en règle générale être évacuées par infiltration, si les conditions locales le permettent (<ref-law>). Quant aux eaux non polluées dont l'écoulement est permanent, elles ne doivent en principe pas être conduites à une station centrale d'épuration (<ref-law>).
2.2 En l'espèce, l'évacuation des eaux claires par infiltration n'étant pas possible, le Tribunal cantonal a estimé que l'aménagement d'un système séparatif des eaux usées et des eaux claires s'imposait en application des dispositions susmentionnées. Les parcelles n°s 63 et 64 n'étant pas reliées à un tel système, les juges cantonaux ont constaté que ces bien-fonds n'étaient pas équipés conformément aux exigences de l'art. 19 LAT. Ils ont toutefois considéré que l'autorisation de construire requise devait être délivrée, pour des motifs liés au respect de la garantie de la propriété - sous l'angle de la proportionnalité - et au principe de l'égalité de traitement.
2.2.1 De manière générale, il n'est pas exclu que des droits fondamentaux puissent s'opposer à une application stricte du droit matériel, en particulier si celle-ci leur cause une atteinte disproportionnée. Dans l'examen de cette question, il convient de prendre en compte tous les intérêts en présence et de s'assurer que les principes majeurs de l'aménagement du territoire et de la protection de l'environnement ne soient pas compromis. Par ailleurs, l'art. 19 LAT comporte des notions indéterminées, qui doivent s'interpréter en tenant compte du principe de la proportionnalité (cf. ANDRÉ JOMINI, in Commentaire LAT, 2009, n. 11 ad art. 19 LAT et les références). Ainsi, même si les conditions des art. 19 et 22 LAT n'apparaissent pas réunies, le juge conserve un certain pouvoir d'appréciation et doit procéder à une pesée des intérêts en présence (cf. ALEXANDER RUCH, in Commentaire LAT, 2009, Introduction n. 25; BERNHARD WALDMANN/PETER HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, n. 10 ad art. 19 LAT et les références).
2.2.2 Le Tribunal cantonal a procédé à cette pesée des intérêts. Il se réfère à un arrêt rendu dans une cause connexe et examiné par la Cour de céans dans la procédure 1C_246/2009. En substance, les juges cantonaux ont constaté qu'il existait un intérêt public incontestable à ce que les eaux soient traitées conformément aux exigences fixées par la législation en matière de protection des eaux, mais que cet intérêt ne justifiait pas de rendre inconstructible tous les bien-fonds qui ne seraient actuellement pas reliés à un système de canalisations en séparatif. Les représentants du Service des eaux, sols et assainissement du canton de Vaud avaient en outre déclaré que la station d'épuration concernée fonctionnerait correctement aussi longtemps que des sources d'eaux claires permanentes ne s'y déverseront pas. De plus, un plan général d'évacuation des eaux prévoyant le raccordement à un nouveau collecteur était en cours d'élaboration, de sorte que la situation devrait être régularisée dans les prochaines années. Enfin, refuser le permis de construire serait problématique du point de vue de l'égalité de traitement au sens de l'art. 8 Cst., dès lors que de nombreuses constructions du village sont reliées au système d'évacuation unitaire, ce qui serait également le cas dans de nombreuses autres communes. Un tel refus porterait donc une atteinte disproportionnée au droit de propriété de l'intimé.
2.3 Le recourant conteste cette appréciation en remettant partiellement en cause les éléments de fait sur lesquels s'est fondé le Tribunal cantonal, à savoir l'impact de l'écoulement des eaux claires vers la station d'épuration et la portée du plan général d'évacuation des eaux en cours d'élaboration. Il ne démontre cependant pas une constatation arbitraire des faits à cet égard, de sorte que le Tribunal fédéral doit statuer sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.).
2.3.1 En l'occurrence, le Tribunal cantonal ne saurait être suivi lorsqu'il confirme l'autorisation de construire en se fondant sur l'égalité de traitement, au motif que de nombreuses constructions existantes seraient reliées à un système d'évacuation des eaux unitaire. En effet, il n'est pas admissible d'éluder l'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire en invoquant le fait que les constructions érigées avant son entrée en vigueur n'étaient pas soumises aux mêmes exigences.
2.3.2 En revanche, compte tenu des circonstances rappelées ci-dessus, on peut admettre que la pesée des intérêts effectuée par le Tribunal cantonal est conforme au droit fédéral. Il convient d'abord de relever que la situation insatisfaisante qui prévaut actuellement apparaît temporaire, les juges cantonaux ayant retenu que le plan d'évacuation des eaux en cours d'élaboration permettrait de la régulariser dans les prochaines années. Cette situation n'est au demeurant aucunement imputable au constructeur. En effet, il ressort des plans figurant au dossier qu'il a prévu d'installer deux canalisations distinctes pour les eaux claires et les eaux usées, si bien qu'il respecte ses obligations en matière d'équipement (cf. art. 11 de l'ordonnance du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux [OEaux; RS 814.201]). De plus, il n'apparaît pas que l'écoulement non permanent des eaux claires émanant des constructions litigieuses dans la canalisation unitaire soit susceptible de compromettre le fonctionnement de la station d'épuration.
Enfin, comme le relève l'Office fédéral de l'environnement, la loi fédérale sur les eaux n'impose pas de délai pour la mise en séparatif des eaux claires dont l'écoulement n'est pas permanent. En effet, le délai de quinze ans institué par l'<ref-law> ne vaut que pour les eaux non polluées à écoulement permanent (<ref-law>) qui diminuent l'efficacité de la station d'épuration. Le législateur a donc considéré que ce risque de surcharge des stations d'épuration justifiait d'imposer la mise en séparatif dans un délai déterminé pour les eaux à écoulement permanent. S'il ne l'a pas fait pour les eaux de ruissellement ou les eaux claires pluviales qui ne s'écoulent pas de manière permanente, on peut en déduire que l'intérêt public à la mise en séparatif a été jugé moins impérieux dans ce cas, même si ce système est souhaitable et qu'il devrait être adopté pour les nouvelles installations ou lors de travaux d'assainissement (cf. HANS W. STUTZ, Schweizerisches Abwasserrecht, 2008, p. 128 s.; Message du 29 avril 1987 concernant l'initiative populaire "pour la sauvegarde de nos eaux" et la révision de la loi fédérale sur la protection des eaux, FF 1987 II 1081, commentaire de l'<ref-law> p. 1192). L'Office fédéral de l'environnement en conclut que, dans le cas présent, l'octroi du permis de construire litigieux ne viole pas le droit fédéral sur la protection des eaux.
Dans ces conditions particulières, l'intérêt public lié à la protection des eaux n'apparaît pas suffisamment important pour rendre les parcelles de l'intimé totalement inconstructibles, ce qui constituerait une atteinte significative à la garantie de la propriété. En définitive, compte tenu des particularités du cas d'espèce, la pesée des intérêts ressortant de l'arrêt attaqué peut être confirmée.
3. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de la présente procédure (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens à l'intimé, qui n'est pas assisté d'un avocat et qui ne s'est pas déterminé (art. 68 al. 1 et 2 LTF). De même, il n'est pas alloué de dépens à la Commune de Belmont-sur-Yverdon, la pratique qui prévalait en matière de recours de droit public et qui consistait à allouer des dépens aux collectivités ne disposant pas d'une infrastructure administrative et juridique suffisante pour procéder sans l'assistance d'un avocat ayant été abandonnée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 7 p. 119). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'intimé, au mandataire de la Commune de Belmont-sur-Yverdon, au Service des eaux, sols et assainissement et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement.
Lausanne, le 1er février 2010
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Rittener | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['37247d99-dd45-4eb5-a948-28f3d1fbab36', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '64f2305e-6e3b-41de-8cf6-935fdbb73ece'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c55580c-6eb3-43f6-a278-28956381caa8 | 2,010 | fr | Faits:
A. X._ a déposé une plainte pénale devant le Juge d'instruction du Bas-Valais. Le 27 mai 2010, ce magistrat a refusé d'y donner suite.
Contre ce refus, X._ a formé une plainte, au sens des art. 166 ss du code de procédure pénale valaisan (CPP/VS; RS/VS 312.0), que le Juge de l'Autorité de plainte du Tribunal cantonal valaisan a déclarée irrecevable, par décision du 25 juin 2010.
B. X._ recourt au Tribunal fédéral contre cette dernière décision. | Considérant en droit:
1. La décision attaquée déclare la plainte irrecevable au motif que le recourant n'a pas, dans le délai qui lui a été imparti à cet effet, déposé une nouvelle écriture, exempte des termes inconvenants "bande d'escrocs" par lesquels il désignait les membres de la chambre pupillaire dans sa plainte initiale. Le recourant fait valoir qu'il a ainsi été victime d'un déni de justice formel.
Contrairement à ce que le recourant soutient en prenant l'exemple pour le moins osé de Y._ (act. 1, p. 3), toute personne partie, intéressée ou mentionnée dans une procédure judiciaire doit être désignée conformément aux règles de la politesse la plus élémentaire, même si elle est accusée ou reconnue coupable d'avoir commis de graves infractions. Le juge qui refuse d'entrer en matière sur une écriture outrancière à l'égard d'une partie ou d'un tiers ne commet dès lors pas un déni de justice formel, si, comme en l'espèce, il le fait après avoir vainement donné l'occasion à l'auteur de cette écriture de la corriger. Le premier moyen du recourant est donc mal fondé.
2. Pour le surplus, les moyens du recourant se rapportent au fond. Ils sont dès lors irrecevables à l'appui d'un recours dirigé contre une décision d'irrecevabilité.
Ainsi, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
3. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Juge de l'autorité de plainte.
Lausanne, le 18 octobre 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Oulevey | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c558340-5d7c-4cc6-903a-a3cfb2559a27 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 28. Februar 2001 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Dielsdorf die Angeklagte X._ des Entziehens eines Unmündigen (<ref-law>) sowie der Tätlichkeiten (<ref-law>) schuldig und verurteilte sie zu einem Monat Gefängnis bedingt (bei einer Probezeit von zwei Jahren). Auf Berufung der Verurteilten hin trat das Obergericht (II. Strafkammer) des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. August 2001 auf die Anklage der Tätlichkeiten (wegen Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung) nicht ein. Der Schuldspruch des Entziehens eines Unmündigen (<ref-law>) wurde vom Obergericht hingegen bestätigt, und die Strafe wurde auf 27 Tage Gefängnis bedingt festgelegt (bei einer Probezeit von zwei Jahren).
A. Am 28. Februar 2001 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Dielsdorf die Angeklagte X._ des Entziehens eines Unmündigen (<ref-law>) sowie der Tätlichkeiten (<ref-law>) schuldig und verurteilte sie zu einem Monat Gefängnis bedingt (bei einer Probezeit von zwei Jahren). Auf Berufung der Verurteilten hin trat das Obergericht (II. Strafkammer) des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. August 2001 auf die Anklage der Tätlichkeiten (wegen Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung) nicht ein. Der Schuldspruch des Entziehens eines Unmündigen (<ref-law>) wurde vom Obergericht hingegen bestätigt, und die Strafe wurde auf 27 Tage Gefängnis bedingt festgelegt (bei einer Probezeit von zwei Jahren).
B. X._ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben.
B. X._ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben.
C. Der private Beschwerdegegner (Geschädigter bzw. Strafantragsteller) sowie die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zürich haben mit Eingaben vom 28. November 2001 bzw. 5. und 11. Februar 2002 auf eine Vernehmlassung je ausdrücklich verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auszugehen ist von folgendem (von der Vorinstanz gemäss Art. 277bis BStP verbindlich festgestellten) Sachverhalt:
1.1 Die Beschwerdeführerin ist in Nordzypern aufgewachsen. Als Jugendliche zog sie nach London, wo sie im Jahre 1980 den privaten Beschwerdegegner kennenlernte, den sie am 1. September 1981 heiratete. Anschliessend nahmen die Eheleute in der Schweiz Wohnsitz. Da das Paar kinderlos blieb, entschloss es sich, ein neugeborenes Kind des Bruders und der Schwägerin der Beschwerdeführerin zu adoptieren. Nachdem die in der Türkischen Republik Nordzypern wohnhafte Schwägerin schwanger geworden war, täuschte die in der Schweiz lebende Beschwerdeführerin (mit einem angepolsterten Bauch) eine Schwangerschaft vor und erklärte, sie fahre nach Zypern, um dort zu gebären. Die Schwägerin gebar dort am 2. März 1988 ihren Sohn A._. Am 9. März 1988 unterzeichneten die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann beim Bezirksgericht Girne (Nordzypern) eine Adoptionsurkunde. Gleichzeitig erklärten B._ (die Schwägerin der Beschwerdeführerin) und C._ (der Bruder der Beschwerdeführerin), dass A._ ihr von ihnen biologisch erzeugter Sohn sei und dass sie mit der Adoption ihres Sohnes durch die Beschwerdeführerin und deren Ehemann ausdrücklich einverstanden seien. Anschliessend reisten die Beschwerdeführerin und der private Beschwerdegegner mit dem Kind, das sie "D._" nannten, in die Schweiz ein. Die beabsichtigte Adoption konnte jedoch in der Folge nicht vollzogen werden.
1.2 Nach dem Scheitern der Adoptionsbemühungen gerieten die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann in den Besitz von gefälschten Geburtsurkunden, denen wahrheitswidrig zu entnehmen war, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um die biologische Mutter des Kindes D._ handle. Gestützt darauf liessen sie das Kind in den schweizerischen amtlichen Registern als ihren ehelichen Sohn eintragen. Dieser wuchs bei seinen "Registereltern" in der Schweiz auf und wurde hier eingeschult. Nachdem zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann Beziehungsprobleme aufgetreten waren, hielt sie sich ungefähr ab 1994 überwiegend in Ankara und in Nordzypern auf, wogegen der private Beschwerdegegner zusammen mit D._ in Niederglatt lebte. Am 5. Januar 1998 reichte der Ehemann beim Bezirksgericht Dielsdorf Klage auf Ehescheidung gegen die Beschwerdeführerin ein.
1.3 An Ostern 1998 fuhr die Beschwerdeführerin mit D._ nach Nordzypern. Am 4. Juni 1998 erliess das Familiengericht von Girne eine Verfügung, wonach der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann (unter Androhung von Sanktionsfolgen) verboten werde, D._ aus der Türkischen Republik Nordzypern wegzubringen. Gleichzeitig wurde die Rückführung des Kindes zu seinen biologischen Eltern angeordnet. Entgegen dieser richterlichen Verfügung verbrachte die Beschwerdeführerin das Kind heimlich über die Grenze in den griechischen Teil Zyperns, von wo aus beide wieder in die Schweiz gelangten.
1.4 Anlässlich der Hauptverhandlung im hängigen Scheidungsprozess vom 3. September 1998 wurde eine Regelung der vorsorglichen Massnahmen getroffen und D._ unter die Obhut des privaten Beschwerdegegners gestellt. Gleichzeitig räumte der Massnahmenrichter der Beschwerdeführerin ein Besuchsrecht ein, welches die Parteien von Fall zu Fall selbst regeln konnten. Für den Streitfall wurde angeordnet, dass die Beschwerdeführerin das Kind jeweils am ersten Wochenende jedes Monats, für drei Wochen während den Sommerschulferien sowie (in den geraden Kalenderjahren) an Ostern und Weihnachten bzw. (in den ungeraden Kalenderjahren) an Pfingsten und Neujahr zu sich oder mit sich auf Besuch nehmen durfte.
1.5 Am 4. Juli 1999 reiste die Beschwerdeführerin erneut mit D._ nach Nordzypern, wo er seither lebt. Am 10. August 1999 verfügte der Einzelrichter (im summarischen Verfahren) des Bezirksgerichtes Dielsdorf (auf entsprechendes Begehren des privaten Beschwerdegegners hin), dass die Beschwerdeführerin D._ unverzüglich zurückzubringen habe. Mit Schreiben vom 24. August 1999 sprach sich D._s biologischer Vater gegen eine Rückführung des Kindes in die Schweiz aus. Gemäss seiner Sachdarstellung habe er der Beschwerdeführerin im Jahre 1988 lediglich gestattet, dass sie seinen Sohn in die Schweiz mitnehmen könne, um ihm zu ermöglichen, bei ihr in der Schweiz zu wohnen und seine schulische Ausbildung dort unter günstigeren Bedingungen zu absolvieren.
1.6 Mit - zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils noch nicht rechtskräftigem - Urteil des Bezirksgerichtes (I. Abteilung) Dielsdorf vom 20. Oktober 1999 wurde die Ehe zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Gatten geschieden und D._ unter die elterliche Gewalt des privaten Beschwerdegegners ge-stellt. Das Gericht hielt in seinen Erwägungen fest, es sei zwar nicht ausgeschlossen, dass D._ nicht das leibliche Kind der Parteien (und der Zivilstandsregistereintrag demgemäss unzutreffend) sein könnte. Im Hinblick auf das Kindeswohl habe eine Registerberichtigung jedoch nicht von Amtes wegen zu erfolgen. Vielmehr stehe es den Betroffenen frei, das gesetzlich vorgesehene Anfechtungsverfahren einzuleiten. Mangels einer Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung bzw. der Anerkennung des Kindesverhältnisses habe sich der Richter an die verurkundeten Gegebenheiten zu halten.
1.7 Nach Abweisung eines Rekurses gegen die Rückführungsverfügung des Befehlsrichters vom 10. August 1999 wurde der Beschwerdeführerin (unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung, <ref-law>) befohlen, D._ unverzüglich an den privaten Beschwerdegegner zu übergeben.
1.7 Nach Abweisung eines Rekurses gegen die Rückführungsverfügung des Befehlsrichters vom 10. August 1999 wurde der Beschwerdeführerin (unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung, <ref-law>) befohlen, D._ unverzüglich an den privaten Beschwerdegegner zu übergeben.
2. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin wegen Entziehens eines Unmündigen (<ref-law>) schuldig gesprochen, da sie das Kind D._ am 4. Juli 1999 (ca. 09.15 Uhr) zur Ausübung des Besuchsrechtes abgeholt habe, anschliessend in den türkischen Teil Zyperns ausgereist sei und sich seither weigere, das Kind wieder in die Schweiz zu bringen und dem Erziehungsberechtigten zu übergeben.
2.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin und der private Beschwerdegegner nicht die leiblichen Eltern (oder Adoptiveltern) des Kindes seien. Darüber müsse jedoch nicht abschliessend entschieden werden, da auch der blosse "Registervater" Träger der elterlichen Gewalt im Sinne von <ref-law> sein könne.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Registereintrag sei "nachgewiesenermassen unrichtig, ja von ihr" und dem privaten Beschwerdegegner "mittels gefälschter Geburtsurkunde erschlichen worden". Sowohl die I. Zivilkammer (welche mit dem Scheidungsverfahren befasst war) als auch die II. Strafkammer des Obergerichtes gingen davon aus, dass der Registereintrag falsch und das Kind D._ weder der Sohn der Beschwerdeführerin noch des privaten Beschwerdegegners sei. Zwar werde im angefochtenen Urteil erwogen, das bestehende faktische Kindesverhältnis bzw. die Registerelternschaft könne nur (auf entsprechende Anfechtungsklage hin) durch richterliche Anordnung der Registerberichtigung beseitigt werden. Da "aufgrund der Parteiaussagen und der Urkunden" jedoch fest stehe, dass der Registereintrag falsch sei, werde im angefochtenen Strafurteil "klar Bundesrecht verletzt". Ausserdem erscheine der Strafantrag des geschiedenen Ehemannes "in höchstem Grade als rechtsmissbräuchlich".
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Registereintrag sei "nachgewiesenermassen unrichtig, ja von ihr" und dem privaten Beschwerdegegner "mittels gefälschter Geburtsurkunde erschlichen worden". Sowohl die I. Zivilkammer (welche mit dem Scheidungsverfahren befasst war) als auch die II. Strafkammer des Obergerichtes gingen davon aus, dass der Registereintrag falsch und das Kind D._ weder der Sohn der Beschwerdeführerin noch des privaten Beschwerdegegners sei. Zwar werde im angefochtenen Urteil erwogen, das bestehende faktische Kindesverhältnis bzw. die Registerelternschaft könne nur (auf entsprechende Anfechtungsklage hin) durch richterliche Anordnung der Registerberichtigung beseitigt werden. Da "aufgrund der Parteiaussagen und der Urkunden" jedoch fest stehe, dass der Registereintrag falsch sei, werde im angefochtenen Strafurteil "klar Bundesrecht verletzt". Ausserdem erscheine der Strafantrag des geschiedenen Ehemannes "in höchstem Grade als rechtsmissbräuchlich".
3. Gemäss <ref-law> wird (auf Antrag) mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt (bzw. Sorge) entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben.
3.1 <ref-law> stellt ein Vergehen gegen die Familie (Sechster Titel StGB) unter Strafe. Geschütztes Rechtsgut ist primär die Ausübung der Rechte und Pflichten durch den betroffenen Inhaber der elterlichen Gewalt bzw. Sorge (<ref-ruling> E. 2a S. 15; <ref-ruling> E. 2a S. 63; <ref-ruling> S. 24; <ref-ruling> E. 2 S. 37, je mit Hinweisen; Botschaft über die Änderung des StGB vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009 ff., S. 1060; vgl. Susanne Hüppi, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss <ref-law> mit Schwergewicht auf den Kindesentführungen durch einen Elternteil, Diss. ZH 1988, S. 22 ff., 42; Martin Schubarth, in: Guido Jenny/Martin Schubarth/Peter Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 4: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Bern 1997, Art. 220 N. 8 f.; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 27 Rz. 3). Von der Kindesentziehung ist allerdings nicht nur der Erziehungsberechtigte betroffen, sondern auch das Kind, wie gerade der hier zu beurteilende Fall deutlich zeigt. Mittelbar dient <ref-law> daher auch dem Schutz des Familienfriedens bzw. des Kindeswohls (<ref-ruling> E. a S. 2; vgl. Hüppi, a.a.O., S. 30; Schubarth, a.a.O., N. 8).
3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann sich auch ein Elternteil der Entziehung eines Unmündigen strafbar machen, der seinem Ehepartner das Kind vorenthält. Dies gilt namentlich für den Fall, dass ein Elternteil, dem im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren ein Besuchsrecht zugesprochen wurde, dieses Besuchsrecht überschreitet bzw. sich weigert, das Kind dem Inhaber der elterlichen Obhut zurückzubringen (<ref-ruling> E. 1c S. 37; <ref-ruling> S. 24; <ref-ruling> E. 2 S. 37 f., je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 2b S. 16; <ref-ruling> E. 2a S. 63). Gemäss <ref-ruling> f. dürfte selbst ein Ehegatte, der im "ungeschmälerten Besitz der elterlichen Gewalt" steht (also vor einem Zuteilungsentscheid des Massnahmenrichters), nicht eigenmächtig über das Kind verfügen und dieses dem Ehepartner entziehen. Da beide Elternteile das Recht haben, an der Betreuung und Erziehung mitzuwirken, dürfe der andere Ehegatte die elterliche Gewalt nicht für sich alleine beanspruchen.
3.3 Gemäss den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP) handelt es sich bei der Beschwerdeführerin und dem privaten Beschwerdegegner weder um die leiblichen noch um Adoptiveltern des Kindes D._.
Solange sie unmündig sind, stehen Kinder unter elterlicher Sorge (<ref-law>). Während der Ehe üben die Eltern das Sorgerecht gemeinsam aus. Wird der gemeinsame Haushalt aufgehoben oder die Ehe getrennt, so kann das Gericht die elterliche Sorge einem Ehegatten allein zuteilen (Art. 297 Abs. 1-2 ZGB). Grundsätzlich bestimmt sich der Inhaber der elterlichen Gewalt (bzw. Sorge) im Sinne von <ref-law> (i.V.m. Art. 296 f. ZGB) nach den Regeln des Zivilrechts (<ref-ruling> E. b S. 3; vgl. Hüppi, a.a.O., S. 6; Jörg Rehberg, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 21; Schubarth, a.a.O., Art. 220 N. 20; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 220 N. 1). Das Kindesverhältnis entsteht nach den Bestimmungen von Art. 252-269c ZGB zur Mutter durch Geburt oder Adoption, zum Vater durch die Ehe mit der Mutter oder durch besonderen Rechtsakt (Adoptionsverfügung, Kindesanerkennung, Vaterschaftsurteil; vgl. dazu Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. Aufl., Bern 1999, Rz. 2.06, 3.02 ff.).
Im vorliegenden Fall ist kein solches gesetzliches Kindesverhältnis zwischen dem Kind und der Beschwerdeführerin bzw. dem privaten Beschwerdegegner ersichtlich. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sei daher der objektive Tatbestand von <ref-law> nicht anwendbar. Das Fehlen eines gesetzlichen Kindesverhältnisses schliesst indessen die Ausübung elterlicher Gewalt/Sorge (bzw. die Ausübung einer familienrechtlich geschützten Erziehungsbefugnis) im Rahmen einer faktischen Elternschaft nicht zum Vornherein aus. Laut bundesrätlicher Botschaft könne <ref-law> namentlich auf Fälle anwendbar sein, "in denen die unmündige Person von einem Heim oder einem anderen Pflegeort weggeholt oder ferngehalten wird" (BBl 1985 II 1060; vgl. auch GVP AR 1990, Nr. 3167, S. 91; Hüppi, a.a.O., S. 6, 36 ff., 126 ff.; Schubarth, a.a.O, Art. 220 N. 29 in fine; Trechsel, a.a.O., Art. 220 N. 1). Auch das Familienrecht anerkennt (in gewissen Grenzen) die vertretungsweise ausgeübte bzw. die faktische "elterliche Gewalt" (z.B. von Pflegeeltern [<ref-law>], des Stiefelternteils [<ref-law>] oder von anderen Betreuern, zu denen kein gesetzliches Kindesverhältnis im Sinne von Art. 252-269c ZGB besteht). Faktische Familienverhältnisse können unter gewissen Umständen auch kindesrechtliche Befugnisse und Pflichten nach sich ziehen (vgl. Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, a.a.O., Rz. 10.04, 25.11 ff., 27.43). Unter welchen konkreten Umständen auch faktische Familien durch <ref-law> strafrechtlich geschützt werden, ist hier jedoch nicht abschliessend zu beurteilen. Entscheidend erscheint im vorliegenden Fall nämlich, dass der Massnahmenrichter im Scheidungsverfahren die elterliche Obhut des Kindes am 3. September 1998 dem privaten Beschwerdegegner zugewiesen hat.
3.4 Für die Frage, ob das hier zu beurteilende faktische Kindesverhältnis unter strafrechtlichem Schutz steht, erscheinen folgende Gesichtspunkte von massgeblicher Bedeutung:
Zunächst war das (angebliche leibliche) Kindesverhältnis zur Beschwerdeführerin und zum privaten Beschwerdegegner seit vierzehn Jahren in den Zivilstandsregistern (Familienregister) eingetragen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz blieb der Eintrag bis heute unangefochten. Die öffentlichen Register bringen den vollen Beweis der durch sie bezeugten Tatsachen, bis die allfällige Unrichtigkeit der Eintragung nachgewiesen ist (<ref-law>, sog. "öffentlicher Glaube" bzw. Publizitätswirkung der Register; vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 12 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 2 f.; 74 II 206, je mit Hinweisen; s. auch Andreas Bucher, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, Rz. 287; Cyril Hegnauer, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1984, Art. 252 N. 59, Art. 255 N. 55). "Registereltern" können grundsätzlich (ungeachtet ihrer tatsächlichen Elternschaft) die Rechte und Pflichten aus dem Kindesverhältnis geltend machen, wozu (im Rahmen der elterlichen Sorge) auch die Erziehungsbefugnis gehört. Das entsprechende faktische Kindesverhältnis und dessen Wirkungen können nur dadurch beseitigt werden, dass ein schweizerischer Richter (auf entsprechende Berichtigungsklage hin) die Nichtelternschaft der fälschlich registrierten Person feststellt und die entsprechende Registerberichtigung verfügt (vgl. Hegnauer, Kommentar ZGB, a.a.O., Art. 252 N. 71 f., 88; Art. 255 N. 55, 64 ff.; s. auch BGE 41 II 425).
Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sowohl im vorsorglichen Massnahmenentscheid vom 3. September 1998 als auch im Scheidungsurteil vom 20. Oktober 1999 die elterliche Obhut des Kindes dem privaten Beschwerdegegner zugewiesen wurde, und zwar ausdrücklich im Wissen darum, dass es sich womöglich um eine blosse "Registervaterschaft" handeln könnte.
3.5 Nicht zu folgen ist der Argumentation der Beschwerdeführerin, bei lediglich faktischen Familienverhältnissen bzw. bei "Registereltern" sei der objektive Tatbestand von <ref-law> zum Vornherein ausgeschlossen.
Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführerin, der private Beschwerdegegner und das Kind D._ (nach den Feststellungen der Vorinstanz) zunächst während etwa sechs Jahren zu dritt als Familie zusammengelebt. Unbestrittenermassen waren die Beschwerdeführerin und ihr damaliger Ehemann zumindest faktisch und aus sozialer Sicht die Eltern des Kindes. Der private Beschwerdegegner hat das Kind während mehr als elf Jahren betreut. Dabei war er ca. fünf Jahre lang auf sich alleine gestellt, nachdem die Beschwerdeführerin den gemeinsamen Haushalt ungefähr 1994 verlassen hatte und sich danach überwiegend in Ankara und Nordzypern aufhielt. Selbst wenn der Eintrag der (biologischen) Elternschaft im Zivilstandsregister (nach dem Scheitern der Adoptionsbemühungen) auf einer gefälschten Geburtsurkunde beruhte, stehen die betroffenen Rechtsgüter grundsätzlich unter dem Schutz von <ref-law>.
Auch bei blossen "Registereltern", die zwar weder die biologischen noch die Adoptiveltern des betroffenen Kindes sind, die aber mit dem Kind über längere Zeit als Familie zusammenleben, kann grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an der Bewahrung des Familienfriedens bzw. am Schutz der Befugnisse des faktisch Erziehungsberechtigten bestehen. In diesem Zusammenhang ist auch dem grundrechtlichen Gesamtkontext Rechnung zu tragen. Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung (<ref-law>). <ref-law> gewährleistet das Recht auf Familie. Auch Art. 8 EMRK schützt das Familienleben vor staatlichen (bzw. staatlich geduldeten) Eingriffen. Unter den Schutz von Art. 8 EMRK fallen grundsätzlich nicht nur leibliche Eltern-/Kindverhältnisse oder Adoptiv-Kindesverhältnisse, sondern (in gewissen Grenzen) auch faktisch-soziale Lebensgemeinschaften. Von zentraler Bedeutung ist in dem Zusammenhang das Kindeswohl (vgl. Jochen A. Frowein/Wolfgang Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, Art. 8 N. 15, 22 ff.). Das UNO-Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107) schützt das Kind ausdrücklich vor rechtswidrigen Eingriffen in seine Familienbeziehungen bzw. vor rechtswidriger Trennung von seinen Eltern bzw. einem Elternteil (vgl. Art. 8 und Art. 9 UNO-Kinderrechtekonvention, s. auch Art. 14 Abs. 2, Art. 16 und Art. 18 Abs. 1).
3.6 Nach dem Gesagten steht die Auffassung der Vorinstanz, der private Beschwerdegegner sei Träger der elterlichen Gewalt im Sinne von <ref-law> gewesen, im Einklang mit dem Bundesrecht. Da die Beschwerdeführerin am 4. Juli 1999 lediglich ein (vom Massnahmenrichter eingeräumtes) Besuchsrecht ausübte und das Kind seither nicht an den Erziehungsberechtigten zurück brachte, ist der objektive Tatbestand von <ref-law> erfüllt. Sie ist strafrechtlich gleich zu behandeln wie ein leiblicher Elternteil, der sein Besuchsrecht im Rahmen angeordneter vorsorglicher Massnahmen überschreitet bzw. die Rückgabe des Kindes verweigert (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 16; <ref-ruling> E. 1c S. 37; <ref-ruling> S. 24).
3.6 Nach dem Gesagten steht die Auffassung der Vorinstanz, der private Beschwerdegegner sei Träger der elterlichen Gewalt im Sinne von <ref-law> gewesen, im Einklang mit dem Bundesrecht. Da die Beschwerdeführerin am 4. Juli 1999 lediglich ein (vom Massnahmenrichter eingeräumtes) Besuchsrecht ausübte und das Kind seither nicht an den Erziehungsberechtigten zurück brachte, ist der objektive Tatbestand von <ref-law> erfüllt. Sie ist strafrechtlich gleich zu behandeln wie ein leiblicher Elternteil, der sein Besuchsrecht im Rahmen angeordneter vorsorglicher Massnahmen überschreitet bzw. die Rückgabe des Kindes verweigert (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 16; <ref-ruling> E. 1c S. 37; <ref-ruling> S. 24).
4. Ein Strafantrag des Erziehungsberechtigten liegt ebenfalls vor. Nach der Praxis des Bundesgerichtes kommt einem Elternteil, dem (im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren) die Obhut über das Kind zugeteilt wurde, auch gegenüber dem anderen Elternteil das Strafantragsrecht zu (BGE <ref-ruling> S. 24 f.). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin erscheint der Strafantrag des privaten Beschwerdegegners nicht als rechtsmissbräuchlich erhoben.
Ein rechtsmissbräuchlicher Strafantrag ist gerade bei Kindesentziehung nur mit Zurückhaltung anzunehmen (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 95). Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn die Strafverfolgung wegen eines Verhaltens verlangt wird, das der Antragssteller durch rechtswidrige Provokation ausgelöst hat. Ein solcher Fall ist nach der Praxis des Bundesgerichtes gegeben, wenn der strafantragstellende Elternteil die Ausübung des Besuchsrechtes durch den anderen Elternteil zunächst ständig schikanös behindert hat und dann wegen geringfügiger Überschreitung des Besuchsrechtes eine Bestrafung beantragt (<ref-ruling> E. 2-4 S. 231 ff., E. 4 S. 234; <ref-ruling> E. 3 S. 94-96). Im vorliegenden Fall hat der Registervater während elf Jahren die Elternfunktion ausgeübt und faktisch gelebt. Folgerichtig hat ihm der Massnahmenrichter mit Verfügung vom 3. September 1998 die elterliche Obhut über das Kind anvertraut. Der private Beschwerdegegner hatte im Zeitpunkt des inkriminierten Sachverhaltes somit ein schutzwürdiges Interesse an der Respektierung seiner Betreuungsrechte. Dass er das Besuchsrecht der Beschwerdeführerin behindert hätte, wird nicht behauptet und geht auch nicht aus den Akten hervor. Was den unzutreffenden Registereintrag betrifft, kann sich die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben nicht auf Rechtsmissbrauch berufen, nachdem sie (nach eigener Darlegung) an der Erschleichung des Registereintrages selbst massgeblich beteiligt war.
Ein rechtsmissbräuchlicher Strafantrag ist gerade bei Kindesentziehung nur mit Zurückhaltung anzunehmen (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 95). Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn die Strafverfolgung wegen eines Verhaltens verlangt wird, das der Antragssteller durch rechtswidrige Provokation ausgelöst hat. Ein solcher Fall ist nach der Praxis des Bundesgerichtes gegeben, wenn der strafantragstellende Elternteil die Ausübung des Besuchsrechtes durch den anderen Elternteil zunächst ständig schikanös behindert hat und dann wegen geringfügiger Überschreitung des Besuchsrechtes eine Bestrafung beantragt (<ref-ruling> E. 2-4 S. 231 ff., E. 4 S. 234; <ref-ruling> E. 3 S. 94-96). Im vorliegenden Fall hat der Registervater während elf Jahren die Elternfunktion ausgeübt und faktisch gelebt. Folgerichtig hat ihm der Massnahmenrichter mit Verfügung vom 3. September 1998 die elterliche Obhut über das Kind anvertraut. Der private Beschwerdegegner hatte im Zeitpunkt des inkriminierten Sachverhaltes somit ein schutzwürdiges Interesse an der Respektierung seiner Betreuungsrechte. Dass er das Besuchsrecht der Beschwerdeführerin behindert hätte, wird nicht behauptet und geht auch nicht aus den Akten hervor. Was den unzutreffenden Registereintrag betrifft, kann sich die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben nicht auf Rechtsmissbrauch berufen, nachdem sie (nach eigener Darlegung) an der Erschleichung des Registereintrages selbst massgeblich beteiligt war.
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.--- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.--- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht, II. Strafkammer, des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juli 2002
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['dd9a1417-464a-4d1c-b87e-94d4d878b27e', '63fea5c6-626b-4d4e-a83b-8ecd0bc0a7d5', '9ba58268-8b4f-4b57-aa42-0c27870f7092', 'e7148069-ff12-41de-8fe4-c938721f8a2b', '7428d62f-ed77-4adb-a503-75e057c6cc95', 'bc4d3ad3-af19-4a55-82f8-28167167e6e8', '9ba58268-8b4f-4b57-aa42-0c27870f7092', 'e7148069-ff12-41de-8fe4-c938721f8a2b', 'dd9a1417-464a-4d1c-b87e-94d4d878b27e', '63fea5c6-626b-4d4e-a83b-8ecd0bc0a7d5', '8be0f714-9310-4801-a17b-0bd866c13e68', '7428d62f-ed77-4adb-a503-75e057c6cc95', '00e4ee8f-ddf7-4764-a26b-20613b14b736', 'f0a15c7e-ed36-41ba-a92e-56c0a768dfd5', 'dd9a1417-464a-4d1c-b87e-94d4d878b27e', 'bc4d3ad3-af19-4a55-82f8-28167167e6e8', '9ba58268-8b4f-4b57-aa42-0c27870f7092', '9ba58268-8b4f-4b57-aa42-0c27870f7092', '8bc0e7e0-2ab0-4d64-b2dd-820b35d37130', 'f8ecd32e-dc3a-4a44-90b6-4423e090616e', '8bc0e7e0-2ab0-4d64-b2dd-820b35d37130'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0c55dca9-696e-4c9c-96cd-15165360152d | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1965 geborene D._ meldete sich im Februar 2005 bei der Invalidenversicherung an und beantragte u.a. eine Rente. Nach Abklärung der gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 4. November 2005 den Anspruch der Gesuchstellerin auf eine Invalidenrente, was sie mit Einspracheentscheid vom 23. Januar 2006 bestätigte.
A. Die 1965 geborene D._ meldete sich im Februar 2005 bei der Invalidenversicherung an und beantragte u.a. eine Rente. Nach Abklärung der gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 4. November 2005 den Anspruch der Gesuchstellerin auf eine Invalidenrente, was sie mit Einspracheentscheid vom 23. Januar 2006 bestätigte.
B. Die Beschwerde der D._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. August 2007 ab.
B. Die Beschwerde der D._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. August 2007 ab.
C. D._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 23. August 2007 sei aufzuheben und es sei ihr rückwirkend ab Januar 2005 eine angemessene Invalidenrente zuzusprechen oder es sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit diese nach ergänzenden Abklärungen über den Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen neu entscheide.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2. Das kantonale Gericht hat durch Einkommensvergleich (<ref-law> sowie <ref-ruling> E. 1 S. 30 in Verbindung mit <ref-ruling>) einen Invaliditätsgrad von 34 % ermittelt, was keinen Anspruch auf eine Rente ergibt (<ref-law>). Das Invalideneinkommen hat es auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2004 des Bundesamtes für Statistik (LSE 04) bestimmt (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 und <ref-ruling>). Dabei ist die Vorinstanz von einer Arbeitsfähigkeit von mindestens 75 % in einer leichten, behinderungsangepassten Tätigkeit entsprechend dem Gutachten des Spitals X._ vom 28. April 2005 mit Bericht vom 17. März 2005 zur Evaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsfähigkeit ausgegangen.
2. Das kantonale Gericht hat durch Einkommensvergleich (<ref-law> sowie <ref-ruling> E. 1 S. 30 in Verbindung mit <ref-ruling>) einen Invaliditätsgrad von 34 % ermittelt, was keinen Anspruch auf eine Rente ergibt (<ref-law>). Das Invalideneinkommen hat es auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2004 des Bundesamtes für Statistik (LSE 04) bestimmt (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 und <ref-ruling>). Dabei ist die Vorinstanz von einer Arbeitsfähigkeit von mindestens 75 % in einer leichten, behinderungsangepassten Tätigkeit entsprechend dem Gutachten des Spitals X._ vom 28. April 2005 mit Bericht vom 17. März 2005 zur Evaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsfähigkeit ausgegangen.
3. In der Beschwerde wird eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes gerügt. Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht seien ungenügend abgeklärt. Weder sei die psychiatrische Diagnose gesichert noch die Dauerhaftigkeit der psychischen Beeinträchtigungen fachärztlich beurteilt.
3.1 Nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> prüft die IV-Stelle die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Gemäss <ref-law> stellt das kantonale Versicherungsgericht unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen Tatsachen fest [Untersuchungsgrundsatz: <ref-ruling> E. 2 S. 195]; es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei. Welche konkreten Abklärungsmassnahmen in gesundheitlicher und beruflich-erwerblicher Hinsicht für eine rechtsgenügliche Sachverhaltsermittlung geboten sind, lässt sich angesichts der Besonderheiten jedes einzelnen Falles nicht allgemein sagen (Urteil I 281/06 vom 24. Juli 2006 E. 3.2.1). Gelangt die Verwaltung oder das Sozialversicherungsgericht zur Überzeugung, die Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder eine behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von Bedeutung, kann es auf die Erhebung weiterer Beweise verzichten. In dieser antizipierten Beweiswürdigung kann keine Gehörsverletzung und auch kein Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz erblickt werden (<ref-ruling> E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162; Urteile I 46/07 vom 29. Oktober 2007 E. 3.3, I 801/06 vom 5. Oktober 2007 E. 6.2.1 und I 106/07 vom 24. Juli 2007 E. 4.1).
Ob die Akten die abschliessende Prüfung der streitigen Fragen erlauben, beurteilt sich aufgrund des vorinstanzlich festgestellten, soweit offensichtlich unrichtig oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhend entsprechend berichtigten Sachverhalts. Die Nichtbeachtung des Untersuchungsgrundsatzes durch die IV-Stelle oder das kantonale Versicherungsgericht stellt eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von <ref-law> dar (Urteil 9C_188/2007 vom 25. Juni 2007 E. 1).
3.2 Nach Auffassung des kantonalen Gerichts ist der rechtserhebliche Sachverhalt hinreichend abgeklärt und erlauben die Akten die zuverlässige Beurteilung der Frage, ob die Arbeitsfähigkeit von 75 % aus rheumatologischer Sicht zusätzlich psychisch bedingt eingeschränkt ist. Die Vorinstanz hat erwogen, der seit März 2005 behandelnde Arzt Dr. med. A._, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, habe in seinem Bericht vom 29. August 2005 als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine Anpassungsstörung mit vorwiegender Beeinträchtigung anderer Gefühle (Sorge, Ängste) nach ICD-10 F43.23 genannt. Eine Anpassungsstörung dauere in der Regel nicht lange Zeit (nicht mehr als sechs Monate) an, weshalb es sich dabei grundsätzlich nicht um eine schwere invalidisierende Störung handle. Dies treffe auch hier zu, sei doch seit der Diagnosestellung im März 2005 bis zum Zeitpunkt des Berichts vom 29. August 2005 noch kein halbes Jahr vergangen. Auch in den späteren Berichten des Dr. med. A._ fänden sich keine Anhaltspunkte für ein Andauern der Störung. Diese weise auch nicht ausnahmsweise eine besondere Schwere auf, welche bei objektiver Betrachtung die erwerbliche Verwertung der aus rheumatologischer Sicht noch bestehenden Arbeitsfähigkeit als unzumutbar erscheinen liesse. Es bestehe daher keine Veranlassung für eine ergänzende psychiatrische Untersuchung. Was die im Gutachten des Spitals X._ vom 28. April 2005 erwähnte Verdachtsdiagnose einer somatoformen Schmerzstörung (recte: Schmerzverarbeitungsstörung) betreffe, sei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354) zu vermuten, dass eine solche oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung zu überwinden wäre.
3.3 Die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen, insbesondere zur Schwere der Anpassungsstörung, sind als solche nicht offensichtlich unrichtig. Damit ist aber nicht gleichzeitig auch gesagt, der rechtserhebliche Sachverhalt sei vollständig festgestellt:
3.3.1 Bei Störungen aus dem psychosomatischen Formenkreis ist in der Regel eine psychiatrische Expertise einzuholen (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 353). Für ein solches Vorgehen spricht vorliegend bereits der Umstand, dass im rheumatologischen Gutachten vom 28. April 2005, welchem die Vorinstanz - zu Recht - vollen Beweiswert zuerkannt hat, ausdrücklich festgehalten wurde, dass bei der Verdachtsdiagnose einer Schmerzverarbeitungsstörung eine psychiatrische Begutachtung sinnvoll sei; eine zusätzliche Verstärkung der durch den organischen Befund erklärbaren Symptomatik durch psychische/psychiatrische Pathologien könne nicht beurteilt werden, dazu bedürfe es einer fachspezifischen Begutachtung. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass schon im Bericht vom 21. Oktober 2004 über die ärztliche, physiotherapeutische, ergotherapeutische und psychologische Abklärung im Rahmen der Rheumatologischen Interdisziplinären Schmerz-Sprechstunde im Spital X._ neben einem beidseitigen chronischen zervikospondylogenen sowie einem linksbetonten lumbospondylogenen Schmerzsyndrom die volle Diagnose einer Schmerzverarbeitungsstörung gestellt worden war.
3.3.2 Im Weitern spielt die auf die medizinische Empirie gestützte Vermutung, dass eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder ein sonstiger vergleichbarer pathogenetisch (ätiologisch) unklarer syndromaler Zustand mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar ist (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff. in fine), erst, wenn die psychiatrisch relevanten Verhältnisse im Wesentlichen geklärt sind. Dies trifft bei der gegebenen Aktenlage nicht zu. Der auf die erwähnte Vermutung gestützte rechtliche Schluss des kantonalen Gerichts, die Schmerzverarbeitungsstörung habe nicht invalidisierenden Charakter (Urteil 9C_255/2007 vom 9. August 2007 E. 3.2), wird einzig durch die Annahme getragen, die Anpassungsstörung stelle keine schwere, die Arbeitsfähigkeit von 75 % aus rheumatologischer Sicht zusätzlich einschränkende Störung dar. Indessen sind auch die Gegebenheiten im Zusammenhang mit der Anpassungsstörung hinsichtlich Schweregrad/ Dauer ungeklärt, und es ist diagnostisch völlig offen, ob dieses oder ein anderes vergleichbares psychisches Leiden vorliegt. Wie dargelegt, war schon anlässlich der Abklärung im Rahmen der Rheumatologischen Interdisziplinären Schmerz-Sprechstunde im Spital X._ im Oktober 2004 eine Schmerzverabeitungsstörung in Zusammenhang mit Anpassungsproblemen bei Veränderungen der Lebensumstände diagnostiziert worden. Sodann kann weder aus dem Arztzeugnis vom 10. November 2005 noch dem Arztbericht vom 1. Dezember 2005 des Dr. med. A._ zuhanden der «Zürich» herausgelesen werden, dass die Störung spätestens damals abgeklungen war oder zumindest keine Auswirkungen (mehr) auf die Arbeitsfähigkeit hatte. Der behandelnde Psychiater und Psychotherapeut äusserte sich jedenfalls nicht in diesem Sinne. Gegenteils hielt er im Arztzeugnis vom 10. November 2005 fest, trotz der Behandlung sei der psychische Zustand beeinträchtigt durch die Schmerzen. Im Arztbericht vom 1. Dezember 2005 hielt er fest, die Schmerzen im Nackenbereich und im ganzen Körper hätten sich seit dem Bericht vom 29. August 2005 an die IV-Stelle verschlechtert.
3.4 Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts ist der rechtserhebliche Sachverhalt somit in psychiatrischer Hinsicht nicht vollständig abgeklärt. Im Sinne des Vorstehenden wird die IV-Stelle ein psychiatrisches Gutachten einzuholen haben. Dieses hat sich zur Frage zu äussern, ob der Beschwerdeführerin willensmässig zumutbar ist, trotz der Schmerzen im Rahmen der aus rheumatologischer Sicht bestehenden Arbeitsfähigkeit von 75 % erwerbstätig zu sein. Dabei wird der psychiatrische Experte die Rechtsprechung zum invalidisierenden Charakter anhaltender somatoformer Schmerzstörungen und damit vergleichbarer Störungen (<ref-ruling>, 131 V 49, 130 V 352 und 396) sowie zur Bedeutung psychosozialer und soziokultureller Faktoren im Kontext psychischer Leiden (<ref-ruling> und Urteil I 514/06 vom 25. Mai 2007 E. 2.2.2.2) zu berücksichtigen haben. Danach wird die IV-Stelle über den Anspruch eine Rente oder gegebenenfalls andere Leistungen der Invalidenversicherung, insbesondere Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art, neu verfügen.
3.4 Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts ist der rechtserhebliche Sachverhalt somit in psychiatrischer Hinsicht nicht vollständig abgeklärt. Im Sinne des Vorstehenden wird die IV-Stelle ein psychiatrisches Gutachten einzuholen haben. Dieses hat sich zur Frage zu äussern, ob der Beschwerdeführerin willensmässig zumutbar ist, trotz der Schmerzen im Rahmen der aus rheumatologischer Sicht bestehenden Arbeitsfähigkeit von 75 % erwerbstätig zu sein. Dabei wird der psychiatrische Experte die Rechtsprechung zum invalidisierenden Charakter anhaltender somatoformer Schmerzstörungen und damit vergleichbarer Störungen (<ref-ruling>, 131 V 49, 130 V 352 und 396) sowie zur Bedeutung psychosozialer und soziokultureller Faktoren im Kontext psychischer Leiden (<ref-ruling> und Urteil I 514/06 vom 25. Mai 2007 E. 2.2.2.2) zu berücksichtigen haben. Danach wird die IV-Stelle über den Anspruch eine Rente oder gegebenenfalls andere Leistungen der Invalidenversicherung, insbesondere Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art, neu verfügen.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die IV-Stelle die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und der Beschwerdeführerin eine Parteieintschädigung zu bezahlen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. August 2007 und der Einspracheentscheid vom 23. Januar 2006 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie nach Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung, insbesondere eine Rente, neu verfüge.
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. August 2007 und der Einspracheentscheid vom 23. Januar 2006 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie nach Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung, insbesondere eine Rente, neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle des Kantons Zürich auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle des Kantons Zürich auferlegt.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat die Parteientschädigung für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses festzusetzen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat die Parteientschädigung für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses festzusetzen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse Berner Arbeitgeber und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 10. Dezember 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ebeeac29-802e-4d8c-b463-8903cecf3f9a', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', '2cbb01a3-ab20-4e53-b4ec-7e6aeea3fba6', '239634ed-d4a0-4989-980f-db9dcfee2acb', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '9fa5194b-c43a-4cff-b7dd-ba0bca4c0b21', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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A.
Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen A._ wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind bzw. Vergewaltigung. Am 12. November 2014 wurde der Beschuldigte durch die Zürcher Kantonspolizei einvernommen. Am Morgen des 14. November 2014 erfolgte die Hafteinvernahme des Beschuldigten durch die Staatsanwaltschaft. Beide Einvernahmen wurden noch ohne Beizug eines Verteidigers durchgeführt. Nach erfolgter Hafteinvernahme bestellte die Staatsanwaltschaft am 14. November 2014, 09.30 Uhr, einen amtlichen Verteidiger. Am Nachmittag des 14. November 2014 führte die Staatsanwaltschaft eine weitere Einvernahme des Beschuldigten durch, an welcher der amtliche Verteidiger teilnahm.
B.
Mit Schreiben vom 21. November 2014 an die Staatsanwaltschaft beantragte der Beschuldigte durch seinen amtlichen Verteidiger, das Protokoll der polizeilichen Einvernahme vom 12. November 2014 sei aus den Akten zu entfernen. Da bereits am 12. November 2014 ein Fall der notwendigen Verteidigung vorgelegen habe, sei die Einvernahme ungültig und nicht verwertbar. In einem weiteren Schreiben an die Staatsanwaltschaft vom 19. Januar 2015 erinnerte der amtliche Verteidiger an seine (bis dahin unbeantwortet gebliebene) Eingabe vom 21. November 2014. Gleichzeitig ersuchte er um schriftliche Bestätigung, dass das Einvernahmeprotokoll vom 12. November 2014 inzwischen aus den Akten entfernt worden sei. Am 28. Januar 2015 teilte die Staatsanwaltschaft dem amtlichen Verteidiger mit, dass sie dessen Rechtsauffassung bezüglich Unverwertbarkeit der polizeilichen Einvernahme nicht teile, weshalb das Protokoll nicht aus den Akten entfernt werde.
C.
Gegen die staatsanwaltliche Verfügung vom 28. Januar 2015 erhob der Beschuldigte Beschwerde beim kantonalen Obergericht. Er beantragte die Entfernung des polizeilichen Einvernahmeprotokolls vom 12. November 2014 aus den Akten. Ausserdem seien (mit Ausnahme der Dispositive der Entscheide des kantonalen Zwangsmassnahmengerichtes und der kantonalen Beschwerdeinstanz) sämtliche Akten des Haftprüfungsverfahrens aus den Untersuchungsakten zu entfernen. Die Staatsanwaltschaft verzichtete im kantonalen Beschwerdeverfahren auf eine Vernehmlassung.
D.
Mit Beschluss vom 17. März 2015 hiess das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, die Beschwerde teilweise gut. Es wies die Staatsanwaltschaft an, das polizeiliche Einvernahmeprotokoll vom 12. November 2014 aus den Strafakten zu entfernen, separat unter Verschluss zu halten und nach rechtskräftiger Erledigung des Strafverfahrens zu vernichten. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
E.
Gegen den Beschluss des Obergerichtes vom 17. März 2015 gelangte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit Beschwerde vom 16. April 2015 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme ausdrücklich verzichtet. Der Beschuldigte beantragt mit Vernehmlassung vom 20. Mai 2015, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Sachurteilsvoraussetzungen von ihm unterbreiteten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2 S. 59).
2.
Streitig ist die Entscheidung der kantonalen Beschwerdeinstanz, wonach die untersuchungsführende Staatsanwaltschaft das polizeiliche Einvernahmeprotokoll vom 12. November 2014 aus den Strafakten zu entfernen, separat unter Verschluss zu halten und nach rechtskräftiger Erledigung des Strafverfahrens zu vernichten habe. Die kantonale Oberstaatsanwaltschaft ist grundsätzlich beschwerdelegitimiert (vgl. Art. 81 lit. a und lit. b Ziff. 3 BGG; <ref-ruling> E. 1 S. 27; <ref-ruling> E. 1.2-1.4 S. 23-25; 87 E. 3 S. 89-92; 230 E. 1 S. 232; 237 E. 1.2 S. 240; 340 E. 2.3 S. 344-346; s.a. zur amtl. Publikation bestimmte Urteile 1B_56/2015 vom 29. Juli 2015 E. 1.4; 1B_363/2013 vom 12. Mai 2015 E. 2.4; Urteil 1B_109/2014 und 113/2014 vom 3. November 2014 E. 1.5). Weiter zu prüfen ist die Sachurteilsvoraussetzung des drohenden nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteils:
3.
3.1. Ein Entscheid über die Verwertbarkeit von Beweismitteln (Art. 140 und 141 StPO) schliesst das Strafverfahren nicht ab. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen unter den Voraussetzungen von <ref-law> zulässig. Erforderlich ist somit ein nicht wieder gutzumachender Nachteil. <ref-law> ist im Strafrecht im AIIgemeinen nicht anwendbar. Zwecks Klärung der Tragweite von Art. 140 und Art. 141 StPO für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht haben die Strafrechtliche Abteilung und die Erste öffentlich-rechtliche Abteilung im Fall 1B_363/2013 (zur amtlichen Publikation bestimmtes Urteil vom 12. Mai 2015) einen Meinungsaustausch gemäss <ref-law> durchgeführt. Dieser gab Anlass zur Präzisierung der Rechtsprechung.
3.2. Im Strafrecht muss es sich beim nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss <ref-law> um einen solchen rechtlicher Natur handeln. Ein derartiger Nachteil liegt vor, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen späteren End- oder anderen Entscheid nicht mehr behoben werden kann (<ref-ruling> E. 2.1 S. 173 f.). Der alleinige Umstand, dass ein Beweismittel, dessen Verwertbarkeit der Beschwerdeführer bestreitet, in den Akten bleibt, stellt grundsätzlich keinen Nachteil rechtlicher Natur dar, da der Beschwerdeführer seinen Einwand bis zum Abschluss des Strafverfahrens erneut vorbringen kann. Er kann die Frage der Verwertbarkeit des Beweismittels namentlich dem Sachrichter unterbreiten (<ref-law>). Von diesem kann erwartet werden, dass er in der Lage ist, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterscheiden und sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen. Der Betroffene kann das Urteil des Sachrichters in der Folge mit Berufung anfechten (<ref-law>) und die Angelegenheit schliesslich an das Bundesgericht weiterziehen (<ref-ruling> E. 1.6 und 1.7 S. 134 f.; zur amtl. Publikation bestimmte Urteile 1B_56/2015 vom 29. Juli 2015 E. 1.2; 1B_363/2013 vom 12. Mai 2015 E. 2.2; Urteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2, publ. in SJ 2014 I 348).
3.3. Von dieser Regel bestehen jedoch Ausnahmen. Eine solche liegt insbesondere vor, wenn das Gesetz ausdrücklich die sofortige Rückgabe aus den Akten bzw. Vernichtung rechtswidriger Beweise vorsieht (vgl. z.B. Art. 248, Art. 271 Abs. 3, Art. 277 und Art. 289 Abs. 6 StPO). Ebenso verhält es sich, wenn aufgrund des Gesetzes oder der Umstände des Einzelfalles die Rechtswidrigkeit des Beweismittels ohne Weiteres feststeht. Derartige Umstände können nur angenommen werden, wenn der Betroffene ein besonders gewichtiges rechtlich geschütztes Interesse an der unverzüglichen Feststellung der Unverwertbarkeit des Beweises geltend macht (zur amtl. Publikation bestimmte Urteile 1B_56/2015 E. 1.3; 1B_363/2013 E. 2.3).
Nach <ref-law> muss der Beschwerdeführer die Tatsachen darlegen, aus denen sich seine Beschwerdeberechtigung (<ref-ruling> E. 1.1 S. 4 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 88; je mit Hinweisen) und der nicht wieder gutzumachende Nachteil ergeben sollen, sofern dies nicht offensichtlich ist (<ref-ruling> E. 1.2 S. 47 mit Hinweisen; zur amtl. Publikation bestimmte Urteile 1B_56/2015 E. 1.3; 1B_363/2013 E. 2.3).
3.4. Eine andere verfahrensrechtliche Lage besteht, wenn - wie im vorliegenden Fall - die kantonale Beschwerdeinstanz während des Vorverfahrens entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft ein Beweismittel als unverwertbar erachtet und seine Entfernung aus den Akten anordnet (<ref-law>). Der Staatsanwaltschaft droht dann ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, wenn die Entfernung des Beweismittels die Weiterführung des Strafverfahrens verunmöglicht oder zumindest stark erschwert. Dies trifft nicht zu, wenn der Staatsanwaltschaft andere Untersuchungsmassnahmen zur Weiterführung des Strafverfahrens und gegebenenfalls Anklageerhebung zur Verfügung stehen (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 27). In jedem Fall ist es Sache der Staatsanwaltschaft, die Voraussetzungen von <ref-law> darzutun, damit auf ihre Beschwerde eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 1.2 S. 47 mit Hinweisen; zur amtl. Publikation bestimmte Urteile 1B_56/2015 E. 1.4; 1B_363/2013 E. 2.4).
3.5. Im Fall, der dem Bundesgerichtsurteil 1B_363/2013 vom 12. Mai 2015 zugrunde lag, hatte die Staatsanwaltschaft geltend gemacht, die von der kantonalen Beschwerdeinstanz erkannte Unverwertbarkeit diverser Beweismittel (wegen des strafprozessualen Verbots des Selbstbelastungszwangs) führten zu einer Relativierung der Verdachtsgründe gegen einen Beschuldigten, was eine Einstellungsverfügung gegen diesen nach sich ziehen könnte. Das Bundesgericht erwog, die fraglichen Verdachtsgründe gegen einen Bankangestellten ergäben sich bereits aus anderen Beweismitteln. Ausserdem sei es der Staatsanwaltschaft unbenommen, bei den Privatklägern weitere Erkundigungen einzuholen oder die Mitbeschuldigten (bzw. weitere verantwortliche Personen) nötigenfalls zum Verhalten des genannten Beschuldigten zu befragen. Das Bundesgericht trat deswegen (mangels ausreichend substanziierten nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteils) auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Entfernung von Beweismitteln aus den Strafakten nicht ein (vgl. zur amtl. Publikation bestimmtes Urteil 1B_363/2013 E. 2.5.1-2.5.3).
3.6. Die beschwerdeführende Oberstaatsanwaltschaft bringt vor, das Einvernahmeprotokoll vom 12. November 2014 sei "beweismässig nicht unerheblich", zumal der Beschuldigte sich darin belastet habe. In der staatsanwaltlichen Befragung vom Nachmittag des 14. November 2014 habe er diese Zugeständnisse widerrufen. Zwar lägen auch noch belastende Aussagen des mutmasslichen Opfers vor, welche verwertbar seien und den dem Beschuldigten zur Last gelegten Sachverhalt "abdeckten". Bei gewissen Fragen "zum eigentlichen Geschlechtsverkehr" habe das Opfer jedoch Erinnerungslücken geltend gemacht. Bei einer Unverwertbarkeit des Einvernahmeprotokolls vom 12. November 2014 bestehe die "Gefahr", dass das Verfahren eingestellt werden müsste. Dies begründe einen drohenden nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil. Hinzu komme, dass es bei einer Unterverschlusshaltung des Protokolls (und seiner Vernichtung nach rechtskräftiger Erledigung des Strafverfahrens) auch dem erkennenden Strafgericht verwehrt sei, über die Beweisverwertbarkeit zu urteilen.
3.7. Auch im vorliegend zu beurteilenden Fall stellt das streitige polizeiliche Einvernahmeprotokoll vom 12. November 2014 weder das einzige noch das ausschlaggebende Beweismittel im Rahmen der bisherigen Strafuntersuchung dar: Wie im angefochtenen Entscheid dargelegt wird, erfolgten am 14. November 2014 zwei weitere Einvernahmen des Beschuldigten durch die Staatsanwaltschaft, nämlich am Morgen die Hafteinvernahme des Beschuldigten (damals noch ohne anwaltliche Verbeiständigung) sowie am Nachmittag ein weiteres Verhör (diesmal im Beisein des unterdessen bestellten amtlichen Verteidigers). Die Vorinstanz hat keine Entfernung dieser beiden Einvernahmeprotokolle aus den Akten verfügt. Soweit der Beschuldigte im kantonalen Beschwerdeverfahren die Entfernung des Hafteinvernahmeprotokolls aus den Strafakten beantragt hatte, wies das Obergericht diesen Antrag bereits rechtskräftig ab. Hinzu kommt, dass zur Abklärung des inkriminierten Verhaltens des Beschuldigten noch weitere massgebliche Beweismittel zur Verfügung stehen. Dazu gehören (neben einer Zeugenaussage vom 12. März 2015) insbesondere die diversen belastenden Beweisaussagen des mutmasslichen Opfers. Die Oberstaatsanwaltschaft räumt ein, dass diese verwertbar sind und den dem Beschuldigten zur Last gelegten Sachverhalt "abdecken". Insbesondere habe das Opfer schon am 5. Februar 2014 (gegenüber der appenzell-ausserrhodischen Kantonspolizei) ausgesagt, der Beschuldigte habe mit ihr im Herbst 2013 "den Geschlechtsverkehr praktiziert". Dabei sei er "sehr grob vorgegangen" (Beschwerdeschrift, S. 4). Auch die Vorinstanz teilt (mit Recht) die Ansicht, es handle sich bei den Opferaussagen um ein "voll gültiges, den vorgeworfenen Sachverhalt abdeckendes und der richterlichen Beweiswürdigung unterliegendes Beweismittel" (angefochtener Entscheid, S. 14 E. 3c/cc).
3.8. Bei dieser Sachlage ist nicht dargetan, inwiefern der angefochtene Entscheid die Weiterführung des Strafverfahrens verunmöglichen oder zumindest stark erschweren würde. Vielmehr bestehen hier - im Sinne der oben (in Erwägung 3.4) dargelegten massgeblichen Bundesgerichtspraxis - ausreichende Möglichkeiten zur Weiterführung der Strafuntersuchung.
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde mangels drohenden nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteils nicht einzutreten (Art. 93 Abs. 1 lit. a i.V.m. <ref-law>).
4.
Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.
Gerichtskosten sind nicht zu erheben (<ref-law>). Hingegen hat der Kanton Zürich dem Anwalt des privaten Beschwerdegegners (im Rahmen der Parteientschädigung) ein angemessenes Pauschalhonorar (inkl. Barauslagen) zu entrichten (vgl. Art. 68 Abs. 1-2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich (Kasse der Oberstaatsanwaltschaft) hat Rechtsanwalt Roger Meier ein Honorar (direkte Parteientschädigung) von Fr. 2'000.-- (pauschal, inkl. MWST) zu entrichten.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. September 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Forster | CH_BGer_001 | Federation | 142 | 27 | 378 | public_law | nan | ['4dc26a09-7e66-42fd-9dc9-82a539b2e964', '74e3dbb1-2577-4504-9d89-95b942b8555b', '2b36c6f3-1639-4576-bd6a-30d65127b74c', '1c6f6a9c-22bb-4d36-8cd1-905575689fe2', 'f2d8c08d-4876-42f1-b836-a2ca0f358b00', '7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8', '7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '74e3dbb1-2577-4504-9d89-95b942b8555b', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0c576248-2362-4a72-a4eb-60ca51e8f9f0 | 2,009 | fr | Faits:
A. X._ a porté plainte contre les avocats Y._ et Z._, pour calomnie, subsidiairement diffamation.
Par jugement du 4 novembre 2008, la Présidente du Tribunal de l'arrondissement judiciaire II du canton de Berne a acquitté les deux prévenus et débouté le plaignant de ses conclusions civiles.
B. X._ a, d'une part, interjeté appel auprès de la Cour suprême du canton de Berne.
D'autre part, il a, le 22 janvier 2009, adressé à la Commission de justice du Grand Conseil du canton de Berne une lettre dans laquelle il écrivait ce qui suit (en traduction):
"Au palais de justice de Bienne, on essaie toujours d'empêcher une condamnation de Z._. Celui-ci peut ainsi continuer à exercer la profession d'avocat.
Je soupçonne qu'il y a eu corruption. Je ne peux pas m'expliquer autrement la manoeuvre dilatoire des magistrats de Bienne".
C. La commission de justice a transmis la lettre du 22 janvier 2009 à la Cour suprême.
Par décision du 12 février 2009, la Chambre d'accusation de la Cour suprême du canton de Berne a refusé d'entrer en matière sur cette lettre pour autant qu'il s'agît d'une prise à partie et mis les frais à la charge de X._.
D. X._ recourt au Tribunal fédéral contre cette décision, dont il demande l'annulation, sans renvoi.
Il demande l'assistance judiciaire, restreinte à l'exemption des frais de justice.
La cour cantonale a renoncé à déposer une réponse. | Considérant en droit:
1. Le recourant fait valoir que la chambre d'accusation a commis l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., en rendant à ses frais une décision sur prise à partie, alors qu'il entendait, non pas saisir la Cour suprême d'un recours parallèle à son appel, mais dénoncer un dysfonctionnement de la justice à une commission parlementaire.
1.1 Il n'y a pas arbitraire, au sens de l'art. 9 Cst., du seul fait qu'une autre solution est concevable, voire préférable. Une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de justice et d'équité. Il ne suffit pas que la motivation soit insoutenable; il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5.4 p.148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités).
1.2 La prise à partie au sens des art. 327 ss du code de procédure pénale bernois du 15 mars 1995 (ci-après: CPP/BE; RS/BE 321.1) est une voie de recours extraordinaire et subsidiaire, ouverte aux parties et à quiconque est directement touché par la procédure, contre les autorités de poursuite pénale, les tribunaux de première instance et leurs présidents, en raison d'infractions aux devoirs de leur charge (cf. THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2e éd. 2003, p. 506 ss).
En l'espèce, la lettre du recourant était adressée à une commission parlementaire et ne comportait aucune conclusion. Le recourant avait par ailleurs interjeté appel. Dès lors, même si elle imputait un comportement illicite au président du tribunal d'arrondissement, la lettre du recourant ne pouvait pas être comprise, sans arbitraire, comme une prise à partie au sens des <ref-law>/BE. Le recours, bien fondé, doit ainsi être admis.
2. L'arrêt doit être rendu sans frais (<ref-law>). Ainsi, la demande d'assistance judiciaire du recourant, qui a procédé sans l'assistance d'un avocat, n'a plus d'objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et la décision attaquée annulée, sans qu'il y ait lieu pour la cour cantonale de statuer à nouveau.
2. Il n'est pas prélevé de frais judiciaire.
3. La demande d'assistance judiciaire n'a plus d'objet.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'accusation de la Cour suprême du canton de Berne.
Lausanne, le 4 mai 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Oulevey | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0c588a9c-58e4-4268-a305-0b0264b72ead | 2,012 | de | Erwägungen:
1. Mit Feststellungsverfügung vom 14. März 2011 wurde X._ ab 1. Januar 2009 kraft persönlicher Zugehörigkeit uneingeschränkt als in Widen (Kanton Aargau) steuerpflichtig erklärt. Die dagegen erhobene Einsprache blieb erfolglos. Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2011 gelangte X._ mit selber verfasstem und signiertem Rekurs an das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau; die Einsprache zuvor war noch durch seinen Rechtsanwalt verfasst worden. Das Steuerrekursgericht lud ihn mit Verfügung vom 10. Februar 2012 zur Bezahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 400.-- ein. Die Verfügung wurde als "A-Post Plus" an die auf der Rechtsschrift, nebst der Auslandadresse angebrachte Schweizer Adresse verschickt und am 11. Februar 2012 ins entsprechende Postfach gelegt. Mit eingeschriebener Mahnung vom 7. März 2012 wurde eine Nachfrist von zehn Tagen zur Vorschusszahlung angesetzt, mit dem Hinweis, dass bei Säumnis auf den Rekurs nicht eingetreten würde. Die Sendung konnte nicht zugestellt werden. Das Steuerrekursgericht nahm Zustellung per 15. März 2012 sowie Ablaufen der Mahnfrist per Montag, 26. März 2012, an; mangels Eingangs der Vorschusszahlung trat es mit Entscheid vom 26. April 2012 auf den Rekurs nicht ein. Die gegen diesen Nichteintretensentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 12. September 2012 ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 27. Oktober 2012 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei dieses anzuweisen, ihm eine angemessene Nachfrist zur Leistung eines Kostenvorschusses an das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau anzusetzen, eventualiter ein ordentliches Verfahren durchzuführen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2. 2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Die Begründung hat sachbezogen zu sein; die beschwerdeführende Partei hat sich gezielt mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen auseinanderzusetzen.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe seit Juli 2010 einen Rechtsanwalt als seinen "Stellvertreter" bestellt; sämtliche Schriftenwechsel seien über diesen geführt worden; die Vollmacht sei nie widerrufen worden; mit der Bezeichnung eines Stellvertreters sei auch eine Zustelladresse bekannt gegeben worden; die Zustellung der Kostenvorschuss-Verfügung durch das Steuerrekursgericht an den Beschwerdeführer selber sei nicht zulässig gewesen bzw. das Abstellen auf diese Zustellung verletze den Grundsatz von Treu und Glauben.
Das Verwaltungsgericht hat sich umfassend mit diesen bereits ihm vorgetragenen Argumenten auseinandergesetzt. Nach Ausführungen zu der Zustellungsvermutung bei erfolglosen Zustellversuchen an die von der Partei bezeichnete Adresse (E. 2) hat es festgestellt, dass der Rekurs, anders als noch die Einsprache, nicht mehr durch den Rechtsanwalt, sondern nunmehr eben durch den Beschwerdeführer selber verfasst, signiert und eingereicht worden sei, wobei neben der Auslandadresse auch dessen Schweizer (Postfach-)Adresse angeführt gewesen sei; der Hinweis in der Rekursschrift, dass davon auch eine Kopie an den Rechtsanwalt gehe, vermöge für sich allein die Annahme einer - grundsätzlich durch die Partei zu belegenden - Bevollmächtigung auch noch für das Rekursverfahren nicht zu rechtfertigen (E. 3). Der Beschwerdeführer begnügt sich damit, nochmals seine abweichende Auffassung darzustellen; auf die eben wiedergegebenen Erwägungen des Verwaltungsgerichts geht er nicht ein.
2.3 Die Beschwerde enthält mithin offensichtlich keine hinreichende, den gesetzlichen Anforderungen genügende Begründung (<ref-law>), sodass darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
2.4 Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Oktober 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c595df1-019b-44e7-a6b9-ed2dbf86dde4 | 2,001 | de | A.- Der 1951 geborene, in Z._ wohnhafte italienische Staatsangehörige H._ arbeitete seit 1978 saisonweise während rund sechs Monaten im Jahr als Waldarbeiter (Gruppenführer einer Akkordgruppe) bei der Gemeinde Y._. Am 22. August 1995 erlitt er beim Holzschlag mit Seilkrantransport einen Unfall, bei dem er sich eine Commotio cerebri, Rissquetschwunden am Kopf, eine Radiusköpfchenfraktur links, eine distale Humerusfraktur links, eine scapholunäre Bandläsion links sowie eine Kniekontusion rechts zuzog. Er musste sich deshalb mehreren operativen Eingriffen unterziehen. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Heilungskosten auf und richtete ein Taggeld aus. Mit Verfügung vom 11. Dezember 1997 gewährte sie eine Integritätsentschädigung aufgrund eines Integritätsschadens von 10 %. Nach einer stationären Abklärung und Behandlung in der Klinik X._ vom 26. August - 23. September 1998 schloss sie den Fall ab und sprach dem Versicherten mit Wirkung ab 1. April 1997 eine Invalidenrente aufgrund eines versicherten Jahresverdienstes von Fr. 49'024.- und einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % zu (Verfügung vom 9. April 1999). Die hiegegen erhobene Einsprache, mit welcher H._ eine höhere Rente verlangte, wies sie mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 1999 ab. Dabei ging sie davon aus, dass der Versicherte die bisherige schwere Akkordarbeit nicht mehr verrichten kann, jedoch leichtere Tätigkeiten in Gewerbe und Industrie ohne Einschränkungen auszuüben vermag und dabei einen Lohn von Fr. 3719.- im Monat erzielen könnte. Bezüglich des Valideneinkommens stellte sie fest, der Versicherte sei seit 1978 bei der Gemeinde Y._ als Waldarbeiter tätig gewesen. Bis 1995 habe Akkordarbeit geleistet werden können. Auf Anfang 1996 sei die Akkordarbeit abgeschafft und den Arbeitnehmern in der Folge ein Stundenlohn ausbezahlt worden. Es sei nicht anzunehmen, dass der Versicherte die Stelle aus diesem Grund aufgegeben hätte, um andernorts wieder Akkord arbeiten zu können. Beim Valideneinkommen sei daher auf den Lohn von Fr. 4765.- im Monat abzustellen, den er bei der Gemeinde Y._ ohne Akkord erzielt hätte, was bei einem Invalideneinkommen von Fr. 3719.- einen Invaliditätsgrad von 22 % ergebe.
B.- H._ liess Beschwerde erheben und beantragen, die Rente sei entgegen der Berechnungsweise der SUVA nicht auf dem innerhalb eines Jahres vor dem Unfall erzielten, sondern auf dem auf die übliche Beschäftigungsdauer umgerechneten Lohn vor dem Unfall festzusetzen, was zu einem versicherten Verdienst von Fr. 57'012.- führe. Beim Valideneinkommen sei davon auszugehen, dass er ohne den Unfall in einer andern Gemeinde Akkordarbeit verrichtet hätte, weshalb auf den zuletzt erzielten Monatslohn von Fr. 9502.- abzustellen sei, was bei einem Invalideneinkommen von Fr. 3719.- einen Invaliditätsgrad von 60 % ergebe.
In (teilweiser) Gutheissung der Beschwerde setzte das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden den versicherten Verdienst auf Fr. 57'758.- fest, indem es den vom Versicherten nach dem individuellen Konto der AHV/IV in der Unfallsaison vom 3. Mai - 22. August 1995 erzielten Lohn von Fr. 33'692.- auf die beabsichtigte Beschäftigungsdauer von sechs Monaten umrechnete. Bezüglich des Valideneinkommens gelangte das Gericht zum Schluss, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass der Versicherte ohne den Gesundheitsschaden weiterhin als Waldarbeiter im Akkord tätig gewesen wäre. Es rechtfertige sich, vom durchschnittlichen (teuerungsbereinigten) Monatseinkommen aus den Jahren 1980 bis 1995 von Fr. 7965.- auszugehen, auf welcher Grundlage die SUVA den Invaliditätsgrad neu festzusetzen habe (Entscheid vom 26. Oktober 2000).
C.- Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Bezüglich des versicherten Verdienstes beantragt sie, es sei der in der vorinstanzlichen Beschwerdeantwort ermittelte Betrag von Fr. 50'019.- zu bestätigen. Beim Valideneinkommen hält sie daran fest, dass eine Weiterführung der Akkordarbeit ohne den Gesundheitsschaden nicht überwiegend wahrscheinlich sei; des Weiteren rügt sie eine fehlerhafte Festsetzung des Valideneinkommens durch die Vorinstanz.
H._ beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; eventuell sei der Validenlohn auf Fr. 9946.-, Fr. 8339.- oder Fr. 8852.- festzusetzen. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig ist zunächst die Festsetzung des für den Rentenanspruch massgebenden versicherten Verdienstes.
a) Nach <ref-law> werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Gemäss Abs. 3 der Bestimmung setzt der Bundesrat den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes fest und bezeichnet die dazu gehörenden Nebenbezüge und Ersatzeinkünfte; ferner erlässt er Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen. Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt nach <ref-law> der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn. Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet (<ref-law>). <ref-law> sah in dem bis Ende 1997 gültig gewesenen und auf den vorliegenden Fall anwendbaren Wortlaut (<ref-ruling> Erw. 1) vor, dass bei einem Versicherten, der eine Saisonbeschäftigung ausübt, die Umrechnung auf die normale Dauer dieser Beschäftigung beschränkt ist. Mit der auf den 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Verordnungsänderung vom 15. Dezember 1997 (AS 1998 151) wurde der letzte Satz wie folgt neu gefasst: "Bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung bleibt die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer beschränkt".
b) Die Vorinstanz hat den für die Rentenfestsetzung massgebenden versicherten Verdienst in der Weise berechnet, dass sie den in der "Unfallsaison" bezogenen Lohn gemäss <ref-law> auf die beabsichtigte normale Dauer der Saisonbeschäftigung von sechs Monaten umgerechnet hat.
Die SUVA hält demgegenüber dafür, es bedürfe keiner Umrechnung im Sinne dieser Bestimmung, weil der Versicherte innerhalb eines Jahres vor dem Unfall während etwas mehr als sechs Monaten erwerbstätig gewesen sei. Auch bei Saisonniers gelte zunächst die Grundregel von <ref-law> und <ref-law>, wonach der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend sei. Alsdann sei in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob dieses Einkommen in der normalen Dauer der Saisonbeschäftigung erzielt worden sei. Nur wenn dies nicht zutreffe, sei in einem dritten Schritt das nach der Grundregel ermittelte Einkommen auf die normale Dauer der Beschäftigung umzurechnen. Wenn dagegen der (entsprechend der Grundregel) innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn im Rahmen der normalen Dauer der Beschäftigung erzielt worden sei, bedürfe es keiner Umrechnung im Sinne von Art. 22 Abs. 4 Satz 2 und 3 UVV. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Bei den Tatbeständen gemäss Art. 22 Abs. 4 Satz 2 und 3 UVV handelt es sich um Abweichungen von <ref-law> (und <ref-law>), nach dessen allgemeinem Grundsatz der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn für die Rentenberechnung massgebend ist. Diese Sonderregeln verlangen einerseits, dass - bei unterjährigem Arbeitsverhältnis - der nicht während eines ganzen Jahres geflossene Lohn auf ein Jahreseinkommen umgerechnet wird (Satz 2), beschränken aber anderseits - bei Saisonniers - die Umrechnung auf die normale Dauer der Saisonbeschäftigung (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen). <ref-law> bildet demnach eine Sonderregel sowohl im Verhältnis zu Satz 1 als auch zu Satz 2 des Absatzes, indem bei Saisonbeschäftigten weder der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend (Satz 1) noch der bis zum Unfall bezogene Lohn auf ein Jahr umzurechnen ist (Satz 2). Als Sonderregel zu Satz 2 hat Satz 3 lediglich den für die Umrechnung massgebenden Zeitraum zum Gegenstand, ändert aber nichts daran, dass auch bei Saisonbeschäftigten eine Umrechnung im Sinne von Satz 2 vorzunehmen ist. <ref-law> knüpft an ein unterjähriges Arbeitsverhältnis an und legt als Rechtsfolge fest, dass der bislang bezogene Lohn auf ein Jahr umgerechnet wird. Wenn der folgende Satz 3 bloss noch ausführt, dass bei einer Saisontätigkeit die Umrechnung auf die normale Dauer dieser Beschäftigung beschränkt bleibt und die Rechtsfolge in dieser Form umschreibt, so wird damit an das Verhältnis angeknüpft, wie es zu Beginn von Satz 2 formuliert ist, nämlich an ein im Zeitpunkt des Unfalls bestehendes, noch nicht ein Jahr dauerndes Arbeitsverhältnis. Auch daraus folgt, dass ein früheres, noch innerhalb des Jahres vor dem Unfall liegendes Arbeitsverhältnis nicht berücksichtigt werden kann. Dass die Bestimmung nicht anwendbar ist, wenn der Saisonbeschäftigte unter Berücksichtigung der in einer früheren Saison geleisteten Arbeit auf eine normale Beschäftigungsdauer innerhalb eines Jahres vor dem Unfall gelangt, ergibt sich somit weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik von Gesetz und Verordnung. Auch die Materialien geben hiefür keine Anhaltspunkte. Ebenso wenig folgt aus Sinn und Zweck der Verordnungsregelung, welche darin bestehen, dem Äquivalenzprinzip zwischen versichertem Verdienst und Prämienordnung Rechnung zu tragen (<ref-ruling> Erw. 2b), dass eine Umrechnung nur vorzunehmen ist, wenn der Saisonbeschäftigte nicht innerhalb eines Jahres vor dem Unfall eine normale Beschäftigungsdauer erreicht hat.
Gegen die von der SUVA vertretene Auffassung sprechen zudem praktische Gründe und Erwägungen der Rechtsgleichheit. Zu den in der Vernehmlassung des Beschwerdegegners gerügten stossenden Ergebnissen käme es zwar nicht, weil auch nach der Methode der SUVA der effektive Verdienst auf die normale Beschäftigungsdauer umzurechnen wäre, wenn im Jahr vor dem Unfall die normale Beschäftigungsdauer nicht erreicht wird. Die Berechnungsmethode der SUVA lässt jedoch unberücksichtigt, dass die Saisonbeschäftigung innerhalb der gesetzlichen Schranken oft nicht regelmässig und insbesondere nicht immer zu den gleichen Kalendermonaten erfolgt, wie gerade der vorliegende Fall zeigt. Ob der versicherte Verdienst allein aufgrund des im Unfalljahr erzielten Lohnes oder unter Berücksichtigung eines - möglicherweise niedrigeren - Vorjahreseinkommens festzusetzen ist, bliebe daher weitgehend zufällig. Ferner ist nicht ausgeschlossen, dass die effektive Beschäftigungsdauer im Jahr vor dem Unfall die normale Beschäftigungsdauer übersteigt, was zwecks Vermeidung einer rechtsungleichen Behandlung der Versicherten bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen wäre. Solche Ergebnisse lassen sich vermeiden, wenn regelmässig von dem in der "Unfallsaison" erzielten Lohn ausgegangen und dieser gemäss <ref-law> auf die normale Beschäftigungsdauer umgerechnet wird. Gegen die Betrachtungsweise der SUVA spricht schliesslich der Umstand, dass die Bestimmung von Satz 3 nach der Rechtsprechung (SVR 1994 UV Nr. 16 S. 46 Erw. 3a und b) auch auf Kurzaufenthalter anwendbar ist, wo von einer normalen Beschäftigungsdauer oft nicht gesprochen werden kann (vgl. Art. 26 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer [BVO] vom 6. Oktober 1986; SR 823.21). Die seit dem 1. Januar 1998 gültige neue Fassung von <ref-law>, welche dieser Rechtsprechung Rechnung trägt (vgl. RKUV 1998 S. 90), spricht denn auch nicht mehr von der normalen Beschäftigungsdauer, sondern von der vorgesehenen Dauer der Beschäftigung und gilt für sämtliche im Voraus befristeten Beschäftigungen. Auch unter Berücksichtigung dieser Verordnungsänderung besteht kein Anlass, vom vorinstanzlichen Entscheid abzugehen.
c) Nach <ref-law> gilt als versicherter Verdienst der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn mit den in dieser Bestimmung genannten Abweichungen. Gemäss IK-Auszug hat der Beschwerdegegner im Unfalljahr seitens der Gemeinde Y._ ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 33'692.- bezogen. Dazu kommen Kinderzulagen von Fr. 1680.-, welche gemäss <ref-law> in den versicherten Verdienst einzubeziehen sind. Die Richtigkeit dieser Einkommen ist von der Gemeinde ausdrücklich bestätigt worden, und es besteht entgegen den Ausführungen der SUVA kein Anlass zu ergänzenden Abklärungen. Hieran ändert nichts, dass das Einkommen laut IK-Eintrag die Beitragsmonate "05-12" umfasst, geht aus den Angaben des SUVA-Inspektors vom 11. April 2000 doch klar hervor, dass es sich dabei um Lohn handelt, welcher bis zum Unfall vom 22. August 1995 verdient, aber erst in der Zeit bis Dezember 1995 abgerechnet wurde. Neben den Einkommen seitens der Gemeinde Y._ von insgesamt Fr. 35'372.- hat der Beschwerdegegner gemäss IK-Auszug von der Gemeinde G._ ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 1668.- bezogen. Insgesamt ist für die Zeit vom 3. Mai bis 22. August 1995 somit von einem massgebenden Lohn von Fr. 37'040.- auszugehen, was umgerechnet auf die normale Beschäftigungsdauer von sechs Monaten einen versicherten Verdienst von Fr. 61'733.- (37'040 : 3,6 x 6) ergibt. Demzufolge ist der vorinstanzliche Entscheid dahin abzuändern, dass der versicherte Verdienst von Fr. 57'758.- auf Fr. 61'733.- erhöht wird.
2.- Streitig und zu prüfen ist des Weiteren das für die Invaliditätsbemessung und den Rentenanspruch massgebende Valideneinkommen.
a) Der Beschwerdegegner war vor dem Unfall während Jahren als Akkord-Waldarbeiter für die Gemeinde Y._ tätig gewesen. Es steht fest, dass er diese Tätigkeit am bisherigen Arbeitsplatz auch ohne den Gesundheitsschaden nicht hätte weiterführen können, weil die Gemeinde die Akkordarbeit 1996 abgeschafft und durch Regiearbeit mit festen Stundenlöhnen ersetzt hat, was für den Beschwerdegegner mit einer deutlichen Lohneinbusse verbunden gewesen wäre. Die Vorinstanz nimmt an, dass sich der Beschwerdegegner mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mit dem reduzierten Lohn begnügt und in einer andern Gemeinde Akkordarbeit verrichtet und dabei einen vergleichbaren Lohn erzielt hätte. Die SUVA stellt sich auf den Standpunkt, der Beschwerdegegner habe den Nachweis dafür, dass er ohne den Unfall in einer andern Gemeinde eine Akkordarbeit gefunden hätte, nicht rechtsgenüglich erbracht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei es nicht Sache der SUVA, sondern des Beschwerdegegners, den Nachweis dafür zu erbringen, dass er nicht am bisherigen Arbeitsplatz verblieben wäre und in einer anderen Gemeinde eine vergleichbare Akkordarbeitsstelle gefunden hätte.
Wie es sich hinsichtlich der streitigen Beweisfrage verhält, bedarf keiner Ausführungen. Es genügt festzustellen, dass nach den gesamten Umständen mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass der Beschwerdegegner ohne den Gesundheitsschaden eine andere Akkordarbeitsstelle gesucht und auch gefunden hätte. Mit der Vorinstanz ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner zwar seit langer Zeit für die Gemeinde Y._ tätig war; er arbeitete jedoch nur als Wochenaufenthalter in Y._ und kehrte an den Wochenenden jeweils zu seiner in Z._ wohnhaften Familie zurück; seine Flexibilität bezüglich der Arbeitsstelle im Kanton R._ ist daher als hoch einzuschätzen. Weil er seit vielen Jahren als Akkordarbeiter (zumindest teilweise auch als Akkordgruppenführer) tätig gewesen ist und dank Spezialwissen (Seilkranschläge) und grosser Erfahrung ein überdurchschnittliches Einkommen erzielt hat, ist nicht anzunehmen, dass er sich in der Gemeinde Y._ mit einem erheblich tieferen Einkommen aus Regiearbeit begnügt hätte. Es spricht auch nichts dafür, dass er als Gesunder keine Akkordarbeit gefunden hätte. Abgesehen davon, dass er schon vor dem Unfall für andere Gemeinden (F._, A._ und G._) Akkordarbeiten ausgeführt hat, deuten auch die von der SUVA vorgenommenen Abklärungen darauf hin, dass er eine gleichwertige Tätigkeit gefunden hätte. Nach den Angaben der zuständigen kantonalen Amtsstelle vom 3. Mai 2000 werden im Kanton Graubünden noch 40 % bis 50 % der Seilkranschläge im Akkord vergeben und ist es zur Zeit schwierig, qualifiziertes Personal zu finden, weil die verfügbaren Spezialisten mit entsprechender Erfahrung beim Aufräumen des Sturmholzes im Einsatz stehen. Ein erfahrener Spezialist fände zur Zeit sicher eine Stelle, wenn er bereit sei, grossräumig eingesetzt zu werden; nach den Räumungsarbeiten werde es eventuell schwierig, nicht aber unmöglich sein. In einer Stellungnahme zuhanden des Rechtsvertreters des Beschwerdegegners vom 24. Januar 2000 stellte Kreisförster B._ fest, in den Gemeinden Y._ und C._ werde heute ein grosser Teil der Seilkrantransporte in Regie ausgeführt, in den übrigen Gemeinden (T._, F._, A._ und G._) aber immer noch im Akkord; auch Gemeinden anderer Forstkreise würden Akkordarbeiten vergeben. Er sei überzeugt, dass der Beschwerdegegner, dessen berufliche Fähigkeiten sehr hoch einzuschätzen seien, ohne die unfallbedingte Beeinträchtigung in der Region oder im Kanton Seilkranschläge übernehmen könnte. Auf den Einwand der SUVA, wonach damit nicht gesagt sei, dass der Versicherte auch eine Akkord-Arbeitsstelle finden würde, bestätigte der Kreisförster am 15. Juni 2000, dass die Feststellung in der Stellungnahme vom 24. Januar 2000 in diesem Sinn zu verstehen sei. Aufgrund dieser Angaben, auf welche abgestellt werden kann, ist mit der Vorinstanz zu schliessen, dass der Beschwerdegegner ohne die Invalidität mit überwiegender Wahrscheinlichkeit weiterhin als Akkordarbeiter tätig gewesen wäre, weshalb bei der Festsetzung des Valideneinkommens von dieser Tätigkeit auszugehen ist.
b) Die Vorinstanz hat das Valideneinkommen auf Fr. 7965.- festgesetzt. Sie folgte damit der Berechnungsweise des Versicherten in der vorinstanzlichen Replik, welcher ausgehend von den mit der AHV in den Jahren 1980 bis 1995 abgerechneten und auf sechs Monate umgerechneten Löhnen das teuerungsbereinigte durchschnittliche Monatseinkommen ermittelt hat. Die SUVA wendet hiegegen ein, die Vorinstanz lasse zu Unrecht das Jahr 1992, in welchem der Beschwerdegegner kein beitragspflichtiges Einkommen abgerechnet habe, ausser Betracht. Unzutreffend sei auch die Aufindexierung der beitragspflichtigen Einkommen per Mai 2000; sofern eine Aufrechnung überhaupt vorzunehmen sei, habe sie per April 1997 (Beginn des Rentenanspruchs) zu erfolgen. Schliesslich dürften die im IK-Auszug angeführten Beitragsmonate nicht der effektiven Beschäftigungsdauer gleichgesetzt werden. Sofern man tatsächlich auf die Durchschnittslöhne der letzten 15 Jahre abstellen wolle, bedürfe es weiterer Abklärungen über die effektiven Beschäftigungszeiten.
Streitig ist der Rentenanspruch für die Zeit ab 1. April 1997. Massgebend für die Invaliditätsbemessung ist daher das Valideneinkommen, welches der Beschwerdegegner ohne den Gesundheitsschaden im Jahre 1997 hätte erzielen können. Dementsprechend hat die SUVA auch beim Invalideneinkommen auf die Verdienstverhältnisse im Jahre 1997 abgestellt. Zu einer teuerungsbedingten Umrechnung des Valideneinkommens auf Mai 2000, wie sie die Vorinstanz antragsgemäss vorgenommen hat, besteht kein Anlass. Die Umrechnung ist vielmehr auf das Jahr 1997 zu beschränken, womit sichergestellt wird, dass beide Vergleichseinkommen auf der gleichen zeitlichen Grundlage beruhen. Bei der Festsetzung des Valideneinkommens ist vom Einkommen auszugehen, welches der Beschwerdegegner im Jahr vor dem Unfall erzielt hat, wobei der AHV-beitragspflichtige Lohn massgebend ist (Erw. 2c des in RKUV 1992 U 143 S. 79 ff. auszugsweise publizierten Urteils I. vom 15. Januar 1992, U 98/90; vgl. auch <ref-law>). Laut IK-Auszug hat der Beschwerdegegner im Jahr 1994 seitens der Gemeinde Y._ ein AHV-beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 30'834.- bezogen; dazu kamen beitragspfichtige Einkommen seitens der Gemeinden F._, G._ und A._ von insgesamt Fr. 10'289.-, was ein Gesamteinkommen von Fr. 41'123.- ergibt. Auf diesen Lohn ist abzustellen, nachdem für den Beschwerdegegner schon im Vorjahr ein Einkommen von Fr. 42'744.- aus sieben Beitragsmonaten abgerechnet worden war und er im Unfalljahr in 3,6 Monaten bereits einen Verdienst (ohne Kinderzulagen) von Fr. 35'360.- erzielt hat. Angesichts der weitgehend stabilen Arbeits- und Einkommensverhältnisse besteht entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein Grund, auf ein langjähriges Durchschnittseinkommen abzustellen.
Bei einem Einkommen von Fr. 41'123.- und einer Beschäftigungsdauer von 6 1/2 Monaten (25. April bis 11. November 1994) resultiert ein Monatseinkommen von Fr. 6326.-. Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung, welche 1995 1,1 %, 1996 1,2 % und 1997 0,4 % betragen hat (BFS, Lohnentwicklung 1997, S. 19 Tab. T1.2), ergibt sich daraus ein Valideneinkommen von Fr. 6499.- im Monat.
3.- Die SUVA obsiegt nur insoweit, als das für die Invaliditätsbemessung massgebende Valideneinkommen von Fr. 7'965.- auf Fr. 6'499.- herabzusetzen ist. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen, wobei der versicherte Verdienst auf Fr. 61'733.- erhöht wird. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die SUVA dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
wird der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts
des Kantons Graubünden vom 26. Oktober
2000 insoweit aufgehoben, als das für die Invaliditätsbemessung
massgebende Valideneinkommen auf
Fr. 7965.- festgesetzt wurde, und es wird festgestellt,
dass das Valideneinkommen mit Fr. 6499.- im
Monat zu bemessen ist. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
abgewiesen.
II. In Abänderung des angefochtenen Entscheides vom
26. Oktober 2000 und des Einspracheentscheides vom
28. Oktober 1999 wird festgestellt, dass der für den
Rentenanspruch massgebende versicherte Verdienst auf
Fr. 61'733.- festzusetzen ist.
III. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
IV. Die SUVA hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren
vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine
Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht
des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 24. Juli 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0c59fa0e-8b2d-4947-8eab-17a3ba85d678 | 2,002 | de | Art. 5 und 9 BV (Psychiatrie-Organisationsgesetz)hat sich ergeben:
A.- Am 10. Juni 2001 nahm das Stimmvolk des Kantons Graubünden das Gesetz über die Organisation der Kantonalen Psychiatrischen Dienste und Wohnheime für psychisch behinderte Menschen des Kantons Graubünden (Psychiatrie-Organisationsgesetz, POG) an. Das Gesetz gliedert die kantonalen psychiatrischen Kliniken und Wohnheime aus der Kantonsverwaltung aus und unterstellt sie einer neu errichteten, selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalt mit der Firma "Psychiatrische Dienste Graubünden" (Art. 2 POG). Die Änderung der Organisation wurde mit den steigenden Anforderungen im Gesundheitswesen begründet. Die Verselbständigung soll insbesondere erlauben, auf Veränderungen der Nachfrage und der medizinischen Entwicklung rascher zu reagieren, die Entscheidungsabläufe zu vereinfachen, den Kliniken und Heimen eigenständige Rechtsbeziehungen zu Patienten und Dritten zu ermöglichen, ihnen eine engere Zusammenarbeit mit anderen Spitälern und Kliniken und das Führen gemeinsamer Dienstleistungsbetriebe zu gestatten, sie den subventionsberechtigten Spitälern gleichzustellen und Sachentscheide zu entpolitisieren (Erläuterungen des Grossen Rates des Kantons Graubünden zur kantonalen Volksabstimmung vom 10. Juni 2001, S. 7). Für die Arbeitsverhältnisse des Personals bestimmt Art. 12 POG Folgendes:
"Art. 12 (Personal)
1 Die Dienstverhältnisse sind öffentlich-rechtlich.
2 Die Verwaltungskommission ist befugt, Richtlinien
über die Anstellungsbedingungen zu erlassen.
Im Übrigen gilt die Verordnung über das
Dienstverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons
Graubünden (Personalverordnung).. "
Das Abstimmungsergebnis wurde im Amtsblatt des Kantons Graubünden Nr. 24 vom 14. Juni 2001 publiziert, der Gesetzestext mit Inkraftsetzung auf den 1. Januar 2002 im Amtsblatt Nr. 25 vom 21. Juni 2001.
B.- Mit gemeinsamer Eingabe vom 9. Juli 2001 führen der Verein des Bündner Staatspersonals (VBS), der Schweizerische Berufsverband der Krankenschwestern und Krankenpfleger (SBK), Sektion Graubünden, der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD), die Gewerkschaft SYNA, der Schweizer Berufs- und Fachverband der Geriatrie-, Rehabilitations- und Langzeitpflege (SBGRL), Sektion Ostschweiz, C._, M._, B._, S._, Z._ und A._ staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, Art. 12 POG aufzuheben. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die angefochtene Norm verstosse gegen die Grundsätze der Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit.
C.- Der Grosse Rat und die Regierung des Kantons Graubünden schliessen in ihren Vernehmlassungen vom 24. und
25. September 2001 auf Abweisung der Beschwerde.
D.- Die Beschwerdeführer haben die Beschwerde mit Eingabe vom 2. November 2001 ergänzt und ihr Begehren bestätigt.
Auch der Grosse Rat und die Regierung des Kantons Graubünden haben in ihren weiteren Stellungnahmen vom 29. November und 5. Dezember 2001 an ihren Anträgen festgehalten.
E.- Mit Verfügung vom 2. Oktober 2001 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der staatsrechtlichen Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Da der Kanton Graubünden für kantonale Gesetze kein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kennt (vgl.
Art. 28 des Graubündner Gesetzes vom 3. Oktober 1982 über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen; FrankSchuler, Das Referendum in Graubünden, Diss. Genf 1999, S. 474 und 483), kann das Psychiatrie-Organisationsgesetz direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (Art. 84 und Art. 86 Abs. 1 OG). Die 30-tägige Beschwerdefrist beginnt mit der nach kantonalem Recht massgebenden Veröffentlichung zu laufen (Art. 89 OG; <ref-ruling> E. 1b S. 442; <ref-ruling> E. 1a S. 189) und ist eingehalten. Auch die Frist zur Ergänzung der Beschwerde gemäss Art. 93 Abs. 2 OG ist gewahrt worden.
b) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (Art. 88 OG; <ref-ruling> E. 1c S. 442; <ref-ruling> E. 1b S. 174).
Die Beschwerdeführer 7, 8, 10 und 11 arbeiten bereits in Institutionen, die zur neu errichteten Anstalt "Psychiatrische Dienste Graubünden" gehören, oder sind zumindest im Krankenpflegebereich ausgebildet und tätig. Die Regelung des öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses berührt die (potentiellen) Bediensteten in ihrer Rechtsstellung bzw. in geschützten Rechten, was die Befugnis in sich schliesst, eine Verletzung der Gewaltenteilung zu rügen (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 63; ZBl 102/2001 S. 265 E. 1a, 2P.369/1998). Sie sind daher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Ob die Legitimation auch für die Beschwerdeführer 6 und 9, die in einem Arbeitsverhältnis zum Kanton als juristischer Mitarbeiter bzw. als Wärter in der Strafanstalt X._ stehen, gegeben ist, braucht bei dieser Ausgangslage nicht weiter geprüft zu werden und kann offen bleiben, da die Beschwerde ohnehin zu behandeln ist.
Ein Verband ist legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Interessen seiner Mitglieder zu wahren, wenn er als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die durch die angerufenen verfassungsmässigen Rechte geschützten Interessen seiner Mitglieder zu wahren hat und die Mehrheit oder doch eine Grosszahl seiner Mitglieder vom angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen ist (<ref-ruling> E. 1a S. 372; <ref-ruling> E. 2 S. 225, mit Hinweisen).
Es obliegt dem rekurrierenden Verband, die für die Beurteilung seiner Legitimation wesentlichen Tatsachen vorzubringen (BGE <ref-ruling> E. 1b S. 175). Die genannten Anforderungen sind jedenfalls für die Beschwerdeführer 1, 2 und 5 erfüllt. Ob bei den Beschwerdeführern 3 und 4 als gesamtschweizerische Organisationen eine "Mehrheit oder Grosszahl ihrer Mitglieder" von der angefochtenen kantonalen Bestimmung betroffen sind, erscheint äusserst fraglich, kann aber dahingestellt bleiben.
2.- a) Der Grosse Rat und die Regierung des Kantons Graubünden haben die in Art. 12 POG getroffene Regelung damit begründet, dass verselbständigte Verwaltungseinheiten in ihrem Aufgabenbereich auch rechtsetzend tätig werden dürften, wenn der Gesetzgeber nichts anderes festgelegt habe.
Diese Bestimmung sei deshalb keine Delegationsnorm: Vielmehr bedeute die Rechtsetzungskompetenz bloss die konsequente Umsetzung der mit der Verselbständigung angestrebten betrieblichen Autonomie. Den "Psychiatrischen Diensten Graubünden" habe der Gesetzgeber weitgehende Autonomie eingeräumt, wie sich aus den Art. 4 ff. POG ergebe. Die grossrätliche Verordnung vom 27. September 1989 über das Dienstverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden (Personalverordnung, PV/GR) sei nicht auf die Bedürfnisse von Betrieben des Gesundheitswesens ausgerichtet, weshalb der Gesetzgeber der Anstalt bei der Ausgestaltung des Personalrechts habe freie Hand geben wollen. Art. 17 der Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892 (KV/GR; SR 131. 226) stehe dem nicht entgegen. Der darin enthaltene Auftrag an den Grossen Rat des Kantons Graubünden (im Folgenden: Grosser Rat) zur Regelung des Personalrechts beschlage ausdrücklich nur die Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Landesverwaltung.
Diese umfasse die Departemente und die Standeskanzlei, nicht aber die selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten. Ursprünglich sei der Begriff der Landesverwaltung möglicherweise umfassend verstanden worden, weil die dezentralisierte Erfüllung öffentlicher Aufgaben noch nicht verbreitet gewesen sei. Geltungszeitlich aber müsse er enger ausgelegt werden, und in diesem Sinne sei er auch im Zusammenhang mit anderen Erlassen seit längerem angewendet worden. Die psychiatrischen Dienste gehörten wegen ihrer Ausgliederung nicht mehr zur Landesverwaltung und fielen daher auch nicht mehr in den Anwendungsbereich von Art. 17 KV/GR. Im Übrigen verbiete diese Bestimmung die Delegation der grossrätlichen Kompetenzen an eine andere Instanz nicht, und es reiche aus, die Anstellungsbedingungen auf Verordnungsstufe zu regeln.
b) Nach Auffassung der Beschwerdeführer verstösst Art. 12 POG gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung. Die Graubündner Kantonsverfassung erlaube im Bereich des Dienstrechts die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen nicht.
Gemäss Art. 17 KV/GR habe der Grosse Rat das Dienstrecht der kantonalen Angestellten zu regeln, was er mit dem Erlass der Personalverordnung auch getan habe. Der Regierung des Kantons Graubünden (im Folgenden: Regierung) komme nur ein untergeordnetes Verordnungsrecht im Rahmen von Art. 32 Satz 2 KV/GR zu. Das Zusammenfassen der psychiatrischen Dienste in einer selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalt habe nicht zur Folge, dass die Angestellten nicht mehr zur Landesverwaltung gehörten; diese umfasse nicht bloss die Zentralverwaltung, sondern auch alle weiteren selbständigen und unselbständigen Verwaltungseinheiten. Bei anderer Betrachtungsweise würden dem Grossen Rat die Stellenschaffungskompetenz, die Budgethoheit und die Aufsicht über die Verwaltung teilweise entzogen. Es könne auch nicht von einer Praxis im Sinne der behördlichen Erklärungen gesprochen werden.
Denn die Mitarbeiter der weiteren selbständigen Anstalten (Sozialversicherungsanstalt, Gebäudeversicherungsanstalt und Elementarschadenkasse) seien ausdrücklich der Personalverordnung unterstellt worden, und bei der Kantonalbank habe der Grosse Rat vorgängig entschieden, dass die Mitarbeiter privatrechtlich angestellt werden sollten. Selbst wenn man aber eine Kompetenzdelegation als zulässig erachten wollte, erfülle Art. 12 POG die Anforderungen, die an eine Delegationsnorm gestellt würden, nicht.
c) Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung als verfassungsmässiges Recht anerkannt (<ref-ruling> E. 2a S. 63; <ref-ruling> E. 2a/aa S. 182; <ref-ruling> E. 3b S. 219; <ref-ruling> E. 3a S. 25). Es schützt die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung.
Welche Behörde wofür zuständig ist, ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Staatsrecht. Das Bundesgericht prüft die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (<ref-ruling> E. 2a S. 64; <ref-ruling> E. 2a/aa S. 182).
d) Gemäss Art. 17 KV/GR stellt der Grosse Rat (Art. 13 ff. KV/GR) "die für die Landesverwaltung erforderlichen Beamtungen auf und bestimmt ihre Befugnisse". Darunter wird verstanden, dass der Grosse Rat zur Stellenschaffung und zur Umschreibung in den Grundzügen des Dienstrechts für die Landesverwaltung zuständig ist. Der Regierung (Art. 25 ff. KV/GR) kommt im Bereich des Dienstrechts nach Art. 32 Satz 2 KV/GR nur ein untergeordnetes Verordnungsrecht zu (ZBl 102/2001 S. 649 f. E. 2e, 1P.299/2000).
Was unter den Begriff der Landesverwaltung fällt, bestimmt Art. 17 KV/GR nicht näher und ergibt sich auch nicht eindeutig aus anderen Verfassungsbestimmungen. Dass die Umschreibung ursprünglich - wie die Kantonsbehörden vorbringen - umfassend verstanden wurde, weil die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch selbständige öffentlichrechtliche Anstalten noch nicht verbreitet gewesen sei, leuchtet ein.
Die Verwendung des Begriffs in den Art. 15 Abs. 4 und 19 Abs. 1 KV/GR ist ebenfalls ein Anzeichen für eine umfassende Bedeutung. Danach hat der Grosse Rat "die Oberaufsicht über die ganze Landesverwaltung" und alle Zweige der Rechtspflege (Art. 15 Abs. 4 Satz 1 KV/GR) und "überwacht die ganze Landesverwaltung" (Art. 19 Abs. 1 KV/GR). Es ist davon auszugehen, dass damit eine Kompetenz des Grossen Rates festgehalten werden sollte, die alle Bereiche der öffentlichrechtlichen Aufgabenerfüllung durch den Kanton abdeckt. Die weitere Verwendung des Begriffs Landesverwaltung in Art. 28 Abs. 1 KV/GR kann auf beide Arten verstanden werden: Nach dieser Vorschrift obliegt der Regierung "die Leitung und Beaufsichtigung aller staatlichen Einrichtungen und aller Fächer der Landesverwaltung". Je nachdem, ob man den Zusatz "der Landesverwaltung" nur auf "alle Fächer" (die im Folgenden in Art. 28 KV/GR beispielhaft aufgezählt werden) oder auch auf "alle staatliche Einrichtungen" bezieht, ergibt sich ein einschränkendes oder umfassendes Begriffsverständnis. Aus der Teilrevision der Kantonsverfassung gemäss Volksabstimmung vom 7. Dezember 1986 (Gewährleistungsbeschluss in BBl 1988 I 1448, zugehörige Botschaft in BBl 1988 I 257 ff.), mit welcher der damalige Art. 43 KV/GR im Zuge einer Neuordnung der Kompetenzverteilung zwischen Kanton und Gemeinden im Sozialhilfebereich aufgehoben wurde, wird jedoch deutlich, dass die Landesverwaltung ursprünglich das kantonale Gegenstück zur Verwaltung durch andere Gebietskörperschaften bildete und mit dieser zusammen unter den (im aufgehobenen Art. 43 KV/GR) verwendeten Oberbegriff der öffentlichen Verwaltung fiel. Alle genannten Normen, die heute noch in Kraft stehen, schliessen freilich nach ihrem Wortlaut und systematischen Zusammenhang nicht aus, den Begriff der Landesverwaltung einschränkend in dem Sinne zu verstehen, dass nur die Zweige der Departementalverwaltung und die unselbständigen dezentralisierten Verwaltungseinheiten eingeschlossen sind. Die Überwachungs-, Stellenschaffungs- und Regelungskompetenz des Grossen Rates bezieht sich bei solchem Verständnis nicht auf die selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten; diese werden vom Grossen Rat nur noch mittelbar, über die allgemeine Kontrolle des Normenvollzugs gemäss Art. 15 Abs. 1 KV/GR, überwacht. Eine solche Auslegung der kantonalen Organisation erscheint auch mit Überlegungen zur Zwecksetzung einer Verfassung für einen grossen, vielgliedrigen und traditionell wenig zentralisiert ausgerichteten Kanton vereinbar (vgl. Art. 38 ff. KV/GR betreffend die Kompetenzen der Kreise und Gemeinden).
Vor diesem Hintergrund ist besonders bedeutsam, wie der interessierende Begriff in der Verfassungspraxis ausgelegt worden ist. In diesem Zusammenhang weisen die Kantonsbehörden darauf hin, dass als Landesverwaltung seit Jahrzehnten nur die Zentralverwaltung und die unselbständigen kantonalen Anstalten verstanden wurden. Es trifft zu, dass der Grosse Rat und die Regierung bereits bei Errichtung der Gebäudeversicherungsanstalt in den Jahren 1969/70 davon ausgingen, diese selbständige Anstalt gehöre nicht zur Landesverwaltung.
Anders lassen sich die ausdrückliche Unterstellung des zugehörigen Personals unter die Personalverordnung (Art. 1a Abs. 2 lit. c PV/GR; vgl. dazu Bemerkungen zu Art. 1 PV/GR in Botschaften der Regierung an den Grossen Rat 1989/90 S. 90) und die ursprünglich an die Verwaltungskommission delegierte Regelungskompetenz für das Personal (Art. 2 Abs. 3 der auf den 1. Januar 2001 aufgehobenen grossrätlichen Vollziehungsverordnung zum Gesetz über die Gebäudeversicherung) nicht erklären. Sinngemäss das Gleiche gilt hinsichtlich der 1993/1994 geschaffenen Sozialversicherungsanstalt (vgl. Art. 1a Abs. 2 lit. a PV/GR), und der 1998/1999 neuen Vorschriften unterworfenen Graubündner Kantonalbank. Dass für deren Angestellte privatrechtliche Arbeitsverträge abzuschliessen sind (Art. 21 der grossrätlichen Vollziehungsverordnung vom 29. Mai 1998 zum Gesetz über die Graubündner Kantonalbank), ändert nichts; wesentlich ist, dass die Mitarbeiter nicht zur Landesverwaltung gezählt werden, weil sie für eine selbständige Anstalt des Kantons tätig sind. Dementsprechend enthält der Bericht, den die Regierung dem Grossen Rat gemäss Art. 37 KV/GR alljährlich über ihre Amtsführung und "die ganze Landesverwaltung" zu erstatten hat, nur Ausführungen über die Tätigkeit der Regierung, der Departemente und der Staatskanzlei. Die Kantonalbank, die Rhätische Bahn, die Gebäudeversicherungsanstalt und die weiteren der Oberaufsicht des Kantons unterstehenden Institutionen erstatten gesondert Bericht, was in Art. 2 Abs. 1 lit. c des Graubündner Reglements vom 26. September 1994 für die Geschäftsprüfungskommission des Grossen Rates zum Ausdruck kommt. Der Hinweis der Beschwerdeführer auf Art. 18a Abs. 3 lit. b der Geschäftsordnung des Grossen Rates vom 29. Mai 1956 ist in diesem Zusammenhang unbehelflich.
Nach dieser Vorschrift obliegt der Geschäftsprüfungskommission zuhanden des Grossen Rates die Prüfung des Landesberichtes sowie die Überwachung der Geschäftsführung der kantonalen Verwaltung, der unter kantonaler Oberaufsicht stehenden Unternehmungen und der Institutionen, denen der Kanton öffentliche Aufgaben überträgt. Diese Aufgabe ergibt sich freilich nicht nur aus der in Art. 19 KV/GR verankerten Pflicht des Grossen Rates zur Überwachung der Landesverwaltung, sondern auch aus der umfassenden Oberaufsicht des Kantonsparlaments gemäss Art. 15 KV/GR.
Gewiss werden bei einschränkender Betrachtungsweise im Sinne der Kantonsbehörden der Stellenschaffungskompetenz und der Budgethoheit des Grossen Rates Grenzen gesetzt. Die Stellenschaffungskompetenz muss jedoch nicht von Kantonsverfassungs wegen allumfassend sein; sie folgt dem Begriff der Landesverwaltung (Art. 17 KV/GR) und will verhindern, dass die Regierung die Beamtenschaft beliebig vergrössert (ZBl 102/ 2001 S. 649 E. 2e, 1P.299/2000). Dieses Ziel wird nicht in Frage gestellt, wenn selbständigen kantonalen Anstalten eine eigene Organisationskompetenz eingeräumt wird.
Unter dem Gesichtswinkel der Budgethoheit (Art. 19 Abs. 5 KV/GR) ist sodann massgebend, dass es dem Grossen Rat unbenommen bleibt, die Kredite festzulegen, zu Lasten derer der Kanton Beiträge an die "Psychiatrischen Dienste Graubünden" leisten kann (Art. 16 Abs. 1 i.V.m. Art 15 Abs. 1 lit. b und d POG). Die für das Budget wesentlichen Befugnisse bleiben ihm daher erhalten.
Damit wird deutlich, dass die kantonalen Behörden den Begriff der Landesverwaltung seit langem in einschränkendem Sinn auslegen. Der Gesetzgeber hat auch verschiedentlich auf der Grundlage eines solchen Verständnisses legiferiert.
Unter Einbezug dieser langjährigen, bisher unangefochten gebliebenen Praxis, die durch die interessierenden Verfassungsbestimmungen nicht ausgeschlossen wird, erscheint es als verfassungsrechtlich zulässig, die "Psychiatrischen Dienste Graubünden" nicht zur Landesverwaltung gemäss Art. 17 KV/GR zu zählen. In Berücksichtigung ähnlicher Überlegungen und Gewichtungen hat das Bundesgericht diese Verfassungsnorm im Übrigen auch in seinem Urteil 1P.299/2000 vom 10. April 2001 ausgelegt (publ. in: ZBl 102/2001 S. 647 ff., S. 649 ff., mit zustimmenden Bemerkungen von Georg Müller, S. 655).
Nach dem Ausgeführten steht somit fest, dass Art. 12 POG nicht deshalb gegen das Gewaltenteilungsprinzip verstösst, weil die Dienstverhältnisse der neu geschaffenen selbständigen Anstalt nicht der für die Landesverwaltung geltenden Personalverordnung unterworfen wurden.
e) Unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung ist jedoch mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen auch zum Gesetzmässigkeitsprinzip festzuhalten, dass die Kantonsverfassung selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten keine Gesetzgebungskompetenz zuweist. Nach Art. 2 Abs. 1 KV/GR wird die gesetzgebende Gewalt vom Volk ausgeübt. Gewisse Gesetze kann - auf kantonaler Ebene - der Grosse Rat unter Vorbehalt des fakultativen Referendums erlassen (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Ziff. 3 KV/GR). Im Übrigen steht dem Grossen Rat eine umfassende Verordnungskompetenz zu (unter dem Vorbehalt der obligatorischen oder fakultativen Volksabstimmung gemäss Art. 2 Abs. 2 Ziff. 4 und Art. 3 Abs. 1 KV/GR; vgl. Art. 15 Abs. 3 und 4 KV/GR). Vollziehungsverordnungen von untergeordneter Bedeutung kann auch die Regierung erlassen (vgl. Art. 29 KV/GR). Im Bereich des Dienstrechts für die Mitarbeiter der Landesverwaltung hält die Kantonsverfassung diese Kompetenzverteilung zwischen Grossem Rat und Regierung eigens fest (Art. 17 und Art. 32 Satz 2 KV/GR; ZBl 102/2001 S. 650 E. 2e, 1P.299/2000). Daraus ergibt sich zweierlei: Erstens gehen die Kantonsbehörden fehl, wenn sie geltend machen, die neu geschaffene Anstalt könne in ihrem Aufgabenbereich bzw. für ihr Personal die ausschliessliche Gesetzgebungskompetenz beanspruchen.
Sie kann nur gesetzgebend tätig werden, soweit ihr die Regelungskompetenz gültig übertragen worden ist. Art. 12 Abs. 2 POG ist daher als Delegationsnorm zu verstehen. Zweitens kann die Übertragung von Befugnissen des Gesetzgebers an selbständige Anstalten im Kanton Graubünden nicht schrankenlos erfolgen. Nach der Kompetenzordnung in der Kantonsverfassung liegt die Zuständigkeit zum Erlass wichtiger Ausführungsvorschriften beim Grossen Rat und ist die Regierung nur für das weniger wichtige Ausführungsrecht zuständig. Das gilt insbesondere auch im Bereich des Dienstrechts für die kantonalen Angestellten. Hinsichtlich der Kompetenz zum Erlass personalrechtlicher Vorschriften für die selbständigen Anstalten müssen die Entscheide und Wertungen des Verfassungsgebers sinngemäss gleich zum Tragen kommen.
3.- a) Die Beschwerdeführer rügen weiter, Art. 12 POG verstosse auch deshalb gegen das Prinzip der Gewaltenteilung und überdies gegen das Gesetzmässigkeitsprinzip, weil er die Anforderungen an eine Delegationsnorm nicht erfülle. Er übertrage die gesamte Regelungskompetenz im Anstellungsbereich auf die Verwaltungskommission und enthalte nicht einmal die wesentlichen Aussagen über die Ausgestaltung der Dienstverhältnisse. Das sei verfassungsrechtlich unzulässig und im Übrigen im Kanton Graubünden auch absolut unüblich.
b) Der Grosse Rat und der Regierungsrat des Kantons Graubünden argumentieren, es gehe darum, der neu geschaffenen Anstalt grösstmögliche unternehmerische Freiheit zu verleihen. Die Kantonsverfassung enthalte kein Delegationsverbot, und es sei zulässig und entspreche der Rechtswirklichkeit in verschiedenen Kantonen, Rechte und Pflichten der öffentlichrechtlich Angestellten auf Verordnungsstufe zu konkretisieren. Andere selbständige öffentlichrechtliche Anstalten wie die Post, die SBB, die SUVA und die Universität Zürich verfügten über vergleichbare Kompetenzen. Schranken für die Festlegung der Anstellungsbedingungen ergäben sich aus dem Willkürverbot und dem Gebot rechtsgleicher Behandlung.
Zudem könne die Regierung als Aufsichtsbehörde bei Bedarf auch Grundsätze im personalrechtlichen Bereich aufstellen und die Beiträge des Kantons von ihrer Einhaltung abhängig machen. Schliesslich gelte die Personalverordnung subsidiär und der Rechtsschutz der Angestellten sei sogar besser als derjenige der Mitarbeiter, die der Personalverordnung unterstünden, weil ihnen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die verfassungsrechtliche Beschwerde uneingeschränkt offen stünden.
c) Das Legalitätsprinzip besagt, dass ein staatlicher Akt sich auf eine materiellgesetzliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist. Es dient damit einerseits dem demokratischen Anliegen der Sicherung der staatsrechtlichen Zuständigkeitsordnung, anderseits dem rechtsstaatlichen Anliegen der Rechtsgleichheit, Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit des staatlichen Handelns. Das Legalitätsprinzip gilt für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung (zum Ganzen <ref-ruling> E. 2b S. 3 f., mit Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung; neustens Isabelle Häner, Die Einwilligung der betroffenen Person als Surrogat der gesetzlichen Grundlage bei individuell-konkreten Staatshandlungen, ZBl 103/2002 S. 57).
Es ist in <ref-law> als verfassungsmässiger Grundsatz niedergelegt (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 67; René Rhinow, Die Bundesverfassung 2000, 2000, S. 36 und 172). Seine Verletzung kann im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gewaltentrennung geltend gemacht werden. Eine derartige Rüge ist mit freier Kognition zu prüfen (<ref-ruling> E. 3a S. 67; <ref-ruling> E. 3 S. 25).
Bundesverfassungsrechtlich ist die Delegation von an sich dem Gesetzgeber zustehenden Rechtsetzungszuständigkeiten an die Regierung oder ein anderes Organ zulässig, wenn sie in einem formellen Gesetz enthalten ist, nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selber enthält, soweit die Stellung der Rechtsunterworfenen schwerwiegend berührt wird (vgl. statt vieler <ref-ruling> E. 3b S. 247 f. und 305 E. 2b S. 310 f.). Es kann nicht ein für alle Mal gesagt werden, welche Regelungen so bedeutend sind, dass sie im formellen Gesetz enthalten sein müssen und wie detailliert die gesetzliche Normierung sein muss. Massgebend sind die Umstände im Einzelfall. Allgemein gelten eher strenge Anforderungen, wo es um eine Einschränkung von Grundrechten oder um die Schaffung von öffentlichrechtlichen Pflichten geht, wobei die Natur und die Schwere des Eingriffs bzw. der Verpflichtung mit zu berücksichtigen sind (BGE <ref-ruling> E. 4a S. 226). Auch für wichtige politische Entscheide ist ein formelles Gesetz erforderlich (BGE <ref-ruling> E. 4a S. 176; <ref-ruling> E. 2b/bb S. 256). Wegleitend kann eine verbreitete, seit langem bestehende und auch in anderen Kantonen gängige Rechtswirklichkeit sein; eine Regelung auf Verordnungsstufe ist eher zulässig, wenn sie dem allgemein üblichen Standard entspricht.
Für bisher unübliche Regelungen ist demgegenüber ein formelles Gesetz erforderlich (vgl. BGE <ref-ruling> E. 9e S. 181; <ref-ruling> E. 2b/bb S. 256; <ref-ruling> E. 3b/cc S. 135; ZBl 102/2001 S. 268 E. 2e, 2P.369/1998, mit weiteren Hinweisen).
d) Die Graubündner Kantonsverfassung verbietet die Gesetzesdelegation nicht (vgl. Frank Schuler, a.a.O., S. 352 ff., mit Hinweisen; Wolf Seiler, Das Gesetz nach bündnerischem Recht, in: Andreas Auer/Walter Kälin, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, 1991, S. 170; ders. , Die Organe der Rechtssetzung im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1938, S. 97 ff.; Claudio Riesen, Rechtliche Grundlagen für kantonale Staatsaufgaben, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 1989 S. 114 ff., S. 120 ff.; ders. , Die Kontrolle der Verwaltung und der Justiz durch den Bündner Grossen Rat, Diss. Zürich 1985, S. 6; kritisch Silvio Curschellas, Die Durchführung der Gewaltenteilung im bündnerischen Verfassungsrecht, Diss. Zürich 1952, S. 124 ff.). Es ist von den Beschwerdeführern auch nicht dargetan worden oder sonst ersichtlich, dass die Delegation an ein anderes Organ als die Regierung verfassungsrechtlich ausgeschlossen wäre (vgl. <ref-ruling> E. 3d/e S. 251 f.).
Die Delegation ist weiter im formellen Gesetz enthalten und auf ein genau umschriebenes Gebiet - die Festlegung der Anstellungsbedingungen - begrenzt. Indessen enthält die Delegationsnorm (Art. 12 POG) nur die Übertragung der Rechtsetzungszuständigkeit auf die Verwaltungskommission. Es werden keinerlei Grundzüge für die zu erlassende Regelung festgelegt.
Art. 12 Abs. 2 Satz 2 POG bestimmt einzig, dass die Personalverordnung gilt, soweit die Verwaltungskommission keine Vorschriften erlassen hat.
Es ist nicht zu verkennen, dass die Anstellungsbedingungen die Rechtsstellung der Mitarbeiter in verschiedener Hinsicht schwerwiegend berühren. Von grundsätzlicher Bedeutung sind vorab der Besoldungsrahmen und die wichtigen Kriterien und Grundsätze der Entlöhnung (vgl. für die Mitarbeiter des Kantons Art. 14 ff. PV/GR). Daneben können auch besondere Verpflichtungen, beispielsweise im Zusammenhang mit der Treuepflicht (vgl. Art. 42 PV/GR), dem Streikverbot (vgl. Art. 28 Abs. 3 und 4 BV sowie - den gemäss Beschluss des Grossen Rates vom 29. März 2000 aufgehobenen - Art. 47 PV/GR), dem Geheimhaltungsgebot (vgl. Art. 45 PV/GR), den Nebenbeschäftigungen (vgl. Art. 59 PV/GR) und der Pflicht zur Leistung von Überstunden (vgl. Art. 42 Abs. 3 Satz 2 PV/ GR), Nacht- und Sonntagsarbeit oder Pikettdienst grundsätzliche Tragweite haben. Die Kantonsbehörden schliessen derartige Sonderregelungen nicht von vornherein aus, sondern begründen das Bedürfnis nach eigenständiger Regelung zum Teil gerade mit dem Erfordernis spezifischer Anstellungsbedingungen (vgl. S. 6 der Vernehmlassung der Regierung an das Bundesgericht vom 25. September 2001). Die neu geschaffene Anstalt umfasst zwei psychiatrische Kliniken, mehrere Heimzentren (mit internen und externen Wohngruppen sowie Arbeitsstätten), zentrale Dienste und Nebenbetriebe mit insgesamt mehreren Hundert Mitarbeitern (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 6/2000-2001, S. 515 ff., insbes. S. 516 f.). Laut Art. 12 Abs. 2 POG und den Erklärungen der Kantonsbehörden über dessen künftige Anwendung (vgl. aber <ref-ruling> E. 3c S. 197) ist die Verwaltungskommission befugt, die Anstellung der Mitarbeiter der psychiatrischen Dienste nach eigenem Gutdünken zu regeln, innerhalb der Schranken des Willkürverbots und des Gebots rechtsgleicher Behandlung. Sie ist dabei insbesondere auch nicht wie die Kantonsverwaltung oder die privatrechtlichen Arbeitgeber durch die erwähnte Personalverordnung des Grossen Rates, die Vorschriften des Obligationenrechts über den Arbeitsvertrag (<ref-law>) oder Gesamtarbeitsverträge eingebunden.
e) Nach dem oben Ausgeführten (E. 2e und E. 3d) genügt eine derart weitgehende Rechtsetzungsdelegation im personalrechtlichen Bereich den Anforderungen nicht, die sich aus den Grundsätzen der Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit ergeben. Die Graubündner Kantonsverfassung überträgt die Kompetenz zum Erlass wichtiger Ausführungsvorschriften dem Grossen Rat und erklärt die Regierung nur für das Ausführungsrecht minderer Bedeutung als zuständig (Art. 15 Abs. 3 und 4 sowie Art. 29 KV/GR; vgl. Frank Schuler, a.a.O., S. 363 f.; Wolf Seiler, a.a.O., Diss. Zürich 1938, S. 104). Dies gilt ebenfalls und insbesondere für den Bereich des Personalrechts (Art. 17 und Art. 32 Satz 2 KV/GR; vgl. auch Art. 82 PV/GR und oben E. 2e). Die verfassungsrechtliche Zuständigkeitsregelung und die darin zum Ausdruck kommenden Wertungen müssen ebenfalls für die Gesetzesdelegation an unselbständige Anstalten gelten, selbst wenn der Begriff der Landesverwaltung eng verstanden wird und solche Anstalten nicht umfasst (vgl. oben E. 2d). Die Kantonsverfassung schliesst es aus, Rechtsetzungskompetenzen in einem weitergehenden Umfang auf selbständige Anstalten zu übertragen, als dies für die Regierung zulässig wäre. Aus dem Hinweis der Kantonsbehörden auf die Regelung für die Graubündner Kantonalbank ergibt sich keine andere Betrachtungsweise.
Selbst wenn man aus der Unterstellung der Arbeitsverhältnisse des Bankpersonals unter das Privatrecht ableitet, der Anstalt verbleibe ein erheblicher Regelungsspielraum (vgl. S. 9 der Vernehmlassung des Grossen Rates an das Bundesgericht vom 24. September 2001), ändert dies nichts an der Bindung der Bankorgane an die zwingenden Bestimmungen des Obligationenrechts. Aus dem Hinweis kann auch keineswegs auf eine lange geübte, von den verfassungsrechtlichen Grundlagen abweichende Praxis der Kantonsbehörden geschlossen werden. Schliesslich verlangt der angestrebte Handlungsspielraum für die neu geschaffene Anstalt nicht zwingend eine völlige Regelungsfreiheit im Bereich der Anstellungsbedingungen.
Selbst eine flexible Betriebsführung setzt nicht voraus, dass die grundlegenden Vorschriften für das Personal oft und sehr kurzfristig geändert werden. Eine gewisse Planung und Beständigkeit ist unausweichlich, auch aus der Sicht der Mitarbeiter, die sich in persönlicher und finanzieller Hinsicht organisieren können müssen. Es ist nicht erkennbar, inwiefern die mit der Verselbständigung angestrebten Ziele gefährdet sind, wenn der Grosse Rat die Grundzüge der Anstellungsbedingungen festlegt.
f) Wohl werden im allgemeinen Dienstrecht weniger hohe Anforderungen an die gesetzliche Grundlage gestellt als in anderen Rechtsbereichen, insbesondere in den Bereichen der Eingriffsverwaltung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, Rechte und Pflichten der Beamten auf untergesetzlicher Stufe zu konkretisieren, auch hinsichtlich der Festlegung der Besoldung (vgl. <ref-ruling> E. 3e S. 251 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 109 f.). Eine Blankodelegation aller personalrechtlichen Rechtsetzungsbefugnisse an ein Exekutivorgan hat das Bundesgericht aber noch nie als zulässig erachtet und kann in der Rechtswirklichkeit der Kantone auch keineswegs als üblich bezeichnet werden (vgl.
z.B. die Kommentierungen neuerer Erlasse bei Franz Dommann, Personalrecht für Mitarbeitende im öffentlichen Dienst des Kantons Luzern, in: Peter Helbling/Tomas Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, 1999, S. 35 ff., S. 36 f.
und 46 f.; Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 49 ff., S. 61 und 73 ff.). Vielmehr dürfte es sich bei solchen Regelungen um Ausnahmen handeln (vgl. Paul Richli, New Public Management und Personalrecht [nachfolgend: NPM], in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 101 ff., S. 119 f.; ders. , Öffentliches Dienstrecht im Zeichen des New Public Management [nachfolgend: Dienstrecht], 1996, S. 34). Das von den Kantonsbehörden zum Vergleich angeführte Gesetz über die Universität Zürich vom 15. März 1998 geht nicht so weit wie die angefochtene Regelung; es erklärt für das Universitätspersonal grundsätzlich die für das Staatspersonal geltenden Bestimmungen als anwendbar (§ 11 Abs. 1) und ermächtigt den Universitätsrat nur nach Massgabe der besonderen Verhältnisse der Universität zum Erlass abweichender Vorschriften (§ 11 Abs. 2). Die von den Kantonsbehörden ausserdem erwähnten, ähnlich weit gefassten Delegationen auf Bundesebene sind zum einen der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3a S. 102; <ref-ruling> E. 4 S. 372; Pierre Moor, Droit administratif, Vol. I, 2. Aufl.
1994, S. 251 f.); zum anderen werden bzw. wurden sie zumindest unter Einbezug verschiedener Sozialpartner (vgl. die Zusammensetzung des Verwaltungsrates der SUVA gemäss Art. 63 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung, UVG; SR 832. 20) oder von eigens geschaffenen Organen der Sozialpartner festgelegt (vgl. Art. 65 ff. des eidgenössischen Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 [BtG]).
Zudem durfte die Ermächtigung von Post und SBB nur im Rahmen des Beamtengesetzes und unter Wahrung einer einheitlichen Personalpolitik des Bundes erfolgen (Art. 62a BtG), und die Kompetenz zu abweichenden Bestimmungen gemäss Art. 62b BtG war auf die Besoldung, den Ortszuschlag und die Einreihung der Ämter (Art. 36-38 BtG) begrenzt. Das neue Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG; SR 172. 220.1), das am 1. Januar 2001 bzw. 2002 in Kraft getreten ist (AS 2001 911 und 2197) und das Beamtengesetz abgelöst hat, enthält immerhin Grundsätze auf Gesetzesstufe, die auch für die Post und die SBB gelten (Art. 3 BPG), und erklärt in Art. 6 Abs. 2 die obligationenrechtlichen Bestimmungen sinngemäss für anwendbar, soweit gesetzlich nichts Abweichendes bestimmt ist (vgl. im Übrigen Paul Richli, NPM, S. 120; Peter Helbling, Entwicklungen im Personalrecht des Bundes, in:
Helbling/Poledna, a.a.O., S. 1 ff., S. 15 ff.). Derartige Rahmenbedingungen nennt Art. 12 Abs. 2 POG nicht.
Die Lehre lehnt eine Blankodelegation der Dienst- oder Besoldungsregelung an ein Exekutivorgan ab (Paul Richli, Dienstrecht, S. 34; Tomas Poledna, Leistungslohn und Legalitätsprinzip, in: Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 269 ff., S. 292; Urs Bolz/Andreas Lienhard, Staatsrechtliche Kernfragen der wirkungsorientierten Steuerung in den Kantonen, ZBl 102/2001 S. 1 ff., S. 7). Bei allzu starker Zurückbindung des Rechtsstaatsprinzips zu Gunsten wirkungsorientierter Steuerung auf Exekutivebene könnten Regelungsdefizite auftreten; das allgemeine Rechtsstaatsprinzip könne verletzt oder gefährdet werden (vgl. Paul Richli, NPM, S. 111 und 116 f.; ders. , Dienstrecht, S. 20 f.; Bolz/ Lienhard, a.a.O., S. 4 ff.). Die Doktrin hält deshalb grossmehrheitlich und mit guten Gründen an den Schranken der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an die Exekutive und andere untergeordnete Organe fest; insbesondere fordert sie mit einigem Nachdruck, dass die wesentlichen Elemente der Rechtsstellung öffentlichrechtlicher Mitarbeiter formellgesetzlich verankert sein müssen (Paul Richli, NPM, S. 116 ff.; ders. , Dienstrecht, S. 31 ff.; Tomas Poledna, a.a.O., in: Festschrift für Yvo Hangartner, S. 279 ff. und S. 290 f.; Christoph Meyer, Leistungslohn im öffentlichen Dienstrecht, in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 133 ff., S. 145 ff.; Markus Müller, Lineare Lohnkürzungen im öffentlichen Dienstrecht als Problem der Rechtsgleichheit, AJP 1997 S. 841 ff., S. 843; Bolz/Lienhard, a.a.O., S. 6 f.; Andreas Zünd, Gesetz und Dekret im Kanton Aargau, Diss. Bern 1986, S. 69 ff.; Thomas Eichenberger, Die Rechtsstellung des Arztes am öffentlichen Spital, Diss. Bern 1995, S. 75 und 107; Fritz Lang, a.a.O., S. 51; differenzierend Pierre Moor, a.a.O., S. 213 f.). Es ist denn auch einzuräumen, dass das Willkürverbot, das Rechtsgleichheitsgebot und allgemeine Kriterien wie die Üblichkeit nur in bestimmten Fragen oder Einzelfällen als Korrektiv wirken können (vgl. auch die kritischen Bemerkungen von Isabelle Häner, a.a.O., S. 59, 64 und 68).
Selbst ein ausgebauter Rechtsmittelweg vermag sodann eine formellgesetzliche Grundlage nicht zu ersetzen; dem Richter obliegt primär die Rechtsanwendung, nicht die Rechtsetzung.
Inwiefern endlich marktwirtschaftliche Gegebenheiten in die Diskussion einbezogen werden könnten, braucht vorliegend nicht weiter erörtert zu werden, zumal diesbezügliche Untersuchungen und Angaben fehlen (vgl. dazu ChristophMeyer/Thomas Müller-Tschumi, Marktlöhne im öffentlichen Personalrecht, ZBl 101/2001 S. 249 ff.). Immerhin kann in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass die weitgehende Freiheit bei der Festlegung der Anstellungsbedingungen in verschiedener Hinsicht ebenfalls nicht als unproblematisch erscheint. Erwähnt sei bloss, dass die neu geschaffene Anstalt eine erhebliche unternehmerische Freiheit geniesst (Art. 5 POG) und daher in selbst gewählten Dienstleistungsbereichen als Konkurrentin von anderen öffentlichen und privaten Leistungserbringern auftreten kann. Es ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass sie die weitgehende Freiheit im Anstellungsbereich gegenüber der durch öffentlichrechtliche, obligationenrechtliche oder gesamtarbeitsvertragliche Normen gebundenen Konkurrenz dazu ausnützen könnte, um sich Wettbewerbsvorteile zu verschaffen.
g) Es ergibt sich, dass die in Art. 12 Abs. 2 Satz 1 statuierte Delegation mit den Grundsätzen der Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit, wie sie in der Graubündner Kantonsverfassung verankert sind, nicht vereinbar ist. Es ist hingegen nicht ersichtlich, inwiefern der übrige Inhalt von Art. 12 POG verfassungswidrig sein sollte, was letztlich auch nicht behauptet wurde. Zudem werden durch Aufrechterhaltung von Art. 12 Abs. 2 Satz 2 POG mit dem darin enthaltenen Verweis auf die grossrätliche Personalverordnung (PV/GR) zumindest vorderhand Regelungslücken vermieden.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und Art. 12 Abs. 2 Satz 1 POG ist aufzuheben.
4.- Bei diesem Ergebnis ist keine Gerichtsgebühr zu erheben (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Der Kanton Graubünden hat den Beschwerdeführern jedoch die Parteikosten für das Verfahren vor dem Bundesgericht zu ersetzen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und Art. 12 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes vom 10. Juni 2001 über die Organisation der Kantonalen Psychiatrischen Dienste und Wohnheime für psychisch behinderte Menschen des Kantons Graubünden (Psychiatrie-Organisationsgesetz) wird aufgehoben.
2.- Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
3.- Der Kanton Graubünden hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Grossen Rat und der Regierung des Kantons Graubünden schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 15. März 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['eb4de99d-4ab0-4a2b-8354-69d097710c15', '9c7d2908-cd86-4a22-86f6-cd5ee7f8df0e', 'eb4de99d-4ab0-4a2b-8354-69d097710c15', '70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', '6bef1533-bb91-4c31-92d6-32e59318d16c', '65e363a1-7856-4284-98bc-b9643dc95bd6', '70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', 'dc113065-d7da-459e-9b94-5168267f0e3e', 'f0b5e1fc-0c67-4a78-83cd-5f5ba7e6fa7e', '13f7cb90-678d-4e54-a53f-d0294b038627', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', 'dc113065-d7da-459e-9b94-5168267f0e3e', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', '13f7cb90-678d-4e54-a53f-d0294b038627', 'cecd8791-a86c-44cf-bc69-ba9f69f3bb1c', '65e363a1-7856-4284-98bc-b9643dc95bd6', '70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848', 'e297bd09-6927-4897-9231-163cdf05b36e', '70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848', 'e297bd09-6927-4897-9231-163cdf05b36e', '8f335805-050e-4f02-baef-b8cd2e716c48', 'cecd8791-a86c-44cf-bc69-ba9f69f3bb1c', '73b7c65c-b2f5-4a9e-a9e6-323ecc65796a', 'cecd8791-a86c-44cf-bc69-ba9f69f3bb1c', '26ac86a0-a9ef-4efb-9b90-9ac6a5d0eb46', '80e50f69-eb85-48cf-a330-54b157bba48a', 'cb43d5b3-933e-4a4f-91c7-53abbecd5bdd'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0c5a3151-c668-4ed5-8465-3aff1318a852 | 2,013 | fr | Considérant:
que, par acte du 16 août 2013, le recourant a déclaré retirer le recours qu'il a interjeté au Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 8 mai 2013 par le Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Autorité de recours en matière pénale,
qu'il sied d'en prendre acte et de rayer la cause du rôle (<ref-law>), sans frais. | Par ces motifs, le Juge unique ordonne:
1.
Il est pris acte du retrait du recours et l'affaire 6B_562/2013 est rayée du rôle.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
La présente ordonnance est communiquée aux parties et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Autorité de recours en matière pénale.
Lausanne, le 26 août 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Schneider
La Greffière: Gehring | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c5b27ac-77de-46f8-8418-05ef2da55df9 | 2,013 | fr | Faits:
Faits:
A. C._ et B._ sont propriétaires des parcelles contiguës n os 305 et 1674 de la commune de Forel (Lavaux).
C._ a requis l'autorisation de construire deux villas jumelles sur sa parcelle. B._ a déposé une demande de permis de construire pour la réalisation d'une villa individuelle. La propriétaire de la parcelle voisine, A._, a fait opposition aux deux projets.
Par décision du 8 août 2012, la Municipalité de Forel (Lavaux) a délivré à B._ le permis de construire sollicité et a levé l'opposition formée par A._.
Le 14 septembre 2012, A._ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Le 2 novembre 2012, A._ et C._ ont signé une convention qui comportait un chapitre intitulé "Oppositions aux projets des parcelles n os 305 et 1674" au terme duquel la première nommée déclarait "suspendre la procédure des oppositions aux projets de constructions sur les villas mises à l'enquête avec effet immédiat", et s'engageait à retirer les recours une fois les servitudes prévues par la convention inscrites au registre foncier et le projet modifié dans le sens indiqué.
Le 8 mars 2013, A._, C._ et B._ ont passé devant notaire un acte de modification de servitude foncière et de constitution de servitudes foncières.
Le 20 mars 2013, B._ a produit une copie de la minute de cet acte qui prévoit, dans ses dispositions finales, que "conformément à la convention passée le 2 novembre 2012 entre les comparants C._ et A._, le dépôt du présent acte au registre foncier met fin aux procédures d'opposition et aux recours menés par la comparante A._ aux projets de construction de deux villas sur la parcelle 305 de Forel et d'une villa sur la parcelle 1674 de Forel, ainsi que toutes autres procédures". Il sollicitait en conséquence du juge instructeur de la Cour de droit administratif et public qu'il prenne acte du retrait du recours.
Vu l'acte notarié signé le 8 mars 2013 et son dépôt au registre foncier, ce magistrat a, par décision du 21 mai 2013, jugé que A._ avait retiré son recours et que ce retrait mettait fin à la procédure et a rayé la cause du rôle.
Vu l'acte notarié signé le 8 mars 2013 et son dépôt au registre foncier, ce magistrat a, par décision du 21 mai 2013, jugé que A._ avait retiré son recours et que ce retrait mettait fin à la procédure et a rayé la cause du rôle.
B. A._ a recouru le 28 juin 2013 contre cette décision auprès du Tribunal fédéral en dénonçant une violation de son droit d'être entendue et de son droit à un procès équitable.
Le juge instructeur a souscrit à la demande de la recourante tendant à ce que l'instruction soit suspendue jusqu'au 19 août 2013, puis jusqu'au 23 septembre 2013, afin de trouver une solution à l'amiable avec l'intimé.
Le 29 août 2013, B._ a informé le tribunal qu'il n'était pas du tout question de négociations et que celles-ci s'étaient terminées par un accord en mars 2013. Il l'invitait en conséquence à constater que la recourante n'avait pas déposé de recours en bonne et due forme et à déclarer celui-ci irrecevable. Une copie de la convention passée le 2 novembre 2012 entre A._ et Vincent Spera était jointe au courrier.
La suspension de la cause n'ayant plus d'objet, le délai au 23 septembre 2013 accordé à la recourante pour trouver une solution amiable a été rapporté. A l'invitation du juge instructeur, le Tribunal cantonal a produit le dossier de la cause.
A la requête de la recourante, un ultime délai non prolongeable au 4 octobre 2013 lui a été imparti pour déposer d'éventuelles observations sur l'écriture de l'intimé du 29 août 2013, respectivement sur la suite de la procédure.
La demande de prolongation de délai au 20 octobre 2013 présentée par la recourante le 4 octobre 2013 a été rejetée par ordonnance incidente du 9 octobre 2013. | Considérant en droit:
1.
La voie du recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est seule ouverte contre une décision de radiation du rôle d'une cause relevant du droit public des constructions devenue sans objet.
2.
En vertu de l'<ref-law>, les mémoires de recours doivent être motivés. Selon l'<ref-law>, les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Pour satisfaire à cette exigence, il appartient à la partie recourante de discuter au moins brièvement les considérants de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 245). En particulier, la motivation doit se rapporter à l'objet du litige tel qu'il est circonscrit par la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 6.4 p. 121). Les griefs de violation des droits fondamentaux et des dispositions de droit cantonal sont en outre soumis à des exigences de motivation accrues (<ref-law>). La partie recourante doit alors mentionner les principes constitutionnels qui n'auraient pas été respectés et expliquer de manière claire et précise en quoi ces principes auraient été violés; de même, elle doit citer les dispositions du droit cantonal dont elle se prévaut et démontrer en quoi ces dispositions auraient été appliquées arbitrairement ou d'une autre manière contraire au droit (<ref-ruling> consid. 2.8 p. 494).
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits constatés par l'autorité précédente (<ref-law>); il ne peut s'en écarter que s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 234) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>), ce qu'il appartient à la partie recourante de démontrer (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 511; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322).
3.
La recourante dénonce une violation de son droit d'être entendue et de son droit à un procès équitable. A ses dires, il n'aurait tout d'abord pas été question de retrait de la procédure dans le projet d'acte de servitude soumis aux parties. La convention signée le 2 novembre 2012 avec C._ ne concernait également que la parcelle n° 305. Dans l'acte définitif, le retrait visant la parcelle n° 1674 avait été biffé "d'où l'importance de pouvoir comparer avec l'original signé et les courriers et mails envoyés au notaire".
La recourante n'a pas établi la preuve de ses allégations, comme il lui incombait de le faire. Contrairement à ce qu'elle prétend, la convention qu'elle a signée le 2 novembre 2012 avec C._ prévoyait le retrait des recours concernant les projets de villas prévus sur les parcelles n os 305 et 1674 dès que les servitudes seraient inscrites au registre foncier. Si le projet d'acte du 6 février 2013 joint en annexe au recours et à la requête de prolongation de délai du 4 octobre 2013 ne mentionne effectivement rien à ce sujet, la minute de l'acte notarié du 8 mars 2013 versé au dossier cantonal par l'intimé précise en revanche, dans les dispositions finales, que "conformément à la convention passée le 2 novembre 2012 entre les comparants C._ et A._, le dépôt du présent acte au registre foncier met fin aux procédures d'opposition et aux recours menés par la comparante A._ aux projets de construction de deux villas sur la parcelle 305 de Forel et d'une villa sur la parcelle 1674 de Forel, ainsi que toutes autres procédures". La cour de céans n'a aucune raison de douter de l'exactitude de cette pièce en l'absence d'éléments propres à éveiller des doutes sérieux à ce propos. Il ne lui appartient pas d'administrer les preuves à la manière d'une juridiction d'appel en interpellant le notaire à ce sujet, comme le demande la recourante.
Cela étant, le juge instructeur de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal n'a pas fait preuve d'arbitraire ni violé le droit de la recourante à un procès équitable en retenant, sur la base de l'acte notarié du 8 mars 2013, qu'elle avait retiré le recours et en radiant la cause du rôle. Pour le surplus, le grief tiré de la violation du droit d'être entendu n'est pas développé selon les exigences de forme requises par la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 2.8 précité) et est de ce fait irrecevable.
4.
Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. Vu les circonstances, il sera exceptionnellement renoncé à percevoir des frais (art. 66 al. 2, 2 ème phrase, LTF). La recourante, qui succombe, versera à l'intimé une indemnité pour ses frais d'avocat (<ref-law>). Les dépens sont alloués d'office, nonobstant l'absence de conclusions prises dans ce sens (<ref-ruling> consid. 4 et 5 p. 156 s.; arrêt 5A_783/2009 du 5 août 2010 consid. 5; BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2009, n. 53 ad <ref-law> p. 525). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
La recourante versera une indemnité de 200 fr. à l'intimé à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Municipalité de Forel (Lavaux) et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 10 octobre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '696e314c-f9bc-4a00-b32a-6f12e3f821da'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c5bf539-6e37-41f0-8fe9-3133e3631edf | 2,014 | de | In Erwägung,
dass das Bundesgericht mit Urteil vom 2. Mai 2014 (1C_221/2014) auf eine Beschwerde von A._ mangels einer hinreichenden Begründung nicht eingetreten ist;
dass A._ mit Eingabe vom 30. Mai 2014 um Revision des bundesgerichtlichen Urteils vom 2. Mai 2014 ersucht hat;
dass sich der Gesuchsteller auf den Revisionsgrund von <ref-law> beruft;
dass sich indessen aus der Eingabe nicht ergibt, welche in den Akten liegenden erheblichen Tatsachen im Sinne von <ref-law> das Bundesgericht bei seinem Nichteintretensurteil aus Versehen nicht berücksichtigt haben sollte;
dass sich die Ausführungen vielmehr in einer Kritik an der rechtlichen Würdigung erschöpfen, welche im Revisionsverfahren nicht zu hören ist;
dass daher ohne Schriftenwechsel (<ref-law>) auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten ist;
dass indessen auf eine Kostenauflage verzichtet werden kann (<ref-law>); | erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juni 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c5c59a6-e054-4e54-b24c-38685fca6803 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die Eidgenössische Steuerverwaltung trat am 19. Januar 2009 auf eine Einsprache, die X._ gegen die nach pflichtgemässem Ermessen veranlagte Mehrwertsteuer für seine Anwaltspraxis vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2007 erhoben hatte, nicht ein. Sie begründete dies damit, dass der Einsprecher innert der ihm angesetzten Nachfrist keine Abrechnung für den genannten Zeitraum vorgelegt und auch nicht begründet hatte, warum die Ermessenseinschätzung nicht der Realität entspreche.
X._ focht den Nichteintretensentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses setzte ihm am 26. Februar 2009 eine Frist von fünf Tagen an, um die Begründung der Beschwerde zu verbessern, andernfalls darauf nicht eingetreten werde. Da X._ die Frist unbenutzt verstreichen liess, trat das Bundesverwaltungsgericht am 30. April 2009 auf die Beschwerde nicht ein.
B. X._ beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bzw. mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde, den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Eidgenössische Steuerverwaltung anzuweisen, auf die Einsprache einzutreten.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. Streitigkeiten über die Veranlagung der Mehrwertsteuer können dem Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterbreitet werden (Art. 82 f. BGG). Die übrigen Voraussetzungen zur Ergreifung dieses Rechtsmittels sind ebenfalls erfüllt. Die Eingabe ist deshalb als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen. Auf die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten.
2. Die Vorinstanz ist auf die bei ihr erhobene Beschwerde nicht eingetreten, weil sie die Begründungsanforderungen gemäss <ref-law> nicht erfülle. In seiner Eingabe habe der Beschwerdeführer einzig die Ermessenseinschätzung kritisiert, aber nicht dargelegt, warum die Eidgenössische Steuerverwaltung auf die Einsprache hätte eintreten müssen. Eine Begründung, die sich allein auf die materielle Seite einer Streitsache beziehe, genüge nicht, wenn die untere Instanz aus formellen Erwägungen einen Nichteintretensentscheid gefällt habe.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) und Willkür (Verstoss gegen <ref-law>) vor. Sie habe übersehen, dass er bei ihr auch die ungenügende Begründung des Einspracheentscheids gerügt habe. Er habe geltend gemacht, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung ihren Ermessensentscheid nie näher begründet habe.
3.2 Es trifft zu, dass sich der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz darauf berief, die Ermessenseinschätzung der Eidgenössischen Steuerverwaltung sei ungenügend begründet. Gleichzeitig rügte er ebenfalls, die Veranlagung sei unverhältnismässig hoch. Mit diesen Einwänden nahm der Beschwerdeführer jedoch keinen Bezug auf den von ihm bei der Vorinstanz angefochtenen Einspracheentscheid. Denn die Eidgenössische Steuerverwaltung war auf die Einsprache nicht eingetreten, weil er die Mehrwertsteuerabrechnungen für den fraglichen Zeitraum nicht fristgemäss eingereicht und auch sonst nicht dargetan hatte, dass die Ermessensveranlagung nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmte. Die Vorinstanz erachtete die vorgebrachte Begründung daher zu Recht nicht als sachbezogen und deshalb als ungenügend.
3.3 Der Beschwerdeführer hatte die Gelegenheit, im Einspracheverfahren seine Einwände gegen die Ermessensveranlagung - auch gegen deren ungenügende Begründung - vorzubringen. Davon hat er jedoch keinen Gebrauch gemacht. Wie aus den Akten hervorgeht, hat er selber zweimal um eine Fristverlängerung ersucht, um die ausstehenden Mehrwertsteuerabrechnungen nachzureichen. Er liess die ihm gewährte Frist jedoch unbenutzt verstreichen. Der Beschwerdeführer hat damit seine Pflicht, mit der Einsprache näher darzutun, inwiefern die Schätzung der Eidgenössischen Steuerverwaltung offensichtlich fehlerhaft ist und auch den Beweis für die vorgebrachten Behauptungen zu bringen (vgl. dazu das Urteil 2A. 437/2005 vom 3. Mai 2006, ASA 76 [2007/08] 773 E. 3.3 S. 775), in keiner Weise erfüllt.
4. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich aus diesen Erwägungen als offensichtlich unbegründet und ist daher im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. November 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Küng | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0c5d5e59-ac73-43a5-a645-9d1792aa9b24 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. K._, geboren 1952, war von 1973 bis zur Auflösung des Arbeitsvertrages durch die Arbeitgeberfirma per 30. September 2004 als Offsetdrucker bei der Firma B._ tätig. Am 11. Oktober 2004 meldete er sich unter Hinweis auf einen im Frühjahr 2004 aufgetretenen Bandscheibenvorfall bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Luzern führte erwerbliche Abklärungen durch. Sie holte einen Bericht ein beim Hausarzt Dr. med. F._, Allgemeine Medizin FMH, vom 13. Januar 2005, bat den Hausarzt um Zustellung eines Berichtes der Klinik R._ vom 2. Dezember 2004 und zog eine Stellungnahme ihres Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 10. März 2005 bei. Auf entsprechende Anfrage der IV-Stelle teilte K._ mit, er sei bei keinem Psychotherapeuten in Behandlung (undatiert; Eingang bei der IV-Stelle am 22. März 2006). Ein Bericht des Dr. med. S._, Neurochirurgie FMH, erging am 13. April 2005 (mit Ergänzungen vom 18. Mai 2005). Mit Verfügung vom 22. August 2005 sprach die IV-Stelle K._ eine Berufsberatung und Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten zu. Am 17. Januar 2006 wurde K._ erneut operiert (Maverick-Bandscheibenprothese L 5/S 1). Vom 18. April bis 12. Mai 2006 unterzog er sich in der BEFAS Berufliche Abklärungsstelle, Stiftung A._, einer Abklärung (Bericht vom 19. Juni 2006). In der Folge holte die IV-Stelle einen Bericht ein der K._ seit März 2006 behandelnden Frau Dr. med. I._, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 4. September 2006. Am 5. September 2006 fand ein weiterer operativer Eingriff statt (Bryan-HWS-Bandscheibenprothese C 4/5, ACIF C 5/6 und C 6/7). Nach Stellungnahme des RAD vom 6. September 2006, Eingang eines Verlaufsberichtes des Dr. med. F._ vom 29. September 2006 und erneuter Beurteilung durch den RAD vom 24. Oktober 2006 verfügte die IV-Stelle am 3. November und 4. Dezember 2006 die Zusprechung einer Viertelsrente ab 1. April 2005.
B. Hiegegen liess K._ Beschwerde erheben und zwei Schreiben der Dres. med. S._ und F._ vom 11. und 18. Dezember 2006 zu den Akten reichen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 17. Oktober 2007 ab.
C. K._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Zusprechung mindestens einer halben Invalidenrente ab 1. April 2005, eventualiter die Rückweisung der Sache zur weiteren medizinischen Abklärung an die IV-Stelle.
Vorinstanz und IV-Stelle schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2. 2.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG) und die Rechtsprechung zum Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 3 S. 352) zutreffend dargelegt und richtig festgehalten, dass für die richterliche Beurteilung praxisgemäss die Verhältnisse massgebend sind, wie sie sich bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses entwickelt haben (<ref-ruling> E. 1b S. 366). Darauf kann verwiesen werden.
2.2 Die Beweiswürdigung im Allgemeinen wie auch die antizipierte Beweiswürdigung (als Teil derselben) betreffen Tatfragen, die das Bundesgericht lediglich auf offensichtliche Unrichtigkeit und Rechtsfehlerhaftigkeit hin zu überprüfen befugt ist (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. E. 1 hievor). Unter diesem Blickwinkel hält ein in antizipierter Beweiswürdigung erfolgter Verzicht der Vorinstanz auf weitere Beweisvorkehren etwa dann nicht stand, wenn die Sachverhaltsfeststellung unauflösbare Widersprüche enthält oder wenn eine entscheidwesentliche Tatsache auf unvollständiger Beweisgrundlage beantwortet wird (vgl. Urteil I 1051/06 vom 4. Mai 2007, E. 3.3 und 3.4 [publ. in: SVR 2007 IV Nr. 39 S. 132]).
3. Streitig und zu prüfen ist der Invaliditätsgrad und in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage, in welchem Ausmass der Beschwerdeführer noch arbeitsfähig ist.
4. 4.1 Die Vorinstanz erwog, gestützt auf den Befas-Bericht, welchem voller Beweiswert zukomme, sei dem Beschwerdeführer eine angepasste Tätigkeit vollumfänglich zumutbar. Soweit die Dres. med. S._ und F._ eine höhere Arbeitsunfähigkeit attestierten (Berichte vom 11. und 18. Dezember 2006), berücksichtigten sie weitgehend subjektive Faktoren, die für die Anspruchsberechtigung nicht ins Gewicht fielen. Der medizinische Sachverhalt sei ausreichend abgeklärt, zumal für eine von den Befas-Gutachtern angeregte psychiatrische Begutachtung keine Veranlassung bestehe, nachdem die behandelnde Psychiaterin Dr. med. I._ ausgeführt habe, die chronische Depression bei Schmerzsyndrom wirke sich nicht wesentlich auf die bisherige Tätigkeit aus.
4.2 Der Beschwerdeführer rügt, das kantonale Gericht habe die Beurteilung des Dr. med. S._ nicht verstanden und in der Folge den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt sowie die medizinischen Beweismittel "falsch ausgelegt". Allein deshalb, weil Therapiemassnahmen aus ärztlicher Sicht bestmöglich eingesetzt worden seien, könne eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes nicht in Abrede gestellt werden. Zudem setze sich die Vorinstanz nicht mit der plötzlichen Kehrtwendung in der Beurteilung des RAD auseinander, welcher im Anschluss an die Befas-Abklärung vom 19. Juni 2006 unvermittelt angenommen habe, eine angepasste Tätigkeit sei mit praktisch uneingeschränkter Leistung zumutbar.
5. Die medizinischen Akten ergeben folgendes Bild: Nachdem die im April 2004 aufgetretenen Beschwerden mit konservativen Behandlungsmethoden nicht gelindert werden konnten, unterzog sich der Versicherte am 29. Oktober 2004 einem operativen Eingriff (Mikrodiskektomie) und begab sich anschliessend zur stationären Rehabilitation in die Klinik R._. Ein wegen persistierender Schmerzen durchgeführtes MRI zeigte keine wesentlichen neuen Aspekte (Bericht des Dr. med. F._ vom 13. Januar 2005); infiltrative Massnahmen bewirkten keinen durchschlagenden Erfolg (Bericht des Dr. med. S._ vom 13. April 2005). Gleichwohl attestierte Dr. med. S._ am 18. Mai 2005 aus medizinisch-theoretischer Sicht eine mindestens 50%ige Arbeitsfähigkeit für axial wenig belastende Tätigkeiten. Am 17. Januar 2006 unterzog sich der Beschwerdeführer einer Maverick-Bandscheibenprothese L 5/1, anschliessend fand in der Klinik H._ eine stationäre Rehabilitation statt (Austrittsbericht vom 27. April 2006). Am 24. April und 17. Mai 2006 führte Dr. med. S._ Nachkontrollen durch, anlässlich welcher der Versicherte im Wesentlichen angab, "lumbal" gehe es gut, er habe aber vermehrt Probleme im Nacken-Schulter-Bereich, ausstrahlend vor allem rechts Richtung C 6. Zudem seien Ende April Kribbelparästhesien im Bereich C 6 aufgetreten. Ein von Dr. med. S._ veranlasstes MRI vom 28. April 2006 zeigte degenerative Veränderungen mit Osteochondrose C 5/6 sowie eine osteodiskäre Einengung C 6/7 rechtsbetont mit entsprechender Engstellung des Wurzelabganges. Dr. med. S._ führte aus, bei mehretagiger degenerativer Diskopathie C 5/6 und C 6/7 seien längerfristig operative Massnahmen in Betracht zu ziehen. Im Moment scheine sich eher wieder eine gewisse Beruhigung anzubahnen, weshalb er eine nochmalige Ausschöpfung der konservativen Möglichkeiten vorschlage (Schreiben vom 23. Mai 2006). Vom 18. April bis 12. Mai 2006 fand in der Stiftung A._ die Befas-Abklärung statt, welche ergab, dass der Versicherte als Mitarbeiter in einer AVOR oder in einer Elektro-Montage - in entsprechender Wechselhaltung sowie nach Absolvierung der nötigen Kurse und/oder Einarbeitungszeiten - "eine praktisch 100%ige Leistung" erbringen könne. Vorgängig sei der Erfolg der Therapie bei Dr. med. S._ abzuwarten. Der Grad der zumutbaren Arbeits- und Leistungsfähigkeit könne noch nicht definitiv festgelegt werden, weil die nach der Befas-Abklärung erfolgte neurochirurgische Untersuchung ausgedehnte degenerative HWS-Veränderungen mit Kribbelparästhesien und Kraftverlust der rechten Hand ergeben habe. Als nächster Schritt sei eine therapeutische zervikale PDA vorgeschlagen und längerfristig eine Operation in Erwägung gezogen worden. Inwieweit die fachärztlich diagnostizierte Anpassungsstörung die Arbeitsfähigkeit zusätzlich einschränke, müsse durch ein psychiatrisches Gutachten bestimmt werden.
Die den Beschwerdeführer seit 15. März 2006 behandelnde Dr. med. I._ führte am 4. September 2006 aus, die Depression allein wirke sich nicht wesentlich auf die bisherige Tätigkeit aus. Am 5. September 2006 unterzog sich der Versicherte einem erneuten operativen Eingriff (Bryan-HWS-Bandscheibenprothese C 4/5, ACIF C 5/6 und C 6/7). Am 29. September 2006 hielt Dr. med. F._ fest, die gesundheitliche Situation habe sich verschlechtert, indem der Versicherte zusätzlich an einer zervikalen Diskopathie mit Bandscheibenprotrusion C 4/5 leide. Zu den zervikalen Beschwerden sei eine erneute Verstärkung der lumbalen Schmerzen mit einer Fussheberparese getreten. Es bestehe eine vollständige Arbeitsunfähigkeit; die Prognose sei noch unklar, es müsse wegen der Parese nochmals lumbal operiert werden. Dr. med. S._ führte am 11. Dezember 2006 zuhanden der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers aus, der Verlauf sei soweit regelrecht, das Beschwerdebild rückläufig. Anlässlich der letzten Konsultation vom 18. Oktober 2006 habe er ein deutlich rückläufiges Nacken-Schulterproblem, noch etwas Restschmerzen im C 6-Band rechts, noch defizitäre Kraft und Sensibilität und eine eingeschränkte Feinmotorik festgestellt. Lumbal sei die Situation weitgehend unverändert, zum Teil bestünden beträchtliche Restbeschwerden mit Restmissempfindungen im L 5-Band links bei allerdings deutlich gebesserter motorischer Ausfalllage. Eine therapeutische PDA am 26. November 2006 sei vorerst ohne einschlägige Besserung geblieben. Angesichts der mehretagigen Problematik, der noch anhaltenden Restbeschwerden trotz soweit objektivierbar erfreulichem Verlauf sei seines Erachtens "die noch anhaltende 100%ige Arbeitsunfähigkeit gerechtfertigt". Eine anlässlich der Befas-Abklärung attestierte Teilbelastbarkeit sei im Moment, vor allem wegen der panvertebralen Problematik cervikal und lumbal, "vom Verlauf her noch nicht erreicht".
6. 6.1 Wenn Vorinstanz und IV-Stelle in Würdigung, dass selbst die behandelnde Psychiaterin Dr. med. I._ einen Einfluss der Depression auf die Arbeitsfähigkeit verneinte, von weiteren psychiatrischen Abklärungen abgesehen haben, liegt darin jedenfalls bezogen auf den hier massgeblichen Zeitraum bis 3. November 2006 weder eine offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsermittlung noch eine Verletzung der bundesrechtlichen Beweisregeln.
6.2 Was die somatischen Beschwerden betrifft, haben die Befas-Gutachter (noch) keine abschliessende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vorgenommen, sondern ausdrücklich festgehalten, es gelte zunächst den weiteren Verlauf der von Dr. med. S._ in Aussicht genommenen Therapien sowie den Erfolg einer allfälligen Operation abzuwarten. Wie dargelegt (E. 5 hievor), wirkten die Infiltrationen indessen nicht im erhofften Ausmass beschwerdelindernd, weshalb die (dritte) Operation vom 5. September 2006 unumgänglich wurde. Selbst wenn die von Hausarzt Dr. med. F._ attestierte Verschlimmerung von Dr. med. S._ nicht vollumfänglich bestätigt wurde (so führte Dr. med. S._ aus, die lumbale Situation sei unverändert, während Dr. med. F._ eine erneute Verstärkung der lumbalen Schmerzen angab; auch bezüglich der zervikalen Beschwerden gab Dr. med. F._ eine Verschlechterung an, Dr. med. S._ sprach hingegen von einem deutlich rückläufigen Nacken-Schulter-Problem), stimmen die beiden Ärzte doch darin überein, dass der Versicherte anfangs November 2006 (Zeitpunkt des Verfügungserlasses) - rund zwei Monate nach dem Einsetzen der Bandscheibenprothese - auch in einer angepassten Tätigkeit (weiterhin) eingeschränkt war. Vor diesem Hintergrund durften kantonales Gericht und Beschwerdegegnerin indes nicht unbesehen auf die ausdrücklich unter Vorbehalt erfolgte Beurteilung der Befas-Gutachter abstellen und von einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit seit April 2005 ausgehen. Die Stellungnahmen des RAD ändern nichts daran, dass auf Grund der bestehenden Aktenlage auch unter Berücksichtigung des grundsätzlich erfolgreichen Verlaufs der Operation vom 5. September 2006 eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit nicht erstellt ist. Dies gilt umso mehr, als nach den zutreffenden Rügen des Versicherten die Ausführungen des RAD in der Tat nicht ohne Weiteres nachvollziehbar sind. So führte der RAD-Arzt am 6. September 2006 zunächst aus, eine angepasste Tätigkeit sei ab Januar 2005 im Umfang von 50 % möglich gewesen, erklärte aber wenige Zeilen später - unter Bezugnahme auf das Befas-Gutachten - trotz der im April 2006 aufgetretenen Verschlechterung (verminderte rohe Kraft in der rechten Hand) habe die Arbeitsfähigkeit praktisch 100 % betragen; daraus sei zu schliessen, dass die Arbeitsfähigkeit auch vor der Verschlimmerung nicht eingeschränkt gewesen sei.
Die Beschwerde ist somit im Eventualstandpunkt begründet und die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie weitere medizinische Abklärungen in die Wege leitet, indem sie etwa bei Dr. med. S._ genauere Auskünfte zu seiner wenig präzisen Auskunft vom 18. Mai 2005 ("mindestens 50 % einsatzfähig") einholt, zusätzliche ärztliche Beurteilungen zur Arbeitsfähigkeit nach dem operativen Eingriff vom 5. September 2006 veranlasst, und hernach erneut über den Rentenanspruch verfügt.
7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und dem Beschwerdeführer eine angemessende Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Luzern vom 17. Oktober 2007 und die Verfügungen der IV-Stelle Luzern vom 3. November und 4. Dezember 2006 aufgehoben. Die Sache wird an die IV-Stelle Luzern zurückgewiesen, damit sie, nach ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Invalidenversicherung neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle Luzern auferlegt.
3. Die IV-Stelle Luzern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.- zu entschädigen.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hat die Parteientschädigung für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren festzusetzen und die Verfahrenskosten neu zu verlegen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse der graphischen und papierverarbeitenden Industrie der Schweiz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Juni 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Bollinger Hammerle | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969'] | [] |
0c5e2f45-b477-4313-b574-3c694da6ce09 | 2,009 | de | Der Präsident stellt fest und zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der aus dem Kosovo stammende X._ (geb. 1984) reiste am 24. Januar 1993 zusammen mit seiner Mutter im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein, wo ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Das Amt für Migration des Kantons Luzern verwarnte ihn mit Verfügungen vom 7. August 2001 sowie vom 16. August 2005. Am 4. September 2006 ersuchte X._ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
1.2 Mit Verfügung vom 19. Februar 2008 lehnte das Amt für Migration des Kantons Luzern das Verlängerungsgesuch ab und wies X._ aus der Schweiz weg mit der Begründung, der Betroffene sei wiederholt straffällig geworden und komme seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nach. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern trat auf die dagegen von X._ eingereichte Beschwerde mit Urteil vom 29. Dezember 2008 mangels Anspruchs auf die Bewilligungsverlängerung nicht ein.
1.3 Mit Beschwerde an das Bundesgericht vom 9. Februar 2009 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 29. Dezember 2008 aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern oder ihm allenfalls vorübergehend den Aufenthalt zwecks Ehevorbereitung zu bewilligen. Eventualiter stellt er den Antrag, die Sache zwecks materieller Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten beigezogen, jedoch darauf verzichtet, Vernehmlassungen einzuholen.
2. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen mit freier Kognition (<ref-law>; s. auch <ref-ruling> E. 2 S. 188 mit Hinweisen).
2.1 Nach <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
2.2 Nach Art. 126 Abs. 1 des neuen Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20), welches am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist, bleibt für Gesuche, die vor diesem Zeitpunkt gestellt worden sind, das bisherige Recht anwendbar. Damit ist im vorliegenden Fall noch das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121) massgeblich.
2.3 Aufgrund des Bundesrechts hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Weiter besteht zwischen ihm und seinen Familienangehörigen kein ein eigentliches Abhängigkeitsverhältnis, weshalb er sich nicht auf das Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> berufen kann (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2 S. 14; <ref-ruling> E. 1d und e S. 261 f, mit Hinweisen). Er kann auch keinen Anspruch auf Anwesenheit aus dem Schutz des Privatlebens (Art. 8 EMRK und <ref-law>) ableiten. Nach der Rechtsprechung bedarf es hierfür besonders intensiver, über eine normale Integration hinausgehender privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 286 f.). Solche bestehen vorliegend offensichtlich nicht. Abgesehen von besonderen Ausnahmesituationen können sich Verlobte für ihre Anwesenheitsberechtigung nicht auf den Schutz des Privat- und des Familienlebens berufen (vgl. BGE 2A.649/2004 vom 16. November 2004 E. 2.2 mit Hinweisen). Die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner schweizerischen Freundin wäre in diesem Zusammenhang nur von Belang, wenn sie über lange Zeit tatsächlich gelebt worden wäre und die Heirat unmittelbar bevorstünde. Der Beschwerdeführer spricht sich jedoch weder über die Qualität seiner Beziehung zu seiner Freundin noch über die konkrete Umsetzung seiner Heiratspläne aus. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer offenbar im März 2008 noch mit einer andern Schweizer Bürgerin verlobt war und das Gesuch um Eheschliessung mit der heutigen Freundin seit dem 24. April 2008 beim Zivilstandsamt hängig ist, lässt daran zweifeln, dass die Heirat unmittelbar bevorsteht. Im Übrigen wird der Beschwerdeführer durch die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht an der Heirat gehindert, da gegen ihn keine Ausweisung und damit keine Einreisesperre verfügt worden ist. Von einem Verstoss gegen die Ehefreiheit (Art. 12 EMRK; <ref-law>) kann somit nicht die Rede sein (BGE 2A.649/2004 vom 16. November 2004 E. 2.2). Mangels Anspruchs auf eine Aufenthaltsbewilligung erweist sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als unzulässig.
3. 3.1 Als bundesrechtliches Rechtsmittel fällt somit allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde in Betracht. Zu dieser ist nur berechtigt, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (<ref-law>). Der Beschwerdeführer, der keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Bewilligung hat, ist durch die Verweigerung einer solchen nicht in rechtlich geschützten Interessen betroffen, und es fehlt ihm mithin die Legitimation, den negativen Bewilligungsentscheid in materieller Hinsicht, namentlich wegen Verletzung des Willkürverbots, mit Verfassungsbeschwerde anzufechten (<ref-ruling> E. 7 S. 200).
3.2 Trotz fehlender Legitimation in der Sache selber ist der Beschwerdeführer berechtigt, die Verletzung von Parteirechten zu rügen, deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft (<ref-ruling> E. 6.2 S. 198 f.). Solche Rügen werden vorliegend nicht erhoben. Es wird zwar geltend gemacht, das Verwaltungsgericht hätte von Amtes wegen nach Indizien forschen müssen, ob der Beschwerdeführer in der Schweiz verwurzelt sei, wie er ohne nähere Substantiierung behauptet hatte. Was er in diesem Zusammenhang einwendet, zielt aber im Ergebnis auf eine materielle Überprüfung des Bewilligungsentscheids ab. Dazu ist er mangels Legitimation in der Sache nicht berechtigt (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 313; <ref-ruling> E. 7b S. 94; <ref-ruling> E. 1c S. 236). Im Übrigen wäre die Rüge ohnehin unbegründet, denn die Untersuchungsmaxime ändert nichts daran, dass es vorab Sache des Beschwerdeführers war, seine über eine normale Integration hinausgehenden Beziehungen zur Schweiz darzutun, zumal der Betroffene selber dazu am ehesten in der Lage war. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist somit ebenfalls nicht einzutreten.
4. 4.1 Auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde ist somit im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
4.2 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident
im Verfahren nach <ref-law>:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. April 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Müller Dubs | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', 'e018b16f-8495-4ada-8aaa-000f11dc4639', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
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0c5f1ea6-1366-4fb7-b33e-55779b38e363 | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil vom 16. Mai 2011 des Obergerichts des Kantons Zürich, das eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die (erstinstanzlich auf Grund der rechtskräftigen Schlussrechnung der Staats- und Gemeindesteuern 2007 und damit auf Grund eines Rechtsöffnungstitels im Sinne von <ref-law> erfolgte) Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an die Beschwerdegegner für Fr. 20'227.95 (nebst Zins und Kosten) abgewiesen hat,
in die Mitteilung der Post, wonach (im Gegensatz zur ersten Aufforderung) die Nachfristansetzung zur Vorschusszahlung vom Beschwerdeführer nicht abgeholt worden ist, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Obergericht im Urteil vom 16. Mai 2011 erwog, es werde vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen, das gelte namentlich hinsichtlich der (vom Rechtsöffnungsrichter nicht zu berücksichtigenden) Vorbringen des Beschwerdeführers über seinen gesundheitlichen Zustand und die fehlende Leistungsfähigkeit, der Beschwerdeführer setze sich in seiner Beschwerdeschrift nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander, die Beschwerde erweise sich als offensichtlich unbegründet und der erstinstanzliche Rechtsöffnungsentscheid sei (ohne Einholung einer Beschwerdeantwort der Beschwerdegegner und einer Stellungnahme der Vorinstanz) zu bestätigen,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch das Urteil des Obergerichts vom 16. Mai 2011 verletzt sein sollen,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
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Faits:
A. Le 26 janvier 2000, Y._ a fait notifier à X._ SA un commandement de payer portant sur les sommes de 34'887 fr. plus intérêts à 5% dès le 15 janvier 1998, 1'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 21 décembre 1998 et 3'300 fr. plus intérêts à 5% dès le 29 avril 1999. Après avoir formé opposition totale, la poursuivie l'a retirée à concurrence de 34'887 fr. plus intérêts à 5% dès le 15 janvier 1998 et des intérêts à 5% sur 4'300 fr. du 17 janvier au 18 février 2002, montants pour lesquels elle s'est vu signifier une commination de faillite le 14 juillet 2000.
Le 19 septembre 2000, Y._ a requis la déclaration de faillite de X._ SA. A l'audience du 23 octobre 2000, le Président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a ajourné la faillite jusqu'à droit connu sur la demande de sursis concordataire déposée par la débitrice. La procédure concordataire n'a toutefois pas abouti; par ordonnance du 9 novembre 2001, le Juge instructeur de la Ie Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, constatant que la requérante n'avait pas rempli les conditions permettant au commissaire de présenter un rapport à l'appui du projet de concordat, voire de solliciter une prolongation de la durée du sursis accordé précédemment, a déclaré la requête irrecevable.
Le 19 septembre 2000, Y._ a requis la déclaration de faillite de X._ SA. A l'audience du 23 octobre 2000, le Président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a ajourné la faillite jusqu'à droit connu sur la demande de sursis concordataire déposée par la débitrice. La procédure concordataire n'a toutefois pas abouti; par ordonnance du 9 novembre 2001, le Juge instructeur de la Ie Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, constatant que la requérante n'avait pas rempli les conditions permettant au commissaire de présenter un rapport à l'appui du projet de concordat, voire de solliciter une prolongation de la durée du sursis accordé précédemment, a déclaré la requête irrecevable.
B. Le 22 novembre 2001, Y._ a requis à nouveau la faillite de X._ SA. En annexe à une lettre datée du jour après, A._, administrateur de la société débitrice, a fait parvenir au Greffe du Tribunal du district de Neuchâtel un chèque de 40'000 fr. signé de sa main et émis en faveur du greffe, portant la mention: «pour affaire Y._, si le président le décide». Le 28 novembre 2001, Me Lucien Tissot a déclaré, au nom du poursuivant, retirer la requête de faillite; mais, le lendemain, Me Marie Tissot a informé le président du tribunal que ce retrait devait être tenu pour nul et non avenu, alléguant qu'il faisait suite à un accord conclu avec A._, lequel avait été invalidé le même jour pour cause de dol.
B. Le 22 novembre 2001, Y._ a requis à nouveau la faillite de X._ SA. En annexe à une lettre datée du jour après, A._, administrateur de la société débitrice, a fait parvenir au Greffe du Tribunal du district de Neuchâtel un chèque de 40'000 fr. signé de sa main et émis en faveur du greffe, portant la mention: «pour affaire Y._, si le président le décide». Le 28 novembre 2001, Me Lucien Tissot a déclaré, au nom du poursuivant, retirer la requête de faillite; mais, le lendemain, Me Marie Tissot a informé le président du tribunal que ce retrait devait être tenu pour nul et non avenu, alléguant qu'il faisait suite à un accord conclu avec A._, lequel avait été invalidé le même jour pour cause de dol.
C. Le 10 juin 2002, le Président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a ouvert la faillite de X._ SA; cette décision a été confirmée le 12 juillet 2002 par la Ie Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
C. Le 10 juin 2002, le Président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a ouvert la faillite de X._ SA; cette décision a été confirmée le 12 juillet 2002 par la Ie Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
D. X._ SA a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Ce recours a été déclaré irrecevable le 9 octobre 2002 pour non-paiement de l'avance de frais.
D. X._ SA a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Ce recours a été déclaré irrecevable le 9 octobre 2002 pour non-paiement de l'avance de frais.
E. Par décision du 21 novembre 2002 (5P.376/2002), la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a admis la demande en restitution de délai présentée par la recourante, annulé l'arrêt d'irrecevabilité et repris l'instruction du recours de droit public.
Des observations sur le fond n'ont pas été requises. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 p. 315 et la jurisprudence citée).
1.1 Déposé à temps contre un prononcé de faillite rendu en dernière instance cantonale (<ref-ruling> consid. 2 p. 51), le présent recours est recevable du chef des art. 86 al. 1, 87 et 89 al. 1 OJ.
1.2 En tant qu'elles sont dirigées contre le jugement de première instance, les critiques de la recourante sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 1c p. 51; <ref-ruling> consid. 1a p. 493/494 et les arrêts cités).
1.3 Sous réserve d'exceptions non réalisées ici (cf. à ce sujet: <ref-ruling> consid. 4b p. 332/333 et les citations), le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1b p. 53 et les arrêts cités). Il s'ensuit que le chef de conclusions visant à faire «débouter tout éventuel opposant de toute autre ou contraire conclusions» est irrecevable.
1.4 Dans le cadre d'un recours de droit public pour arbitraire (art. 9 Cst.), le Tribunal fédéral ne prend pas en considération les nouveaux moyens de fait ou de droit (<ref-ruling> consid. 4b p. 212; <ref-ruling> consid. 2a p. 39 et les arrêts cités). Partant, sont irrecevables les (nombreux) faits allégués par la recourante - notamment dans les annexes au recours - qui ne ressortent pas de la décision attaquée, à moins qu'elle ne démontre que ces constatations sont arbitrairement fausses ou incomplètes (cf. <ref-ruling> consid. 5a p. 26). De même, les moyens qui s'appuient sur l'avis de droit établi le 10 septembre 2002 ne sont recevables qu'autant qu'ils renforcent et développent l'argumentation déjà soutenue devant l'autorité précédente (arrêts 5P.68/2002 du 17 mai 2002, consid. 1d, et 5P.422/1999 du 13 mars 2000, consid. 2b; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 228 n. 19); les griefs pris de la violation arbitraire des art. 166 et 167 LP doivent ainsi être écartés d'emblée.
1.5 Aux termes de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit - sous peine d'irrecevabilité (<ref-ruling> consid. 4d p. 558) - contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés de manière claire et détaillée, le principe iura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 1c p. 76; <ref-ruling> consid. 1c p. 73). Le justiciable qui se plaint d'arbitraire ne peut critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours dispose d'une libre cognition (<ref-ruling> consid. 4b p. 11/12), mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités).
1.5 Aux termes de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit - sous peine d'irrecevabilité (<ref-ruling> consid. 4d p. 558) - contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés de manière claire et détaillée, le principe iura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 1c p. 76; <ref-ruling> consid. 1c p. 73). Le justiciable qui se plaint d'arbitraire ne peut critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours dispose d'une libre cognition (<ref-ruling> consid. 4b p. 11/12), mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités).
2. La recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir violé son droit d'être entendue en faisant abstraction, sans fournir aucun motif, de sa demande d'ajournement de la faillite sur la base de l'<ref-law>. Vu la nature formelle de la garantie invoquée (<ref-ruling> consid. 5g p. 214), ce moyen doit être examiné en premier (<ref-ruling> consid. 1 p. 50).
2.1 La recourante ne conteste pas que, après l'expiration infructueuse du sursis concordataire, l'intimé était en droit de requérir directement la faillite (<ref-law> par analogie; Giroud, in: Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 11 ad <ref-law>); elle ne soutient pas que le juge devait encore s'interroger, à ce stade, sur la possibilité d'un ajournement (art. 90 al. 1 let. b OJ). Du reste, les parties étaient convenues que la «faillite soit prononcée sans nouveau débat» en cas de rejet de la demande de sursis concordataire (procès-verbal d'audience du 23 octobre 2000), ce que le président avait rappelé le 13 novembre 2001 à la recourante en lui fixant un délai de dix jours pour se déterminer sur la réquisition de faillite de l'intimé.
En outre, à la suite de l'arrangement conclu avec le poursuivant, l'administrateur de la débitrice a demandé au premier juge de considérer «comme suspendue», respectivement de «suspendre et/ou retirer» (lettres des 28 et 29 novembre 2001), la requête d'ajournement de faillite du 23 octobre précédent, en attendant de «trouver un avocat». La recourante ne prétend pas que, en dépit de ces déclarations, les juridictions cantonales pouvaient néanmoins accorder d'office l'ajournement (cf. sur cette question: Schönenberger, Der Konkursaufschub nach <ref-law>, in: BlSchK 66/2002 p. 161 ss, spéc. 169), ni que l'invalidation de l'accord aurait fait renaître cette requête (art. 90 al. 1 let. b OJ).
2.2 C'est en vain que la recourante se plaint, au surplus, d'arbitraire. En effet, elle ne démontre pas en quoi il eût été insoutenable de refuser l'ajournement lorsque, comme dans le cas présent, le juge est déjà saisi d'une réquisition de faillite (Schönenberger, op. cit., p. 183/184; Giroud, Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, 2e éd., p. 123 ss et les références citées par ces auteurs) ou que la procédure concordataire n'a pas abouti (Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1979, p. 127 et les citations). Il n'appartient pas à la cour de céans de trancher ces points - au demeurant controversés (cf. arrêt 5P.288/1997 du 7 octobre 1997, consid. 3a) - à défaut d'un grief motivé conformément aux prescriptions légales (cf. supra, consid. 1.5).
2.2 C'est en vain que la recourante se plaint, au surplus, d'arbitraire. En effet, elle ne démontre pas en quoi il eût été insoutenable de refuser l'ajournement lorsque, comme dans le cas présent, le juge est déjà saisi d'une réquisition de faillite (Schönenberger, op. cit., p. 183/184; Giroud, Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, 2e éd., p. 123 ss et les références citées par ces auteurs) ou que la procédure concordataire n'a pas abouti (Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1979, p. 127 et les citations). Il n'appartient pas à la cour de céans de trancher ces points - au demeurant controversés (cf. arrêt 5P.288/1997 du 7 octobre 1997, consid. 3a) - à défaut d'un grief motivé conformément aux prescriptions légales (cf. supra, consid. 1.5).
3. Se fondant sur l'avis de droit produit à l'appui de son recours de droit public, la recourante reproche de surcroît aux magistrats cantonaux d'avoir arbitrairement méconnu le principe d'après lequel «un acte de poursuite ne peut être invalidé pour vice du consentement».
La recourante perd de vue qu'une décision n'est pas arbitraire du simple fait qu'elle s'écarte d'un avis majoritaire en jurisprudence et doctrine (<ref-ruling> consid. 7c p. 83). Or, s'il est vrai que, dans un arrêt ancien, le Tribunal fédéral a prononcé que les déclarations faites au cours d'une poursuite - en l'occurrence le retrait d'une opposition - ne sont pas soumises aux <ref-law> (ATF 75 III 40 p. 42/43), on ne saurait parler pour autant d'un principe «incontesté à ce jour», l'opinion contraire étant également défendue (cf. Schüpbach, Les vices de la volonté en procédure civile, in: Mél. Jeanprêtre, Neuchâtel 1982, p. 61 ss et les références citées; sur l'invalidation, pour cause d'erreur, d'une déclaration d'insolvabilité au sens de l'<ref-law>: cf. RVJ 1994 p. 201; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, § 38 ch. 14b et les citations en note 38). Autant qu'il respecte les exigences de motivation posées par la loi (cf. supra, consid. 1.5), le moyen se révèle dès lors mal fondé (sur la définition de l'arbitraire: <ref-ruling> consid. 2.1 p. 182).
La recourante perd de vue qu'une décision n'est pas arbitraire du simple fait qu'elle s'écarte d'un avis majoritaire en jurisprudence et doctrine (<ref-ruling> consid. 7c p. 83). Or, s'il est vrai que, dans un arrêt ancien, le Tribunal fédéral a prononcé que les déclarations faites au cours d'une poursuite - en l'occurrence le retrait d'une opposition - ne sont pas soumises aux <ref-law> (ATF 75 III 40 p. 42/43), on ne saurait parler pour autant d'un principe «incontesté à ce jour», l'opinion contraire étant également défendue (cf. Schüpbach, Les vices de la volonté en procédure civile, in: Mél. Jeanprêtre, Neuchâtel 1982, p. 61 ss et les références citées; sur l'invalidation, pour cause d'erreur, d'une déclaration d'insolvabilité au sens de l'<ref-law>: cf. RVJ 1994 p. 201; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, § 38 ch. 14b et les citations en note 38). Autant qu'il respecte les exigences de motivation posées par la loi (cf. supra, consid. 1.5), le moyen se révèle dès lors mal fondé (sur la définition de l'arbitraire: <ref-ruling> consid. 2.1 p. 182).
4. S'agissant des circonstances relatives à la conclusion de l'arrangement, puis de son invalidation pour cause de dol, l'autorité cantonale a retenu que, d'après les pièces du dossier et les déclarations des parties à l'audience du 31 janvier 2002, la débitrice avait obtenu du poursuivant une remise de dette et le retrait de la réquisition de faillite moyennant versement immédiat de 14'000 fr. pour solde de tout compte. Or, au moment où cet accord a été négocié, l'administrateur de la société aurait prétendu ne pas pouvoir s'acquitter d'un montant supérieur à cette somme, alors même qu'il avait dissimulé aux mandataires du créancier le dépôt du chèque de 40'000 fr. auprès du greffe du tribunal de première instance.
Les juges précédents ont considéré que cette version des faits - alléguée par le poursuivant et adoptée par le président du tribunal - apparaissait «hautement vraisemblable». Il est, en effet, classique que, lors de négociations destinées à se soustraire à une faillite imminente, le débiteur (ou son représentant) offre le paiement immédiat d'une somme qui correspond prétendument au maximum de ses possibilités, afin d'obtenir une remise du solde de la dette ou simplement un retrait de la réquisition de faillite. Dans sa lettre adressée le 6 décembre 2001 à l'étude Tissot, l'administrateur a par ailleurs concédé être «à bout de forces», expression qui, dans ce contexte, ne pouvait guère avoir d'autre sens que «à bout de ses possibilités financières». Quoi qu'il en soit, même en admettant, avec la recourante, que son administrateur se serait borné à affirmer qu'il «ne voulait pas verser plus de 14'000 fr.», le dol ne serait pas moins réalisé; en déposant un chèque de 40'000 fr. assorti de la mention «pour affaire Y._, si le président le décide» - opération effectuée «en tant que le paiement entier ou la garantie de paiement» -, l'intéressé a manifesté sa volonté que ce montant soit remis au poursuivant s'il n'y avait aucune autre voie pour éviter la faillite; au moment des pourparlers, il ignorait qu'un pareil mode de règlement ne serait pas accepté, en sorte qu'il a, en toute hypothèse, déclaré des faits inexacts aux mandataires du poursuivant. De surcroît, vu les circonstances, le fait de taire le dépôt du chèque serait constitutif d'un dol par omission, car manifestement contraire aux règles de la bonne foi.
4.1 La recourante (sous la plume de son administrateur) ne démontre nullement en quoi ces motifs seraient arbitraires, mais oppose ses propres arguments - de manière prolixe et parfois difficilement intelligible - à ceux de la cour cantonale, lesquels prennent de plus appui sur un état de fait qui déborde amplement les constatations de la décision attaquée (cf. supra, consid. 1.4): manifestement appellatoire, le grief est, par conséquent, irrecevable (cf. supra, consid. 1.5).
4.2 La recourante affirme encore que la méconnaissance des règles concernant le dol procède «directement d'une mauvaise gestion de la procédure», en ce sens que, en résolvant une question de fond - le dol - dans le cadre d'une procédure sommaire, les juridictions cantonales l'ont privée de la possibilité de faire valoir ses moyens de preuve.
4.2.1 La recourante part de prémisses erronées lorsqu'elle croit qu'une «pure question de droit matériel» - ici la validité de l'accord conclu par les parties - ne saurait être tranchée en procédure sommaire, mais uniquement dans le cadre d'un procès ordinaire. Il est admis que le caractère sommaire de la procédure de mainlevée (<ref-law>) n'empêche pas le juge de se prononcer sur les vices du consentement affectant la reconnaissance de dette invoquée par le poursuivant (Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, 2e éd., § 33 et la jurisprudence citée). De son côté, le juge de la faillite tranche aussi une «pure question de droit matériel» lorsqu'il examine si la créance déduite en poursuite a été éteinte par compensation ou novation (<ref-law>; cf. Baumann, op. cit., p. 111 et les exemples cités); personne ne soutient qu'il devrait alors suspendre son prononcé et renvoyer les parties à débattre devant les tribunaux ordinaires du bien-fondé de ce moyen (cf. pour le moyen tiré de l'extinction partielle de la dette: BlSchK 56/1992 p. 10). Dans ces deux cas, la décision n'acquiert certes pas l'autorité de la chose jugée sur la question de droit matériel; mais il s'agit là d'un problème qui touche à l'effet du jugement, et non à la compétence du juge de connaître de cet aspect, fût-ce avec la cognition limitée inhérente au type de procédure en cause.
4.2.2 En vertu du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), l'autorité doit prendre en considération les moyens de preuve régulièrement offerts par le justiciable, pour autant qu'ils portent sur des faits pertinents et n'apparaissent pas inaptes à élucider les faits litigieux (<ref-ruling> consid. 2 p. 242; <ref-ruling> consid. 4a p. 469; <ref-ruling> consid. 4b p. 268/269; <ref-ruling> consid. 2b p. 162); elle ne viole toutefois pas cette garantie lorsqu'elle refuse de donner suite à une offre de preuve parce que celle-ci n'est pas propre à modifier le résultat des preuves déjà administrées (appréciation anticipée des preuves: <ref-ruling> consid. 4a p. 211; <ref-ruling> consid. 4a p. 469; <ref-ruling> consid. 2b p. 229).
Selon la cour cantonale, on ne voit pas quelle preuve supplémentaire un procès ordinaire aurait permis d'administrer au sujet du dol allégué par le poursuivant; en particulier, l'audition de celui-ci - qui ne pourrait être interrogé qu'en qualité de partie, et non de témoin - n'apporterait aucun élément nouveau, car il est fort peu plausible que sa version des faits s'écarte de celle de son mandataire.
Sur ce point aussi, la recourante ne démontre pas en quoi une telle appréciation devrait être qualifiée d'insoutenable (art. 90 al. 1 let. b OJ). Dans son annexe au recours, elle mentionne l'audition de diverses personnes (i.e. Me Lucien Tissot, un dénommé M._, de la Banque Z._, ainsi qu'une vingtaine de «créanciers»), mais sans préciser si cette mesure probatoire a été sollicitée devant l'autorité précédente, ce qui ne ressort ni de l'acte de recours cantonal, ni de la décision attaquée. Au reste, à l'exception de l'avocat de l'intimé - que le juge ne saurait, de toute façon, contraindre à témoigner (cf. art. 236 al. 1 let. c CPC/NE) -, la recourante n'expose pas quels éléments déterminants pourraient apporter le banquier ou les créanciers pour réfuter le comportement dolosif de son administrateur lors des pourparlers ayant abouti au retrait de la réquisition de faillite (art. 90 al. 1 let. b OJ).
Sur ce point aussi, la recourante ne démontre pas en quoi une telle appréciation devrait être qualifiée d'insoutenable (art. 90 al. 1 let. b OJ). Dans son annexe au recours, elle mentionne l'audition de diverses personnes (i.e. Me Lucien Tissot, un dénommé M._, de la Banque Z._, ainsi qu'une vingtaine de «créanciers»), mais sans préciser si cette mesure probatoire a été sollicitée devant l'autorité précédente, ce qui ne ressort ni de l'acte de recours cantonal, ni de la décision attaquée. Au reste, à l'exception de l'avocat de l'intimé - que le juge ne saurait, de toute façon, contraindre à témoigner (cf. art. 236 al. 1 let. c CPC/NE) -, la recourante n'expose pas quels éléments déterminants pourraient apporter le banquier ou les créanciers pour réfuter le comportement dolosif de son administrateur lors des pourparlers ayant abouti au retrait de la réquisition de faillite (art. 90 al. 1 let. b OJ).
5. En conclusion, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de son auteur (art. 156 al. 1 OJ). Le présent arrêt sur le fond rend sans objet la demande d'effet suspensif de la recourante, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si une nouvelle requête devait être formulée à l'appui de la demande en restitution de délai. Une telle mesure n'ayant pas davantage été octroyée par la cour cantonale (cf. <ref-law>), la faillite de la recourante prend effet à dater du jugement de première instance (cf. Favre, Droit des poursuites, 3e éd., p. 275). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, à la Ie Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, ainsi qu'à l'Office des faillites de Cernier.
Lausanne, le 11 décembre 2002
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['237500f5-519c-4921-85ee-3a732b14f593', '394a83d9-2267-48ad-9e35-0da9fce2af18', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '1b6b5106-14f9-4764-9c38-225809eafe94', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', '36ae8c49-d82a-4a51-a50a-0fa7b462a92a', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '60b5e712-5067-455c-b207-dd6351925b9e', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '618a8059-93b2-4f19-bca2-b900a76a98a6', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', '94ed3f7c-000d-4bc9-85b2-b6ab4dbd5a67', '807b5d98-aca0-442d-9366-a2f4eee74ba3', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', '5e44b9fa-fc2e-41ef-9be0-8b972afbcd91'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0c622608-2335-4941-9090-8f939a5bc363 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Am 16. September 2007 wurde in Wetzikon/ZH der Taxichauffeur B.X._ von C._ erstochen. Der Täter befand sich auf freiem Fuss, obwohl Oberrichter Z._ mit Präsidialverfügung der III. Strafkammer des Zürcher Obergerichts am 23. August 2007 Sicherheitshaft gegen ihn angeordnet hatte.
Am 23. Januar 2008 übermittelte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich dem Kantonsrat des Eidgenössischen Standes Zürich das Gesuch der Staatsanwaltschaft IV vom 15. Januar 2008 um Ermächtigung zur Einleitung einer Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Tötung gegen den Präsidenten der III. Strafkammer des Obergerichts, Z._.
Am 28. Januar 2008 überwies die Geschäftsleitung des Kantonsrates das Gesuch seiner Justizkommission zur Behandlung. Diese lud Oberrichter Z._ "gestützt auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz des rechtlichen Gehörs" am 31. Januar 2008 ein, zum Gesuch Stellung zu nehmen. In seiner Stellungnahme vom 7. Februar 2008 hielt Oberrichter Z._ fest, dass er "nicht gegen eine Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung" gegen seine Person opponiere, wenngleich er der Meinung sei, die Voraussetzungen dafür seien klarerweise nicht gegeben. Am 10. März 2008 beantragte die Justizkommission der Geschäftsleitung, das Gesuch um Ermächtigung einer Strafuntersuchung gegen Oberrichter Z._ von der Hand zu weisen.
Am 21. April 2008 beschloss der Kantonsrat, dem Gesuch nicht stattzugeben. Der Beschluss wurde im Amtsblatt vom 25. April 2008 publiziert.
B. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragen A.X._ und Y._, die Mutter bzw. der Stiefvater des Opfers, diesen Beschluss des Kantonsrats aufzuheben und ihm die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen. Ausserdem ersuchen sie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Oberrichter Z._ nimmt in seiner Vernehmlassung eingehend zur Sache Stellung, verzichtet indessen auf einen formellen Antrag. Der Kantonsrat beantragt unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid, die Beschwerde abzuweisen. | Erwägungen:
1. Nach <ref-law> sind die Kantone berechtigt, die Strafverfolgung der Mitglieder ihrer obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen Vergehen oder Verbrechen im Amt vom Vorentscheid einer nicht richterlichen Behörde abhängig zu machen. Der Kanton Zürich hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und lässt die Strafverfolgung der Mitglieder des Regierungsrates und der oberen Gerichte für amtliche Verrichtungen nur mit Ermächtigung des Kantonsrates zu (§ 38 Abs. 1 des Kantonsratsgesetzes vom 5. April 1981, KRG). Das Ermächtigungsverfahren ist in § 38 Abs. 2 - 5 KRG allerdings höchst rudimentär geregelt. Zur Frage, nach welchen materiellen Kriterien die Ermächtigung zu erteilen oder zu verweigern ist, äussert sich das Gesetz nicht. Es ist indessen anerkannt, dass dabei nicht nur strafrechtliche Gesichtspunkte allein, sondern auch politische bzw. staatspolitische Überlegungen berücksichtigt werden dürfen (<ref-ruling>; 1P.337/2002 E. 6.2 in Pra. 2003 Nr. 171). Dementsprechend steht der Entscheid dem Kantonsrat als politischer Behörde zu. Insofern handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit, womit an sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben wäre (<ref-law>). Diese ist indessen gegen Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Behördemitglieder ausgeschlossen (<ref-law>). Somit verbleibt einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, welche von der Strafrechtlichen Abteilung zu behandeln ist, da sie ein straf- bzw. strafprozessrechtliches Gebiet betrifft (Art. 33 Bundesgerichtsreglement).
Da im Ermächtigungsverfahren aus (zureichenden) staatspolitischen Gründen die Ermächtigung zur Einleitung einer nach rein strafrechtlichen Kriterien angebrachten Strafuntersuchung verweigert werden kann, hat der angefochtene Entscheid überwiegend politischen Charakter. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist der kantonale Gesetzgeber befugt, derartige Entscheide von der Rechtsweggarantie auszunehmen (<ref-law>; BBl 1997 I S. 524; ANDREAS KLEY, St. Galler Kommentar zu <ref-law>, Rz. 24; GIOVANNI BIAGGINI, Kommentar BV, Art. 29a N. 10). Aus Art. 2 EMRK (dazu unten E. 2) ergibt sich in Fällen, in denen dem staatlichen Funktionär wie hier nicht eine absichtliche Tötung vorgeworfen wird, nichts anderes. Der Staat kann seiner Aufklärungspflicht diesfalls auch ohne Einschaltung der Strafjustiz gerecht werden, etwa indem er den Hinterbliebenen entsprechende Zivil-, Verwaltungs- oder Disziplinarverfahren zur Verfügung stellt (EGMR vom 24. Oktober 2004 i.S. Mastromatteo/Italien Nr. 90; EGMR vom 8. Juli 2004 i.S. Vo/Frankreich Nr. 90). Die Behandlung des Ermächtigungsverfahrens durch den Kantonsrat als nicht-gerichtliche Instanz ist damit auch unter diesem Gesichtspunkt konventionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die Vorwürfe an Oberrichter Z._ betreffen seine Amtsführung. Es geht nicht darum, ihn als Privatperson der strafrechtlichen Verfolgung zu entziehen. Das Ermächtigungsverfahren dient vielmehr dazu, ihn seine Amtstätigkeit vor ungerechtfertigten Angriffen unbehelligt ausführen zu lassen und so das reibungslose Funktionieren der Justiz als dritte Staatsgewalt zu gewährleisten. Der Umstand, dass der angefochtene Entscheid von einer politischen Behörde getroffen wurde, steht der Zulässigkeit der Beschwerde ans Bundesgericht nicht entgegen (<ref-law> i.V.m. Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG).
2. 2.1 <ref-law> gewährleistet den umfassenden Schutz menschlichen Lebens. Die Bestimmung richtet sich einerseits als Abwehrrecht gegen den Staat. Dieser ist indessen anderseits verpflichtet, den Grundrechten in der ganzen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen und damit das Leben seiner Bürger auch vor Angriffen Privater zu schützen (<ref-law>). Er ist zwar weder verpflichtet noch in der Lage, Gewaltanwendungen unter Privaten gänzlich zu verhindern. Dem Gesetzgeber steht ein grosses Ermessen zu, wie er den Schutz seiner Bürger gewährleisten will. Er ist jedoch grundsätzlich gehalten, die Verletzungen des Rechts auf Leben durch vorsätzliche oder fahrlässige Tötungen mit strafrechtlichen Sanktionen zu belegen und eine effektive Strafverfolgung zu gewährleisten.
Die Verpflichtung zur Aufklärung und Verfolgung von Tötungsdelikten ergibt sich ebenfalls aus Art. 2 Ziff. 1 EMRK. Sie gilt indessen nicht absolut. Bestehen sachliche Gründe, von der Verfolgung oder Bestrafung des Urhebers einer Tötung abzusehen, ist es dem Staat nicht verwehrt, die Interessen an der Verfolgung und Bestrafung des Täters und die entgegenstehenden z.B. staats- oder kriminalpolitischen Interessen gegeneinander abzuwägen und gegebenenfalls letzteren zum Durchbruch zu verhelfen. Es ist etwa zulässig, aus besonderen Gründen ein Amnestiegesetz zu erlassen, das zur Folge hat, dass selbst ein Mord ungesühnt bleibt (zur Veröffentlichung bestimmter Entscheid des Bundesgerichts 6B_627/2007 vom 11. August 2008 E. 4.3.5 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
2.2 Strafverfolgungsprivilegien wie Immunitäten von Parlamentariern und Magistratspersonen können somit in einem Spannungsverhältnis zu <ref-law> und Art. 2 Ziff. 1 EMRK stehen, welche bei Tötungsdelikten die Verfolgung und Bestrafung der Täter grundsätzlich vorschreiben. Ausserhalb des Anwendungsbereichs dieser Bestimmungen können derartige Privilegien mit <ref-law> und Art. 6 EMRK in Konflikt treten, wobei zu beachten ist, dass die Rechtsweggarantie im Bereich des Strafrechts die Rechte des Beschuldigten, nicht diejenigen des Opfers oder seiner Angehörigen schützt. Damit können die Beschwerdeführer daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Hingegen ergibt sich aus dem verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Schutz des Lebens, dass der Staat das Strafverfolgungsprivileg des eines Tötungsdelikts Beschuldigten nicht ohne weiteres schützen darf, sondern dass er die Interessen an der Strafverfolgung und diejenigen an deren Verhinderung gegeneinander abzuwägen hat. In verfahrensrechtlicher Hinsicht folgt daraus, dass die Beschwerdeführer, die sich als nahe Angehörige des Opfers im Schutzbereich von <ref-law> und Art. 2 Ziff. 1 EMRK befinden, am Verfahren, welches zum Entscheid über die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen einen mit einem Strafverfolgungsprivileg ausgestatteten Beschuldigten führt, unabhängig vom einschlägigen Verfahrensrecht als Parteien beteiligt werden müssen. Damit stehen ihnen die verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Verfahrensrechte zu. Sie haben u.a. Anspruch auf rechtliches Gehör und einen begründeten Entscheid.
2.3 Der Zürcher Kantonsrat hat im angefochtenen Entscheid die Natur des Ermächtigungsverfahrens als Abwägung zwischen den Interessen der Beschwerdeführer an der Verfolgung des von ihnen der fahrlässigen Tötung bezichtigten Oberrichters und denjenigen des letzteren und des Kantons Zürich am reibungslosen Gang der Justiz verkannt. Er hat dementsprechend - durchaus im Einklang mit seiner Praxis und dem anwendbaren Verfahrensrecht - einzig Oberrichter Z._ das rechtliche Gehör gewährt und auf eine Begründung seines Entscheids verzichtet. Das ist unhaltbar. Im Licht des verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Rechts auf Leben wäre der Kantonsrat verpflichtet gewesen, beiden Seiten die gleichen Parteirechte einzuräumen und seinen Entscheid zu begründen. Dies ist auch dem Kantonsrat als politischer Behörde ohne weiteres möglich und zumutbar, indem er den begründeten Antrag seiner Justizkommission oder einen begründeten Gegenantrag eines seiner Mitglieder annehmen und diesen damit samt Begründung zum Beschluss erheben würde (vgl. <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 3.1 betreffend die Begründung von negativen Einbürgerungsentscheiden).
3. Der angefochtene Entscheid ist somit gutzuheissen und die Sache an den Kantonsrat zu neuem Beschluss zurückzuweisen. Oberrichter Z._ hat keinen Antrag gestellt und wird damit weder kosten- noch entschädigungspflichtig. Damit rechtfertigt sich, für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben und den Beschwerdeführern zu Lasten des Kantons Zürich eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 66 und 68 BGG). Dementsprechend wird deren Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Kantonsrates des Kantons Zürich vom 21. April 2008 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an diesen zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsrat des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Februar 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Störi | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['bc43d2c3-53f6-4aa3-a14f-4d14faf1cb9d', 'c0cddd00-ca34-40ba-8cb0-aa7bf5f8211a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0c62dc11-f942-44cb-9009-2ba3a5d4d06b | 2,015 | fr | Faits :
A.
Par jugement du 21 février 2014, le juge pénal du Tribunal de première instance de la République et canton du Jura a libéré X._ de la prévention d'infraction à la loi sur la circulation routière (art. 90 et 31 LCR) et l'a condamné pour violation des devoirs en cas d'accident (<ref-law>) et dérobade aux mesures de constatation de l'incapacité de conduire (<ref-law>) à une peine pécuniaire de 30 jours-amende avec sursis pendant 2 ans, le montant du jour-amende étant fixé à 80 fr., ainsi qu'à une amende délictuelle de 400 fr. et à une amende contraventionnelle de 300 francs.
B.
La Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura a confirmé le jugement de première instance par jugement du 19 août 2014.
En substance, la cour cantonale a retenu les faits suivants. Le soir du 13 avril 2013, X._ a participé à une sortie en calèche avec fondue, à l'occasion de laquelle il a consommé une bière selon ses déclarations. Il s'est ensuite rendu à la soirée du Swing Rock à W._ avec un collègue. Il a rejoint son véhicule automobile vers 00h30, afin de se rendre à son domicile. Circulant sur l'ancienne route menant de Y._ à Z._, il a dévié de la chaussée et percuté une glissière de sécurité avant de terminer sa route dans un champ. Il a ensuite sollicité l'aide d'un agriculteur habitant à proximité pour dépanner son véhicule au moyen d'un tracteur. X._ a par la suite quitté les lieux et s'est rendu à son domicile, sans en informer la police. Il y aurait consommé 3 verres de whisky. Soumis à un test d'alcoolémie le lendemain matin, il présentait un taux de 0,32 à 0,33 g o/oo.
C.
X._ forme un recours en matière pénale contre le jugement cantonal auprès du Tribunal fédéral et conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation dans la mesure où la cour cantonale le déclare coupable de dérobade aux mesures de constatation de l'incapacité de conduire et au renvoi de la cause à cette dernière pour nouveau jugement. A titre subsidiaire, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. | Considérant en droit :
1.
Le recourant se contente de conclure à l'annulation du jugement cantonal sans en demander la réforme. Une telle conclusion n'est, en principe, pas suffisante (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 383; pour le recours en matière pénale, arrêts 6B_303/2012 du 19 septembre 2012 consid. 1; 6B_275/2011 du 7 juin 2011 consid. 1.2). Les motifs du recours permettent cependant de comprendre que l'intéressé s'en prend à sa condamnation pour dérobade aux mesures de constatation de l'alcoolémie, infraction dont il requiert l'acquittement. Cela suffit pour répondre aux exigences de forme déduites de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF (cf. arrêt 6B_498/2012 du 14 février 2013 consid. 1).
2.
Seule demeure litigieuse, la condamnation du recourant du chef de dérobade aux mesures de constatation de l'alcoolémie (<ref-law>), sa condamnation pour violation des devoirs en cas d'accident étant entrée en force et n'étant au demeurant pas contestée.
2.1. Aux termes de l'<ref-law>, quiconque, en qualité de conducteur d'un véhicule automobile, s'oppose ou se dérobe intentionnellement à une prise de sang, à un contrôle au moyen de l'éthylomètre ou à un autre examen préliminaire réglementé par le Conseil fédéral, qui a été ordonné ou dont le conducteur devait supposer qu'il le serait, ou quiconque s'oppose ou se dérobe intentionnellement à un examen médical complémentaire ou fait en sorte que des mesures de ce genre ne puissent atteindre leur but, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Comme sous l'ancien <ref-law>, la dérobade est liée à la violation des devoirs en cas d'accident. En effet, ce n'est qu'en cas d'accident, où des éclaircissements sur le déroulement des événements s'avèrent nécessaires, que l'on peut dire que le conducteur devait s'attendre avec une haute vraisemblance à ce qu'une mesure visant à établir son alcoolémie soit ordonnée (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 55 s.; arrêts 6B_17/2012 du 30 avril 2012 consid. 3.2.1 et 6B_168/2009 du 19 mai 2009 consid. 1.2). Ainsi, les éléments constitutifs de la dérobade sont au nombre de deux: (1) l'auteur doit violer une obligation d'aviser la police en cas d'accident, alors que cette annonce est destinée à l'établissement des circonstances de l'accident et est concrètement possible; (2) l'ordre de se soumettre à une mesure d'investigation de l'état d'incapacité de conduire doit apparaître objectivement comme hautement vraisemblable au vu des circonstances.
Pour dire si une mesure d'investigation de l'état d'incapacité du conducteur était hautement vraisemblable, il faut analyser l'ensemble des circonstances concrètes de nature à amener un policier attentif à soupçonner que l'usager de la route était pris de boisson. Les indices d'ébriété peuvent résulter des circonstances de l'accident (conduite en zigzag, accumulation de fautes de circulation, faute grossière ou inexplicable). Ils peuvent aussi se rapporter au comportement du conducteur (haleine sentant l'alcool, yeux injectés, élocution pâteuse ou démarche incertaine; propos incohérents ou une extrême agitation; <ref-ruling> consid. 2a p. 55 s.). Constituent enfin des indices d'ébriété les activités de l'auteur avant l'accident (participation à une fête, consommation d'alcool), voire même les antécédents routiers d'un conducteur. En l'absence de signes d'ivresse et de dégâts importants, les circonstances de l'accident tiennent un rôle déterminant pour apprécier la haute vraisemblance de la prise de sang, respectivement du contrôle au moyen de l'éthylomètre. Car, en pareil cas, plus l'accident peut s'expliquer par des circonstances indépendantes du conducteur - conditions climatiques, configuration des lieux -, moins on saurait conclure à une haute vraisemblance (arrêts 6B_216/2010 du 11 mai 2010 consid. 3.1.2; 6S.435/2001 du 8 août 2001 consid. 2e).
L'élément subjectif est donné lorsque l'auteur connaissait les faits fondant son obligation d'avertir la police d'une part. D'autre part, il faut qu'il ait eu la conscience de la haute vraisemblance de la prise de sang et qu'il ait voulu entraver cette mesure (<ref-ruling> consid. 2.2.4 p. 40 rendu sous l'empire de l'art. 91 al. 3 aLCR; arrêt 6B_801/2014 du 2 décembre 2014 consid. 3.1).
2.2. La cour cantonale a retenu en premier lieu que le recourant avait l'obligation d'annoncer l'accident à la police compte tenu des dégâts matériels causés (cf. <ref-law>), ce qu'il a omis.
Dans un deuxième temps, elle a estimé que l'enchaînement des évènements de la soirée portait à croire que la police aurait très certainement procédé à un test à l'éthylomètre sur les lieux de l'accident. D'une part, les faits se sont produits à une heure tardive, après la participation à des activités festives dans la soirée. D'autre part, la cause de l'accident avancée par le prévenu, soit la présence d'un chevreuil sur la route, ne pouvait plus être vérifiée et, à défaut d'être retenue, l'accident devenait difficilement explicable. Enfin, l'accident avait causé des dommages importants au véhicule du prévenu, ainsi qu'à la glissière de sécurité, heurtée de manière quasiment frontale.
Subjectivement, le prévenu savait que la collision avait causé des dommages matériels et connaissait ses obligations en cas d'accident. Il connaissait également les faits rendant hautement vraisemblable une mesure d'investigation de sa capacité à conduire, soit l'accident difficilement explicable, l'heure tardive et les activités festives précédant les faits. Il avait ainsi agi à tout le moins par dol éventuel.
La cour cantonale n'a pas pris en considération l'attestation de l'agriculteur intervenu pour dépanner le prévenu, selon laquelle le comportement de ce dernier aurait été tout à fait normal, sans signe d'ébriété, dans la mesure où il ne s'agissait pas de déterminer s'il circulait en état d'ébriété mais bien si une investigation de l'état d'incapacité apparaissait vraisemblable.
2.3. Le recourant ne conteste pas avoir manqué à ses devoirs en cas d'accident au sens de l'<ref-law>. Il prétend uniquement que les circonstances concrètes ne permettaient pas de conclure que la police aurait très vraisemblablement ordonné une mesure de constatation de l'incapacité de conduire. Déterminer si, compte tenu des circonstances du cas, il existe une telle vraisemblance est une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement (cf. arrêt 6S.435/2001 du 8 août 2001 consid. 2b).
2.3.1. Les longs développements du recourant visant à expliquer l'accident par la présence d'un chevreuil sur la chaussée (mémoire de recours ch. 3 p. 4 s., ch. 6 et 7 p. 6 ss, ch. 13 p. 10 s.) sont vains à plusieurs égards. D'une part, la cour cantonale n'a pas remis en cause sa libération du chef d'infraction à la loi fédérale sur la circulation routière en raison d'une perte de maîtrise du véhicule (<ref-law>) en vertu du principe de l'interdiction de la reformatio in peiuset a ainsi suivi le raisonnement de première instance, consistant à admettre la version la plus favorable au prévenu. D'autre part, la question n'est pas de savoir si le passage du chevreuil est effectivement à l'origine de l'accident mais plutôt si, dans l'hypothèse où la police avait été dépêchée sur les lieux, comme cela aurait dû être le cas si le recourant avait rempli ses devoirs en cas d'accident, cette dernière aurait considéré que cette circonstance suffisait à expliquer l'accident. Or c'est en ce sens que la cour cantonale a considéré que la police n'aurait pas pu vérifier le passage d'un chevreuil, de sorte que l'accident, ayant entraîné des dommages importants et la fin de course du véhicule dans un champ, devenait difficilement explicable. Un tel raisonnement ne prête pas flanc à la critique, en particulier au regard de la jurisprudence dont se prévaut vainement le recourant, soit notamment l'<ref-ruling>, qui diverge considérablement du cas d'espèce. Dans cette affaire, il était établi que les conditions de la route, verglacée et enneigée, étaient mauvaises, de sorte que la police n'aurait pas pu déduire du déroulement de l'accident un indice d'ébriété du conducteur (<ref-ruling> consid. 3.a p. 141). En l'occurrence, les explications du recourant, qui n'auraient pas pu être vérifiées par la police, ne permettaient pas d'exclure d'emblée la présence d'autres facteurs dans la survenance de l'accident et étaient de nature à éveiller des soupçons sur la consommation d'alcool.
2.3.2. Le recourant insiste sur sa capacité de conduire et l'absence de signes d'ébriété au moment des faits (mémoire de recours ch. 2 p. 3 s. et ch. 8, 9 p. 8 s.). Or, malgré les résultats positifs des tests d'alcoolémie effectués le matin de l'accident, il n'est pas reproché au recourant, mis au bénéfice de ses déclarations relatives à la consommation de whisky à son domicile, d'avoir conduit en état d'ébriété. La cour cantonale n'a par ailleurs retenu aucun signe d'ivresse au moment des faits. Aussi, en tant qu'il invoque l'arbitraire et la violation de son droit d'être entendu en lien avec l'attestation de l'agriculteur, à teneur de laquelle son comportement aurait été normal, ses critiques tombent à faux. A cet égard, le recourant se méprend lorsqu'il déduit de l'<ref-ruling> que seul l'état physique et le comportement du conducteur seraient pertinents pour établir la vraisemblance d'un ordre d'investigation, puisqu'il est de jurisprudence constante qu'il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances concrètes (cf. supra consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2a p. 55 s.; <ref-ruling> consid. 2a p. 140). En ce sens, c'est également en vain que le recourant se prévaut de l'arrêt 6S.435/2001, à teneur duquel la consommation de vin plusieurs heures avant l'accident ne suffisait pas en soi, indépendamment de tout autre facteur, à créer objectivement un soupçon d'ébriété et à rendre très vraisemblable une mesure d'investigation (arrêt 6S.435/2001 du 8 août 2001 consid. 2e). Par ailleurs, les états de fait divergent sur des éléments déterminants, puisque, dans l'affaire précitée, les dégâts étaient insignifiants et les indications du jugement de première instance laissaient penser que les conditions hivernales avaient joué un rôle dans l'accident.
2.4. En définitive, les circonstances de l'accident non vérifiables par la police, la sortie de route, les dommages importants causés, l'heure tardive et les activités festives qui ont précédé les faits sont autant d'éléments, non contestés par le recourant, permettant de considérer comme hautement vraisemblable qu'une mesure d'investigation de l'état d'incapacité de conduire aurait été ordonnée par la police, si elle avait été dépêchée sur les lieux. L'absence de signe d'ébriété et d'antécédent routier du recourant ne rendent pas la mesure moins vraisemblable au vu de l'ensemble des circonstances concrètes. Quant à la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction, le recourant ne formule aucun grief recevable à cet égard. Les éléments pris en compte par la cour cantonale pour admettre l'aspect subjectif (supra consid. 2.2) sont exempts de critiques. Ainsi, c'est sans violer l'<ref-law> que la cour cantonale a condamné le recourant du chef de dérobade aux mesures de constatation de l'incapacité de conduire.
3.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supporte les frais de justice (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 francs, sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton du Jura.
Lausanne, le 16 janvier 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Boëton | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', 'afce4bb0-f173-412d-b13d-8ef0f5007216', 'afce4bb0-f173-412d-b13d-8ef0f5007216', '6faefba3-50df-45f0-9c25-7e2cdf64c4c6', 'e26f4396-4ac4-4af8-a4ef-6d28abb48159', 'e26f4396-4ac4-4af8-a4ef-6d28abb48159', 'e26f4396-4ac4-4af8-a4ef-6d28abb48159', 'afce4bb0-f173-412d-b13d-8ef0f5007216', 'e26f4396-4ac4-4af8-a4ef-6d28abb48159'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0c637645-01ff-4efa-9339-918eefd85598 | 2,010 | fr | Considérant:
que la décision attaquée déclare irrecevable, faute de contenir des conclusions et une motivation suffisante, un recours de A._ contre une décision rendue le 30 juin 2010 par la Justice de paix de Genève dans le cadre de la succession de X._;
que dans son recours au Tribunal fédéral du 22 octobre 2010, complété le 3 novembre 2010, le prénommé ne s'en prend pas, de manière compréhensible, aux considérants de la cour cantonale et ne démontre donc pas en quoi la décision de cette autorité serait contraire au droit ou à la Constitution;
qu'ainsi, faute de contenir une motivation répondant aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, le recours doit être déclaré irrecevable en procédure simplifiée selon l'<ref-law>, aux frais de son auteur (<ref-law>);
qu'invité, par ordonnance présidentielle du 26 octobre 2010, à élire un domicile de notification en Suisse (<ref-law>), le recourant n'a pas donné suite à cette injonction, de sorte qu'il n'y a pas lieu de lui notifier le présent arrêt en France, l'exemplaire qui lui est destiné étant conservé au dossier, à sa disposition; | par ces motifs, la Présidente prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, par 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et à la Cour de justice du canton de Genève. L'exemplaire destiné au recourant est conservé au dossier, à sa disposition.
Lausanne, le 3 décembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c638774-f1f2-483d-acdb-bfe8243770e1 | 2,000 | fr | A.- Au début des années 1990, des documents appelés "Prime Bank Guarantees" pour un montant supérieur à un milliard de dollars ont été émis de manière frauduleuse au nom de la Banka Y._ en liquidation. Certains l'ont été à l'ordre de Z._ SA, société anonyme avec un capital-actions de 50'000 francs administrée par X._.
Le 11 mars 1994, la Security and Exchange Commission aux États-Unis d'Amérique a mis en garde les investisseurs potentiels sur la non-validité de ces documents. Le 31 mars 1994, la Banque Nationale tchèque a nommé un administrateur pour les récupérer en vue de leur élimination. Parallèlement, la Banka Y._ en liquidation a entrepris, sans succès, diverses démarches auprès de X._ pour obtenir la restitution des "Prime Bank Guarantees" en possession de Z._ SA.
B.- Le 11 mai 1994, la Banka Y._ en liquidation a déposé plainte pénale auprès du Procureur général du canton de Genève contre X._ pour tentative d'escroquerie et pour tentative d'extorsion; elle lui reprochait d'avoir exigé une compensation financière en échange de la restitution des "Prime Bank Guarantees".
Dans sa plainte pénale, la Banka Y._ en liquidation a sollicité la saisie de toutes les "Prime
Bank Guarantees" en possession de X._ et de tout tiers. Donnant suite à cette requête, le Procureur général a saisi un certain nombre de ces documents auprès de X._ lui-même, auprès de J._, notaire à
Genève, qui les détenait pour le compte de X._, et, enfin, auprès de W._, à Zurich, avocat d'un nommé R._.
Aucune inculpation n'a été prononcée dans le cadre de cette affaire. La Banka Y._ en liquidation a renoncé à solliciter l'inculpation de X._. Par courrier du 23 mars 1999, elle a néanmoins requis du Juge d'instruction la restitution réelle, la confiscation ou la destruction physique des "Prime Bank Guarantees", motif pris qu'à défaut, elle ne pouvait achever sa liquidation et le bouclement de ses états comptables. Le 28 septembre 1999, la Banka Y._ en liquidation a confirmé sa requête auprès du Procureur général. Seul X._ s'y est opposé.
C.- Par décision du 9 novembre 1999 rendue en application de l'<ref-law>, le Procureur général a estimé que l'identification de l'origine des documents saisis était claire et que, partant, une procédure de confiscation n'était pas nécessaire. Il a donc ordonné la restitution de toutes les "Prime Bank Guarantees" saisies à leur propriétaire, à savoir la Banka Y._ en liquidation. Parallèlement, il a classé la plainte pénale déposée par celle-ci faute d'inculpation ou de prévention suffisante.
D.- Z._ SA et X._ se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral contre l'ordonnance du
Procureur général et concluent, avec suite de frais et dépens, à son annulation. Ils sollicitent par ailleurs l'octroi de l'assistance judiciaire.
E.- Le Procureur général n'a pas présenté d'observations lors de la transmission du dossier. Invitée à se déterminer, la Banka Y._ en liquidation a conclu, principalement, à l'irrecevabilité du pourvoi et, subsidiairement, à son rejet. | Considérant en droit :
1.- Le présent pourvoi est dirigé contre une ordonnance rendue en instance cantonale unique par le
Procureur général. Il y a lieu d'examiner si cette décision peut faire l'objet d'un pourvoi, question de recevabilité que le Tribunal fédéral examine d'office (<ref-ruling> consid. 1a, 124 IV 262 consid. 1).
a) En vertu de l'art. 268 ch. 1 1ère phrase PPF, le pourvoi est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Par jugements, il faut entendre, comme le dit expressément le texte allemand, les jugements rendus par des tribunaux ("Urteile der
Gerichte"), c'est-à-dire par des tribunaux indépendants au sens de l'art. 6 ch. 1 CEDH (<ref-ruling> consid.
1d).
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé, il est douteux que le Procureur général genevois puisse, d'une manière générale, être assimilé à un tribunal indépendant (<ref-ruling> consid. 2b in fine). Quoi qu'il en soit, il ne saurait l'être dans la présente procédure où, avant de rendre l'ordonnance attaquée, il a agi en qualité de procureur en ordonnant une saisie à titre conservatoire (<ref-law>/GE) et une instruction préparatoire.
b) Au demeurant, même si le Procureur général devait être considéré comme un tribunal, le pourvoi contre sa décision n'en serait pas moins exclu.
aa) Selon l'art. 268 ch. 1 1ère phrase PPF, le pourvoi n'est recevable que contre les jugements ne pouvant pas donner lieu à un recours de droit cantonal; c'est le principe de l'épuisement des voies de recours cantonales. Aux termes de l'art. 268 ch. 1 2ème phrase PPF, les jugements des tribunaux inférieurs qui statuent en instance cantonale unique ne sont pas susceptibles de pourvoi en nullité; sont inférieurs au sens de cette disposition les tribunaux dont les jugements peuvent, sous réserve de certaines exceptions, faire l'objet d'un recours ordinaire selon le droit cantonal (<ref-ruling>).
bb) A Genève, certaines décisions du Procureur général, énumérées par le code de procédure pénale, peuvent faire l'objet d'un recours à la Chambre d'accusation qui jouit d'une cognition entière (<ref-law>/GE). La jurisprudence cantonale a précisé que l'énumération était limitative; mais elle a admis des exceptions pour des décisions présentant une telle similitude avec celles énumérées, qu'un refus d'entrer en matière revêtirait un formalisme excessif. La Chambre d'accusation est ainsi entrée en matière sur un recours portant sur la levée d'une saisie, hypothèse qui n'est pas énumérée par le code; elle l'a fait pour le motif que la levée avait été prononcée par le Procureur général simultanément à une ordonnance de classement et qu'elle apparaissait ainsi comme la conséquence de ce classement (Martine Heyer / Brigitte Monti, Procédure pénale genevoise, Chambre d'accusation, Exposé de la jurisprudence 1990-1998, SJ 1999, p. 188; Pierre Dinichert / Bernard Bertossa / Louis
Gaillard, Procédure pénale genevoise, SJ 1986, p. 489, ch. 7.8).
En l'espèce, la décision attaquée semble bien avoir été rendue à la suite du classement de la procédure pénale, et elle lève la saisie litigieuse. Mais, en ordonnant la restitution des documents saisis, non pas à ceux auprès de qui ils ont été saisis, mais au vrai propriétaire en rétablissement de ses droits, elle va au-delà de la simple levée de la saisie. Il n'apparaît pas que la jurisprudence cantonale ait déjà tranché la recevabilité d'un recours contre une telle décision.
La décision attaquée ne contient aucune indication sur une voie de recours cantonale. Les recourants allèguent qu'une telle voie n'existe pas, ce que le Procureur général ne conteste d'ailleurs pas; l'intimée, par contre, se réfère à la décision citée ci-dessus et soutient que cette voie existe. La question, qui relève du droit cantonal, peut toutefois rester indécise.
cc) L'ordonnance litigieuse, fondée sur l'<ref-law> et appliquant par analogie l'art 59 ch. 1 al. 1 in fine CP, a pour objet la restitution d'objets, produits d'une infraction, à leur propriétaire en rétablissement de ses droits. En vertu des <ref-law>, les décisions en matière de confiscation sont de la compétence du juge; par juge, il faut entendre un tribunal impartial au sens de l'art. 6 ch. 1 CEDH (ATF du 24 novembre 1997 consid. 2a, publié in RFJ 1998, p. 87; <ref-ruling> consid. 2; Schmid, Kommentar Einziehung, vol. I, Zurich 1998, § 1, ad <ref-law>, p. 59, n. 87; Schmid, note ad ATF du 24 novembre 1997, RFJ 1998, p. 92). Cela n'exclut pas qu'une décision de confiscation puisse émaner d'une autorité administrative; le droit fédéral, dans la mesure où il exige une décision du juge, est respectée si la décision de l'autorité administrative peut faire l'objet d'un recours auprès d'un juge jouissant d'une pleine cognition en fait et en droit (Schmid, op. cit. , § 1, ad <ref-law>, p. 59, n. 87; Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, p. 68, n. 161). Le droit fédéral impose ainsi au canton de prévoir une voie de recours ordinaire contre la décision de confiscation prise par une autorité administrative.
Cette exigence vaut aussi en matière de restitution à l'ayant droit. L'<ref-law> ne prévoit pas d'exception à l'exigence d'une décision du juge, et on ne voit pas ce qui le justifierait. Dès lors qu'il s'agit de trancher des questions de droit civil afin de déterminer l'ayant droit à qui remettre les objets saisis, les parties, en cas de litige, ont droit à ce qu'un tribunal indépendant tranche (cf. art. 6 ch. 1 CEDH). Tel est aussi l'avis de la doctrine (Schmid, op. cit. , § 2, ad <ref-law>, p. 127, n. 72 et § 1, ad <ref-law>, p. 62, n. 93).
dd) Selon le droit fédéral, l'ordonnance querellée devait donc faire l'objet d'un recours ordinaire à une autorité judiciaire cantonale (<ref-ruling> consid. 5, 125 Ia 406 consid. 3a). Il s'ensuit que les voies de recours cantonales n'ont pas été épuisées. Les recourants, en se fondant sur le droit fédéral et nonobstant le défaut de réglementation cantonale, auraient dû interjeter un recours auprès de la Chambre d'accusation ou, éventuellement, auprès d'une autre autorité judiciaire cantonale. Si l'autorité cantonale était entrée en matière, sa décision sur le fond aurait, cas échéant, pu faire l'objet d'un pourvoi; et si elle n'était pas entrée en matière, sa décision d'irrecevabilité aurait pu faire l'objet d'un pourvoi pour violation des <ref-law>.
A noter que si le droit fédéral n'imposait pas une voie de recours, le Procureur général, dont nombre de décisions sont susceptibles de recours à la Chambre d'accusation, aurait statué comme tribunal inférieur en instance cantonale unique. Dans cette hypothèse, les exigences de l'art. 268 ch. 1 PPF ne seraient pas non plus remplies.
c) En vertu de l'art. 268 ch. 3 PPF, le pourvoi est aussi ouvert contre les prononcés pénaux des autorités administratives qui ne peuvent pas donner lieu à un recours aux tribunaux. Cette hypothèse n'est pas non plus donnée dès lors que le droit fédéral ouvre la voie d'un recours à une autorité judiciaire cantonale.
d) La décision attaquée ne remplissant pas les conditions posées à l'art. 268 PPF, le recours n'est en principe pas recevable. Toutefois, dans une affaire ayant fait l'objet d'un arrêt publié, le Tribunal fédéral a admis la recevabilité d'un pourvoi dirigé contre une ordonnance du Procureur général genevois fondée sur les art. 58 et 59 aCP (<ref-ruling> consid. 1b). Les recourants pouvaient s'y fier; le pourvoi ne saurait partant être déclaré irrecevable pour défaut de décision attaquable.
2.- L'intimée conteste d'une manière générale la qualité pour recourir des recourants. Elle allègue que les "Prime Bank Guarantees" sont dénuées de valeur et que les recourants n'ont partant pas d'intérêt juridique au pourvoi.
Aux termes de l'art. 270 al. 1 PPF, la qualité pour interjeter un pourvoi en nullité appartient à l'accusé, à l'accusateur public du canton ainsi qu'au lésé s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Exceptionnellement, la qualité pour interjeter un pourvoi en nullité est reconnue à une personne même lorsqu'elle ne remplit pas les conditions de l'art. 270 al. 1 PPF. Ainsi, la qualité pour se pourvoir en nullité a aussi été reconnue à celui qui est directement touché dans ses intérêts propres par une mesure fondée sur les art. 58 à 60 CP; car si tel n'était pas le cas, quiconque se trouvant dans cette situation serait systématiquement privé de toute possibilité d'invoquer la violation des droits que lui accordent les art. 59 et 60 CP (<ref-ruling> consid. III 1c/bb p. 373; <ref-ruling> consid. 1a; ATF non publié du 4 mai 1999 dans la cause Z. c. le Procureur général du canton de Genève).
Une partie des documents litigieux a été saisie chez les recourants ou chez J._ qui les détenait pour leur compte. Les recourants peuvent à tout le moins se prévaloir du droit à la possession pour en requérir la restitution (<ref-law>); le fait que ces documents sont sans valeur est, à cet égard, sans pertinence, le droit à la possession s'étendant aussi à des objets sans valeur vénale. Il y a donc lieu d'admettre, au stade de l'examen de la recevabilité, l'intérêt juridique des recourants pour ce qui a trait aux documents saisis auprès d'eux ou de leur représentant; la question de savoir si ce droit à la possession existe réellement relève de la procédure au fond.
3.- L'intimée conteste la qualité des recourants pour recourir contre la décision dans la mesure où elle concerne les documents saisis auprès de W._, qui les détenait pour R._.
W._ ne possédait pas au nom des recourants. Dès lors, ces derniers ne peuvent pas invoquer le droit à la possession. Ils ne soutiennent pas non plus qu'ils ont un droit de propriété sur les documents en question; le fait allégué que les garanties litigieuses aient à l'origine été émises au nom de l'un d'eux ne signifie pas encore que le droit de propriété n'a pas été transféré à R._; partant, celui-ci, en sa qualité de possesseur, doit en être présumé le propriétaire. Ainsi, s'agissant de ces "Prime Bank Guarantees", la qualité des recourants pour se pourvoir en nullité fait défaut; le pourvoi est irrecevable dans cette mesure.
4.- Comme déjà relevé, le droit fédéral ne s'oppose pas à ce que la décision de restitution au sens de l'art. 59 ch. 1 al. 1 in fine CP soit rendue par le Procureur général; sa décision devait néanmoins pouvoir être soumise à une autorité judiciaire cantonale ayant pleine cognition en fait et en droit. Avant que celle-ci ne se soit prononcée, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner les griefs de fond soulevés par les recourants. Le mémoire de pourvoi est partant transmis à la Chambre d'accusation genevoise qui, dans la mesure où il est recevable, s'en saisira ou désignera le juge qui, en vertu du droit cantonal, est compétent pour en connaître (<ref-ruling> consid. 3a).
5.- Vu le sort du pourvoi, il ne sera pas perçu de frais de justice. Il ne sera pas non plus alloué d'indemnité, aucune des parties n'ayant obtenu gain de cause. A cet égard, il appartiendra éventuellement à l'autorité cantonale compétente pour statuer de se déterminer en fonction de sa décision quant au fond. La requête d'assistance judiciaire des recourants est ainsi devenue sans objet. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
1. Raye l'affaire du rôle et la transmet à la Chambre d'accusation du canton de Genève;
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais;
3. Dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité;
4. Dit que la requête d'assistance judiciaire est devenue sans objet;
5. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, au Procureur général et à la Chambre d'accusation du canton de Genève.
_
Lausanne, le 21 février 2000
Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FÉDÉRAL SUISSE:
Le Président, La Greffière, | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['8c136f7c-90ae-404d-89f1-f25ad41129bf', '0e4be058-44f4-4f30-b4cf-0695b004e52a', 'ab6d5a83-8c19-4249-aea6-8e7516cac46b', '6dbf4834-a584-4c59-8b4d-85db0fbdcb76', 'ab6d5a83-8c19-4249-aea6-8e7516cac46b', '5f624a36-2f81-4998-a1d2-19742e752664', 'ab6d5a83-8c19-4249-aea6-8e7516cac46b', '749eebe9-252b-4b6f-9715-cf37c873818c', 'ab6d5a83-8c19-4249-aea6-8e7516cac46b', '00f78b1c-5438-4811-a953-0cf540581c36'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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A. Le 19 janvier 2009, A._ a déposé plainte pénale contre X._, lui reprochant de l'avoir, dans la nuit du 10 janvier 2009, frappé au visage à deux reprises, sorti de force du bar dans lequel ils se trouvaient et roué de coups de poing et de pied au visage et sur la poitrine, le laissant ensuite inanimé dans la neige.
Dans un courrier du 4 décembre 2009 au Juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois, X._ a exposé que cette bagarre avait eu lieu parce que A._ l'avait pris à partie, griffé et frappé au visage, lui cassant à cette occasion son appareil dentaire. Il n'a pas déposé plainte pénale avant cette date.
Par ordonnance du 7 septembre 2010, le Juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois a renvoyé X._ devant le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois comme accusé de lésions corporelles simples. Elle a en revanche refusé de suivre à la dénonciation de X._.
B. Par arrêt du 1er octobre 2010, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a confirmé cette décision. En bref, il a considéré que X._ n'avait pas déposé plainte pénale et que même si son courrier du 4 décembre 2009 était considéré comme telle, celle-ci aurait été tardive. Les lésions que A._ aurait fait subir à X._ n'étaient pas qualifiées et ne se poursuivaient donc pas d'office. Le Tribunal d'accusation a relevé sur ce point que X._ n'avait pas été incapable de se protéger, s'étant précisément défendu en assénant deux coups de poing au visage de A._.
C. Par écriture du 3 novembre 2010, X._ a formé un recours en matière pénale. Il conclut à la réforme de l'arrêt entrepris, en ce sens que A._ est renvoyé devant le tribunal compétent pour lésions corporelles qualifiées au sens de l'<ref-law>. Subsidiairement, il requiert l'annulation de l'arrêt entrepris et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il demande, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. La décision attaquée a été rendue le 1er octobre 2010. La qualité de l'intéressé pour former un recours en matière pénale s'examine par conséquent au regard de l'<ref-law>, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010 (<ref-law>; arrêt 1B_37/2011 du 4 février 2011 consid. 2).
1.1 En l'état de la législation au 31 décembre 2010, le lésé, qui n'a pas la qualité de victime au sens de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), ne peut remettre en cause la décision sur le fond, par exemple contester l'application de la loi matérielle ou l'appréciation des preuves. Il peut uniquement se plaindre d'une violation des droits qui lui sont reconnus, en tant que partie à la procédure, par le droit cantonal, le droit constitutionnel fédéral ou le droit conventionnel, lorsque cette violation équivaut à un déni de justice formel (cf. <ref-ruling> consid. 1.7 et 1.9 p. 40 ss; également arrêt 6B_627/2010 du 9 décembre 2010 consid. 1.2).
Est une victime au sens de la LAVI, toute personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité physique, psychique ou sexuelle (<ref-law>). L'atteinte doit revêtir, objectivement, une certaine gravité. Il ne suffit pas que la victime ait subi des désagréments, qu'elle ait eu peur ou qu'elle ait eu quelque mal. Il faut déterminer si, au regard des conséquences de l'infraction en cause, le lésé peut légitimement invoquer le besoin de la protection prévue par la loi fédérale. Tant que les faits ne sont pas définitivement arrêtés, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer s'il est une victime au sens de la LAVI (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 218 et les références citées; également arrêt 6B_629/2010 du 25 novembre 2010 consid. 2.1)
1.2 En l'espèce, le recourant se plaint d'avoir été griffé et frappé au visage par l'intimé, qui aurait cassé son dentier. Ce dernier préjudice n'est pas de nature corporelle et ne justifie donc pas de reconnaître la qualité de victime au recourant. Quant aux autres atteintes, qui ne sont attestées par aucune pièce, notamment photos ou certificat médical pourtant annoncés par le recourant (Procès-verbal d'audition du 2 septembre 2009, lignes 26 et 27; pièces 15 et 17), elles ne revêtent pas une gravité particulière. On peut ainsi sérieusement se demander si l'atteinte dénoncée est suffisamment grave pour que le recourant se voie accorder la qualité de victime. Au vu du sort du recours, cette question peut toutefois rester ouverte.
2. Dans le recours en matière pénale, les faits constatés par l'autorité intimée lient le Tribunal fédéral (<ref-law>). Il n'en va différemment que si le fait a été établi en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit essentiellement de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313; sur la notion d'arbitraire, v. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral n'examine les moyens fondés sur la violation d'un droit constitutionnel que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 42 al. 2 et <ref-law>). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 351; également <ref-ruling> consid. 2.8 p. 494).
2.1 Le recourant se réfère à des dépositions et pièce figurant au dossier (Recours, p. 9-11). Il invoque ensuite qu'il aurait été attaqué "sans raison", "par surprise" et "sans avoir eu la possibilité ni la moindre chance de faire face à son agresseur" (Recours, p. 10). Ces faits ne résultent pas de l'arrêt entrepris. Faute pour le recourant de démontrer, conformément aux exigences de motivation accrues posées par l'<ref-law>, que l'autorité intimée serait tombée dans l'arbitraire en ne les constatant pas, ils ne peuvent être pris en considération dans le cadre du présent recours.
2.2 Le recourant écrit que la motivation de l'autorité intimée serait "manifestement insuffisante à faire admettre le bien-fondé du refus de suivre prononcé, puisqu'elle n'examine pas le déroulement des faits" (Recours, p. 10). Ce faisant, il n'explicite toutefois pas quelle disposition constitutionnelle aurait été violée et en quoi. Ce grief est également irrecevable.
3. Le recourant reproche en réalité à l'autorité intimée d'avoir refusé de considérer que le comportement de A._ tombait sous le coup de l'<ref-law> (Recours, p. 5 3ème paragraphe), si bien que la poursuite, malgré l'absence de plainte formulée en temps utile, devait avoir lieu d'office.
3.1 En vertu de l'<ref-law>, est poursuivi d'office celui qui aura intentionnellement fait subir à une personne hors d'état de se défendre une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé, atteinte non qualifiée de grave au sens de l'<ref-law>.
3.2 Est "hors d'état de se défendre", celui qui n'est pas en mesure de se soustraire aux effets dommageables des actes dont il est l'objet. Les termes employés par le législateur n'impliquent pas que l'incapacité visée découle de particularités physiques ou psychiques telles que l'âge, la faiblesse corporelle, la maladie ou l'infirmité. La loi n'exige pas non plus que la victime soit hors d'état de se soustraire à n'importe quelle attaque. Il suffit qu'elle ne puisse se défendre avec quelques chances de succès contre son agresseur et contre le dommage dont il la menace (<ref-ruling> consid. 3.3). C'est en raison de la bassesse que l'acte révèle chez l'auteur et de la protection dont la victime a particulièrement besoin que le législateur a prévu la poursuite d'office de ce comportement (<ref-ruling> consid. 4b p. 129).
3.3 En l'espèce, l'état de fait établi par l'autorité précédente retient que l'intimé a pris à partie le recourant et l'a griffé et frappé au visage (Arrêt, p. 2). Il ne contient en revanche aucun élément permettant de penser que le recourant n'aurait pas été en mesure de se défendre lors de l'agression, cela d'autant plus qu'il y a mis fin en frappant lui-même l'intimé. Dès lors, c'est à juste titre que l'autorité précédente a estimé que l'<ref-law> ne s'appliquait pas au comportement de l'intimé et que ce dernier ne devait pas être poursuivi, en l'absence de plainte formulée en temps utile par le recourant.
4. Ce dernier succombe. Ses conclusions étaient d'emblée dénuées de chances de succès. L'assistance judiciaire doit lui être refusée (<ref-law>). Le recourant supporte les frais de la cause qui sont fixés en tenant compte de sa situation financière qui n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à A._, qui n'a pas été amené à se déterminer, ni au Ministère public (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. L'assistance judiciaire est refusée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'600 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'accusation du canton de Vaud.
Lausanne, le 24 mars 2011
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Cherpillod | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126', '00df4c64-aeb2-407e-8365-89d4be1b24bf', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', 'e716fb1e-5b95-4211-a824-73421cd00c11', '802520b0-ae47-4825-88fe-de87e1cb6599'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
0c64af5b-27dd-422b-a412-07d6b1696816 | 2,013 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 27. März 2013 auf eine Beschwerde nicht ein, weil der Beschwerdeführer es unterlassen hatte, innert Frist eine in der Amtssprache Deutsch verfasste Verbesserung seiner Eingabe einzureichen. Mit der Frage der Amtssprache einer im Kanton Zürich einzureichenden Eingabe befasst sich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht. Folglich entspricht seine Eingabe nicht den Anforderungen von <ref-law>. Seine Ausführungen zur Sache sind unzulässig, da sich die Vorinstanz materiell mit der Angelegenheit nicht befasst hat. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das nachträglich gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juni 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c64f69a-5da0-4133-89d2-086758089e38 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Par arrêt du 7 février 2006, confirmant sur appel un jugement rendu le 27 avril 2005 par le Tribunal correctionnel, la Cour pénale du Tribunal cantonal jurassien a condamné X._, né en 1973, pour diverses infractions contre le patrimoine à huit mois d'emprisonnement avec sursis, peine partiellement complémentaire à des peines antérieures de quatorze et de seize mois d'emprisonnement. Elle a en outre révoqué le sursis à l'exécution dont était assortie la peine de quatorze mois.
Elle a notamment reconnu le condamné coupable de tentative d'escroquerie, sur la base, en résumé, des faits suivants :
X._, déclarant en douane fortement endetté, s'est intéressé à l'achat d'une voiture Lamborghini Diablo d'une valeur de 345'000 fr. Il s'est rendu auprès du vendeur Y._, dans son garage à Porrentruy et au salon de l'automobile à Genève, en Mercedes avec chauffeur; il s'agissait d'une voiture louée. Il a en outre prétendu être le fils du patron de Z._ SA et a plusieurs fois écrit à Y._ en utilisant du papier à en-tête de cette société. Au téléphone, il se faisait lui-même passer pour une autre personne censée être son bras droit. Après la signature du contrat de vente, afin de pouvoir prendre possession du véhicule, il a envoyé un fax à Y._, précisant qu'il avait payé le prix de vente mais que sa banque avait commis une erreur, que cette erreur avait été corrigée et que l'argent lui parviendrait le matin du jour prévu pour la livraison.
X._, déclarant en douane fortement endetté, s'est intéressé à l'achat d'une voiture Lamborghini Diablo d'une valeur de 345'000 fr. Il s'est rendu auprès du vendeur Y._, dans son garage à Porrentruy et au salon de l'automobile à Genève, en Mercedes avec chauffeur; il s'agissait d'une voiture louée. Il a en outre prétendu être le fils du patron de Z._ SA et a plusieurs fois écrit à Y._ en utilisant du papier à en-tête de cette société. Au téléphone, il se faisait lui-même passer pour une autre personne censée être son bras droit. Après la signature du contrat de vente, afin de pouvoir prendre possession du véhicule, il a envoyé un fax à Y._, précisant qu'il avait payé le prix de vente mais que sa banque avait commis une erreur, que cette erreur avait été corrigée et que l'argent lui parviendrait le matin du jour prévu pour la livraison.
B. X._ se pourvoit en nullité.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recourant conteste en premier lieu sa condamnation pour tentative d'escroquerie.
1.1 Il soutient principalement que la tromperie n'était pas astucieuse, au motif que le vendeur n'aurait pas observé la diligence minimale requise en matière commerciale. Il estime en effet qu'au vu de son comportement hésitant durant les discussions et du prix élevé du véhicule, l'acheteur aurait dû requérir une liste des poursuites dirigées contre lui, ce qui lui aurait permis de constater qu'il était criblé de dettes et donc qu'il n'était pas en mesure de financer un achat de 345'000 fr.
Le comportement hésitant auquel le recourant se réfère ne ressort pas des constatations de fait de l'arrêt attaqué ni, au demeurant, de celui de première instance; il ne peut dès lors pas en être tenu compte (art. 277bis al. 1 phr. 2 et art. 273 al. 1 let. B PPF; <ref-ruling> consid. 1 p. 67). Pour le surplus, comme l'autorité cantonale le relève à bon escient, le recourant a monté toute une mise en scène pour tromper le vendeur; dans ces circonstances, on ne saurait retenir que ce dernier a négligé une mesure de prudence élémentaire en ne contrôlant pas la situation financière du recourant. La tromperie était astucieuse; c'est sans violation du droit fédéral que l'autorité cantonale a nié qu'elle soit due à un défaut de vigilance de la dupe. Il peut ainsi être renvoyé aux considérants de l'arrêt attaqué (consid. 6, p. 11-16).
1.2 Le recourant relève en outre que le vendeur n'a pas subi de dommage, le véhicule n'ayant pas été immatriculé. La constatation est pertinente. Elle est le motif pour lequel il n'a pas été retenu une escroquerie consommée, mais uniquement une tentative d'escroquerie. On ne voit pas pourquoi le défaut de dommage ferait obstacle à une condamnation pour ce chef d'accusation, et le recourant n'en dit mot.
1.2 Le recourant relève en outre que le vendeur n'a pas subi de dommage, le véhicule n'ayant pas été immatriculé. La constatation est pertinente. Elle est le motif pour lequel il n'a pas été retenu une escroquerie consommée, mais uniquement une tentative d'escroquerie. On ne voit pas pourquoi le défaut de dommage ferait obstacle à une condamnation pour ce chef d'accusation, et le recourant n'en dit mot.
2. Le recourant conteste ensuite la peine et la révocation du sursis, au seul motif que la tentative d'escroquerie ne peut pas être retenue et que les infractions subsistant constituent un cas de peu de gravité. Ces griefs ne se rapportent pas à l'arrêt attaqué qui retient la tentative d'escroquerie et fixe une peine de huit mois d'emprisonnement. Ils sont partant irrecevables.
2. Le recourant conteste ensuite la peine et la révocation du sursis, au seul motif que la tentative d'escroquerie ne peut pas être retenue et que les infractions subsistant constituent un cas de peu de gravité. Ces griefs ne se rapportent pas à l'arrêt attaqué qui retient la tentative d'escroquerie et fixe une peine de huit mois d'emprisonnement. Ils sont partant irrecevables.
3. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 278 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général du canton du Jura et à la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton du Jura.
Lausanne, le 5 mai 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0'] | [] |
0c651c33-0f72-4135-bae8-8f2a71262528 | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. X._, ressortissant serbe né en 1986, a épousé à Bujanovac en Serbie le 6 janvier 2006 une compatriote, Y._, titulaire d'un permis d'établissement en Suisse. X._ est arrivé en Suisse le 1er juillet 2006. Le 28 août 2006, l'Office cantonal de la population lui a délivré une autorisation de séjour, qui a été régulièrement renouvelée.
Par jugement du 3 août 2009, le tribunal municipal de Bujanovac a prononcé le divorce des époux. Ce jugement a été porté à la connaissance de l'Office de la population du canton de Genève le 14 octobre 2009.
Sur demande de l'Office de la population du 30 novembre 2009, Y._ a précisé par écrit, le 22 décembre 2009, qu'elle était séparée de son époux depuis le 7 avril 2009 et qu'elle vivait chez ses parents à Genève depuis lors. Le même jour, X._ a indiqué qu'il était séparé de son épouse depuis le 7 avril 2009.
Par décision du 4 février 2011, l'Office cantonal de la population a refusé la poursuite du séjour de l'intéressé. Par jugement du 8 mars 2012, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours de X._ contre la décision du 4 février 2011.
Le 30 avril 2012, X._ a recouru contre le jugement du 8 mars 2012 auprès de la Cour de justice du canton de Genève.
2. Par arrêt du 18 décembre 2012, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours de X._. La vie commune du couple n'avait pas duré plus de trois ans puisque, selon les déclarations concordantes des époux, elle avait pris fin le 7 avril 2009. Appréciant les preuves, en particulier le jugement de divorce du 3 août 2009, l'instance précédente a jugé que les rétractations subséquentes des époux et le témoignage du père de l'épouse ne suffisaient pas à renverser les premières déclarations, parce qu'elles avaient été formulées une fois les intéressés confrontés à la décision du 4 février 2011.
3. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et par celle subsidiaire du recours constitutionnel, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 18 décembre 2012 par la Cour de justice du canton de Genève et de lui renouveler son autorisation de séjour en Suisse. Il se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. Il demande l'effet suspensif.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
4. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions dans le domaine du droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Le recourant invoque l'art. 50 al. 1 LEtr selon lequel, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité subsiste dans certains cas. Dès lors qu'il n'est pas d'emblée exclu que les conditions de cette disposition soient remplies, il convient d'admettre le droit de recourir sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, étant précisé que le point de savoir si le recourant peut effectivement se prévaloir d'un droit à séjourner en Suisse relève du fond et non de la recevabilité (cf. arrêt 2C_304/2009 du 9 décembre 2009 consid. 1.1, non publié aux <ref-ruling>). Le recours en matière de droit public étant recevable, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (cf. art. 113 LTF a contrario).
5. 5.1 Aux termes de l'art. 97 LTF, le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. Il lui appartient d'exposer et de démontrer de manière claire et circonstanciée ces deux conditions. Lorsque le recourant - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). Toutefois, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux, parmi lesquels figurent l'interdiction de l'arbitraire tirée de l'art. 9 Cst., que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
5.2 Il est douteux que les griefs du recourant concernant l'établissement des faits soient recevables, du moment qu'il n'expose pas expressément en quoi la correction des vices dont il allègue l'existence est susceptible d'influer sur le sort de la cause. La question peut rester ouverte, puisque les griefs doivent de toute manière être rejetés.
5.3 L'instance précédente a retenu que "les époux avaient expressément indiqué à l'Office de la population, à l'occasion de leurs courriers respectifs du 22 décembre 2009, que leur vie commune avait pris fin le 7 avril 2009, le couple vivant séparé depuis lors". Ce n'était qu'après avoir été confrontés à la décision du 4 février 2011 refusant la prolongation de l'autorisation de séjour du recourant, qu'ils s'étaient rétractés, affirmant ne s'être séparés que de manière passagère à cette date pour se réconcilier quelques jours plus tard et continuer la vie commune jusqu'à leur divorce en août 2009. Ces rétractations étaient certes corroborées par le beau-père, mais les déclarations de ce dernier devaient être prises en compte avec circonspection étant donné les liens qu'il entretient avec son ex-beau-fils.
Le recourant soutient que l'instance précédente serait tombée dans l'arbitraire en écartant les rétractations en audience des ex-époux et le témoignage du beau-père du recourant. Il perd de vue que c'est sur demande écrite du 30 novembre 2009 de l'Office de la population, qui avait reçu copie du jugement de divorce du 3 août 2009, que chacun des époux a répondu trois semaines après dite demande et de manière concordante que la séparation du couple avait eu lieu le 7 avril 2009, l'épouse ajoutant qu'elle vivait depuis lors chez ses parents. Le recourant n'expose pas pour quel motif, dans leurs écritures du 22 décembre 2009, son ex-épouse ou lui-même se seraient trompés sur cette date. Une erreur de leur part paraît du reste peu plausible dès lors que les intéressés se sont exprimés à ce sujet aussi précisément ("le 7 avril 2009"), de manière concordante, séparément, par écrit et après un temps suffisant à la réflexion (du 30 novembre 2009 au 22 décembre 2009) pour éviter toute méprise. Du moment que la date du 7 avril 2009 précédait de quelques mois seulement celle du jugement prononçant effectivement le divorce du couple, l'instance précédente pouvait sans arbitraire juger que les premières déclarations des intéressés correspondaient bien à la réalité et que les rétractations ultérieures des intéressés et du beau-père du recourant perdaient de leur valeur probante, parce qu'elles faisaient suite à la décision du 4 février 2011 qui mettait en lumière à quoi tenait le refus de renouveler l'autorisation de séjour.
5.4 Le recourant se plaint encore de ce que l'instance précédente aurait fait une interprétation insoutenable des faits ressortant du jugement de divorce en retenant "que les époux avaient déposé une demande de divorce «à l'amiable» en raison de désaccords au sein du couple, leur mariage ne revêtant plus qu'un caractère formel depuis un an". Selon lui, ce ne serait pas ce que dit la traduction du jugement. Il ne serait fait mention que de "désaccords" survenant "de plus en plus souvent" et d'un mariage "ne fonctionnant plus depuis un certain temps". Il déduit de ces passages du jugement de divorce que la séparation du 7 avril 2009 n'était que passagère et qu'il y avait eu ensuite reprise de la vie commune jusqu'au mois de juillet 2009, des désaccords ultérieurs devenant de plus en plus fréquents, ce qui avait conduit au divorce. Le recourant perd de vue que le jugement de divorce contient également la phrase suivante: "le tribunal a constaté [...], que le couple ne fonctionne plus depuis un an [...]". Le grief de constatation manifestement inexacte doit par conséquent être rejeté.
Il n'est donc pas possible de s'écarter des faits qui ont été retenus dans l'arrêt attaqué et qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF).
6. 6.1 Selon l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 LEtr subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie. Ces conditions sont cumulatives (cf. <ref-ruling> consid. 3.3.3 p. 119). Le délai de trois ans de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr se calcule en fonction de la durée pendant laquelle le couple fait ménage commun en Suisse (cf. <ref-ruling> consid. 3.3.5 p. 120). On est en présence d'une communauté conjugale au sens l'art. 50 LEtr lorsque le mariage est effectivement vécu et que les époux font preuve d'une volonté réciproque de vivre en union conjugale (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 231; <ref-ruling> consid. 3.1.2 p. 347).
6.2 En l'espèce, la vie maritale commune du recourant avec Y._ a duré moins de trois ans. Partant, il ne peut déduire un droit au renouvellement de son autorisation de séjour de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr. Il n'est par conséquent pas nécessaire d'examiner si son intégration en Suisse est réussie. Au surplus, le recourant n'invoque aucune autre disposition qui lui donnerait un droit au renouvellement de son autorisation de séjour. Il ne se prévaut en particulier pas de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr et ne fait pas valoir des raisons personnelles majeures qui imposeraient la poursuite de son séjour en Suisse. C'est par conséquent à juste titre que l'instance précédente a confirmé le refus de renouveler ladite autorisation.
7. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours en matière de droit public dans la mesure où il est recevable et à l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire. La requête d'effet suspensif n'a plus d'objet. Succombant, le recourant supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 11 février 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['287f6a1a-5481-4ca0-89fb-55a55e708eab', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '287f6a1a-5481-4ca0-89fb-55a55e708eab', '287f6a1a-5481-4ca0-89fb-55a55e708eab', 'cbb6247d-f9dd-478c-9a1b-b65bde199daa', 'f83040a6-b0eb-4765-af11-45bddf0a9992'] | [] |
|
0c65f0c6-31dd-45aa-91aa-e90505bd6fc5 | 2,001 | de | A.- Die 1945 geborene F._ war seit 1968 als Pflegeassistentin in der Klinik für Wiederherstellende Chirurgie des Spitals X._ tätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 21. Januar 1997 wurde sie in Deutschland als Mitfahrerin in dem vom Ehemann gesteuerten Personenwagen Opfer eines Verkehrsunfalles, bei welchem sie sich eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS), eine Thoraxprellung sowie eine Knie gelenksverletzung rechts zuzog (Arztzeugnis UVG des Prof. Dr. med. W._, Chefarzt des Kreiskrankenhauses Y._, vom 6. Februar 1997). Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilungskosten, Taggelder). Nach mehreren Aufenthalten in der Rehabilitationsklinik Z._ (26. Mai bis 27. Juni 1997, 11. Februar bis 11. März 1998, 26. August bis 30. September 1998) und diversen ambulanten Behandlungen stellte die SUVA - insbesondere gestützt auf die Berichte des Prof. Dr. med. S._, Spezialarzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, Chefarzt der Rehabilitationsklinik Z._, vom 27. Oktober 1998 sowie 11. Februar und 24. März 1999 - ihre Versicherungsleistungen per 30. April 1999 ein, da keine leistungsbegründenden Unfallfolgen mehr vorlägen (Verfügung vom 23. April 1999). Hieran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 30. Juli 1999).
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt ab (Entscheid vom 28. Juni 2000).
C.- F._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen kantonalen Entscheides sowie des Einspracheentscheides vom 30. Juli 1999 sei die SUVA zu verpflichten, ihr die gesetzlichen Taggeldleistungen auszurichten und eine Invalidenrente sowie eine Integritätsentschädigung zuzusprechen.
Während die SUVA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin auf Grund des Unfalles vom 21. Januar 1997 auch nach dem 30. April 1999 Leistungen der SUVA zustehen.
2.- Die Vorinstanz hat die von der Judikatur entwickelten Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> f. Erw. 3; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis) sowie zur Adäquanzbeurteilung bei nach einem Unfall auftretenden psychischen Gesundheitsschäden, einschliesslich der dabei zu beachtenden Kriterien (<ref-ruling> ff. Erw. 6), zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Korrekt ist namentlich, dass nach der Rechtsprechung zur adäquaten Kausalität bei Folgen eines Unfalles mit Schleudertrauma der HWS ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling>) im Gegensatz zu der bei psychischen Unfallfolgen geltenden Praxis (<ref-ruling>) bei den unfallbezogenen Kriterien, welche in die Beurteilung miteinzubeziehen sind, auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird, weil nicht entscheidend ist, ob die Beschwerden medizinisch eher als organischer und/oder psychischer Natur bezeichnet werden (<ref-ruling> f. Erw. 6a). Zu ergänzen bleibt, dass die Adäquanzbeurteilung in Fällen, in welchen die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der HWS gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur ausgeprägten psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten, praxisgemäss unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall vorzunehmen ist (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen). Gleiches gilt sodann, wenn die im Anschluss an den Unfall aufgetretenen psychischen Störungen nicht zum typischen Beschwerdebild eines HWS-Traumas gehören (RKUV 2001 Nr. U 412 S. 79 ff. Erw. b; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 3c).
3.- Das kantonale Gericht hat gestützt auf die medizinischen Akten, welche ausführliche Stellungnahmen verschiedener Fachärzte enthalten, mit Recht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin anlässlich des Verkehrsunfalles vom 21. Januar 1997 eine HWS-Distorsion - eine einem Schleudertrauma der HWS äquivalente Verletzungsform (vgl. SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2) - erlitten hat und im Anschluss daran eine Reihe typischer Symptome eines Schleudertraumas der HWS bzw. einer äquivalenten Verletzung ohne (nunmehr) organisch nachweisbare Folgen (vgl. <ref-ruling> Erw. 4b) aufgetreten sind. Ferner wurde im angefochtenen Entscheid korrekt dargelegt, dass das Beschwerdebild aktuell überwiegend durch ein mittelschweres Fibromyalgie-Syndrom mit einer ausgeprägten psychosomatischen Begleitsymptomatik (Anpassungsstörung; ICD-10 F43.22) bestimmt ist. Unter Hinweis auf die Ausführungen des Prof. Dr. med. S._ im Austrittsbericht vom 27. Oktober 1998, wonach mit Bezug auf die Fibromyalgie sowie die Anpassungsstörung eine "gewisse, allerdings indirekte natürliche Unfallkausalität (...) nicht geleugnet werden könne", sowie dessen ergänzenden Erläuterungen im Bericht vom 11. Februar 1999 hat die Vorinstanz sodann im Weiteren erkannt, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem aktuellen psychosomatischen Beschwerdebild bzw. der Fibromyalgie und dem Unfallereignis zu bejahen sei. Dieser Beurteilung ist zuzustimmen, zumal es nach der Rechtsprechung genügt, wenn das Unfallereignis eine Teilursache für die Beschwerden und die dadurch eingetretene Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit darstellt (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b).
4.- a) Im Hinblick auf die Adäquanzbeurteilung wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht, beim bestehenden Leiden in Form eines mittelschweren Fibromyalgie-Syndroms mit einer Anpassungsstörung handle es sich um ein psychosomatisches Beschwerdebild "wie bei einem HWS-Schleudertrauma" und nicht um eine eigentliche psychische Fehlentwicklung, weshalb der adäquate Kausalzusammenhang nach den für ein Schleudertrauma oder eine schleudertraumaähnliche Verletzung geltenden Kriterien (<ref-ruling>) und nicht nach denjenigen für psychische Unfallfolgen (<ref-ruling>) zu beurteilen sei.
b) Dies gilt jedoch - wie bereits dargelegt (Erw. 2 hievor in fine) - nur dann, wenn die im Anschluss an den Unfall auftretenden psychischen Störungen zum typischen Beschwerdebild eines HWS-Traumas gehören. Erforderlichenfalls ist vorgängig der Adäquanzbeurteilung daher zu prüfen, ob es sich bei den im Anschluss an den Unfall geklagten psychischen Beeinträchtigungen um blosse Symptome des erlittenen Traumas oder aber um eine selbstständige (sekundäre) Gesundheitsschädigung handelt, wobei für die Abgrenzung insbesondere Art und Pathogenese der Störung, das Vorliegen konkreter unfallfremder Faktoren oder der Zeitablauf von Bedeutung sind (RKUV 2001 Nr. U 412 S. 80 Erw. b).
aa) Mit Bericht vom 27. Oktober 1998 stellte Prof. Dr. med. S._ fest, dass Ursache für die heutigen generalisierten Weichteilbefunde nicht strukturelle Schädigungen durch den Unfall seien, sondern auf der einen Seite die "späte Entwicklung einer mittelschweren Fibromyalgie und auf der anderen Seite eine Anpassungsstörung", wobei heute mehr als früher auch die Angst vor der Zukunft eine Rolle spiele. Bezugnehmend auf diese Beurteilung bezeichnete er in seinem Bericht vom 11. Februar 1999 den Unfall als (möglichen) Auslösemechanismus für "nachfolgende sekundäre Veränderungen" und hielt dafür, dass es ohne das Unfallereignis nicht in eben diesem Zeitpunkt zur Entwicklung eines "eigendynamischen fibromyalgischen Prozesses" gekommen wäre. Mit Stellungnahme vom 24. März 1999 führte er schliesslich aus, die Symptomatik sei "einerseits Ausdruck einer eher konstitutionell bedingten Fibromyalgie sowie der Anpassungsstörung".
bb) Auf Grund dieser medizinischen Angaben ist anzunehmen, dass sich im Anschluss an die beim Unfall erlittene HWS-Distorsion ein Fibromyalgie-Syndrom mit ausgeprägter psychosomatischer Begleitsymptomatik in Form einer Anpassungsstörung entwickelt hat. Bei diesem Prozess wirkten gemäss Erkenntnissen des Prof. Dr. med. S._ (im Austrittsbericht vom 27. Oktober 1998) unfallfremde psychosoziale Faktoren - wie die besondere Lebensphase, in welcher sich die Beschwerdeführerin befand, sowie die unsichere berufliche Zukunft des Ehemannes - ebenfalls mit, wobei das Unfallgeschehen selbst in den Hintergrund getreten zu sein scheint. Das dargestellte Leiden des Versicherten ist nicht Teil des bunten Beschwerdebildes nach HWS-Traumen und daher nicht primäre Folge des Unfalles. Vielmehr handelt es sich um eine selbstständige sekundäre Gesundheitsschädigung. Es ist somit nicht zu beanstanden, wenn Vorinstanz und SUVA im Ergebnis zum Schluss gelangt sind, dass der adäquate Kausalzusammenhang nach Massgabe der in <ref-ruling> ff. Erw. 6 entwickelten und seither ständig angewandten Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 5c/bb und 213 f. Erw. 4b; SVR 1999 UV Nr. 10 S. 31 Erw. 2) zu beurteilen ist.
5.- a) Ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf, wie er sich gemäss Polizeirapport vom 28. Januar 1997 und den gegenüber verschiedenen Ärzten geäusserten Angaben der Beschwerdeführerin darstellt, hat das kantonale Gericht den Unfall vom 21. Januar 1997 im Rahmen der Einteilung, wie sie für die Belange der Adäquanzbeurteilung bei psychischen Unfallfolgen vorzunehmen ist (<ref-ruling> ff. Erw. 6), angesichts der bisherigen Judikatur (vgl. RKUV 1999 Nr. U 330 S. 122 ff. Erw. 4b/bb sowie 1995 Nr. U 215 S. 91 Erw. b) - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - zu Recht dem mittleren Bereich zugeordnet. Ob der adäquate Kausalzusammenhang gegeben ist, beurteilt sich demnach anhand der in <ref-ruling> Erw. 6c/aa aufgelisteten Kriterien. Im Lichte der genannten Rechtsprechung ist das besagte Unfallereignis auf Grund des Hergangs und der erlittenen Verletzungen nicht als schwererer Fall im mittleren Bereich zu bezeichnen, sondern eher im Grenzbereich zu den leichten Ereignissen anzusiedeln. Die Adäquanz könnte daher nur bejaht werden, wenn ein einzelnes der einschlägigen Beurteilungskriterien in besonders ausgeprägter Form vorläge oder diese in gehäufter oder auffallender Weise gegeben wären (<ref-ruling> f. Erw. 6c/bb).
b) Das Unfallereignis vom 21. Januar 1997, bei welchem der vom Ehemann der Beschwerdeführerin gelenkte Personenwagen durch ein nicht vortrittsberechtigtes, abrupt von links in die Fahrbahn einbiegendes Auto gerammt wurde, war weder besonders eindrücklich, noch hat er sich unter besonders dramatischen Begleiterscheinungen ereignet. Der Hinweis der Versicherten in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sie habe "während des Unfalles und im Spital zweimal intensiv Todesängste durchmachen" müssen, ändert hieran nichts, da bei der Beurteilung der Schwere eines Unfalles nicht das - subjektive - Unfallerlebnis, sondern das objektivierte Unfallereignis massgebend ist (<ref-ruling> Erw. 6a; Urteil M. vom 10. Februar 2000, U 237/99). Des Weitern kann nicht von schweren oder einer besonderen Art der Verletzungen gesprochen werden, die erfahrungsgemäss geeignet gewesen wären, psychische Fehlentwicklungen in invalidisierendem Ausmass auszulösen. Es liegt ferner weder eine ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hat, noch ein hinsichtlich der somatischen Beschwerden schwieriger Heilungsverlauf mit erheblichen Komplikationen vor, waren unfallbedingte organische Schädigungen doch bereits im Oktober 1998 kaum mehr fassbar (Austrittsbericht des Prof. Dr. med. S._ vom 27. Oktober 1998). Soweit alsdann eine ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung sowie Dauerbeschwerden angenommen werden müssten, wären sie auf psychische Gründe zurückzuführen, welche in diesem Zusammenhang ausser Acht zu lassen sind (vgl. RKUV 1993 Nr. U 166 S. 94 Erw. 2c mit Hinweisen; Urteil I. vom 26. September 2000, U 446/99). Prof. Dr. med. S._ wies denn auch in seinem Bericht vom 24. März 1999 ausdrücklich darauf hin, dass vor allem die Anpassungsstörung sowohl in pharmakologischer wie auch gesprächstherapeutischer Sicht noch intensiver als bisher angegangen werden sollte, währenddem die (Ausdauer-)Trainingstherapie weiterhin selbstständig durchzuführen sei. Was ferner Grad und Dauer der - physisch bedingten - Arbeitsunfähigkeit anbelangt, liegt der Grund für die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihre ab Frühling 1998 erneut aufgenommene Arbeit nach teilzeitlichen Einsätzen von 40 und 30 % wiederum aufgegeben hat und in der Folge nicht mehr erwerbstätig gewesen ist, ebenfalls primär in der psychosomatischen Beschwerdesymptomatik. Da somit weder ein einziges Kriterium in besonders ausgeprägter Weise gegeben ist, noch die massgebenden Kriterien in gehäufter oder auffallender Weise erfüllt sind, ist die Adäquanz der psychischen Beeinträchtigungen zu verneinen.
Im Lichte dieser Ausführungen erweisen sich der erstinstanzliche Entscheid sowie der Einspracheentscheid der SUVA vom 30. Juli 1999 als rechtens. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht
des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 26. November 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident Die Gerichtsder
III. Kammer: schreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a'] | [] |
0c66608b-d377-438d-a3cf-2f1c2df9f916 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A._ (Beschwerdeführerin) und B._ (Beschwerdegegner) schlossen am 24. Oktober 2005 einen als "Kaufvertrag" bezeichneten Vertrag ab. Als "Kaufobjekt" wurde ein damals im Eigentum des Beschwerdegegners stehendes Segelboot aufgeführt. Der Beschwerdegegner sollte am Segelboot vorgängig zur Eigentumsübertragung diverse Umbau- und Neubauarbeiten entsprechend den Wünschen der Beschwerdeführerin vornehmen. Der "Kaufpreis" wurde mit Fr. 70'000.-- beziffert. Die Details hinsichtlich der vom Beschwerdegegner für den "Umbau/Neubau des Segelbootes" zu erbringenden Leistungen wurden in einer separaten Aufstellung vom 24. Oktober 2005 geregelt. Darin wurde der Kaufpreis des Segelbootes mit Fr. 5'000.-- und der Preis für die verschiedenen vom Beschwerdegegner zu erbringenden Neu- und Umbauarbeiten mit insgesamt Fr. 65'000.-- beziffert.
Im Januar 2006 begann der Beschwerdegegner mit den Arbeiten am Segelboot. Die Details der Arbeiten hatten die Parteien laufend besprochen. Da es im Verlauf der Ausführung der Arbeiten zu Änderungen am ursprünglich vereinbarten Leistungsumfang gekommen war, erhöhte sich der von der Beschwerdeführerin zu bezahlende Preis auf total Fr. 77'400.--. Die Beschwerdeführerin hat diesen Betrag in mehreren Ratenzahlungen vollständig getilgt.
Die Einwasserung des Segelbootes erfolgte am 27. März 2006. Eine förmliche Übergabe fand nicht statt. Der Schiffsausweis für das Segelboot wurde am 2. Juni 2006 ausgestellt.
Die Beschwerdeführerin stellte verschiedene Mängel am Segelboot fest, die mehrmals Gegenstand von Gesprächen zwischen den Parteien gewesen waren und aufgrund derer mehrere Nachbesserungsarbeiten durch den Beschwerdegegner ausgeführt werden mussten. Am 26. Mai 2006 arbeitete die Beschwerdeführerin erstmals eine schriftliche Mängelliste aus. Sie erstellte mit Datum vom 23. Juni 2006 eine weitere Liste mit dem Titel "Dringende Arbeiten besprochen mit Segellehrer und C._ am 23. Juni 2006", da das Segelboot ihrer Meinung nach noch immer über Mängel verfügte. In der Folge beauftragte die Beschwerdeführerin D._, eidg. dipl. Bootsbauer, mit einer Besichtigung ihres Segelbootes. Gestützt auf ein Schreiben an die Beschwerdeführerin, in dem D._ seine Eindrücke der Bootsbesichtigung festhielt, erstellte die Beschwerdeführerin am 21. Juli 2006 eine weitere Mängelliste. Nachdem sich D._ in einem Schreiben vom 17. August 2006 an die Beschwerdeführerin in deren Auftrag erneut über die seines Erachtens nach wie vor bestehenden Mängel am Segelboot geäussert hatte, gelangte die Beschwerdeführerin mit Einschreiben vom 24. August 2006 an den Beschwerdegegner und forderte ihn auf, die Mängel gemäss der dem Schreiben beiliegenden Mängelliste innert 20 Tagen zu beheben.
Am 15. September 2006 teilte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner mit, seine Mandantin trete vom "Kaufvertrag" vom 24. Oktober 2005 zurück. Gleichzeitig verlangte er die Rückerstattung des "Kaufpreises" von Fr. 77'400.--.
B. Die Beschwerdeführerin ersuchte am 9. November 2006 den Einzelrichter des Bezirks Schwyz um vorsorgliche Beweisabnahme im Sinne von § 185 der Zivilprozessordnung des Kantons Schwyz vom 25. Oktober 1974 (ZPO/SZ; SRSZ 232.110). Sie beantragte, ein Gutachten über den Zustand des von ihr vom Beschwerdegegner mit Vertrag vom 24. Oktober 2005 erworbenen Segelbootes zu erstellen.
Der gerichtlich bestellte Sachverständige E._ erstellte am 6. Dezember 2006 ein erstes Gutachten über den Zustand des Segelbootes. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass der Sachverständige durch die Gerichtskanzlei irrtümlicherweise eine falsche Mängelliste zur Bearbeitung erhalten hatte, arbeitete er am 15. Januar 2007 ein weiteres Gutachten aus. Am 3. April 2007 verfasste der Sachverständige schliesslich ein Ergänzungsgutachten. Der Einzelrichter des Bezirks Schwyz schloss das vorsorgliche Beweisverfahren mit Verfügung vom 15. Mai 2007 ab.
C. Die Beschwerdeführerin gelangte am 18. Juni 2007 an das Bezirksgericht Schwyz. Sie beantragte, den Beschwerdegegner zu verpflichten, ihr Fr. 83'010.95 nebst Zins zu 5 % seit 15. September 2006 zu bezahlen. Am 15. Januar 2008 erweiterte sie ihre Klagebegehren insoweit, als auch die Kosten des vorsorglichen Beweisabnahmeverfahrens vollumfänglich dem Beschwerdegegner aufzuerlegen seien und dieser ihr ebenfalls hierfür eine Parteientschädigung zu bezahlen habe. Das Bezirksgericht Schwyz wies am 18. Juni 2008 die Klage ab.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts vom 18. Juni 2008 erhob die Beschwerdeführerin Berufung an das Kantonsgericht Schwyz. Sie stellte den Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Beschwerdegegner zu verpflichten, ihr Fr. 86'013.90 nebst Zins zu bezahlen. Die Verfahrenskosten des erstinstanzlichen Hauptverfahrens wie auch diejenigen der vorsorglichen Beweisabnahme vor dem Bezirksgericht seien vollumfänglich dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, die der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Hauptverfahren wie auch die im Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisabnahme angefallenen Parteikosten gerichtsüblich zu entschädigen. Eventualiter für den Fall, dass die Verfahrens- und Parteikosten des Verfahrens betreffend die vorsorgliche Beweisabnahme vor dem Bezirksgericht nicht im Rahmen der Regelung der Kostenfolgen des erstinstanzlichen Hauptverfahrens erfolgen, sei der Beschwerdegegner zusätzlich zu verpflichten, ihr Fr. 8'460.40 zu bezahlen. Am 17. November 2009 wies das Kantonsgericht Schwyz, Zivilkammer, die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Bezirksgerichts.
D. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen vom 19. Mai 2010 das Urteil des Kantonsgerichts vom 17. November 2009 aufzuheben. Die Sache sei zur neuen Beurteilung an das Bezirksgericht, eventuell an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Subeventualiter sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Fr. 86'013.90 nebst Zins zu bezahlen. Die Verfahrenskosten der vorinstanzlichen Hauptverfahren wie auch der vorsorglichen Beweisabnahme seien vollumfänglich dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Dieser sei zudem zu verpflichten, ihr die in diesen Verfahren angefallenen Parteikosten zu bezahlen. Eventualiter für den Fall, dass die ihr im Verfahren betreffend die vorsorgliche Beweisabnahme auferlegten Verfahrens- und Parteikosten nicht im Rahmen der Regelung der Kostenfolgen des Hauptverfahrens dem Beschwerdegegner auferlegt werden, sei dieser zusätzlich zu verpflichten, ihr Fr. 8'460.40 zu bezahlen.
Der Beschwerdegegner begehrt die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Die Vorinstanz beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1. Die Parteien gehen übereinstimmend mit der Vorinstanz davon aus, dass sich die behaupteten Ansprüche der Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner wegen der Mängel am Segelschiff grundsätzlich nach den Bestimmungen des Werkvertragsrechts gemäss <ref-law> beurteilen.
Ebenso ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner das Segelschiff der Beschwerdeführerin in mangelhaftem Zustand abgeliefert hat. Die Parteien gehen ferner mit der Vorinstanz davon aus, dass das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 24. August 2006 als Mahnung, mit welcher dem Beschwerdegegner sogleich eine Nachfrist von zwanzig Tagen angesetzt wurde, zu qualifizieren ist.
Die Beschwerdeführerin stellt sich - entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Beschwerdegegners - auf den Standpunkt, sie sei nach <ref-law> berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten, da der Beschwerdegegner bis zum Fristablauf die Mängel nicht beseitigt habe. Die Vorinstanz habe zu Unrecht dafürgehalten, dass ihr das Rücktrittsrecht nur in Gestalt und unter den Voraussetzungen des Wandelungsrechts im Sinne von <ref-law> zustehe.
1.1 <ref-law> regelt die Rechte des Bestellers bei Mängeln. Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrag ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern (<ref-law>). Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrag minder erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen (<ref-law>).
Da die Spezialbestimmungen des Werkvertragsrechts nicht regeln, wie vorzugehen ist, wenn sich der Unternehmer weigert, die Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen, ist in einem solchen Fall auf die Bestimmungen des allgemeinen Teils des Obligationenrechts zurückzugreifen. Somit kommen <ref-law> zur Anwendung (<ref-ruling> E. 2.3). Befindet sich der Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzug, so ist der Gläubiger nach <ref-law> berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen. Wird auch bis zum Ablauf dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger nach <ref-law> immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrag zurücktreten.
Entscheidet sich der Besteller dafür, in Anwendung von <ref-law> vom Vertrag zurückzutreten, wird dadurch seine Ausübung des Gestaltungsrechts (d.h. die Wahl des Nachbesserungsrechts) rückwirkend aufgehoben und er ist wieder in derselben Situation wie vor der Ausübung des Gestaltungsrechts, so dass er erneut zwischen den Mängelrechten von <ref-law> wählen kann (<ref-ruling> E. 2.4). Will er vom Vertrag zurücktreten, hat er die werkvertraglichen Besonderheiten zu berücksichtigen.
1.2 Demzufolge hat entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass der Beschwerdeführerin trotz Erfüllung der Voraussetzungen von <ref-law> das Rücktrittsrecht nur in Gestalt und unter den Voraussetzungen des Wandelungsrechts im Sinne von <ref-law> zustehe.
2. Um zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin vom Vertrag zurücktreten kann, prüfte die Vorinstanz zu Recht, ob das Segelschiff an so erheblichen Mängeln leidet oder sonst so sehr vom Vertrag abweicht, dass es für die Beschwerdeführerin unbrauchbar ist oder dass ihr die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann (<ref-law>).
2.1 Ob dem Besteller die Annahme des abgelieferten Werks nicht zugemutet werden kann, beurteilt sich nach den gegenseitigen Interessen der Parteien, die nach den Grundsätzen der Billigkeit gegeneinander abzuwägen sind (<ref-ruling> E. 3a S. 122). Bei der Beurteilung dieser Frage verfügt der Sachrichter über einen weiten Ermessensspielraum (Urteil 4C.301/2002 vom 22. Januar 2003 E. 3.4.1). Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 2 S. 123 f.; <ref-ruling> E. 4.1 S. 32, 213 E. 3.1 S. 220; <ref-ruling> E. 2 S. 382; <ref-ruling> E. 4b S. 230; je mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdegegner habe rund die Hälfte der in der Liste vom 26. Juni 2006 aufgeführten ca. 20 Mängel behoben und die Beschwerdeführerin habe in der Liste vom 24. August 2006 rund 30 neue Mängel geltend gemacht und vom Beschwerdegegner die Beseitigung derselben innert 20 Tagen verlangt. Zu prüfen bleibe, welche dieser ca. 40 Mängel der Beschwerdegegner beseitigt habe und welche nicht. Sodann sei zu beurteilen, ob die vom gerichtlichen Gutachter E._ noch festgestellten Mängel in ihrer Gesamtheit eine Wandelung des Vertrags vom 24. Oktober 2005 seitens der Beschwerdeführerin rechtfertigten. Beim Segelboot handle es sich nicht um eine Massenware, sondern um eine Spezialanfertigung, hergestellt nach den Wünschen und Vorstellungen der Beschwerdeführerin. Ein Verkauf dieses Bootes an Dritte sei ohne erhebliche finanzielle Einbusse kaum möglich.
Zusammenfassend führte die Vorinstanz aus, gestützt auf die Gutachten E._ vom 15. Januar 2007 und 3. April 2007 habe sich ergeben, dass der Beschwerdegegner die meisten der in den Listen vom 26. Juni 2006 und 24. August 2006 aufgeführten Mängel behoben habe. Jene Mängel, die von diesem nicht innert der ihm angesetzten Frist von 20 Tagen behoben worden sind, können mit einem Kostenaufwand von insgesamt ca. Fr. 1'000.-- behoben werden. Ferner könnten die Risse in den Teakleisten für ca. Fr. 400.-- bis Fr. 500.-- nachgebessert werden, ohne dass dadurch die Gebrauchstauglichkeit oder Werthaltigkeit des Segelschiffs beeinträchtigt werde. Überdies lasse die gewählte Konstruktion des Teakdecks zu, dass darauf etwas Wasser bleibe. Doch sei dieser Mangel vor allem ästhetischer Natur, da kaum eine Gefahr von Wasserschäden bestehe, wenn anlässlich der jährlichen Ein- und Auswinterungsarbeiten entsprechende, regelmässige Kontrollen durchgeführt würden. Im Weiteren fehle ein Elektro-Prüfbericht für die 220 V Anlage sowie eine Doppelverbindung der Treibstoffschläuche. Allerdings habe die Beschwerdeführerin diesbezüglich erstmals nach Vorliegen des Gutachtens E._ vom 15. Januar 2007 Mängel gerügt. Doch selbst wenn insoweit vom Beschwerdegegner zu verantwortende Mängel angenommen werden müssten, könnten diese von ihm behoben werden.
Demzufolge seien alle am Segelboot noch bestehenden Mängel zu beheben. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdegegner zur Beseitigung der Mängel nicht fähig oder nicht willens wäre. In Anbetracht der Gesamtsumme der werkvertraglichen Neu- und Umbauarbeiten von Fr. 77'400.-- seien die Mängelbeseitigungsarbeiten von insgesamt nicht mehr als Fr. 2'000.-- als geringfügig zu betrachten. Es könne daher nicht geschlossen werden, dass der Beschwerdeführerin mit einer Nachbesserung und Minderung nicht auch gedient wäre. Das Segelboot stelle eine Einzelanfertigung dar. Der Beschwerdegegner habe ein ursprünglich in seinem Eigentum stehendes Segelboot nach den besonderen Wünschen der Beschwerdeführerin umgebaut und dabei auch viele Neubauarbeiten geleistet. Würde der Beschwerdeführerin ein Wandelungsrecht zugestanden, könnte der Beschwerdegegner dieses Segelboot nie zu dem von der Beschwerdeführerin insgesamt bezahlten Preis von Fr. 77'400.-- einem Dritten verkaufen. Dies liege aber im Wesentlichen nicht daran, dass das Boot noch über einige Mängel verfüge, sondern sei vielmehr darauf zurückzuführen, dass es aufgrund der besonderen Wünsche der Beschwerdeführerin speziell angefertigt wurde. Denn der von der Beschwerdeführerin bestellte Gutachter F._ schätze den Wert des Schiffes nach Behebung der Mängel auf nur ca. Fr. 25'000.-- bis Fr. 30'000.--. In die gleiche Richtung ziele der Gerichtsexperte E._ habe er in seinem Gutachten vom 3. April 2007 doch ausgeführt, dass der Wert des über 35 Jahre alten Bootes nie die insgesamt veranschlagten Kosten erreichen könne. Insoweit würden die Nachteile der Wandelung für den Beschwerdegegner ungleich schwerer wiegen als die daraus entstehenden Vorteile für die Beschwerdeführerin. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass gestützt auf die Gutachten E._ vom 15. Januar 2007 und 3. April 2007 eine Wandelung des Vertrags vom 24. Oktober 2005 im Sinne von <ref-law> nicht gerechtfertigt sei.
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von <ref-law>.
Sie macht insbesondere geltend, die Vorinstanz habe jeden Mangel betreffend seine Schwere und Nachbesserungsmöglichkeit isoliert beurteilt und keine Gesamtbetrachtung vorgenommen. Dies trifft jedoch nicht zu. Die Vorinstanz hat, nachdem sie sich zu jedem Mangel einzeln äusserte, sehr wohl die Mängel in ihrer Gesamtheit gewürdigt und ist dabei zum Schluss gekommen, dass die Gesamtheit der Mängel die Voraussetzungen der Wandelung nicht erfüllen würde.
Ebenso geht der Vorwurf der Beschwerdeführerin fehl, wonach die Vorinstanz zu Unrecht erwogen habe, dass bei der Frage der Zumutbarkeit zu beachten sei, ob dem Besteller weder mit einer Minderung noch mit einer Nachbesserung gedient wäre. Die Vorinstanz konnte ohne Bundesrecht zu verletzen prüfen, ob der Beschwerdeführerin mit einer Minderung oder Nachbesserung gedient wäre. Denn bei einer Verneinung dieser Frage wäre die Annahme des Segelbootes für die Beschwerdeführerin unter Umständen unzumutbar gewesen. Andererseits folgt aus der Tatsache, dass eine Nachbesserung oder Minderung möglich wäre, nicht zwingend, dass das Wandelungsrecht wegen fehlender Zumutbarkeit ausgeschlossen wäre. Die Vorinstanz hat - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - denn auch keine solche Folgerung vorgenommen, sondern den Umstand, dass eine Nachbesserung der Mängel möglich wäre, lediglich als ein Element in ihre Interessenabwägung miteinbezogen.
Weiter erblickt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von <ref-law> darin, dass die Vorinstanz die Würdigung der von ihr festgestellten Mängel zu Unrecht davon abhängig gemacht habe, ob es dem Beschwerdegegner nach zugelassener Wandelung möglich wäre, das Schiff zu dem von der Beschwerdeführerin bezahlten Kaufpreis von Fr. 77'400.-- an einen Dritten weiter zu verkaufen. Auch mit diesem Vorbringen vermag sie nicht durchzudringen. Die Vorinstanz durfte bei der Abwägung, ob die Nachteile einer Wandelung für den Unternehmer ungleich schwerer wiegen als die daraus entstehenden Vorteile für den Besteller, die Tatsache berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner das von der Beschwerdeführerin auf ihre Wünsche umgebaute Schiff nur mit einem beträchtlichen Verlust weiterverkaufen könnte. Darin ist keine Bundesrechtsverletzung zu erblicken.
2.4 Inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen verletzt hätte, wenn sie aufgrund der von ihr vorgenommenen Abwägung der gegenseitigen Interessen das Recht auf Wandelung des Vertrags der Beschwerdeführerin nicht zugestand, ist nicht ersichtlich. Eine Verletzung von <ref-law> liegt nicht vor.
3. Die Beschwerdeführerin macht weiter eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz geltend. Sie rügt eine Verletzung von <ref-law> und <ref-law> sowie eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>).
3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 1.2). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.4.3).
3.2 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz insbesondere vor, einzig geprüft zu haben, ob auf das vom Gutachter E._ gestützt auf die Mängelliste vom 24. August 2006 erstellte Gutachten abgestellt werden könne. Die Vorinstanz habe sich einzig darauf konzentriert, ob im Zeitpunkt der Gutachtenerstattung noch Mängel gemäss Mängelliste vom 24. August 2006 vorhanden gewesen seien. Mit keinem Wort habe sie sich zur Mängelsituation vor dem 26. Mai 2006, zur Situation bei Erstellung der Mängelliste vom 26. Mai 2006, zur Situation vom 21. Juli 2006 und zu den Verhältnissen am 24. August 2006 geäussert.
Da die Beschwerdeführerin die Wandelung gestützt auf die Mängelliste vom 24. August 2006 erklärte und die Wandelung des Vertrags damit begründete, dass die Mängel gemäss Liste vom 24. August 2006 nicht abgearbeitet worden sind, kann der Vorinstanz keine Gehörsverletzung vorgeworfen werden, wenn sie zu den Mängelsituationen vor diesem Zeitpunkt keine tatsächlichen Feststellungen getroffen hat. Inwiefern die Verhältnisse vor dem 24. August 2006 entscheidwesentlich sein sollten, zeigt die Beschwerdeführerin zudem auch nicht auf. Sie wiederholt in ihrer Beschwerdeschrift bloss weitschweifig ihre Ausführungen in ihrer Klage und Replik zur Situation vor dem 26. Mai 2010 (recte 2006), zur Situation am 26. Mai 2006, zu derjenigen am 23. Juni 2006, am 21. Juli 2006 sowie am 24. August 2006 und gibt ihre im kantonalen Verfahren gestellten Beweisanträge wieder. Weiter wiederholt sie ihre in der Klage und Replik vorgebrachte Kritik zu den Gutachten von E._ vom 15. Januar 2007 und vom 3. April 2007 und ihre Vorbringen zur Mängelrüge vom 26. Mai 2006 und zur Mängelrüge vom 23. Juni 2006. Sie rügt anschliessend, die Vorinstanz habe sich zu ihren Darlegungen nicht geäussert, sondern sich einzig darauf konzentriert, ob im Zeitpunkt der Gutachtenerstattung (also im Zeitraum Dezember 2006 bis April 2007) noch Mängel gemäss Mängelliste vom 24. August 2006 vorhanden gewesen seien. Inwiefern die Situationen betreffend Mängel vor dem 24. August 2006 entscheidwesentlich sein sollte und die Vorinstanz entsprechende Feststellungen willkürlich unterlassen hätte, geht aus ihren appellatorischen Ausführungen indessen nicht hervor.
3.3 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Einvernahme der Zeugen D._, G._ und F._ wäre weit näher gelegen als die vom Gericht tatsächlich vorgenommenen Einvernahmen von H._ und I._. Sie macht zudem geltend, die befragten Zeugen seien dem Beschwerdegegner sehr wohlgesinnt. H._ habe selber ein Schiff beim Beschwerdegegner gekauft und I._ sei dem Beschwerdegegner freundschaftlich verbunden.
Mit diesen Vorbringen vermag sie keine willkürliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Aus dem Umstand, wonach H._ beim Beschwerdegegner ein Schiff gekauft hat, folgt nicht zwingend, dass H._ dem Beschwerdegegner gutgesinnt sei. Vielmehr könnte gerade das Gegenteil der Fall sein, so wenn er beim Kauf beispielsweise schlechte Erfahrungen gemacht hätte. Dass der Zeuge I._ mit dem Beschwerdegegner befreundet sei, ist im vorinstanzlichen Urteil nicht festgestellt und hätte die Beschwerdeführerin bereits im kantonalen Verfahren geltend machen müssen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann daraus, dass die Vorinstanz die Ablehnung der weiteren Zeugen D._, G._ und F._ nicht explizit begründete, ebenfalls keine Willkür abgeleitet werden. Die Beschwerdeführerin bringt vor, mit den Zeugen hätte die Mängelsituation in den Zeitpunkten vor dem 24. August 2006 geklärt werden können. Wie es sich damals verhielt, war indessen gerade nicht entscheidrelevant. Dasselbe gilt für den von der Beschwerdeführerin beantragten Augenschein, mit dem sie die Verhältnisse vor dem 26. Mai 2006, am 26. Mai 2006, am 21. Juli 2006 und 24. August 2006 beweisen möchte. Sie verkennt zudem, dass sich mit der Anordnung eines Augenscheins zum heutigen Zeitpunkt die von ihr behaupteten Mängel am Segelboot zu den früheren Zeitpunkten gar nicht mehr beweisen lassen würden. Indem sie weiter lediglich pauschal anfügt, nur mit diesen Zeugeneinvernahmen und einem Augenschein sei es möglich, das gesamte, für die rechtliche Beurteilung massgebliche Unternehmerverhalten abzuschätzen, vermag sie den Begründungsanforderungen an eine Sachverhaltsrüge nicht zu genügen.
3.4 Die Beschwerdeführerin wendet sich weiter gegen die Expertise des gerichtlichen Gutachters E._ vom 15. Januar 2007 und vom 3. April 2007.
Indem sie vorbringt, der Beschwerdegegner würde den Gutachter E._ bestens kennen und habe diesen bei der Gutachtenerstellung begleitet sowie auf ihn eingewirkt, bringt sie Sachverhaltselemente vor, die im vorinstanzlichen Urteil nicht festgestellt sind. Sie erweitert damit den Sachverhalt in unzulässiger Weise, ohne rechtsgenügliche Sachverhaltsrügen zu erheben. Damit ist sie nicht zu hören.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, das Gutachten E._ vom 6. Dezember 2006 sei gestützt auf eine falsche Mängelliste erfolgt und der Gutachter E._ hätte in der Folge als befangen erklärt werden müssen. Da der Gutachter irrtümlicherweise von der Gerichtskanzlei zunächst eine falsche Mängelliste zur Bearbeitung erhalten hatte, arbeitete er am 15. Januar 2007 ein weiteres Gutachten gestützt auf die Mängelliste vom 24. August 2006 aus. Inwiefern der Gutachter bei der zweiten Gutachtenerstellung befangen gewesen wäre, zeigt die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar auf. Das Versehen lag bei der Gerichtskanzlei und manifestiert keine Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Gutachters. Die entsprechende Rüge erweist sich als unbegründet.
Die von der Beschwerdeführerin gerügten Widersprüche zwischen den Gutachten vom 6. Dezember 2006 und 15. Januar 2007 lassen sich daraus erklären, dass die beiden Gutachten auf verschiedenen Mängellisten beruhen, was die Vorinstanz in ihrem Urteil berücksichtigt hat. Da dieser Widerspruch somit erklärbar ist, bildet er entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin gerade keinen Grund für die Einholung eines Obergutachtens und es ist keine Willkür darin zu erblicken, dass die Vorinstanz den Gutachten des Gerichtsexperten E._ vom 15. Januar 2007 und vom 3. April 2007 folgte.
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, das gerichtliche Gutachten sei sachlich ungenügend und weise grosse, unüberbrückbare Differenzen zu zwei von ihr bestellten Fachgutachten auf, übt sie weitgehend appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Entscheid. Sie rügt, die Vorinstanz habe sich zwar vordergründig mit den Gutachten von D._ und F._ auseinandergesetzt. Ihre diesbezüglichen Erwägungen und Begründungen seien aber in vielerlei Hinsicht unlogisch, aktenwidrig und unvollständig. Die Vorinstanz hätte vom Gutachten E._ zugunsten der fundierten Auffassungen der Privatgutachter abweichen können. In jedem Fall aber hätte sie aufgrund der Vielzahl von Ungereimtheiten und Unklarheiten unüberbrückbare Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens E._ haben müssen, die durch Einholung eines neuen Gutachtens hätten ausgemerzt werden müssen. Diese Vorbringen vermögen den Anforderungen an eine Sachverhaltsrüge nicht zu genügen. Die Beschwerdeführerin schildert mit ihren Ausführungen lediglich ihre eigene Sicht der Dinge, ohne darzutun, inwiefern der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt offensichtlich unrichtig wäre oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen würde. Auf die entsprechende appellatorische Kritik ist daher nicht einzutreten.
3.5 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz gehe in ihrem Entscheid von einer Mängelliste vom 26. Juni 2006 aus. Da es offensichtlich sei, dass es sich nicht um die Mängelliste vom 26. Juni 2006, sondern um die Mängelliste vom 26. Mai 2006 handeln müsse, sei von einer offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts auszugehen.
Der Auffassung der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, da eine Mängelliste mit dem Datum vom 26. Juni 2006 als BB 5 im Recht liegt. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung indessen darauf hinweist, sind die Listen vom 26. Mai 2006 und vom 26. Juni 2006 praktisch identisch. Inwieweit das Datum der Mängelliste entscheidrelevant wäre, vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen zudem nicht aufzuzeigen.
3.6 Die Beschwerdeführerin wendet sich schliesslich gegen die Feststellung der Vorinstanz, wonach sie nicht habe zu beweisen vermögen, dass dem Beschwerdegegner die Mängelrüge vom 23. Juni 2006 zugegangen sei. Indem der von ihr in diesem Zusammenhang angerufene Zeuge G._ nicht einvernommen worden sei, sei ihr das Recht auf Beweisführung in bundesrechtswidriger Art und Weise verweigert worden.
Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Beschwerdeführerin mit Datum vom 23. Juni 2006 eine weitere Liste mit dem Titel "Dringende Arbeiten besprochen mit Segellehrer und C._ am 23. Juni 2006" verfasst habe. Wie sie in ihrer Vernehmlassung indessen zutreffend vorbringt, vermöchte die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten daraus abzuleiten, wenn davon ausgegangen würde, der Zeuge G._ könne bestätigen, dass die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner am 23. Juni 2006 eine handschriftliche Mängelliste ausgehändigt habe. Ein Vergleich der drei Mängellisten vom 26. Mai 2006, 23. Juni 2006 und 24. August 2006 zeige, dass fünf der sechs in der Liste vom 23. Juni 2006 aufgeführten Mängel in der Liste vom 26. Mai 2006 noch nicht erwähnt, sondern neu gerügt worden seien, und dass die meisten in der Liste vom 23. Juni 2006 genannten Mängel behoben worden seien, da sie in der Mängelliste vom 24. August 2006 nicht mehr aufgeführt wurden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist deshalb nicht ersichtlich, dass die Zustellung der Mängelrüge vom 23. Juni 2006 bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Annahme des Segelboots im Sinne von <ref-law> überhaupt entscheidwesentlich gewesen wäre.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz weder den Sachverhalt im Sinne von <ref-law> unrichtig feststellte noch Art. 107 Abs. 2 oder <ref-law> verletzte.
Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Dezember 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Sommer | CH_BGer_004 | Federation | 106 | 20 | 294 | civil_law | nan | ['988223cb-7a7f-4d67-9eed-565b55e7748b', '988223cb-7a7f-4d67-9eed-565b55e7748b', 'f9ee8cf5-6b39-4f32-bd32-500a0808f849', '382b49fb-0bfe-4b9b-8ae9-7e0bab169ee2', '60cb3230-61cb-4775-939a-52223da84076', '8226ca85-7898-4760-8668-e47cc6315102', '5b57c037-dfae-40e9-b472-445f5cba7730', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0c66e9eb-1cd2-49c7-9b60-3296118fb0a0 | 2,000 | fr | A.- Le 19 juin 1996, l'Office fédéral des étrangers a prononcé à l'encontre de C._, ressortissante portugaise, une décision d'interdiction d'entrée en Suisse d'une durée de trois ans, pour avoir séjourné et travaillé dans le canton de Vaud sans autorisation. L'intéressée a toutefois continué à séjourner, en tous cas occasionnellement, chez son ami et compatriote S._, titulaire d'une autorisation d'établissement, de sorte que l'Office fédéral des étrangers a prolongé de trois ans sa décision d'interdiction d'entrée en Suisse, par prononcé du 18 juin 1999.
Le 1er juillet 1999, C._ a épousé, à Coimbra, S._. Elle a alors sollicité le réexamen de la décision du 18 juin 1999, dont elle n'avait eu connaissance qu'après son mariage, et a requis l'octroi d'une autorisation de séjour pour pouvoir vivre en Suisse avec son époux. Cette requête a été rejetée par le Service cantonal de la population, le 30 août 1999.
B.- Les époux S._ ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud, qui a rejeté le recours par arrêt du 14 décembre 1999. La juridiction cantonale a retenu que la seule décision d'interdiction d'entrée en Suisse du 18 juin 1999 privait déjà les autorités vaudoises de toute possibilité d'accorder l'autorisation de séjour sollicitée. Relevant ensuite la situation financière lourdement obérée de S._, ainsi que les prestations de l'aide sociale vaudoise dont bénéficiait l'intéressé depuis le printemps 1999, elle en a déduit que les époux risquaient de tomber de manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Enfin, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, le Tribunal administratif a considéré que le refus d'autorisation n'empêchait pas les époux de vivre ensemble au Portugal.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, les époux S._ concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 14 décembre 1999 et au renvoi de la cause à cette autorité pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
A l'appui de leur recours, ils ont notamment produit un contrat de travail du 19 janvier 2000, par lequel S._ est engagée comme employée de maison pour un salaire net de 960 fr. par mois. Les recourants ont également présenté une demande d'effet suspensif et une requête d'assistance judiciaire.
Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours et se réfère, pour l'essentiel, aux considérants de son arrêt. Le Service de la population s'en remet pour sa part aux déterminations de l'autorité judiciaire. De son côté, le Département fédéral de justice et police propose de rejeter le recours.
D.- Par ordonnance du 21 février 2000, l'effet suspensif a été attribué au recours, en ce sens que la recourante était autorisée à demeurer en Suisse, pour autant qu'elle y séjournait déjà.
En cours de procédure, le mandataire des recourants a produit une décision de l'Office fédéral des étrangers du 22 février 2000, qui annulait sa décision d'interdiction d'entrée du 18 juin 1999, sans préjuger de la décision sur le regroupement familial qui n'était pas de sa compétence.
Considérant en d r o i t:
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1a p. 299 et les arrêts cités).
a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit.
D'après l'art. 4 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (<ref-ruling> consid. 2ap. 291 et les arrêts cités, 361 consid. 1a p. 363).
En vertu de l'art. 17 al. 2 LSEE, le conjoint d'un étranger au bénéfice d'une autorisation d'établissement a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Ce droit s'éteint toutefois si l'ayant droit a enfreint l'ordre public. Il est en l'espèce constant que le recourant est au bénéfice d'un permis d'établissement et que la recourante est revenue vivre en Suisse avec lui après son mariage. Le présent recours est donc recevable sous cet angle, la question de savoir si les conditions pour l'octroi de l'autorisation de séjour demandée par l'intéressée étant une question de fond et non de recevabilité (<ref-ruling> consid. 2a p.84).
Il est vrai qu'au moment où le Tribunal administratif a statué, la recourante était l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse, valable jusqu'au 18 juin 2002. Le Tribunal fédéral a cependant déjà eu l'occasion de juger qu'une telle décision ne faisait pas obstacle à la recevabilité du recours lorsque les circonstances de fait et de droit se sont modifiées dans l'intervalle. Les autorités cantonales ne sauraient dès lors se retrancher derrière une décision d'interdiction d'entrée en Suisse pour s'abstenir d'examiner si les conditions auxquelles un étranger a droit à la délivrance d'une autorisation de séjour sont réunies (arrêt non publié du 10 mars 1994 en la cause El-Kharrat c. Conseil d'Etat du canton de Genève, consid. 1d).
Le recours est ainsi recevable tant sous l'angle de l'art. 17 al. 2 LSEE, qu'au regard de l'art. 8 CEDH, disposition qui permet à un étranger de se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale pour obtenir une autorisation de séjour lorsque, comme ici, sa relation avec son conjoint au bénéfice d'une autorisation d'établissement est étroite et effective (<ref-ruling> consid. 3a p. 366; <ref-ruling> consid. 1e p. 5, 289 consid. 1c p. 292).
b) Dans un recours dirigé, comme en l'espèce, contre une décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt entrepris, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 1c p. 635). La possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est alors très restreinte. En particulier, les modifications ultérieures de l'état de fait ne sont pas prises en considération, car on ne saurait reprocher à l'autorité judiciaire d'avoir constaté les faits de façon incomplète si ceux-ci se sont modifiés après sa décision (<ref-ruling> consid. 1c p. 99 et les références citées).
Il s'ensuit que le Tribunal fédéral ne saurait prendre en considération le contrat de travail produit par la recourante.
Il en va de même de l'attestation du Centre régional d'Orbe produite par le Service intimé qui, dans la mesure où elle se borne à confirmer le fait que les époux bénéficient de l'aide sociale, n'apporte au demeurant aucun élément nouveau.
c) Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est recevable.
2.- a) L'intérêt de la recourante, concrétisé par les art. 17 al. 2 LSEE et 8 CEDH, à pouvoir vivre avec son mari en Suisse est très important. Sur ce point, les fautes qu'elles a commises en séjournant et en travaillant en Suisse sans autorisation ne suffisent pas, au regard du principe de la proportionnalité, à la priver de son droit au regroupement familial découlant de ces dispositions. En outre, il est constant que le recourant, qui vit en Suisse depuis 1984, aurait de grandes difficultés à suivre sa femme dans son pays d'origine. Reste à déterminer si, ce nonobstant, les autorités cantonales pouvaient fonder leur refus d'autorisation sur des motifs d'assistance publique au sens de l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE.
b) Un canton peut certes tenir compte de circonstances purement financières, tirées de motifs préventifs d'assistance publique pour refuser une autorisation de séjour. Le Tribunal fédéral n'admet toutefois qu'avec réserve un refus d'autorisation fondé sur de tels motifs. Pour que ceux-ci l'emportent sur l'intérêt des recourants à pouvoir vivre leur vie de famille en Suisse, il faut qu'il existe un danger concret que, selon toute probabilité, les intéressés se trouvent durablement et dans une mesure importante à la charge de l'aide sociale (ATF <ref-ruling> consid. 3c p. 641; <ref-ruling> consid. 3c p. 9; <ref-ruling> consid. 2e p. 88). A cet égard, il y a lieu de tenir compte de l'aptitude financière de chaque membre de la famille à réaliser un revenu. Cela suppose que le canton procède aux investigations voulues afin d'évaluer si la situation financière des personnes à charge de l'assistance publique est ou non susceptible d'évoluer favorablement à long terme et pas seulement au moment de la demande de regroupement familial (arrêts non publiés des 9 novembre et 22 décembre 1999 en les causes Carrasco et Salijevic).
Sur ce point, il est établi que le recourant n'a plus été en mesure de travailler depuis un accident qu'il a eu au mois de décembre 1997. A la date de l'arrêt attaqué, les prestations de l'aide sociale qu'il avait touchées s'élevaient à environ 19'700 fr. Le recourant a également fait l'objet de poursuites pour un montant de 18'600 fr. et trente-deux actes de défaut ont été délivrés entre février 1998 et juillet 1999. Si la situation financière des recourants est actuellement précaire, rien n'indique toutefois qu'elle le sera nécessairement de façon durable. A cet égard, l'instruction au niveau cantonal est restée très sommaire. Le dossier ne contient en effet aucune information sur les perspectives de réinsertion professionnelle du recourant ou ses chances de pouvoir toucher une rente de l'assurance invalidité.
Il n'a pas davantage été tenu compte des possibilités d'emploi qui pourraient s'offrir à la recourante, si elle était au bénéfice d'une autorisation de séjour valable. Dans cette mesure, l'on ne sait, par exemple, rien sur son état de santé ou sur les perspectives de travail compte tenu de sa formation (ou de son absence de formation). En tout état de cause, et vu qu'il s'agit de l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de la seule recourante, il y aurait lieu surtout de déterminer si, à la suite du mariage des intéressés, les charges de l'assistance publique risquent d'augmenter notablement et pendant une période relativement longue.
En l'état, les raisons avancées par la juridiction cantonale pour refuser une autorisation de séjour à la recourante sur la base de la situation financière précaire du couple sont insuffisantes. Il se justifie dès lors d'admettre le recours et de renvoyer la cause au Tribunal administratif afin qu'il procède aux investigations nécessaires dans le sens sus-indiqué.
3.- Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis dans le sens des considérants et la décision attaquée annulée, l'affaire étant renvoyée au Tribunal administratif pour complément d'instruction et nouvelle décision.
Vu l'issue du recours, le présent arrêt doit être rendu sans frais (art. 156 al. 2 OJ), de sorte que la demande d'assistance judiciaire présentée par les recourants devient sans objet. Il y a lieu également d'allouer des dépens aux recourants (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Admet le recours dans le sens des considérants, annule l'arrêt attaqué et renvoie l'affaire au Tribunal administratif pour complément d'instruction et nouvelle décision.
2. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Dit que le canton de Vaud versera aux recourants une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens.
4. Constate que la demande d'assistance judiciaire est devenue sans objet.
5.- Communique le présent arrêt en copie au représentant des recourants, au Service de la population du Département des institutions et des relations extérieures et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'au Département fédéral de justice et police.
_
Lausanne, le 12 avril 2000 ROC/elo
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a9863628-f99b-44cc-96f1-2db3c5444599', '913165c7-4523-4896-9373-abeffe5c09d4', 'acd3e254-d78e-46cc-9613-853eb7a67289', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', '2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', 'acd3e254-d78e-46cc-9613-853eb7a67289'] | [] |
|
0c6947a6-fa89-4366-bff7-22cad023b888 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 21. November 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 20. August 2008, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG u.a. die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt; <ref-law> nennt dabei die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe,
dass bei Beschwerden, die sich - wie vorliegend - gegen einen in Anwendung kantonalen Rechts ergangenen Entscheid richten, die Verletzung blossen kantonalen Rechts keinen selbstständigen Beschwerdegrund bildet; vielmehr hat der Beschwerdeführer darzulegen, inwiefern der beanstandete Akt gegen verfassungsmässige Rechte, wie etwa das Willkürverbot oder das Recht auf persönliche Freiheit, verstossen soll; hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht, weshalb insofern eine qualifizierte Rügepflicht besteht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; vgl. auch <ref-ruling> ff.): es obliegt daher dem Beschwerdeführer, namentlich klar und detailliert darzulegen, inwiefern der in Frage stehende Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit weiteren Hinweisen),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe indessen nichts dergleichen anruft, sondern sich darauf beschränkt, die von den kantonalen Behörden vorgenommene Auslegung kantonalen Rechts - § 40 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Basel-Landschaft (SHG/BL) - als rechtswidrig zu rügen, was nach dem Gesagten keinen zulässigen Beschwerdegrund bilden kann,
dass mithin keine hinreichende Begründung und daher kein gültiges Rechtsmittel vorliegt,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt die Einzelrichterin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Januar 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber:
Leuzinger Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c6ac7a9-05de-4924-82ec-cd7db951a89b | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. A._, a été engagé en 1974 en qualité d'inspecteur automobile au Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud. Il était chargé de procéder à des contrôles officiels de véhicules admis à la circulation; il avait également pour fonction de faire passer des examens de conduite, tâche dont il a été déchargé en juillet 2001 à la suite d'une altercation avec une monitrice de conduite.
Les 15 mars et 22 août 2002, une procédure d'avertissement, respectivement une procédure de renvoi pour justes motifs, a été ouverte à l'encontre du prénommé à qui il était reproché de graves manquements à ses devoirs de fonction. Par décision du 4 juin 2003, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a prononcé le renvoi immédiat de A._ pour justes motifs, en application de l'art. 89 de l'ancienne loi vaudoise du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales (aStF/VD). Cette loi a été abrogée le 1er janvier 2003, date de l'entrée en vigueur de la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l'Etat de Vaud (LPers/VD), qui prévoit à son art. 66 que les procédures statutaires de renvoi pour de justes motifs ou d'avertissement engagées avant le 1er janvier 2003 sont traitées conformément à l'ancienne loi.
Par courrier du 18 juin 2003, le Département vaudois des institutions et des relations extérieures a confirmé à l'intéressé qu'aucune voie de recours ordinaire n'était ouverte contre la décision du 4 juin 2003, si bien que celle-ci n'avait pas à porter l'indication des voies de droit.
Par courrier du 18 juin 2003, le Département vaudois des institutions et des relations extérieures a confirmé à l'intéressé qu'aucune voie de recours ordinaire n'était ouverte contre la décision du 4 juin 2003, si bien que celle-ci n'avait pas à porter l'indication des voies de droit.
B. Le 11 juillet 2003, A._ a recouru contre les actes précités des 4 juin et 18 juin 2003 auprès du Tribunal de prud'hommes de l'Administration cantonale (ci-après: Tribunal de prud'hommes) institué par l'art. 14 LPers/VD.
Parallèlement, il a formé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public contre les mêmes actes, en concluant à leur annulation (cause 2P.194/2003).
Cette procédure de recours fédérale a été suspendue jusqu'à droit connu sur le recours pendant devant les instances de recours cantonales.
Le Tribunal de prud'hommes a décliné sa compétence pour connaître du litige, selon jugement du 19 septembre 2003.
Statuant le 21 avril 2004, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par A._ contre le jugement du 19 septembre 2003. Il a considéré en bref que A._ ne pouvait se prévaloir du droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial au sens de l'art. 6 § 1 CEDH, dès lors qu'en tant qu'inspecteur automobile, l'intéressé, qui avait reçu une formation spécifique, exerçait une prérogative typique de puissance publique.
Statuant le 21 avril 2004, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par A._ contre le jugement du 19 septembre 2003. Il a considéré en bref que A._ ne pouvait se prévaloir du droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial au sens de l'art. 6 § 1 CEDH, dès lors qu'en tant qu'inspecteur automobile, l'intéressé, qui avait reçu une formation spécifique, exerçait une prérogative typique de puissance publique.
C. Agissant le 19 août 2004 par la voie du recours de droit public (2P.198/2004), A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 21 avril 2004 du Tribunal cantonal.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, tandis que le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son arrêt.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, tandis que le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son arrêt.
D. Par ordonnance présidentielle du 24 août 2004, l'instruction de la procédure de recours 2P.194/2003 a été reprise et la requête d'effet suspensif à ce recours a été rejetée. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Les deux procédures de recours de droit public (2P.194/2003 et 2P.198/2004) sont étroitement liées, puisqu'elles sont fondées sur le même complexe de faits. Par économie de procédure, il y a lieu dès lors de prononcer la jonction des causes et de statuer sur les mérites des deux recours dans un seul et même arrêt (<ref-law> et 40 OJ; <ref-ruling> consid. 1 p. 33, 156 consid. 1 p. 157).
1.2 Il convient d'examiner en priorité le recours 2P.198/2004 en tant qu'il est dirigé contre un arrêt rendu par le Tribunal cantonal statuant en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ) sur la question de l'applicabilité de l'art. 6 § 1 CEDH au cas particulier. Ce n'est qu'en cas de rejet de ce recours, soit de réponse négative à cette question de procédure (préalable), qu'il y aura lieu d'entrer en matière sur le recours 2P.194/2003 et donc de se prononcer sur le bien-fondé de la décision de renvoi pour justes motifs prise par le Conseil d'Etat le 4 juin 2003.
1.2 Il convient d'examiner en priorité le recours 2P.198/2004 en tant qu'il est dirigé contre un arrêt rendu par le Tribunal cantonal statuant en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ) sur la question de l'applicabilité de l'art. 6 § 1 CEDH au cas particulier. Ce n'est qu'en cas de rejet de ce recours, soit de réponse négative à cette question de procédure (préalable), qu'il y aura lieu d'entrer en matière sur le recours 2P.194/2003 et donc de se prononcer sur le bien-fondé de la décision de renvoi pour justes motifs prise par le Conseil d'Etat le 4 juin 2003.
2. 2.1 Dans son recours (2P.198/2004), le recourant se plaint essentiellement d'une violation de l'art. 6 § 1 CEDH, dans la mesure où il n'a pas pu porter sa cause devant un tribunal indépendant et impartial disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait et droit.
2.2 L'art. 6 § 1 CEDH donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.
La Cour européenne des droits de l'homme a longtemps considéré que les contestations concernant le recrutement, la carrière et la cessation d'activité des fonctionnaires sortaient, en règle générale, du champ d'application de l'article 6 § 1 CEDH, à moins que la revendication litigieuse n'ait trait à un droit purement ou essentiellement patrimonial. S'inspirant de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes qui interprète de manière restrictive la notion d'"administration publique" au sens de l'art. 39 § 4 Traité CE (ex art. 48) - soit une disposition dérogatoire à la règle fondamentale de la libre circulation des travailleurs -, la Cour européenne des droits de l'homme a modifié sa jurisprudence en ce sens qu'elle a substitué au critère patrimonial un critère dit "fonctionnel", fondé sur la nature des fonctions et des responsabilités exercées par l'agent. Ce faisant, elle a voulu interpréter restrictivement, conformément à l'objet et au but de la Convention, les exceptions aux garanties offertes par l'art. 6 § 1 CEDH. Ainsi, seuls les litiges des agents participant directement ou indirectement à l'exercice de la puissance publique et aux fonctions visant à sauvegarder des intérêts généraux de l'Etat ou d'autres collectivités publiques ne sont pas soumis à l'art. 6 CEDH. Ces emplois supposent, de la part de leurs titulaires, l'existence d'un rapport particulier de solidarité à l'égard de l'Etat ainsi que la réciprocité des droits et devoirs. Les titulaires détiennent ainsi une parcelle de la souveraineté de l'Etat, qui a un but légitime à exiger de ces agents un lien spécial de confiance et de loyauté. Tel est le cas des agents publics engagés dans les forces armées, la police et autres forces de l'ordre, la magistrature, l'administration fiscale, la diplomatie, etc. Mais, même dans ces cas-là, les litiges relatifs aux pensions de ces mêmes agents demeurent soumis à l'art. 6 CEDH, car une fois admis à la retraite, les agents concernés ne sont plus liés à l'Etat par une relation de confiance particulière. Les emplois dans les secteurs notamment des transports terrestres, des postes et communications, ainsi que dans les services de distribution d'eau, de gaz et d'électricité sont toutefois trop éloignés des activités spécifiques de l'administration publique. A noter que les agents publics, qui n'exercent pas une fonction de nature régalienne, peuvent se prévaloir de l'art. 6 CEDH, pour autant qu'ils s'agisse de litiges de nature patrimoniale découlant des rapports de service et qu'ils ne concernent pas simplement des prescriptions de service ou d'organisation (sur un examen complet de ces questions, voir <ref-ruling> consid. 4 p. 211 ss et les nombreux arrêts cités; il s'agissait d'un cas où le Tribunal fédéral a jugé que l'activité d'un enseignant du secondaire jouissait de la protection de l'art. 6 CEDH).
2.3 En l'occurrence, le recourant a travaillé comme inspecteur automobile au Service des automobiles du canton de Vaud, soit en qualité d'expert de la circulation au sens de l'art. 65 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière (AOC; RS 741.51). Il était chargé des contrôles officiels de véhicules admis à la circulation et, pendant une certaine période, aussi des examens officiels de conduite. Certes, cette fonction implique de la part des titulaires un certain lien de confiance et de loyauté envers l'Etat. A l'inverse d'un inspecteur de police (<ref-ruling> consid. 2b) ou d'une inspectrice fiscale (arrêt 2P.189/2000 du 6 mars 2001, consid. 3a), l'inspecteur automobile n'exerce toutefois pas une fonction de nature régalienne; celle-ci est trop éloignée des activités caractéristiques de l'administration publique. On ne saurait donc considérer que le recourant, vu la nature des fonctions qu'il pouvait être amené à exercer et du degré peu élevé de ses responsabilités, qu'il participait de manière directe ou indirecte à l'exercice de la puissance publique et à la sauvegarde des intérêts généraux de l'Etat. Le simple fait qu'un fonctionnaire se voie confier ponctuellement une tâche qui relève de l'exercice de la puissance publique n'est pas suffisant; car, dans bien des domaines, de telles attributions peuvent être déléguées à un large cercle d'agents publics. Pour que l'art. 6 CEDH soit inapplicable, il faut encore que l'agent soit investi d'une activité qui fasse partie des tâches centrales et spécifiques réservées aux pouvoirs publics.
A noter du reste que pour accéder au poste d'inspecteur automobile, aucun titre universitaire n'est requis, un certificat fédéral de capacité de mécanicien sur automobiles ou d'une autre profession technique équivalente étant suffisant (cf. <ref-law>). Un inspecteur automobile doit certes avoir suivi une formation interne spécifique (cf. <ref-law>) et avoir des connaissances théoriques et pratiques dans plusieurs domaines. Il n'en reste pas moins que les tâches assignées aux inspecteurs automobiles sont subalternes et ne confèrent pas aux intéressés des responsabilités importantes telle une grande latitude dans le processus décisionnel. Dans le canton de Vaud, la fonction d'inspecteur au Service des automobiles n'est d'ailleurs colloquée qu'au milieu de l'échelle des traitements au sens de l'art. 49 aStF/VD.
2.4 Dans ces conditions, l'art. 6 § 1 CEDH est applicable à la présente contestation, de nature essentiellement patrimoniale, qui concerne la cessation des rapports de service (y compris la suppression du traitement) et non de pures questions de service ou d'organisation. Le recourant peut dès lors se prévaloir de cette disposition conventionnelle pour exiger que sa cause soit soumise à un tribunal indépendant et impartial.
2.4 Dans ces conditions, l'art. 6 § 1 CEDH est applicable à la présente contestation, de nature essentiellement patrimoniale, qui concerne la cessation des rapports de service (y compris la suppression du traitement) et non de pures questions de service ou d'organisation. Le recourant peut dès lors se prévaloir de cette disposition conventionnelle pour exiger que sa cause soit soumise à un tribunal indépendant et impartial.
3. 3.1 Certes, l'art. 6 CEDH n'empêche pas une autorité administrative de statuer sur la cause, pour autant qu'un recours soit possible auprès d'une juridiction disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (<ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités). Mais, selon l'interprétation de la législation vaudoise topique faite par le Tribunal cantonal, aucune voie de recours n'est ouverte auprès du Tribunal de prud'hommes de l'Administration cantonale (qui a du reste décliné sa compétence) à l'encontre d'une décision de licenciement prise par le Conseil d'Etat, lorsque la procédure de renvoi pour justes motifs a été introduite, comme c'est le cas en l'espèce, avant le 1er janvier 2003, soit sous l'empire de l'ancien droit (cf. art. 66 LPers/VD). Quant à la procédure du recours de droit public devant le Tribunal fédéral, elle ne peut assumer la fonction de contrôle judiciaire satisfaisant aux exigences de l'art. 6 CEDH que lorsque l'état de fait n'est pas contesté et que les questions de droit peuvent être revues librement (cf. <ref-ruling> consid. 5.2 p. 216; <ref-ruling> consid. 3b et les références citées), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
3.2 En conséquence, le recours 2P.198/2004 doit être admis pour violation non seulement de l'art. 6 CEDH mais encore de l'art. 30 al. 1 Cst., qui offre les mêmes garanties de procédure judiciaire dans les cas où, comme en l'espèce, l'art. 6 § 1 CEDH est applicable (<ref-ruling> consid. 8d/bb p. 396). En définitive, l'Etat de Vaud est tenu, en se fondant directement sur l'art. 6 § 1 CEDH (cf. <ref-ruling> consid. 3b), de mettre à disposition du recourant, dans un bref délai, une autorité judiciaire (tel le Tribunal de Prud'hommes de l'Administration cantonale dont la compétence est la plus probable) pour l'examen du bien-fondé de son renvoi pour justes motifs.
3.3 Compte tenu de l'issue du présent litige, il est superflu d'examiner les autres griefs (tel l'arbitraire dans l'application du droit cantonal) soulevés par le recourant.
3.3 Compte tenu de l'issue du présent litige, il est superflu d'examiner les autres griefs (tel l'arbitraire dans l'application du droit cantonal) soulevés par le recourant.
4. Vu ce qui précède, il y a lieu d'admettre le recours 2P.198/2004 et d'annuler l'arrêt attaqué du 21 avril 2004 du Tribunal cantonal.
Quant au recours 2P.194/2003 interjeté principalement contre la décision du Conseil d'Etat du 4 juin 2003, il doit être déclaré irrecevable, faute d'épuisement des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ). Comme cette décision ne comportait, à tort, aucune indication de la voie de recours ordinaire, cette omission ne saurait nuire au recourant, qui non seulement n'a pas à supporter les frais judiciaires mais encore a droit à des dépens.
Ses intérêts pécuniaires n'étant pas en jeu, l'Etat de Vaud n'a pas à supporter d'émolument judiciaire (art. 156 al. 2 OJ); il doit en revanche verser au recourant une indemnité à titre de dépens (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les procédures de recours de droit public 2P.194/2003 et 2P.198/2004 sont jointes.
1. Les procédures de recours de droit public 2P.194/2003 et 2P.198/2004 sont jointes.
2. Le recours 2P.198/2004 est admis et l'arrêt du Tribunal cantonal du 21 avril 2004 est annulé.
2. Le recours 2P.198/2004 est admis et l'arrêt du Tribunal cantonal du 21 avril 2004 est annulé.
3. Le recours 2P.194/2003 est irrecevable.
3. Le recours 2P.194/2003 est irrecevable.
4. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
4. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
5. L'Etat de Vaud versera au recourant une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
5. L'Etat de Vaud versera au recourant une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Conseil d'Etat, au Tribunal de prud'hommes de l'Administration cantonale et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 13 décembre 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9cdefcaa-1cbd-48be-aa1a-5cf324a578f9', '0b2af70e-9456-4166-a4dd-e9db648aa32a', '30e0c5b9-b18b-4f0f-ac72-045300d64369', '30e0c5b9-b18b-4f0f-ac72-045300d64369', '0b2af70e-9456-4166-a4dd-e9db648aa32a', 'f09a9ce1-07f9-4678-9717-4bb21e320cab', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '7fe1074c-43e1-480b-9ee4-9acc61d671ba'] | ['c739a9af-353c-4e46-893f-e501000de455', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '49c34916-a1f3-4b4a-9ada-a9f6a1edfcde', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', 'fe85c228-9209-4d74-854d-2ab96a388087'] |
0c6c1adb-200f-4a03-afa5-533c336c0741 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Am 17. Dezember 2010 entzog die Präsidentin der Vormundschaftsbehörde des Kreises K._ den Eheleuten A.X._ (Vater) und B.X._ (Mutter) vorsorglich die Obhut über ihre Tochter C._ (geb. 9. November 1994). Zudem ordnete sie die Platzierung von C._ in einer professionellen Institution an. Begründet wurde die Massnahme mit der Meldung der Schulleitung K._ vom 15. Dezember 2010, wonach C._ geschlagen worden und von zu Hause abgehauen sei. Bereits früher habe sich C._ mehrfach dahin gehend geäussert, dass sie von ihrem Vater geschlagen und psychisch unter Druck gesetzt werde und er ihr drohe, sie in den Kosovo zu verschleppen. In der Einvernahme vor der Vormundschaftsbehörde habe C._ am 16. Dezember 2010 bestätigt, dass sie vor ihrem Vater Angst habe und dass sie nicht wieder nach Hause könne und wolle. Zudem berücksichtigte die Behörde, dass C._ und ihre jüngere Schwester D._ bereits zwei Jahre früher provisorisch in einer Kinderklinik platziert worden waren, nachdem sie von ihrem Vater geschlagen worden seien.
Mit Zirkulationsbeschluss vom 1. März 2011 genehmigte die Vormundschaftsbehörde die Präsidialverfügung vom 17. Dezember 2010 und entzog A.X._ und B.X._ das Obhutsrecht. Unter anderem ordnete die Behörde die Fremdplatzierung von C._ in einer Pflegefamilie an und errichtete für C._ eine Beistandschaft (Dispositiv-Ziff. 1 bis 8). Die Kosten der Unterbringung sollten vorschussweise durch die Stadt K._ getragen werden, wobei die Eltern verpflichtet wurden, sie im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit zu erstatten (Dispositiv-Ziff. 9). Amtskosten wurden keine erhoben.
B.
Am 7. März 2011 erhoben A.X._ und B.X._ Beschwerde beim Bezirksgericht Landquart und verlangten die Aufhebung des Zirkulationsbeschlusses der Vormundschaftsbehörde. Am 12. April 2011 zogen sie ihre Beschwerde zurück. Das Bezirksgericht Landquart schrieb das Verfahren am 13. April 2011 ab.
C.
Am 29. Juni 2012 reichten A.X._ und B.X._ beim Bezirksgericht Landquart ein Revisionsgesuch ein. Sie beantragten, den Abschreibungsentscheid in Revision zu ziehen und aufzuheben. Die Beschwerde vom 7. März 2011 sei gutzuheissen; allenfalls sei nur Ziff. 9 des Zirkulationsbeschlusses der Vormundschaftsbehörde aufzuheben. Das Sozialamt K._ sei zu verpflichten, das für C._ geführte Abrechnungskonto aufzulösen und ihnen die geleisteten Zahlungen zu erstatten.
Am 4. Januar 2013 überwies das Bezirksgericht Landquart wegen geänderter Zuständigkeit das Revisionsgesuch an das Kantonsgericht von Graubünden.
Mit Urteil vom 19. März 2013 wies das Kantonsgericht das Revisionsgesuch ab.
D.
Am 22. April 2013 haben A.X._ und B.X._ (Beschwerdeführer) Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts und die Gutheissung der im Revisionsgesuch gestellten Rechtsbegehren. Allenfalls sei die Sache an das Kantonsgericht, das Bezirksgericht Landquart oder die Vormundschaftsbehörde des Kreises K._ zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen, aber keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1.
1.1. Die - rechtzeitig eingereichte - Beschwerde richtet sich gegen einen kantonal letztinstanzlichen, auf Rechtsmittel hin ergangenen Endentscheid in einer Kindesschutzsache (Art. 72 Abs. 2 Ziff. 6, Art. 75, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>) ohne Vermögenswert (Urteil 5A_645/2010 vom 27. Dezember 2010 E. 1, nicht publ. in: <ref-ruling>, betreffend Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden gemäss der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung von Ziff. 5 von <ref-law>). Die nicht näher bezeichnete Beschwerde ist deshalb als Beschwerde in Zivilsachen zu behandeln.
C._ ist am 9. November 2012 mündig geworden (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung). Die Kindesschutzmassnahmen (Obhutsentzug etc.), deren Aufhebung die Beschwerdeführer nach wie vor anstreben, sind damit weggefallen (Peter Breitschmid, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2010, N. 20 zu <ref-law>). Grundsätzlich haben sie an der Überprüfung dieser Massnahmen deshalb kein aktuelles und praktisches und damit kein schutzwürdiges Interesse im Sinne von <ref-law> mehr. Allerdings sind sie zur Tragung der Kosten der Unterbringung von C._ verurteilt worden. Der dadurch bewirkte Nachteil dauert über das Ende der Unterbringung hinaus fort, so dass sie insoweit an der Beschwerdeführung ein genügendes Interesse haben.
1.2. Mit der Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>; vgl. für Ausnahmen Abs. 2 dieser Norm) und prüft mit freier Kognition, ob der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Es befasst sich aber nur mit formell ausreichend begründeten Rügen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 104 f.). In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen vorgebracht werden, genügen nicht (<ref-ruling> E. 1.3 S. 584 mit Hinweisen).
1.3. Für das Bundesgericht ist der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt grundsätzlich verbindlich (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich (<ref-ruling> E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (<ref-law>). Inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen, muss in der Beschwerde substantiiert begründet werden (<ref-ruling> E. 4.2 S. 234; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356). Dabei ist zu beachten, dass bei der Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung das strenge Rügeprinzip (<ref-law>) gilt und demnach anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, inwiefern die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung willkürlich sein soll. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten (<ref-ruling> E. 1.4.2 und 1.4.3 S. 254 f.). Auf solche rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE <ref-ruling> E. 5.1 S. 356 mit Hinweis).
2.
Zur Begründung ihres Revisionsgesuchs hatten die Beschwerdeführer ausgeführt, dass C._ anfangs Juni 2012 via Facebook gegenüber ihrer Schwester D._ zugegeben habe, dass sie damals wegen ihres Freundes von zu Hause abgehauen sei und nicht wegen ihrer Eltern, und dass sie auch zugegeben habe, nicht geschlagen worden zu sein. Somit hätten weder im Dezember 2010 noch im Frühjahr 2011 eine Gefährdungslage oder Differenzen zwischen den Beschwerdeführern und ihrer Tochter bestanden, die Kindesschutzmassnahmen rechtfertigten. C._ hingegen machte in ihrer Stellungnahme vom 19. Januar 2013 an das Kantonsgericht geltend, die Aussagen auf Facebook nur gemacht zu haben, um D._ und ihre übrigen Geschwister zu schützen. D._ habe ihr geschrieben, sie sei von den Eltern geschlagen worden und sie habe wegen C._ ein schlechtes Leben, da sie keine Unterstützung zu Hause habe und alles alleine für die Eltern machen müsse. D._ habe sie um die Falschaussage gebeten, damit die Eltern einen Schuldigen hätten, sie (D._) in Ruhe liessen und die Eltern in der Öffentlichkeit besser dastünden. Die Familienehre sollte so wieder hergestellt werden. C._ bestätigte in ihrer Stellungnahme ausserdem, dass sie immer wieder Opfer häuslicher Gewalt durch ihren Vater geworden sei und sie bestritt, dass sie wegen ihres Freundes das Elternhaus verlassen habe.
Das Kantonsgericht hat zunächst den angerufenen Revisionsgrund von <ref-law> (SR 272) untersucht. Es hat erwogen, C._ habe sich zwar erst nach dem Entscheid der Vormundschaftsbehörde und der Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichts auf Facebook geäussert, ihre Äusserungen könnten jedoch berücksichtigt werden, da es nach herrschender Lehre einen Revisionsgrund bilde, wenn nach Prozessabschluss eine Partei oder ein Zeuge gestehe, falsch ausgesagt zu haben. Der Facebook-Eintrag sei jedoch für die Kindesschutzmassnahmen unwesentlich, da an ihrer Überprüfung nach Mündigkeit von C._ kein Rechtsschutzinteresse mehr bestehe. Auch für die Kostenauflage sei der Facebook-Eintrag irrelevant. Die Vormundschaftsbehörde habe die Kostenauflage mit <ref-law> begründet, wonach die Eltern für den Unterhalt der Kinder aufzukommen hätten, worunter auch die Kosten von Kindesschutzmassnahmen fielen. Dies gelte selbst dann, wenn die Vormundschaftsbehörde aufgrund einer Irreführung durch das Kind die Massnahmen angeordnet hätte, denn die Eltern hätten auch für derartige Verhaltensweisen der Kinder einzustehen (mit Hinweis auf <ref-law>). Ob ein derartiger Tatbestand vorliege, könne aber offenbleiben. Die Kostenauflage wäre nur dann aufzuheben, wenn die Vormundschaftsbehörde entgegen der damaligen Aktenlage die Kindesschutzmassnahmen zu Unrecht angeordnet hätte. Der Beschluss der Vormundschaftsbehörde sei jedoch aus der damaligen Sicht nicht zu beanstanden. Es sei immer wieder zu Auseinandersetzungen zwischen C._ und ihrem Vater gekommen, was von diversen Behörden bestätigt worden sei. C._ habe in verschiedenen Einvernahmen ausgesagt, dass sie von ihrem Vater geschlagen und bedroht worden sei und sie Angst vor ihm habe. Schliesslich zeige der Facebook-Eintrag nur einen kleinen Ausschnitt aus einem Gespräch, das nicht als Ganzes vorliege, so dass sich an der Beurteilung nichts ändern würde, wenn der Eintrag bereits vor dem Entscheid der Vormundschaftsbehörde vorgelegen hätte. Die Stellungnahme von C._ vom 19. Januar 2013 sei zudem nicht unglaubwürdig. Es lasse sich nicht nachweisen, dass die von C._ über lange Zeit aufrecht erhaltenen Berichte über Gewaltausbrüche des Vaters aus der Luft gegriffen seien. Für die Richtigkeit ihrer Aussagen sprächen gewichtige Umstände: So habe A.X._ in seiner Einvernahme durch die Kantonspolizei St. Gallen vom 23. März 2011 selber zugegeben, seine Tochter geschlagen zu haben, und auch gemäss Mitteilung des Leiters der Kinderschutzgruppe der Kinderklinik L._ seien die Aussagen von C._ und D._, wonach sie Opfer von häuslicher Gewalt seien, von den Ärzten und dem Kinder- und Jugendpsychiater als glaubwürdig eingestuft worden.
Sodann hat das Kantonsgericht auch den weiteren angerufenen Revisionsgrund von <ref-law> untersucht. Die Beschwerdeführer hätten vorgebracht, die kantonale Beschwerde zurückgezogen zu haben, weil sie davon ausgegangen seien, es lägen schwerwiegende persönliche Differenzen zwischen ihnen und C._ vor. Da entgegen dieser Annahme keine solche vorgelegen hätten, wie sich aus dem Facebook-Eintrag ergebe, seien sie einem Willensmangel gemäss <ref-law> unterlegen. Das Kantonsgericht hat dazu ausgeführt, dass kein Willensmangel vorliege, da sich das Vorliegen schwerwiegender Differenzen zwischen den Beschwerdeführern und C._ aus den Akten ergebe.
3.
3.1.
3.1.1. Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, ihnen sei im zu revidierenden Verfahren vor dem Bezirksgericht Landquart nur ein Teil der Akten zugestellt worden. Sie hätten von ihnen teilweise erst im Revisionsverfahren erfahren. Wären die Akten durch das Bezirksgericht zugestellt worden, so hätten sie erst recht keinen Anlass gehabt, die damalige Beschwerde zurückzuziehen. Diese Rechtswidrigkeit werde durch den angefochtenen Entscheid nicht behoben und dadurch würden <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt.
3.1.2. Diese Behauptungen über den prozessualen Ablauf (bloss teilweise Aktenzustellung durch das Bezirksgericht und Kenntnisnahme erst im Revisionsverfahren) finden im angefochtenen Urteil keine Stütze. Die Beschwerdeführer rügen jedoch nicht, die Vorinstanz habe insofern den prozessualen Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt (<ref-law>). Sie legen auch nicht dar, dass sie bereits im kantonalen Revisionsverfahren darauf hingewiesen hätten, dass ihnen zuvor Akten vorenthalten worden seien. Es fehlt insoweit bereits an den tatsächlichen Grundlagen, um über eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu befinden. Ob darin überhaupt ein Revisionsgrund gesehen werden könnte, braucht nicht beurteilt zu werden. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
3.2.
3.2.1. Die Beschwerdeführer machen ausserdem geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt und gewürdigt. Sie leiten daraus ab, der vorinstanzliche Schluss, die Vormundschaftsbehörde habe damals nicht anders handeln können und die Fremdplatzierung sei geboten gewesen, verstosse gegen <ref-law>, womit auch die Basis für die Kostenauflage an die Beschwerdeführer entfalle. Sie bringen vor, für die angeblichen Misshandlungen hätten keine objektiven Beweise vorgelegen. Die damalige und von der Vorinstanz nun übernommene Beurteilung beruhe einzig auf Aussagen von C._ und Hörensagen von Drittpersonen. In Tat und Wahrheit gebe es kein Aktenstück, das für die Glaubwürdigkeit der damaligen Aussagen von C._ spreche. So liege den Einschätzungen der betreuenden Ärzte und des Kinder- und Jugendpsychiaters kein objektivierbarer rechtsmedizinischer Befund zugrunde und diese Personen hätten auch nicht begründet, weshalb sie die Aussagen von C._ als glaubwürdig einschätzten. Die Vorinstanz habe zudem die Aussagen von A.X._ nicht richtig wiedergegeben. C._ habe sich ausserdem geweigert, in die Kinderklinik zu gehen, weshalb hätte in Betracht gezogen werden müssen, dass ihre damaligen Aussagen falsch sein könnten. Desgleichen habe bereits die Schulleitung K._ festgestellt, die Mädchen X._ seien "halt schon kleine «Hexli»", was weitere Zweifel an ihrer Glaubwürdigkeit wecke.
3.2.2. Mit ihren Vorbringen stellen die Beschwerdeführer bloss ihre eigene Beweiswürdigung an die Stelle der Würdigung des Kantonsgerichts. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung der Beschwerdeführer übereinstimmen, belegt jedoch keine Willkür (<ref-ruling> E. 4.2 S. 234; <ref-ruling> E. 4.2 S. 560). Unbehelflich ist beispielsweise die Rüge, die Vorinstanz habe sich hinsichtlich der Aussagen des Kinder- und Jugendpsychiaters wohl auf ein Schreiben der Kinder- und Jugendpsychiatrie Graubünden vom 21. März 2011 abgestützt, dem aber nichts zur Glaubwürdigkeit von C._ entnommen werden könne. Dass sich die Vorinstanz gar nicht auf dieses Schreiben, sondern auf ein solches vom 11. Dezember 2008 abgestützt hat, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil. An der Sache vorbei geht auch die Rüge, dass A.X._ gegenüber der Polizei in der Einvernahme vom 23. März 2011 nicht zugegeben habe, seine Tochter kürzlich geschlagen zu haben, sondern nur, dies früher getan zu haben. Die Vorinstanz hat gar nicht festgestellt, dass er damals (zum Zeitpunkt des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde) kürzlich zurückliegende Schläge zugegeben hätte. Die Vorinstanz hat aus seiner Aussage (und weiteren Umständen) bloss geschlossen, dass die damaligen Äusserungen von C._ über weitere, kürzlich erfolgte Schläge glaubwürdig erschienen. Dass sich C._ geweigert habe, in die Kinderklinik zu gehen, findet im angefochtenen Urteil keine Stütze, ebenso wenig wie die angebliche Äusserung der Schulleitung K._ über die beiden Mädchen X._. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, worauf sie sich für diese Behauptungen stützen und inwiefern die Vorinstanz in dieser Beziehung den Sachverhalt in willkürlicher Weise lückenhaft festgestellt haben soll. Auf die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung ist somit insgesamt nicht einzutreten.
3.3. Schliesslich wenden sich die Beschwerdeführer auch dagegen, dass das Kantonsgericht die Kostenauflage mit einem Hinweis auf <ref-law> gerechtfertigt habe.
Das Kantonsgericht hat allerdings offengelassen, ob <ref-law> tatsächlich anwendbar wäre. Stattdessen hat es sich darauf abgestützt, dass der Beschluss der Vormundschaftsbehörde aus damaliger Sicht nicht zu beanstanden sei. Gegen Letzteres haben die Beschwerdeführer - wie soeben dargelegt (E. 3.2) - keine ausreichenden Rügen erhoben. Auf die Beschwerde kann insgesamt nicht eingetreten werden.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen und in solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Nordbünden und dem Kantonsgericht von Graubünden, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Juni 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Zingg | CH_BGer_005 | Federation | 58 | 11 | 189 | civil_law | nan | ['25f61465-9e7b-4c12-91be-1eaa1ce4f756', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0c6c8866-94f0-43ef-8209-4857f0ab8ece | 2,008 | fr | Considérant:
que par jugement du 8 novembre 2007, la Commission cantonale de recours en matière de chômage du canton du Valais (aujourd'hui: le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais) a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours interjeté par R._ contre une décision sur opposition rendue le 13 juillet 2006 par le Service de l'industrie, du commerce et du travail du canton du Valais;
que par écriture remise à la poste le 4 juillet 2008, l'assuré a interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il a demandé l'annulation en prenant différentes conclusions;
que conformément à l'<ref-law>, le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de celle-ci;
que le délai est réputé observé si le mémoire de recours est remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral, soit, à l'intention de ce dernier, à la Poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (<ref-law>);
que selon les informations d'acheminement de la Poste suisse, le jugement du 8 novembre 2007 a été remis à l'intéressé le 2 juin 2008;
que le délai de recours a commencé à courir le 3 juin 2008 (<ref-law>) pour arriver à échéance le 2 juillet 2008;
que l'écriture du 4 juillet 2008 est dès lors tardive;
qu'invité à se déterminer sur ce point, le recourant fait valoir qu'il a confié son écriture à un tiers afin que celui-ci la remette à la poste « le jour dit » et qu'il n'a pas vérifié si le courrier avait été posté « le jour dit » (lettre du 18 août 2008);
que cette circonstance ne permet pas de qualifier le retard de non fautif au sens de l'<ref-law>;
qu'en effet, une partie répond non seulement de sa propre faute, mais aussi de celle des ses auxiliaires (<ref-ruling> consid. 2 p. 69 ss; consid. 3.1 de l'arrêt <ref-ruling> publié dans SVR BVG no 28 p. 100 [arrêt du 9 janvier 2007, B 142/05];
que le présent recours doit par conséquent être déclaré irrecevable;
qu'il convient de procéder conformément à la procédure prévue par l'art. 108 al. 1 et 2 LTF;
qu'en vertu de l'<ref-law>, il y a lieu de mettre les frais judiciaires à la charge du recourant, | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, d'un montant de 200 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais, au Secrétariat d'Etat à l'économie, à l'Office régional de placement et à l'UNIA caisse de chômage.
Lucerne, le 4 septembre 2008
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: La Greffière:
Frésard Berset | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ef0499a1-4bc8-41b9-ac0f-16b093972533', '53c91a1f-751e-4cf3-8bb7-6f4dbb570fbd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0c6d5f88-bf80-4659-8a6e-d6a15238204c | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a B.X._ et A.X._ ont contracté mariage le 19 juin 1974 à C._. Le couple a deux enfants, aujourd'hui majeurs.
Les époux X._ ont adopté le régime de la séparation de biens par acte notarié du 13 juin 1974.
A.b B.X._ et A.X._ étaient copropriétaires pour moitié chacun de la parcelle no 2247, sise sur la Commune de D._, sur laquelle est érigée la villa ayant constitué leur domicile conjugal, de son acquisition jusqu'à la séparation des époux.
Le bien immobilier a été acquis par acte notarié des 4 et 15 décembre 1980, pour le prix de 615'000 fr. Ce montant a été acquitté à hauteur de 175'000 fr. le jour de la signature de l'acte, de 360'000 fr. que les époux s'engageaient à verser le jour de l'entrée en jouissance, et de 80'000 fr., qu'ils s'engageaient à payer le 15 décembre 1980.
Le montant de 175'000 fr. a été acquitté au moyen des fonds propres de B.X._. La somme de 360'000 fr. a quant à elle été financée par un crédit hypothécaire, consenti à l'époque par l'Union des Banques Suisses, dont les parties étaient conjointement et solidairement débitrices. Il n'est pas contesté que le mari a intégralement remboursé ce prêt. De même, il est établi que c'est ce dernier qui s'est acquitté du montant de 80'000 fr. correspondant au solde du prix de vente.
Pendant la vie commune, l'époux a financé la réalisation de différents travaux sur la villa. Seul demeure toutefois encore litigieux l'investissement lié au couvert à voitures.
B. B.a Par jugement du 29 juin 2008, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des parties.
Il a notamment ordonné le partage de la copropriété, dit qu'elle serait vendue de gré à gré, les opérations de partage étant renvoyées à être organisées par ordonnance séparée.
Le 17 septembre 2009, le Tribunal a ordonné la vente du bien immobilier, fixé la mise à prix à 1'900'000 fr. - montant correspondant à la valeur retenue par expertise - et désigné un notaire pour procéder aux opérations de partage.
La propriété a finalement été vendue en avril 2011, pour le prix de 2'400'000 fr.
Le 29 novembre 2011, le Tribunal de première instance a notamment pris acte de la vente, constaté que, sur le produit de celle-ci, 175'000 fr. devaient être restitués à B.X._ et 741'101 fr. 85 à A.X._, cela au titre des apports investis dans le bien immobilier (ch. 2), dit que le solde du prix de vente, après déduction des frais et honoraires du notaire et après restitution des apports investis par chacune des parties, devait être partagé par moitié entre elles (ch. 3).
B.b Statuant sur appel de A.X._ le 27 avril 2012, la Cour de justice a annulé le ch. 2 et l'a réformé en ce sens que, sur le produit de vente, 175'000 fr. devaient être restitués à l'épouse et 747'701 fr. 85 à l'appelant, les parties étant déboutées de toutes autres conclusions.
C. Agissant le 1er juin 2012 par la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral, A.X._ conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à sa réforme en ce sens qu'il soit dit que les fonds propres qu'il a investis dans la propriété se chiffrent à 767'701 fr. 85, ce montant devant lui être restitué, et qu'il soit ensuite ordonné que le solde du bénéfice du prix de vente soit réparti à raison de 80% en sa faveur et de 20% en celle de son épouse.
Des observations n'ont pas été demandées. | Considérant en droit:
1. Le recours a été interjeté dans le délai légal (<ref-law>), contre une décision finale (<ref-law>), rendue en matière civile (<ref-law>), dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (<ref-law>), par une autorité cantonale supérieure de dernière instance statuant sur recours (<ref-law>). Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et démontre un intérêt digne de protection à la modification de la décision attaquée, a la qualité pour recourir (<ref-law>), de sorte que le recours en matière civile est en principe recevable.
2. 2.1.1 Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été invoqués et le rejeter en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 3.1).
2.2 Le Tribunal fédéral ne peut s'écarter des faits établis par l'autorité précédente que si ceux-ci ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis d'une manière manifestement inexacte (<ref-law>), à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.4.1; <ref-ruling> consid. 1.2.2), doit satisfaire au principe d'allégation (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 6, 638 consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Il ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables. Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 2 et les arrêts cités).
3. Le recourant reproche avant tout à la cour cantonale d'avoir arbitrairement refusé de retenir qu'il avait financé le couvert du garage pour un montant de 20'000 fr.
3.1 La juridiction cantonale a considéré que le recourant n'avait pas démontré le coût de cet investissement, ce qui suffisait à justifier le fait que ce poste ne fût pas retenu au nombre des apports effectués par l'intéressé sur la copropriété.
3.2 Le recourant soutient que tant l'existence que le coût du couvert à voiture n'étaient pas contestés, seul l'étant en revanche la preuve de son paiement. Dès lors que l'intimée ne prétendait pas avoir exercé une activité rémunérée, ni avoir perçu de revenus durant la vie conjugale, la cour cantonale ne pouvait, sans arbitraire, conclure qu'il n'avait pas démontré le paiement litigieux.
3.3 Le recourant est parvenu à démontrer s'être acquitté de différents travaux effectués sur la villa par la production de diverses pièces (factures, devis, récépissés) justifiant ses investissements (coûts et prise en charge par lui-même). Les instances cantonales ont en conséquence retenu qu'il était en droit de recevoir l'équivalent de ces impenses sur le prix de vente de la maison avant que celui-ci ne soit partagé entre les parties. S'agissant du financement du couvert à voiture, le recourant n'a néanmoins été en mesure d'attester par pièces ni son coût, ni même sa prise en charge: or, contrairement à ce qu'il prétend, les instances cantonales n'ont jamais confirmé le montant de cet investissement et l'intimée l'a contesté dans sa réponse à l'appel, de sorte qu'il n'est pas établi. C'est donc sans arbitraire que la cour cantonale a décidé de ne pas retenir le montant de ce poste dans les investissements opérés par le recourant.
4. Le recourant s'en prend ensuite à la clé de répartition du bénéfice lié à la réalisation de la copropriété - une fois préalablement restitué le montant des apports effectués par chacun des époux.
4.1 La Cour de justice a considéré que, à défaut de dispositions légales expresses sur la liquidation des rapports patrimoniaux liés à la copropriété, il convenait de s'inspirer des principes généraux, notamment des dispositions sur la société simple. Elle a en outre jugé que cette forme juridique convenait bien au cas d'espèce dès lors que les conjoints avaient décidé d'acquérir en commun un bien immobilier et avaient tous deux procédé à des apports de fonds propres, l'époux rendant en outre possible - vu le revenu de son travail - l'octroi d'un crédit hypothécaire ainsi que l'entretien courant de la villa. La juridiction en a ainsi déduit qu'ils formaient une société simple de fait, les parties apparaissant, du fait de la séparation de biens, dans une situation proche de celle de simples investisseurs ou de concubins. S'agissant de la liquidation, les juges cantonaux ont retenu qu'une fois restitués les apports effectués par chacune des parties - la dette étant en effet déjà remboursée -, il convenait de répartir le solde du prix de vente entre chacune à parts égales, aucun élément ne permettant en effet de retenir que le couple eût convenu d'une répartition du bénéfice en fonction de leurs apports.
4.2 Le recourant invoque pour l'essentiel la conclusion d'un accord tacite entre les parties, selon lequel la répartition de la plus-value devait se faire au prorata des investissements respectifs. L'existence de cette convention, qui ressortirait expressément des conclusions prises par l'intimée dans sa demande en divorce, n'avait pourtant arbitrairement pas été retenue par la cour cantonale. Or, en excluant l'existence d'un tel accord et en privilégiant l'application des règles relatives à la liquidation de la société simple, les juges cantonaux avaient adopté une solution conduisant à présumer que le recourant entendait effectuer une donation en faveur de son épouse, volonté qui ne ressortait cependant nullement de l'ensemble des faits qu'ils avaient établis et qui, conformément à la jurisprudence 5A_87/2010, ne pouvait être présumée, même entre époux. Le recourant soulève encore que l'application de la solution cantonale privilégierait son ex-épouse de manière exorbitante, de sorte qu'il appartenait à celle-ci de démontrer de manière particulièrement stricte qu'il acceptait d'être ainsi lésé dans ses propres intérêts; cette preuve n'avait cependant pas été apportée par l'intéressée.
4.2 Le recourant invoque pour l'essentiel la conclusion d'un accord tacite entre les parties, selon lequel la répartition de la plus-value devait se faire au prorata des investissements respectifs. L'existence de cette convention, qui ressortirait expressément des conclusions prises par l'intimée dans sa demande en divorce, n'avait pourtant arbitrairement pas été retenue par la cour cantonale. Or, en excluant l'existence d'un tel accord et en privilégiant l'application des règles relatives à la liquidation de la société simple, les juges cantonaux avaient adopté une solution conduisant à présumer que le recourant entendait effectuer une donation en faveur de son épouse, volonté qui ne ressortait cependant nullement de l'ensemble des faits qu'ils avaient établis et qui, conformément à la jurisprudence 5A_87/2010, ne pouvait être présumée, même entre époux. Le recourant soulève encore que l'application de la solution cantonale privilégierait son ex-épouse de manière exorbitante, de sorte qu'il appartenait à celle-ci de démontrer de manière particulièrement stricte qu'il acceptait d'être ainsi lésé dans ses propres intérêts; cette preuve n'avait cependant pas été apportée par l'intéressée.
4.3 4.3.1 Les époux inscrits comme copropriétaires au registre foncier sont présumés avoir acquis l'immeuble en copropriété dès lors que les faits dont les inscriptions au registre foncier attestent l'existence bénéficient de la valeur probante accrue découlant de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5.1.2 et les références; arrêt 5A_87/2012 du 25 mai 2012 consid. 5.1). Le droit inscrit existant en vertu de la présomption réfragable de l'<ref-law>, il appartient dès lors à celui qui conteste la copropriété de la personne inscrite d'établir l'invalidité du titre d'acquisition (cf. <ref-ruling> consid. 5.1.2 et les références; arrêt 5A_87/2012 du 25 mai 2012 consid. 5.1).
Lorsque le partage de la copropriété s'effectue par la vente (<ref-law>), le produit net de celle-ci est réparti entre les époux conformément à leurs quotes-parts respectives, après déduction des montants liés aux investissements effectués par chacun d'eux (arrêt 5A_600/2010 du 5 janvier 2011 consid. 6.1). Une modification de cette répartition, et donc des quotes-parts, doit être prévue en la forme authentique (<ref-ruling> consid. 5 et la référence doctrinale; CHRISTOPH BRUNNER/JÜRG WICHTERMANN in: Basler Kommentar, ZGB II, 4e éd. 2011, n. 12 ad <ref-law>).
4.3.2 En l'espèce, les époux sont inscrits au registre foncier en tant que copropriétaires à raison de la moitié chacun. Après restitution des fonds propres investis par l'un et l'autre conjoint - aucune donation de l'un à l'autre n'est établie, que ce soit au moment de l'acquisition ou lors des travaux ultérieurs -, le produit de la vente doit en conséquence être réparti entre eux à parts égales. Toute autre distribution du bénéfice présuppose en effet une modification du régime de la copropriété par moitié inscrite au registre foncier, laquelle nécessite le respect de la forme authentique. Il s'ensuit que l'argumentation du recourant, selon laquelle il existerait un accord tacite entre les parties ne peut qu'être rejetée.
5. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (<ref-law>). L'intimée ne peut prétendre à aucune indemnité de dépens dès lors qu'elle n'a pas été invitée à se déterminer. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 15 août 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: de Poret Bortolaso | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', 'eb2790ef-7b6c-44b8-b205-4bc70217b441', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '9febaaf4-2552-4e5b-86a6-04b2259636a4', '9febaaf4-2552-4e5b-86a6-04b2259636a4', 'e3d62bf4-46a8-43d7-9fd5-0de6d878821b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0c6f159f-511d-4cb8-a674-2189d59bd5ff | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Die 1974 geborene A._ war bis 10. Oktober 2008 als Sachbearbeiterin bei der B._ AG tätig gewesen und in dieser Eigenschaft bei der Helsana Unfall AG obligatorisch unfallversichert. Am 29. Januar 2006 erlitt sie einen Verkehrsunfall, indem beim Abbiegen nach links auf eine Autobahneinfahrt ein entgegenkommender Personenwagen frontal mit der rechten Fahrzeugseite ihres Autos kollidierte. Sie zog sich dabei ein Polytrauma (mit mittelschwerem bis schwerem Schädelhirntrauma, einer Femurschaftquerfraktur links, Verdacht auf eine Opticusläsion rechts, mehreren Rissquetschwunden im Gesicht, einer Lungenkontusion links, einem Abriss des Prozessus styloideus ulnae rechts sowie einer Handgelenkskontusion links) zu (Austrittsbericht des Spitals C._ vom 22. Februar 2006). Mit Verfügung vom 7. März 2012 stellte die Helsana Unfall AG unter anderem gestützt auf ein von der Invalidenversicherung beim medizinischen Abklärungsinstitut D._ eingeholtes interdisziplinäres Gutachten vom 1. Dezember 2011 ihre bis dahin erbrachten Leistungen in Form von Heilbehandlung und Taggeld rückwirkend per 30. November 2011 ein. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 28. September 2012 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 25. Februar 2014 ab, nachdem das Gericht zuvor eine öffentliche Verhandlung durchgeführt und das Verfahren bis zum Vorliegen des Bundesgerichtsurteils (8C_142/2013 vom 20. November 2013) im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren sistiert hatte.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und des Einspracheentscheids vom 28. September 2012 sei die Sache zur Einholung eines Gerichtsgutachtens über ihre Arbeitsfähigkeit mit anschliessendem neuen Entscheid über den Leistungsanspruch zurückzuweisen. Ferner wird um unentgeltliche Rechtspflege ersucht.
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
2.1. Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin über den 30. November 2011 hinaus Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung hat.
2.2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Leistungsvoraussetzungen des natürlichen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) und des adäquaten Kausalzusammenhangs (<ref-ruling> E. 3.2 S. 181 mit Hinweis), namentlich bei Schleudertraumen und äquivalenten Verletzungen der HWS (<ref-ruling>; <ref-ruling> und 369) sowie bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfällen (<ref-ruling>), zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Ausführungen zum Beweiswert und zur Würdigung medizinischer Berichte und Stellungnahmen (<ref-ruling> E. 3a S. 352, vgl. auch <ref-ruling> E. 5.1 S. 232) sowie zu dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
3.
3.1. Nach umfassender Würdigung der medizinischen Aktenlage erkannte das kantonale Gericht, für die bei Leistungseinstellung noch geklagten gesundheitlichen Beschwerden könne kein unfallkausales organisches Substrat im Sinne einer strukturellen traumatisch bedingten Veränderung objektiviert werden. Die Beschwerdeführerin sei mit Blick auf die organischen Beschwerden - mit Ausnahme des Augenleidens, welches sich mehr oder weniger zurückgebildet habe - vom Hausarzt Dr. med. E._ als beschwerdefrei beschrieben worden. Im Bericht vom 6. März 2007 sei dieser von einem erreichten Endzustand im Dezember 2007 und einer vollständigen Arbeitsfähigkeit seit 8. Januar 2007 ausgegangen. Die seit Sommer 2008 sekundär eingetretene Verschlechterung in Form von belastungsabhängigen Schwindelattacken, Diplopie, fehlender Belastbarkeit am Arbeitsplatz, rascher Erschöpfbarkeit und Konzentrationsmangel, Abfall der Leistungsfähigkeit nach 30 Minuten Tätigkeit am Arbeitsplatz und im Haushalt, Würgereiz bis hin zu Erbrechen, wässrigem Stuhlgang und mangelnder Ausdauer basiere auf subjektiven Beschwerden, die nicht objektivierbar seien. Seit Mitte 2008 sei eine psychiatrische Behandlung dokumentiert, wobei gestützt auf das beweiskräftige Gutachten des medizinischen Abklärungsinstituts D._ vom 1. Dezember 2011 eine Neurasthenie (ICD-10: F48.0) vorliege; die Arbeitsfähigkeit sei nicht eingeschränkt. Das Unfallereignis sei nur möglicherweise als (Teil-) Ursache für die andauernden psychischen Beschwerden anzusehen. Die adäquate Kausalität verneinte das kantonale Gericht unter Anwendung der mit <ref-ruling> begründeten Praxis im Sinne einer Eventualbegründung, da die nach dem Unfall aufgetretenen Symptome nicht dem typischen Beschwerdebild nach HWS-Schleudertrauma oder äquivalenter Verletzung zuzuordnen, sondern rein psychisch begründet seien. Unter Annahme eines Unfalls im mittleren Bereich verneinte es den adäquaten Kausalzusammenhang.
3.2. Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe gegen den Untersuchungsgrundsatz und gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. auf Beweisabnahme (<ref-law>) sowie gegen das Gebot eines fairen Verfahrens nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. <ref-law> verstossen, indem sie die beantragten Beweismittel (Zeugeneinvernahmen, Einholung eines psychiatrischen Gutachtens) nicht abgenommen habe und auf rechtserhebliche Argumente nicht eingegangen sei, kann ihr nicht gefolgt werden. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung ist der angefochtene Entscheid hinreichend begründet und darin nachvollziehbar dargelegt, weshalb das Gericht dem Gutachten des medizinischen Abklärungsinstituts D._ vollen Beweiswert zuerkannte, weshalb es in antizipierter Beweiswürdigung auf weitere Beweiserhebungen verzichten durfte (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 4b S. 94).
3.3. Die Ausführungen in der Beschwerde erschöpfen sich über weite Strecken in Wiederholungen der bereits im IV-Verfahren entkräfteten Rügen, indem namentlich erneut der Beweiswert des Gutachtens des medizinischen Abklärungsinstituts D._ kritisiert wird. Dieses wurde jedoch zu Recht auch den Beurteilungen der unfallversicherungsrechtlichen Leistungen zugrunde gelegt. Die Gutachter haben sich in überzeugender Weise ausdrücklich auch zu den im vorliegenden Verfahren relevanten medizinischen Gesichtspunkten geäussert. Dass das Bundesgericht den Entscheid im IV-Verfahren lediglich unter dem eingeschränkten Blickwinkel von Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG prüfte, ändert nichts. Die Beschwerdeführerin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Beurteilung des Bundesgerichts bei umfassender Überprüfung der Sach- und Rechtslage anders ausfallen müsste. Auch aus den Akten ergeben sich dafür keine Hinweise. Auf die letztinstanzlich beantragte Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Einholung eines medizinischen Gerichtsgutachtens ist daher ebenfalls zu verzichten (BGE <ref-ruling> E. 4b S. 94).
3.4. Mit der Vorinstanz ist aufgrund der Ergebnisse des Gutachtens des medizinischen Abklärungsinstituts D._, worin festgehalten wurde, dass bereits in der Akutphase bildgebend keine Hirnschädigung habe nachgewiesen werden können, davon auszugehen, dass den weiterhin geltend gemachten Beschwerden keine unfallbedingte organisch-strukturelle (somatische) Schädigung des Gehirns zugrunde liegt. Da die Experten des medizinischen Abklärungsinstituts D._ den Unfall lediglich als möglicherweise ursächlich für die anhaltenden Beschwerden erachtet haben, verneinte die Vorinstanz die natürliche Kausalität zu Recht. Damit ist grundsätzlich die Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs nicht mehr zu stellen, da es infolge Wiedererlangung einer vollständigen Arbeitsfähigkeit für sämtliche Tätigkeiten bereits an natürlich kausalen, die Arbeitsfähigkeit einschränkenden Unfallfolgen fehlt.
3.5. Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren nicht, dass die Vorinstanz bei der im Sinne einer Eventualbegründung geprüften adäquaten Kausalität zwischen dem Unfallereignis vom 29. Januar 2006 und den noch geklagten Beschwerden nach den für psychische Unfallschäden entwickelten Kriterien - mithin ohne Berücksichtigung der psychischen Beschwerden und ihre Auswirkungen (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140) - vorging.
3.6. Für die Klassifikation eines Unfalles als leicht, schwer oder mittelschwer ist in erster Linie auf den äusseren, augenfälligen Geschehensablauf abzustellen (Urteil U 2/07 vom 19. November 2007, E. 5.3.1 mit Hinweis). Unter Berücksichtigung der aktuellen Kasuistik (vgl. die Übersicht über die Praxis hierzu in SVR 2013 UV Nr. 3 S. 7, 8C_398/2012 E. 5.2 und Urteile 8C_434/2012 vom 21. November 2012 E. 7.2 und 8C_241/2012 vom 3. August 2012 E. 4.3) und der Akten - unter anderem den polizeilichen Protokollen - lässt sich die vorinstanzlich vorgenommene Qualifikation des Unfalls als mittelschweres Ereignis im engeren Sinn, entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin, die eine Einordnung im Grenzbereich zu den schweren Unfällen fordert, nicht beanstanden. Die Tatsache, dass die Versicherte ca. 20 Minuten auf die Bergung aus ihrem Fahrzeug warten musste und am Unfallort einen fluktuierenden Wert auf der Glasgow Coma Scale (GCS) bis 11 aufwies (Austrittsbericht des Spitals C._ vom 22. Februar 2006), stellt keinen Beleg für ein besonders schweres Ereignis dar.
3.7. Demnach könnte die Adäquanz nur bejaht werden, wenn mindestens drei der sieben Adäquanzkriterien erfüllt wären oder eines besonders ausgeprägt vorliegen würde (SVR 2013 UV Nr. 3 S. 7, 8C_398/2012 E. 6 Ingress). Selbst wenn mit der Beschwerdeführerin besonders dramatische Begleitumstände oder eine besondere Eindrücklichkeit gegeben wären und auch das Kriterium der Schwere der erlittenen somatischen Verletzungen oder der Verletzungen besonderer Art bejaht würde, wären damit lediglich zwei der massgeblichen Kriterien vorhanden, jedoch keines in besonders ausgeprägter Weise. Damit scheiterte die Berücksichtigung des psychischen Leidens im Rahmen der unfallversicherungsrechtlichen Leistungen jedenfalls an der fehlenden adäquaten Unfallkausalität.
3.8. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich Weiterungen zu den Vorbringen der Versicherten betreffend der Überwindbarkeit ihrer Beschwerden (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 68 mit Hinweisen, 137 V 199 E. 2.2 S. 202 f., 136 V 279 E. 3.2.3 S. 283 und Urteil 8C_730/2011 vom 9. Dezember 2011 E. 5). Nach dem Gesagten ist die Leistungseinstellung auf den 30. November 2011 rechtens.
4.
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im bundesgerichtlichen Verfahren ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (<ref-law>).
5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. September 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Polla | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '8a3de235-6721-441f-bc83-e0a1ca6974c2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0c6f4ac0-d0d4-4156-afaa-bd55331bc4fc | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte W._ am 21. April 2010 zweitinstanzlich wegen Misswirtschaft und mehrfacher Veruntreuung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten - als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Amtsgerichts D-Hof vom 26. November 2007.
B. W._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>).
1.1 Er macht geltend, eine Aktiengesellschaft mit ungenügendem Kapital zu übernehmen, könne nicht mit einer Überschuldung gleichgesetzt werden. Es sei nicht untersucht worden, ob eine Überschuldung vorgelegen noch ob eine solche während seiner Zeit als Verwaltungsrat weiter zugenommen habe. Entsprechend fänden sich auch keine derartigen Angaben in der Anklageschrift. Ohne rechtsgenügliche Beweise nehme die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe durch eine defizitäre Geschäftstätigkeit die Überschuldung der Gesellschaft herbeigeführt. Diese Annahme verletze in willkürlicher Weise den Untersuchungsgrundsatz, das Anklageprinzip und die Unschuldsvermutung.
1.2 In der Anklageschrift wird unter anderem ausgeführt, die fragliche AG (Aktienkapital Fr. 200'000.--) habe in der Übernahmebilanz einen Verlust von Fr. 198'030.95 ausgewiesen. Als verantwortlicher Verwaltungsrat habe der Beschwerdeführer weder das Aktienkapital neu liberiert noch sonstwie die Gesellschaft saniert. Er habe auf Kosten der Firma Leistungen im Wert von über Fr. 20'000.-- bezogen. Der Konkursrichter habe am 16. Juli 2003 das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Anklageschrift S. 10 f.).
Die Vorinstanz rechnet dem Beschwerdeführer vor, er habe mehr Geld aus der AG abgezogen als eingeschossen. Dass er sich darum bemüht habe, die AG zu sanieren, sei eine reine Schutzbehauptung. Inwiefern diese Beweiswürdigung willkürlich sein sollte, legt der Beschwerdeführer nicht dar.
Sowohl in der Anklageschrift als auch im angefochtenen Entscheid wird festgehalten, dass das Kapital der AG bei der Übernahme durch den Beschwerdeführer zum grossen Teil nicht mehr gedeckt war. Wenn nun im Konkurs keine Aktiven mehr vorhanden waren (Einstellung des Konkurses "mangels Aktiven"), durfte die Vorinstanz willkürfrei feststellen, der Beschwerdeführer habe die Vermögenslage der AG in der Zwischenzeit weiter verschlechtert.
Inwiefern die Vorinstanz unter diesen Umständen die gerügten Grundsätze verletzt haben soll, ist nicht ersichtlich.
1.3 Der Beschwerdeführer beanstandet die vorinstanzliche Annahme als willkürlich, er habe beabsichtigt, sich die drei geleasten Fahrzeuge anzueignen.
Die Vorinstanz hat die verschiedenen Vorbringen des Beschwerdeführers in der Berufungsschrift detailliert geprüft und begründet ausführlich, weshalb sie ihm die Halterwechsel der Fahrzeuge als Aneignungsabsicht zuschreibt (angefochtener Entscheid S. 18 ff. Ziff. B/1). Mit dieser Begründung setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er wiederholt bloss seine eigene Sicht der Dinge und gelangt entsprechend zu anderen Schlussfolgerungen. Auf diese appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist nicht einzutreten.
2. Die Beschwerde ist kostenfällig abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Dezember 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Borner | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0c6fa027-299c-4b49-906c-de391a6df7df | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. A.X._ et B.X._, domiciliés à C._, détiennent la quasi-totalité du capital-actions de la société D.X._ SA qui est active dans le commerce de matériaux de construction. Lors des exercices 1996 à 2000, cette société a distribué les dividendes suivants:
Exercice
Bénéfice comptable (fr.)
Dividende total (fr.)
Dividende touché par les époux X._ (fr.)
Echéance du dividende
1996
380'587
/
/
1997
384'736
/
/
1998
403'564
101'250
98'100
26.11.1999
1999
432'405
150'075
145'406
31.10.2000
2000
458'486
202'500
196'200
31.08.2001
2001
220'030
202'500
196'200
30.06.2002
B. La Commission d'impôt de district pour la commune de Sion a procédé à la taxation des dividendes perçus en 2001 et 2002 par décisions du 22 octobre 2003. Elle a considéré ces dividendes, qui tombaient dans la brèche de calcul due au passage du système praenumerando bisannuel au système postnumerando annuel, comme des revenus extraordinaires et a déterminé le montant imposable pour 2001 et pour 2002 de la façon suivante:
B. La Commission d'impôt de district pour la commune de Sion a procédé à la taxation des dividendes perçus en 2001 et 2002 par décisions du 22 octobre 2003. Elle a considéré ces dividendes, qui tombaient dans la brèche de calcul due au passage du système praenumerando bisannuel au système postnumerando annuel, comme des revenus extraordinaires et a déterminé le montant imposable pour 2001 et pour 2002 de la façon suivante:
Fr. Dividende extraordinaire 196'200
Charges en rapport immédiat avec
l'acquisition des revenus (81'169)
Total pour l'impôt cantonal et l'impôt fédéral direct 115'031
Le montant de 81'169 fr. déduit des 196'200 fr. correspond à la moyenne des dividendes touchés en 1998, 1999 et 2000 ([0 fr. + 98'100 fr. + 145'406 fr.] : 3). Ces taxations ont été confirmées par décisions sur réclamation du 22 décembre 2003. La Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais (ci-après: la Commission cantonale de recours) a rejeté le recours de A.X._ par décision du 23 mars 2005.
Le montant de 81'169 fr. déduit des 196'200 fr. correspond à la moyenne des dividendes touchés en 1998, 1999 et 2000 ([0 fr. + 98'100 fr. + 145'406 fr.] : 3). Ces taxations ont été confirmées par décisions sur réclamation du 22 décembre 2003. La Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais (ci-après: la Commission cantonale de recours) a rejeté le recours de A.X._ par décision du 23 mars 2005.
C. Par arrêt du 3 novembre 2006, le Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de l'intéressé aussi bien en ce qui concerne l'impôt fédéral direct que les impôts cantonal et communal. Il a jugé que les dividendes reçus par les époux X._ constituaient des revenus extraordinaires et étaient donc imposables. Il a en outre approuvé la façon dont l'autorité de taxation a calculé les revenus imposables (point B ci-dessus), soit la déduction du montant perçu de la moyenne des dividendes versés les trois années antérieures à 2001.
C. Par arrêt du 3 novembre 2006, le Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de l'intéressé aussi bien en ce qui concerne l'impôt fédéral direct que les impôts cantonal et communal. Il a jugé que les dividendes reçus par les époux X._ constituaient des revenus extraordinaires et étaient donc imposables. Il a en outre approuvé la façon dont l'autorité de taxation a calculé les revenus imposables (point B ci-dessus), soit la déduction du montant perçu de la moyenne des dividendes versés les trois années antérieures à 2001.
D. Sans en préciser la nature, A.X._ interjette un recours auprès du Tribunal fédéral et conclut à ce que son « recours devant le Tribunal cantonal soit accepté pour le montant dépassant mon revenu effectif soit 40'584 fr. pour chacune des deux années 2001 et 2002 ». Il demande également que les taxations des revenus extraordinaires des années 2001 et 2002 fixés à 115'031 fr. soient ramenés à 74'447 fr et que les frais et dépens fixés par le Tribunal cantonal et la Commission cantonale de recours soient mis à la charge de la collectivité. Il estime que le montant des revenus extraordinaires n'a pas été arrêté correctement.
Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer. Le Service cantonal des contributions du canton du Valais renvoie à son écriture du 30 juillet 2004 déposée devant la Commission cantonale de recours, à la décision de cette instance et à l'arrêt entrepris et conclut au rejet du recours. L'Administration fédérale des contributions conclut également au rejet du recours.
Interpellé par courrier du 18 juin 2007 par le juge délégué sur une éventuelle reformatio in pejus de la décision attaquée, le recourant, dans sa réponse du 2 juillet 2007, ne s'est pas clairement déterminé sur le maintien ou le retrait de son recours. Le juge délégué lui a octroyé un ultime délai au 16 juillet 2007 pour ce faire. L'intéressé n'y a pas donné suite. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 142).
La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF ou la loi sur le Tribunal fédéral; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205 ss, p. 1242). L'arrêt attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (<ref-law>).
1.2 Le recourant n'a pas indiqué par quelle voie de recours il procède auprès du Tribunal fédéral. Toutefois, cette imprécision ne saurait lui nuire si son recours remplit les exigences légales de la voie de droit qui lui est ouverte (voir, sur le choix erroné d'une voie de recours, <ref-ruling> consid. 1b in fine, p. 508/509). Il convient en l'espèce d'examiner si le mémoire remplit les conditions de recevabilité des voies de droit qui lui sont ouvertes.
I. Impôt fédéral direct.
I. Impôt fédéral direct.
2. 2.1 En tant que l'arrêt attaqué concerne l'impôt fédéral direct, il est fondé sur le droit public fédéral, de sorte que la voie du recours de droit administratif est ouverte en vertu des art. 97 ss OJ, ainsi que de la règle particulière de l'art. 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD ou la loi sur l'impôt fédéral direct; RS 642.11), entrée en vigueur le 1er janvier 1995.
2.2 La conclusion de l'intéressé demandant que son recours « soit accepté pour le montant dépassant son revenu effectif soit 40'584 fr. pour chacune des deux années 2001 et 2002 » contredit la motivation très succincte du mémoire. Il y soutient, en effet, au contraire que, sur la somme de 115'031 fr. arrêtée par l'autorité intimée comme revenu imposable, le montant imposable du dividende extraordinaire est de 74'447 fr. et que celui de 40'584 fr. représente le montant contesté (cf. infra consid. 5.3). La jurisprudence relative à l'art. 108 al. 2 OJ prescrit qu'il ne faut pas poser des exigences trop strictes quant à la formulation des conclusions et des motifs présentés dans un recours de droit administratif (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 320; <ref-ruling> consid. 3c p. 249); vu que l'on peut déduire du mémoire les points sur lesquels l'arrêt attaqué est critiqué et ce que le recourant demande, le recours remplit encore les conditions de cette disposition.
2.3 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi contre un arrêt rendu par une autorité judiciaire statuant en dernière instance cantonale, le recours est recevable.
2.3 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi contre un arrêt rendu par une autorité judiciaire statuant en dernière instance cantonale, le recours est recevable.
3. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 709). L'autorité de céans n'est en outre pas liée par les motifs invoqués par les parties et peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; <ref-ruling> consid. 2.5 p. 262, 47 consid. 1.3 p. 50 et la jurisprudence citée). De surcroît, en matière de contributions publiques, il peut aller au-delà des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci, lorsque le droit fédéral est violé ou lorsque des faits ont été constatés de manière inexacte ou incomplète (art. 114 al. 1 OJ). Une correction en défaveur du contribuable (reformatio in pejus) n'est cependant entreprise que si celui-ci a été préalablement averti, si la décision concernée est manifestement erronée et si sa rectification est d'une notable importance (<ref-ruling> consid. 8b p. 330; <ref-ruling> consid. 1b et les références citées).
3. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 709). L'autorité de céans n'est en outre pas liée par les motifs invoqués par les parties et peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; <ref-ruling> consid. 2.5 p. 262, 47 consid. 1.3 p. 50 et la jurisprudence citée). De surcroît, en matière de contributions publiques, il peut aller au-delà des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci, lorsque le droit fédéral est violé ou lorsque des faits ont été constatés de manière inexacte ou incomplète (art. 114 al. 1 OJ). Une correction en défaveur du contribuable (reformatio in pejus) n'est cependant entreprise que si celui-ci a été préalablement averti, si la décision concernée est manifestement erronée et si sa rectification est d'une notable importance (<ref-ruling> consid. 8b p. 330; <ref-ruling> consid. 1b et les références citées).
4. 4.1 Selon l'<ref-law>, les cantons sont libres, en dérogation à l'<ref-law>, de fixer pour l'imposition dans le temps une période fiscale annuelle correspondant à une année civile. Sont alors valables les dispositions prévues au chapitre 3 (art. 208 à 220 LIFD) des dispositions transitoires. Alors que la plupart des cantons ont modifié leur système d'imposition dans le temps en 2001, la loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 a introduit le système de taxation postnumerando annuelle, en remplacement du système de taxation praenumerando bisannuelle, pour les personnes physiques, dès la période fiscale 2003 (art. 245 de la loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 [ci-après: LF]). Il s'ensuit que les deux années précédant ledit changement, soit 2001 et 2002, tombent dans la brèche de calcul pour l'imposition du revenu.
Selon l'<ref-law>, pour la première période fiscale suivant la modification mentionnée à l'<ref-law>, soit le passage au système annuel postnumerando, la taxation relative à l'impôt sur le revenu des personnes physiques est régie par le nouveau droit. L'<ref-law> prévoit que les revenus extraordinaires réalisés durant les deux années précédentes ou lors d'un exercice clos au cours de ces années et qui tombent ainsi dans la brèche de calcul sont soumis à un impôt annuel entier pour l'année fiscale où ils ont été acquis, au taux correspondant à ces seuls revenus. Les charges qui sont en rapport immédiat avec l'acquisition des revenus extraordinaires peuvent être déduites (art. 218 al. 2 in fine LIFD). Sont en particulier considérés comme des revenus extraordinaires les prestations en capital, les revenus de fortune non périodiques, les gains de loterie et, par analogie avec l'<ref-law>, les revenus extraordinaires provenant d'une activité lucrative indépendante.
4.2 Les dividendes ne sont pas expressément mentionnés par l'<ref-law>. Il résulte néanmoins de la lettre de cette disposition que l'énumération des revenus extraordinaires qui y figure n'est pas limitative (cela découle du terme "en particulier"), mais uniquement exemplaire (Dieter Weber, in: Martin Zweifel/Peter Athanas (éd.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2b, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), Art. 83-222, n° 31 ss ad <ref-law>, p.883).
Selon la circulaire n° 6 du 20 août 1999 de l'Administration fédérale des contributions relative au passage, pour les personnes physiques, de la taxation bisannuelle praenumerando à la taxation annuelle postnumerando (Archives 68 p. 400), le caractère extraordinaire d'un revenu peut résulter:
- du caractère unique d'une prestation; en principe tout revenu unique est un revenu extraordinaire au sens de l'<ref-law> (exemple: gains de loterie);
- du caractère extraordinaire d'un revenu par nature périodique; l'attribution de ce revenu au cours des années antérieures est exceptionnelle, sort de l'ordinaire (exemples: dividende nettement supérieur aux dividendes des exercices précédents, indemnité pour prestations spéciales, gratification d'un montant exceptionnel);
- d'un changement dans l'aménagement de la source de revenu (exemple: modification des conditions de rémunération d'une activité salariée).
Selon la circulaire susmentionnée, ces divers critères peuvent être combinés.
Bien que les dividendes sont en principe des revenus périodiques, puisqu'il s'agit de revenus qui, de par leur nature, sont versés régulièrement, le Tribunal fédéral a jugé que les dividendes versés par une société aux détenteurs de participations devaient, suivant les circonstances, être considérés comme des revenus extraordinaires respectivement comme des revenus non périodiques de fortune au sens de l'<ref-law>. Tel est notamment le cas des dividendes dits de substance qui sont prélevés sur les bénéfices thésaurisés durant les périodes antérieures (rapport de la Commission du Conseil national pour l'économie et les redevances, in: FF 1998 4929 ss, p. 4939). Cela vaut également lorsque, certes, seul le bénéfice réalisé durant l'exercice commercial de l'année qui précède la distribution est versé, mais que la société anonyme à prépondérance personnelle modifie sa politique de distribution des dividendes précisément durant les années qui tombent dans la brèche de calcul. L'<ref-law> empêche le contribuable de profiter de la modification apportée à l'imposition dans le temps en déplaçant, selon son bon vouloir, la date de réalisation du revenu dans la brèche de calcul (Archives 72 p. 663 consid. 2.2 = StE 2002 B 65.4.11 = RDAF 2003 II p. 193, 2A.557/2001).
Selon la jurisprudence (StE 2006 B 65.4 no 22, 2A.301/2005; RDAF 2004 II p. 22 = StE 2004 B 65.4 no 15 = StR 59/2004 p. 135, 2A.439/2002; RDAF 2003 II p. 202 = Archives 73 p. 133, 2A.92/2002), les critères principaux sont donc notamment la continuité de la politique de distribution des dividendes, ainsi que la possibilité pour le contribuable d'influer sur les modalités d'attribution d'un revenu, et de mettre ainsi à profit la brèche de calcul (StE 2006 B 65.4 no 22, 2A.301/2005; circulaire n° 6, op. cit., no 252; Dieter Weber, in: Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 2e éd., no 14 ss ad <ref-law> p. 1016 ss). En revanche, l'importance du revenu ne constitue pas en elle-même un critère pertinent.
Selon la jurisprudence (StE 2006 B 65.4 no 22, 2A.301/2005; RDAF 2004 II p. 22 = StE 2004 B 65.4 no 15 = StR 59/2004 p. 135, 2A.439/2002; RDAF 2003 II p. 202 = Archives 73 p. 133, 2A.92/2002), les critères principaux sont donc notamment la continuité de la politique de distribution des dividendes, ainsi que la possibilité pour le contribuable d'influer sur les modalités d'attribution d'un revenu, et de mettre ainsi à profit la brèche de calcul (StE 2006 B 65.4 no 22, 2A.301/2005; circulaire n° 6, op. cit., no 252; Dieter Weber, in: Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 2e éd., no 14 ss ad <ref-law> p. 1016 ss). En revanche, l'importance du revenu ne constitue pas en elle-même un critère pertinent.
5. 5.1 Comme on l'a vu ci-dessus (cf. partie « Faits » point B), le Tribunal cantonal a soustrait des dividendes touchés en 2001 et 2002, soit 196'200 fr. par an, la moyenne des dividendes perçus en 1998, 1999 et 2000 ([0 fr. + 98'100 fr. + 145'406 fr.]: 3), soit 81'169 fr., ce qui donnait un revenu imposable de 115'031 fr. pour chaque année en cause. Cette façon de procéder revient à considérer comme revenu extraordinaire uniquement le montant des dividendes qui dépasse la moyenne des distributions des trois années antérieures, et non pas les dividendes dans leur totalité.
5.2 Il ressort du tableau figurant au point A de la partie « Faits » et du recours qu'en l'espèce aucun dividende n'a été distribué en 1996, 1997 et 1998. Seuls deux dividendes ont été versés par la société à ses actionnaires avant la brèche de calcul, soit en 1999 et 2000. En outre, entre l'exercice 1996 et l'exercice 2000, le bénéfice a crû d'environ 20% (de 380'587 fr. à 458'486 fr.) alors que les dividendes ont passé de 0 fr. à 196'200 fr. Lors de l'exercice 2001, le bénéfice a chuté de moitié par rapport à 2000 pour atteindre 220'030 fr., ce qui n'a pas empêché la société de verser un dividende aussi élevé que lors de l'exercice précédent, soit 196'200 fr. L'évolution des dividendes totaux par rapport au montant des bénéfices des exercices est significative: ils représentaient 0% du bénéfice des exercices 1995 à 1997, puis 24.3% en 1998, 33.6% en 1999 pour atteindre 42.8% et 89.2% du bénéfice des exercices 2000 et 2001. Versés 2001 et 2002, soit dans la brèche de calcul, ils ne relevaient d'aucune politique de distribution obéissant à des motifs objectifs autres que fiscaux.
A cela s'ajoute que le recourant pouvait lui-même décider de la politique de distribution des dividendes puisqu'il détient la presque totalité du capital-actions. Ces éléments conduisent à qualifier les dividendes litigieux de revenus extraordinaires. Il importe peu que des dividendes aient également été distribués les années suivantes: la question de savoir si les dividendes touchés doivent être considérés comme extraordinaires dépend des circonstances qui prévalaient avant le passage au système d'imposition postnumerando (RDAF 2003 II p. 2002 consid. 3.3.1 p. 206, 2A.103/2002).
5.3 Dans un arrêt du 28 avril 2006 (StE 2006 B 65.4 no 22, 2A.301/2005), le Tribunal fédéral a jugé qu'il fallait, dans l'affaire en cause, déduire du dividende tombant dans la brèche de calcul un dividende moyen tenant compte de ceux qui avaient été distribués les années antérieures (soit, deux ans selon les circonstances du cas). Seul constituait un revenu extraordinaire imposable la différence entre ces deux montants. Bien que le recourant ne mentionne pas cet arrêt, il demande que le calcul qui y figure soit repris dans son cas. Il estime qu'une partie des dividendes qu'il a touchés en 2001 et 2002, soit 196'200 fr., doit être considérée comme un revenu ordinaire. Il arrête le montant des dividendes extraordinaires à 74'447 fr., considérant la moyenne des dividendes perçus en 1999 et 2000, soit 121'753 fr. ([98'100 fr. + 145'406 fr.]: 2), comme un revenu ordinaire déductible des 196'200 fr. Toutefois, l'affaire jugée dans l'arrêt susmentionné était différente du présent cas, vu qu'avant la période de transition (en l'occurrence 1998), un dividende ordinaire avait été régulièrement distribué. Tel n'est pas le cas ici où la distribution d'un dividende n'a commencé que deux ans avant la brèche de calcul. Il n'existait donc pas de politique de distribution avant la brèche de calcul, contrairement au cas précédemment jugé. En outre, les montants distribués ont crû indépendamment des bénéfices réalisés pour culminer à 196'200 fr. dans la brèche de calcul. Au surplus, aucune disposition légale n'autorise la déduction - systématique et dans tous les cas - d'un dividende moyen, seul le solde représentant un revenu extraordinaire. Au demeurant, se poserait la question du nombre d'années à prendre en considération. Tant les prétentions du recourant que l'arrêt de l'autorité intimée sont donc erronés sur ce point.
5.4 Le recourant se plaint encore, semble-t-il, d'être doublement imposé sur les dividendes en question. Durant la période 1999/2000, le recourant et son épouse n'ont pas payé d'impôt ordinaire sur les dividendes puisqu'ils n'en ont pas touchés durant la période de calcul 1997/1998. Pour la période fiscale 2001/2002, ils ont payé un impôt ordinaire sur les dividendes perçus en 1999 et 2000, soit 98'100 fr. et 145'406 fr. Ils ont, en outre, été astreints à un impôt extraordinaire sur les deux montants de 196'200 fr. que la société leur a versés en 2001 puis en 2002. Ils ont touché 635'906 fr. au total sur les années considérées et doivent payer des impôts sur ce même montant. Une telle imposition correspond à la capacité contributive du recourant et de son épouse (sur cette notion cf. <ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 306 et les arrêts cités).
5.5 En résumé, les dividendes de 196'200 fr. versés au recourant et à son épouse en 2001 et 2002 constituent pour leur total des revenus extraordinaires au sens de l'art. 218 al. 2 et 3 LIFD et devraient être soumis - sans déduction d'un dividende moyen - à un impôt annuel séparé. Une telle conclusion pourrait conduire à la réformation de l'arrêt attaqué en défaveur du recourant (reformatio in pejus; cf. consid. 3), les montants en jeu n'étant pas négligeables, soit 162'338 fr. au total (revenu imposable annuel de 196'200 fr. au lieu des 115'031 fr. fixés par le Tribunal cantonal).
Toutefois, il convient de tenir compte, d'une part, du fait que la loi sur le Tribunal fédéral - actuellement en vigueur - ne connaît plus la reformatio in pejus (<ref-law>). D'autre part, l'arrêt 2A.301/2005 du 28 avril 2006 susmentionné (cf. consid. 5.3) qui admettait la déduction d'un dividende moyen constitue un cas particulier par rapport à la jurisprudence antérieure. En effet, dans l'arrêt 2A.557/2001 du 11 juillet 2002 (RDAF 2003 II p. 193 consid. 3.3), le Tribunal fédéral a jugé qu'une telle réduction n'avait pas de fondement légal. Puis, dans l'arrêt 2A.439/2002 du 16 septembre 2003 (RDAF 2004 II p. 22 consid. 2.3), le Tribunal fédéral a qualifié la totalité de tels revenus d'extraordinaires, sans examiner la question de la déduction d'un dividende "normal". Dès lors, la décision attaquée ne peut être qualifiée de manifestement erronée et il convient de renoncer à une reformatio in pejus.
Au vu de ce qui précède, en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct, le recours est rejeté.
II. Impôt cantonal et communal.
II. Impôt cantonal et communal.
6. 6.1 Conformément à l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (ci-après: LHID ou la loi sur l'harmonisation fiscale; RS 642.14), les décisions de dernière instance cantonale peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral lorsqu'elles portent sur une matière réglée dans les titres 2 à 5 et 6, chapitre 1er de la loi sur l'harmonisation fiscale (<ref-ruling> consid. 1 p. 58) et concernent une période fiscale dès le 1er janvier 2001, soit dès l'échéance du délai laissé aux cantons pour adapter leur législation aux dispositions des titres 2 à 6 de cette loi (<ref-law>).
En l'occurrence, l'arrêt attaqué a été rendu en dernière instance par le Tribunal cantonal et porte sur une matière figurant à l'art. 69 al. 2 et 3 LHID. L'<ref-law> ne figure pas dans les titres 2 à 5 et 6, chapitre 1er de la loi sur l'harmonisation fiscale, mais dans le titre 7. Toutefois, selon la jurisprudence (RDAF 2004 II p. 22 consid. 1 p. 23 ss = StR 59/2004 p. 135 = StE 2004 B 65.4 No 15, 2A.439/2002), cette disposition qui règle la transition de l'imposition dans le temps est mentionnée à l'<ref-law> concernant la période fiscale annuelle facultative, qui y renvoie et qui figure dans le titre 2. En raison de ce renvoi, elle concerne un domaine réglé par le titre 2 de la loi sur l'harmonisation fiscale et porte par conséquent sur une matière visée par l'<ref-law>. En outre, le présent recours concerne l'imposition du recourant pour les périodes fiscales 2001 et 2002, soit des périodes postérieures à l'échéance du délai de l'<ref-law>. Dès lors, la voie du recours de droit administratif de l'<ref-law> est ouverte (<ref-ruling> consid. 2 p. 591 ss).
6.2 En tant que le recourant demande que les taxations de 115'031 fr. des années 2001 et 2002 soient ramenées à 74'447 fr., la conclusion est irrecevable. En effet, selon l'<ref-law>, le Tribunal de céans ne peut qu'annuler l'arrêt attaqué et renvoyer l'affaire pour une nouvelle décision à l'autorité inférieure.
6.2 En tant que le recourant demande que les taxations de 115'031 fr. des années 2001 et 2002 soient ramenées à 74'447 fr., la conclusion est irrecevable. En effet, selon l'<ref-law>, le Tribunal de céans ne peut qu'annuler l'arrêt attaqué et renvoyer l'affaire pour une nouvelle décision à l'autorité inférieure.
7. 7.1 Conformément à l'art. 69 al. 2 et 3 LHID, l'art. 247 LF prévoit que les revenus extraordinaires réalisés durant les années 2001 et 2002, ou lors d'un exercice clos au cours de cette période, sont soumis à un impôt annuel entier, au taux applicable à ces seuls revenus, pour l'année fiscale au cours de laquelle ils ont été acquis (al. 1). Sont en particulier considérés comme revenus extraordinaires les prestations en capital, les revenus non périodiques de fortune et les revenus extraordinaires provenant d'une activité indépendante (al. 2).
7.2 L'art. 247 al. 1 et 2 LF a pratiquement la même teneur que l'art. 218 al. 2 et 3 LIFD dont la teneur correspond également à l'art. 69 al. 2 et 3 LHID. Dès lors, les dividendes en cause ayant été considérés comme des revenus extraordinaires pour l'impôt fédéral direct, ils doivent également l'être pour les impôts cantonal et communal et les considérations développées ci-dessus (cf. consid. 4 et 5) s'appliquent également aux impôts cantonal et communal. Les dividendes de 196'200 fr. versés au recourant et à son épouse en 2001 et 2002 constituent ainsi des revenus extraordinaires au sens de l'art. 247 LF soumis à un impôt annuel séparé dans leur intégralité.
Toutefois, pour les mêmes raisons que celles évoquées ci-dessus relatives à l'impôt fédéral direct (cf. consid. 5.5), il convient de renoncer à une reformatio in pejus.
Toutefois, pour les mêmes raisons que celles évoquées ci-dessus relatives à l'impôt fédéral direct (cf. consid. 5.5), il convient de renoncer à une reformatio in pejus.
8. Vu ce qui précède, le présent recours doit être rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct 2001 et 2002. En tant qu'il a trait à l'impôt cantonal et communal 2001 et 2002, il est rejeté dans la mesure où il est recevable.
Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ). Il n'est pas alloué de dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.
1. Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.
2. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne les impôts cantonal et communal.
2. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne les impôts cantonal et communal.
3. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Service cantonal des contributions et au Tribunal cantonal du canton du Valais, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions, Division juridique de l'impôt fédéral direct.
Lausanne, le 18 septembre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', '9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '3384557c-b55a-4ec3-99d3-23070d53c6a3', 'd5ad94dc-707a-4453-9cb9-2f531c7bace5', '7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'b9d4a400-7ff2-4aba-a427-216a11e22ab4', '530aac1f-0976-4f48-b5ee-4ed987dff4f0', '3b2fc1e8-1037-4104-b237-f15af131b821', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', '4b77d104-aea3-4f2d-b7f2-62348dd83c5b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '38dc03cc-fe3d-4f4c-ac61-10bb8148421e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '2974cac9-4caf-4e1e-9834-06623dacad3c', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '14a0f422-f8a7-4df5-8e90-f220e38fdfb8'] |
0c6fe943-66e0-4884-b734-223d595baa14 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Thurgau führen gegen X._ eine Strafuntersuchung betreffend vorsätzliche Tötung (allenfalls Mord), Gefährdung des Lebens, mehrfachen Diebstahl, Raub und weitere Delikte zulasten verschiedener Personen. Er befand sich seit 27. November 2003 in Untersuchungshaft; diese wurde letztmals bis 30. Juni 2007 verlängert.
Das Kantonale Untersuchungsrichteramt bzw. die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau haben die Untersuchung mit Schlussbericht vom 19. Juni 2007 abgeschlossen; im Bericht wird beantragt, die Akten an das Bezirksgericht Bischofszell zur strafrechtlichen Beurteilung zu überweisen. Daraufhin stellte die Staatsanwaltschaft am 22. Juni 2007 dem Präsidenten der Anklagekammer des Kantons Thurgau als Haftrichter den Antrag, der Angeschuldigte sei mit sofortiger Wirkung in Sicherheitshaft zu versetzen. Der Präsident der Anklagekammer erklärte in seiner prozessleitenden Verfügung vom 28. Juni 2007 die Sicherheitshaft einstweilen bis zum endgültigen Entscheid als zulässig. Am 18. Juli 2007 versetzte der Präsident der Anklagekammer den Beschuldigten - rückwirkend ab 1. Juli 2007 - in Sicherheitshaft. Die Haftanordnung wurde im Dispositiv nicht ausdrücklich befristet; nach den Erwägungen soll die Haftdauer bis zur erstinstanzlichen Gerichtsverhandlung, die mutmasslich im Frühjahr 2008 stattfinden werde, verhältnismässig sein.
Das Kantonale Untersuchungsrichteramt bzw. die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau haben die Untersuchung mit Schlussbericht vom 19. Juni 2007 abgeschlossen; im Bericht wird beantragt, die Akten an das Bezirksgericht Bischofszell zur strafrechtlichen Beurteilung zu überweisen. Daraufhin stellte die Staatsanwaltschaft am 22. Juni 2007 dem Präsidenten der Anklagekammer des Kantons Thurgau als Haftrichter den Antrag, der Angeschuldigte sei mit sofortiger Wirkung in Sicherheitshaft zu versetzen. Der Präsident der Anklagekammer erklärte in seiner prozessleitenden Verfügung vom 28. Juni 2007 die Sicherheitshaft einstweilen bis zum endgültigen Entscheid als zulässig. Am 18. Juli 2007 versetzte der Präsident der Anklagekammer den Beschuldigten - rückwirkend ab 1. Juli 2007 - in Sicherheitshaft. Die Haftanordnung wurde im Dispositiv nicht ausdrücklich befristet; nach den Erwägungen soll die Haftdauer bis zur erstinstanzlichen Gerichtsverhandlung, die mutmasslich im Frühjahr 2008 stattfinden werde, verhältnismässig sein.
B. X._ ist am 12. Juli 2007 gegen den prozessleitenden Entscheid vom 28. Juni 2007 mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht gelangt (Verfahren 1B_145/2007). Dabei hat er die unverzügliche Freilassung sowie die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung verlangt.
Die Staatsanwaltschaft hat angesichts des zwischenzeitlich gefällten Haftentscheids vom 18. Juli 2007 die Abschreibung der Beschwerde befürwortet. Der Präsident der Anklagekammer hat den Antrag gestellt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. In der Replik ersucht der Beschwerdeführer um Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit.
Die Staatsanwaltschaft hat angesichts des zwischenzeitlich gefällten Haftentscheids vom 18. Juli 2007 die Abschreibung der Beschwerde befürwortet. Der Präsident der Anklagekammer hat den Antrag gestellt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. In der Replik ersucht der Beschwerdeführer um Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit.
C. Mit Eingabe vom 17. August 2007 erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen gegen den Haftentscheid vom 18. Juli 2007 (Verfahren 1B_179/2007). Er beantragt wiederum seine sofortige Freilassung und stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Die Staatsanwaltschaft schliesst auf Abweisung der letztgenannten Beschwerde. Der Präsident der Anklagekammer spricht sich für die Abweisung dieser Beschwerde aus, soweit darauf eingetreten werden könne. In der Replik hat der Beschwerdeführer an seinen Anträgen im Verfahren 1B_179/2007 festgehalten. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die beiden Beschwerdeverfahren ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) anwendbar (vgl. <ref-law>).
1.1 Die beiden Beschwerden stehen in einem engen prozessualen und sachlichen Zusammenhang. Es rechtfertigt sich, die Verfahren zu vereinigen und mit einem einzigen Urteil darüber zu befinden (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>).
1.2 Die mit Beschwerde 1B_145/2007 angefochtene prozessleitende Verfügung vom 28. Juni 2007 ist seit Ergehen der Haftanordnung vom 18. Juli 2007 in der Sache gegenstandslos geworden und somit abzuschreiben. Nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> muss aber diesfalls noch über die Prozesskosten (Gerichts- und Parteikosten) entschieden werden. Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen (<ref-ruling> E. 4a S. 494; <ref-ruling> E. 7 S. 191, mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat die prozessleitende Verfügung, was die Fortdauer der Haft betrifft, mit dem späteren Entscheid vom 18. Juli 2007 im Ergebnis bestätigt. In den gegen die beiden Entscheide erhobenen Beschwerden werden im Wesentlichen dieselben Rügen vorgebracht. Daher muss die im Folgenden darzulegende Beurteilung im Verfahren 1B_179/2007 zu einer entsprechenden Würdigung der Prozesschancen im Verfahren 1B_145/2007 führen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, inwiefern der Einwand der Vorinstanz berechtigt ist, wonach auf die Beschwerde 1B_145/2007 ohnehin nicht hätte eingetreten werden dürfen.
1.3 Die am 18. Juli 2007 erfolgte Anordnung von Sicherheitshaft stützt sich auf kantonales Strafprozessrecht und kann mit der Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> angefochten werden. Bei der Beschwerde 1B_179/2007 sind die Sachurteilsvoraussetzungen auch im Übrigen erfüllt.
1.3 Die am 18. Juli 2007 erfolgte Anordnung von Sicherheitshaft stützt sich auf kantonales Strafprozessrecht und kann mit der Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> angefochten werden. Bei der Beschwerde 1B_179/2007 sind die Sachurteilsvoraussetzungen auch im Übrigen erfüllt.
2. Zunächst bestreitet der Beschwerdeführer die Zuständigkeit des Präsidenten der Anklagekammer zur Anordnung von Sicherheitshaft.
2.1 Untersuchungs- und, nach Abschluss der Untersuchung, Sicherheitshaft, kann im Kanton Thurgau verhängt werden, wenn der Angeschuldigte eines Vergehens oder Verbrechens dringend verdächtig ist und ein besonderer Haftgrund vorliegt (vgl. §§ 105 f. der thurgauischen Strafprozessordnung vom 30. Juni 1970/5. November 1991 [StPO/TG]; <ref-ruling> E. 2a S. 61). Für die zeitliche Abgrenzung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft wird im angefochtenen Entscheid auf das in <ref-law>/TG genannte Kriterium des Untersuchungsabschlusses abgestellt; diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Der fragliche Zeitpunkt tritt ein, wenn - wie hier - der Schlussbericht über die Untersuchung bei der Staatsanwaltschaft vorliegt, damit diese gestützt darauf Anklage erheben bzw. den Fall an das Sachgericht überweisen kann (vgl. § 133 Abs. 1 und §§ 141 f. StPO/TG).
2.2 Im Rahmen der Gesetzesrevision vom 21. Juni 2006, in Kraft seit 7. Oktober 2006, wurde dem Präsidenten der Anklagekammer die Anordnung und Verlängerung der Untersuchungshaft übertragen; ebenso hat er seither über strittige Gesuche um Entlassung aus der Untersuchungshaft zu entscheiden (vgl. § 113 bis <ref-law>/TG).
2.3 Im Vergleich zum eingehenden kantonalen Regelwerk über die Untersuchungshaft fällt auf, dass nur punktuelle Bestimmungen über die Sicherheitshaft bestehen. So hat gemäss <ref-law>/TG das erkennende Gericht oder dessen Präsident nach der Überweisung des Angeschuldigten die Befugnis, einen Haftbefehl zu erlassen; diese Norm blieb in der Revision vom 21. Juni 2006 unverändert. Der mit der Revision eingefügte <ref-law>/TG mit dem Marginale "Entlassung aus der Sicherheitshaft" hat folgenden Wortlaut:
"1 Bei Sicherheitshaft gemäss § 106 Absatz 3 übt die Staatsanwaltschaft die Befugnisse aus, welche bei der Untersuchungshaft dem Untersuchungsrichter zustehen.
2 Über Gesuche um Entlassung aus der Sicherheitshaft entscheidet der Präsident des zuständigen Gerichts innert drei Tagen."
Keine ausdrückliche Regelung enthält die Strafprozessordnung zur Versetzung eines Angeschuldigten von der Untersuchungshaft in die Sicherheitshaft.
2.4 Im angefochtenen Entscheid beansprucht der Präsident der Anklagekammer, nach einem Meinungsaustausch mit dem Präsidenten des Bezirksgerichts Bischofszell, diese Zuständigkeit in analoger Anwendung der Bestimmungen über die Anordnung bzw. Verlängerung von Untersuchungshaft. Demgegenüber hat nach Meinung des Beschwerdeführers der Präsident dieses Bezirksgerichts die entsprechende Anordnung zu treffen. Der Beschwerdeführer leitet seine Ansicht aus <ref-law>/TG ab. Er argumentiert, derjenige Richter, der für die Haftentlassung zuständig ist, habe auch die Versetzung in die Sicherheitshaft zu verfügen.
2.5 Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Entscheid für nichtig, weil er von der unzuständigen Instanz getroffen worden sei. Gleichzeitig rügt er eine Verletzung von <ref-law>.
Fehlerhafte Hoheitsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwer wiegende Verfahrensfehler in Betracht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 27 mit Hinweisen). Vorliegend wurde die als nichtig beanstandete Haftverfügung direkt angefochten. Die Prüfung der formellen Mangelhaftigkeit der genannten Verfügung fällt zusammen mit der Beurteilung der parallel dazu erhobenen Verfassungsrüge.
Fehlerhafte Hoheitsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwer wiegende Verfahrensfehler in Betracht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 27 mit Hinweisen). Vorliegend wurde die als nichtig beanstandete Haftverfügung direkt angefochten. Die Prüfung der formellen Mangelhaftigkeit der genannten Verfügung fällt zusammen mit der Beurteilung der parallel dazu erhobenen Verfassungsrüge.
3. 3.1 Die Organisation der Rechtspflege und des gerichtlichen Verfahrens ist grundsätzlich Sache des kantonalen Prozessrechts. <ref-law> räumt für sich allein keinen Anspruch auf Beurteilung durch ein Gericht ein (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 146). Aus der Verfassungsbestimmung ergeben sich allerdings Minimalanforderungen an das kantonale Gerichtsverfahren. So muss das Gericht und seine Zuständigkeit namentlich in sachlicher Hinsicht generell-abstrakt durch formelles Verfahrensrecht im Voraus bestimmt sein (<ref-ruling> E. 2.1.2.1 S. 34; <ref-ruling> E. 4.1 S. 198).
3.2 Demgegenüber sind in <ref-law> besondere Garantien für die richterliche Beurteilung in Fällen des Freiheitsentzugs verankert. Der Verfassungsgeber hat die Haftanordnung nach <ref-law> wie auch die Haftprüfung nach <ref-law> ausdrücklich in die Hände einer richterlichen Behörde gelegt (vgl. zur genauen Tragweite dieser Bestimmungen <ref-ruling> E. 2.4 S. 42, 66 E. 4.8 S. 73). Nach <ref-law> darf die Freiheit einer Person zudem nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden. Soweit die Besonderheiten von <ref-law> nicht eine Abweichung gebieten, ist die Ausgestaltung des von dieser Verfassungsnorm verlangten richterlichen Verfahrens an den Garantien von <ref-law> zu messen. Dieser Massstab ist namentlich für den Aspekt anzuwenden, dass die sachliche Zuständigkeit generell-abstrakt durch formelles Verfahrensrecht im Voraus bestimmt sein muss. Bereits unter der Herrschaft der früheren Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) hat die Rechtsprechung in vergleichbarer Weise festgehalten, dass die Festlegung der örtlichen Zuständigkeit des Haftrichters den Minimalanforderungen von Art. 58 Abs. 1 aBV zu genügen habe (<ref-ruling> E. 2b S. 51).
3.3 Im Streit liegt die Versetzung von der Untersuchungshaft in die Sicherheitshaft; der Sache nach geht es um eine besondere Form der Verlängerung einer strafprozessualen Haft. Der Beschwerdeführer ist noch nicht strafrechtlich angeklagt geschweige denn verurteilt worden. Somit ist die hier aufgeworfene Zuständigkeitsproblematik gestützt auf Art. 31 in Verbindung mit <ref-law> zu beurteilen. Dabei überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtspunkt der Willkür (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f. zum Willkürbegriff). Mit freier Kognition beurteilt es indessen die Frage, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den genannten Verfassungsgarantien vereinbar ist.
3.4 Es ist unbestritten, dass die Versetzung in die Sicherheitshaft vor der Gesetzesrevision durch die Staatsanwaltschaft erfolgte; mit anderen Worten ist über die Verfassungsmässigkeit der Zuweisung einer neu geschaffenen richterlichen Kompetenz zu einer Instanz zu befinden. Zu Recht weist die Vorinstanz weiter darauf hin, dass der Gehalt von <ref-law>/TG zuvor in § 113 Abs. 4 des Gesetzes verankert war.
Die Ausführungen in der regierungsrätlichen Botschaft vom 20. Dezember 2005 zur fraglichen Gesetzesrevision lassen den Schluss zu, dass die vorbestehenden Kompetenzen der Strafgerichte in Haftsachen beibehalten, die zusätzlichen haftrichterlichen Kompetenzen hingegen dem Präsidenten der Anklagekammer zugeordnet werden sollten. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die hier zur Diskussion stehende Befugnis in einer analogen Anwendung der Bestimmungen zur Anordnung und Verlängerung von Untersuchungshaft für sich in Anspruch nimmt. Diese Lösung erscheint auch deshalb als sachgerecht, weil das Strafverfahren bei der Versetzung in die Sicherheitshaft noch nicht beim Bezirksgericht formell anhängig gemacht worden ist. Die Vorinstanz durfte die gegenteilige Meinung des Beschwerdeführers, der eine analoge Anwendung von <ref-law>/TG im vorliegenden Fall fordert, als mit dem gesetzgeberischen Willen nicht vereinbar erachten.
3.5 Die willkürfreie Handhabung des kantonalen Prozessrechts zur Zuständigkeitsfrage hält auch einer Beurteilung im Lichte von Art. 30 und <ref-law> stand. Der Beschwerde dringt demzufolge in diesem Punkt nicht durch.
3.5 Die willkürfreie Handhabung des kantonalen Prozessrechts zur Zuständigkeitsfrage hält auch einer Beurteilung im Lichte von Art. 30 und <ref-law> stand. Der Beschwerde dringt demzufolge in diesem Punkt nicht durch.
4. Im angefochtenen Entscheid wird ein dringender Tatverdacht bejaht und die Anordnung von Sicherheitshaft mit Fluchtgefahr begründet. Der Beschwerdeführer geht auf die Voraussetzung des dringenden Tatverdachts nicht ein; es ist davon auszugehen, dass er diesen nicht bestreitet. Hingegen stellt der Beschwerdeführer das Vorliegen besonderer Haftgründe in Abrede.
4.1 Die Fluchtgefahr ist in <ref-law>/TG als besonderer Haftgrund aufgeführt. Die Annahme dieses Haftgrunds setzt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine gewisse Wahrscheinlichkeit voraus, dass sich der Angeschuldigte, wenn er in Freiheit wäre, der Strafverfolgung und dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Die Schwere der drohenden Strafe darf als ein Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden. Sie genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Vielmehr müssen die konkreten Umstände des betreffenden Falles, insbesondere die gesamten Lebensverhältnisse des Angeschuldigten, in Betracht gezogen werden (<ref-ruling> E. 3a S. 62; <ref-ruling> E. 4a S. 70, je mit Hinweisen).
4.2 Nach der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer im Falle der Verurteilung eine Freiheitsstrafe von erheblich über fünf Jahren zu gewärtigen, selbst wenn zu seinen Gunsten bloss von einer vorsätzlichen Tötung und nicht von Mord ausgegangen werde. Die lange Freiheitsstrafe sei ein gewichtiges Indiz für die Annahme von Fluchtgefahr, auch wenn der Beschwerdeführer seit über dreieinhalb Jahren inhaftiert sei. Aus den Akten ergebe sich, dass der Beschwerdeführer kurz vor seiner Verhaftung für Fr. 7'000.-- einen falschen kroatischen Pass und einen falschen kroatischen Führerausweis anfertigen liess. Zudem habe er selber erklärt, er benötige keinen falschen Pass, um über die Grenze zu kommen. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer nicht davor zurückgeschreckt, im Rahmen der Untersuchung Rechtspflegedelikte zu begehen. Zwar sei der Beschwerdeführer Schweizer Bürger und hier aufgewachsen. Er habe aber ausgesagt, er verfüge über keinen festen Wohnsitz. Selbst wenn er derzeit nicht über die nötigen Mittel für den Erwerb falscher Papiere verfüge, sei aufgrund der vorgenannten Umstände anzunehmen, dass er bei einer Freilassung über die Grenze fliehen oder untertauchen würde, um sich der strafrechtlichen Verantwortung zu entziehen.
4.3 Der Beschwerdeführer wird unter anderem der vorsätzlichen Tötung beschuldigt. <ref-law> sieht dafür eine Freiheitsstrafe von nicht unter fünf Jahren vor. Sollte der Sachrichter den Vorwurf des Mordes bestätigen, droht dem Beschwerdeführer gemäss <ref-law> eine lebenslängliche Freiheitsstrafe oder eine Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren. Hinzu kommt, dass ihm weitere schwerwiegende Delikte (Gefährdung des Lebens, mehrfacher Diebstahl, Raub etc.) zur Last gelegt werden, was eine Strafverschärfung gemäss <ref-law> zur Folge haben kann. Die Prognose zur mutmasslich in Frage stehenden Freiheitsstrafe ist nicht zu beanstanden, auch wenn dem Sachrichter - wie die Vorinstanz richtig dargelegt hat - nicht vorzugreifen ist. Die Ungewissheit, wie hoch die Strafe ausfallen könnte, mindert den Fluchtanreiz hier trotz der erstanden Haftdauer nicht erheblich.
4.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Flucht würde heute sowohl an den fehlenden Finanzen wie auch an mangelnden Fremdsprachenkenntnissen, sozialen Kontakten und Unterschlupfmöglichkeiten im Ausland scheitern. Dieser Einwand ist angesichts der Mehrzahl der Indizien für Fluchtgefahr, die im angefochtenen Entscheid angeführt werden, nicht stichhaltig. Die Vorinstanz brauchte hier nicht im Einzelnen Auslandskontakte des Beschwerdeführers nachzuweisen. Zu Recht hat sie angenommen, dass er auch im Inland untertauchen könnte.
4.5 Bei Würdigung sämtlicher Umstände ergeben sich im jetzigen Verfahrensstadium ausreichend konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen von Fluchtgefahr. Dieser kann mit blossen Ersatzmassnahmen momentan nicht ausreichend begegnet werden.
4.5 Bei Würdigung sämtlicher Umstände ergeben sich im jetzigen Verfahrensstadium ausreichend konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen von Fluchtgefahr. Dieser kann mit blossen Ersatzmassnahmen momentan nicht ausreichend begegnet werden.
5. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, eine Fortsetzung der strafprozessualen Haft sei nicht mehr verhältnismässig. Einerseits sei die erstandene Haftdauer mindestens in grosse zeitliche Nähe der zu erwartenden Freiheitsstrafe gerückt, wenn sie diese nicht bereits überschreite. Ein solcher Schluss dränge sich namentlich auf, weil die Möglichkeit der bedingten Entlassung zwingend zu berücksichtigen sei. Anderseits stelle sich die Frage, ob das Beschleunigungsgebot genügend beachtet werde, wenn die Anklageerhebung erst für Ende 2007 geplant sei.
5.1 Gemäss <ref-law> und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 27 f. mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 4.1 S. 170).
5.2 Der Beschwerdeführer befindet sich seit dem 27. November 2003 in strafprozessualer Haft. Die Staatsanwaltschaft plant eine Anklageerhebung bis Ende Jahr. Nach der Einschätzung der Vorinstanz werde die erstinstanzliche Gerichtsverhandlung mutmasslich im Februar oder März 2008 stattfinden können. Bei dieser Sachlage lässt es der angefochtene Entscheid im Ergebnis offen, ob beim Beschwerdeführer eine bedingte Entlassung aus einem allfälligen Strafvollzug mit hoher Wahrscheinlichkeit in Betracht fällt. Die erstandene Haftdauer erreiche auch im Zeitpunkt der erwarteten erstinstanzlichen Gerichtsverhandlung den Umfang der drohenden Freiheitsstrafe noch nicht und sei bis dahin verhältnismässig.
5.3 Für den heutigen Zeitpunkt ist es vertretbar, dass die Vorinstanz noch keine überlange Haftdauer angenommen hat; diese Einschätzung gälte selbst unter Berücksichtigung der Möglichkeit einer bedingten Entlassung. Insoweit ist es nicht zu beanstanden, wenn sich der angefochtene Entscheid im Hinblick auf diese Möglichkeit nicht festlegt.
Es bestehen auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die kantonalen Behörden das Verfahren ungebührlich verschleppen würden. Es gilt allerdings zu bedenken, dass sich das Verfahren nicht durch eine ausserordentliche Komplexität auszeichnet, wie sie etwa in Fällen organisierter Kriminalität typisch ist. Dennoch befindet sich der Beschwerdeführer mittlerweile seit über dreieinhalb Jahren in Haft. Obwohl die bisherige Untersuchungsdauer verfassungs- und konventionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, lässt sich die Untersuchungshaft inskünftig nicht beliebig lang fortsetzen.
Die Strafuntersuchung wurde am 19. Juni 2007 abgeschlossen. Die Staatsanwalt hat das Verfahren nun trotz des offenbar umfangreichen Aktenstudiums beförderlich voranzutreiben. Im Urteil 1B_167/2007 vom 28. August 2007, E. 3.2 wurde bezüglich der Verhältnismässigkeit der Haftdauer eines Mitangeschuldigten erwogen, die Anklageerhebung habe bis spätestens Ende November 2007 zu erfolgen, damit die Gerichtsverhandlung vor erster Instanz anfangs 2008 stattfinden kann. Dies verlange das Beschleunigungsgebot. Werde dem nicht nachgelebt, könne die Haft nicht weiter aufrecht erhalten werden. Dieselben Auflagen sind im vorliegenden Fall, bei dem die Inhaftierung bereits einige Monate länger dauert, gerechtfertigt.
Die Strafuntersuchung wurde am 19. Juni 2007 abgeschlossen. Die Staatsanwalt hat das Verfahren nun trotz des offenbar umfangreichen Aktenstudiums beförderlich voranzutreiben. Im Urteil 1B_167/2007 vom 28. August 2007, E. 3.2 wurde bezüglich der Verhältnismässigkeit der Haftdauer eines Mitangeschuldigten erwogen, die Anklageerhebung habe bis spätestens Ende November 2007 zu erfolgen, damit die Gerichtsverhandlung vor erster Instanz anfangs 2008 stattfinden kann. Dies verlange das Beschleunigungsgebot. Werde dem nicht nachgelebt, könne die Haft nicht weiter aufrecht erhalten werden. Dieselben Auflagen sind im vorliegenden Fall, bei dem die Inhaftierung bereits einige Monate länger dauert, gerechtfertigt.
6. Daraus ergibt sich, dass die Beschwerde im Verfahren 1B_179/2007 abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang wird der Beschwerdeführer an sich für dieses Verfahren kostenpflichtig (<ref-law>); ebenso würde es sich für das Verfahren 1B_145/2007 verhalten (vgl. E. 1.2). Der Beschwerdeführer hat jedoch in beiden Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Diesen Anträgen kann entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 1B_145/2007 und 1B_179/2007 werden vereinigt.
1. Die Verfahren 1B_145/2007 und 1B_179/2007 werden vereinigt.
2. Die Beschwerde 1B_145/2007 wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Die Beschwerde 1B_145/2007 wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Die Beschwerde 1B_179/2007 wird abgewiesen.
3. Die Beschwerde 1B_179/2007 wird abgewiesen.
4. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bewilligt.
4.1 Es werden keine Kosten erhoben.
4.2 Rechtsanwalt Dr. Roland Keller wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für die beiden bundesgerichtlichen Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit gesamthaft Fr. 2'500.-- entschädigt.
4.2 Rechtsanwalt Dr. Roland Keller wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für die beiden bundesgerichtlichen Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit gesamthaft Fr. 2'500.-- entschädigt.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Präsident der Anklagekammer des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. September 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33', '6f01df89-4467-4738-8c04-8f4e7ba74221', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '0c222fc3-482c-49e8-ba5e-45b1e57bea66', 'de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', '15a15765-ff71-4212-9f0c-da2ed9c549f9', 'a4b565d8-c73e-4fbb-ac9e-a29815b47910', '5362247f-debf-466b-a654-6a4959f9e10a', 'f32165b8-920d-42f9-a466-6976896ffdd6', '7d4e5e45-e9be-4fc9-80bf-ada63fc605ad', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0c70a985-c633-4d1b-ac1c-8190aa103e8a | 2,010 | fr | Vu:
le recours du 1er mars 2010 (timbre postal) contre le jugement du Tribunal cantonal fribourgeois, Cour des assurances sociales, du 15 janvier 2010 et la demande d'assistance judiciaire,
l'ordonnance du 30 mars 2010 par laquelle le Tribunal fédéral a imparti un délai à V._ au 11 mai 2010 pour établir sa situation financière en lui retournant, dûment rempli, le formulaire relatif à l'assistance judiciaire, accompagné d'une confirmation par les autorités fiscales de sa commune de domicile et des autres pièces justificatives, sans quoi la requête d'assistance judiciaire serait examinée sur la base des pièces figurant au dossier,
le retour de ladite ordonnance à son expéditeur, le 12 avril 2010 (réception), avec la mention « non réclamée »,
l'ordonnance du 6 octobre 2010 par laquelle le Tribunal fédéral a rejeté la demande d'assistance judiciaire déposée par V._ au motif que les pièces disponibles ne démontraient pas l'absence de ressources suffisantes,
l'ordonnance du 11 octobre 2010 par laquelle le Tribunal fédéral a invité V._ à verser jusqu'au 26 octobre 2010 une avance de frais de 500 fr.,
l'ordonnance du 4 novembre 2010 par laquelle le Tribunal fédéral a imparti au prénommé un deuxième délai non prolongeable, au 16 novembre 2010, pour verser l'avance de frais de 500 fr.,
la demande du 10 novembre 2010 présentée par V._, désormais représenté par son père I._, et tendant à la reconsidération de l'ordonnance du 6 octobre 2010 et à la dispense du paiement de l'avance de frais demandée, | considérant:
que les décisions en matière d'assistance judiciaire peuvent être reconsidérées et modifiées jusqu'au prononcé de l'arrêt au fond, notamment en raison de la survenance de faits nouveaux (cf. arrêt 9C_715/2009 du 10 novembre 2009 et les références),
que dans son ordonnance du 6 octobre 2010, le Tribunal fédéral a rejeté la demande d'assistance judiciaire déposée par V._ aux motifs, qu'il n'avait pas - comme il était tenu de le faire - pris les mesures nécessaires pour que les envois postaux relatifs à la procédure en cours parviennent à l'adresse qu'il avait communiquée aux autorités et qu'en l'absence des documents requis son indigence ne pouvait pas être considérée comme établie,
qu'à l'appui de sa demande en reconsidération, le recourant fait valoir qu'il ne dispose pas des ressources suffisantes, dans la mesure où, occupé à un taux de 60%, il est redevable d'un loyer annuel de 15'060 fr. et rembourse, de manière échelonnée, un prêt universitaire de 19'000 fr.,
qu'il y a lieu de relever que le recourant a eu la possibilité de fournir la preuve de son indigence à l'époque où il a été invité par le Tribunal fédéral à faire cette démonstration (ordonnance du 30 mars 2010),
que la reconsidération ne doit pas servir à réparer une omission qui aurait pu être évitée par un requérant diligent,
que partant, les nouveaux éléments apportés par le recourant sur sa situation financière ne permettent pas d'admettre sa demande de reconsidération de l'ordonnance de refus de l'assistance judiciaire,
que le recourant n'a pas versé l'avance de frais dans le délai supplémentaire imparti,
que le recours doit dès lors être déclaré irrecevable conformément à l'<ref-law>,
qu'il convient de renoncer à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1, deuxième phrase, LTF), | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de reconsidération de l'ordonnance du 6 octobre 2010, est rejetée.
2. Le recours est irrecevable.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal fribourgeois, Cour des assurances sociales, et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 2 décembre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: La Greffière:
Leuzinger Berset | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0c7159c6-383e-4b1a-bbae-e8fb5c4176a1 | 2,007 | it | Fatti:
Fatti:
A. Nell'ambito di una procedura di misure di protezione dell'unione coniugale A._ e B._ hanno concluso una transazione giudiziale 8 giugno 2000 esplicitamente omologata dal Pretore del distretto di Bellinzona, in cui il primo si obbligava a versare alla seconda un contributo alimentare mensile di fr. 2'450.--. Nel maggio 2006 la moglie ha escusso il marito per l'incasso della differenza (fr. 33'566.--) fra i contributi alimentari ricevuti dal mese di aprile 2004 al mese di maggio 2006 e quelli stabiliti nella predetta transazione giudiziale, oltre interessi. Il marito ha fatto opposizione al precetto esecutivo.
A. Nell'ambito di una procedura di misure di protezione dell'unione coniugale A._ e B._ hanno concluso una transazione giudiziale 8 giugno 2000 esplicitamente omologata dal Pretore del distretto di Bellinzona, in cui il primo si obbligava a versare alla seconda un contributo alimentare mensile di fr. 2'450.--. Nel maggio 2006 la moglie ha escusso il marito per l'incasso della differenza (fr. 33'566.--) fra i contributi alimentari ricevuti dal mese di aprile 2004 al mese di maggio 2006 e quelli stabiliti nella predetta transazione giudiziale, oltre interessi. Il marito ha fatto opposizione al precetto esecutivo.
B. All'udienza di contraddittorio del 2 ottobre 2006 l'escusso ha eccepito che la predetta transazione giudiziale non sarebbe più valida, perché le parti avrebbero concordato di ridurre il contributo alimentare dal 1° aprile 2004, giorno da cui la rendita AI del marito è stata ridotta in seguito al diritto della moglie di percepire una rendita AVS personale di fr. 1'240.-- mensili. Egli ha quindi, considerati i versamenti mensili di fr. 1'159.-- effettuati fino al 1° ottobre 2006, riconosciuto l'importo di fr. 2'511.--.
Il 17 ottobre 2006 il Segretario assessore della Pretura del distretto di Bellinzona ha integralmente accolto l'istanza di rigetto dell'opposizione.
Il 17 ottobre 2006 il Segretario assessore della Pretura del distretto di Bellinzona ha integralmente accolto l'istanza di rigetto dell'opposizione.
C. Con sentenza 4 gennaio 2007 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto un appello dell'escusso. La Corte cantonale ha rilevato che la transazione giudiziale costituisce un valido titolo di rigetto definitivo dell'opposizione e che in concreto non risulta che tale convenzione sia stata abrogata o sostituita da un altro accordo. I giudici d'appello non hanno nemmeno ravvisato gli estremi di un abuso di diritto nel fatto che la moglie non avesse reagito per oltre due anni al contributo di soli fr. 1'159.-- versatole dal marito.
C. Con sentenza 4 gennaio 2007 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto un appello dell'escusso. La Corte cantonale ha rilevato che la transazione giudiziale costituisce un valido titolo di rigetto definitivo dell'opposizione e che in concreto non risulta che tale convenzione sia stata abrogata o sostituita da un altro accordo. I giudici d'appello non hanno nemmeno ravvisato gli estremi di un abuso di diritto nel fatto che la moglie non avesse reagito per oltre due anni al contributo di soli fr. 1'159.-- versatole dal marito.
D. Con ricorso in materia civile del 12 febbraio 2007 A._ chiede al Tribunale federale di annullare le sentenze cantonali e di confermare l'opposizione da lui interposta contro il precetto esecutivo fattogli notificare dalla moglie. Afferma che dai documenti prodotti risulta che l'accordo del 2000 è unicamente valido fino al 30 marzo 2004. Ritiene inoltre che la moglie sia in malafede perché la sua patrocinatrice avrebbe trascinato le trattative.
Non è stato ordinato uno scambio di scritti. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la Legge federale sul Tribunale federale (LTF; RU 2006 1242). Giusta l'<ref-law> tale legge si applica ai procedimenti su ricorso se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in vigore. Poiché il Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha pronunciato la sua sentenza il 4 gennaio 2007, la presente procedura ricorsuale è retta dalla LTF.
1.2 La sentenza impugnata costituisce una decisione finale (<ref-law>) emanata in materia di rigetto definitivo dell'opposizione ed è stata pronunciata dall'autorità di ultima istanza del Cantone Ticino (<ref-law>) in una causa che supera il valore di lite minimo di fr. 30'000.-- previsto dall'<ref-law>. Il presente ricorso in materia civile presentato dall'escusso che ha partecipato al procedimento innanzi all'autorità inferiore è in linea di principio pure ammissibile dal profilo degli art. 72 cpv. 2 lett. a e 76 lett. a LTF e, atteso che non trattasi di una decisione in materia di misure cautelari, non entra in linea di conto la limitazione dei motivi di ricorso di cui all'<ref-law>.
1.2 La sentenza impugnata costituisce una decisione finale (<ref-law>) emanata in materia di rigetto definitivo dell'opposizione ed è stata pronunciata dall'autorità di ultima istanza del Cantone Ticino (<ref-law>) in una causa che supera il valore di lite minimo di fr. 30'000.-- previsto dall'<ref-law>. Il presente ricorso in materia civile presentato dall'escusso che ha partecipato al procedimento innanzi all'autorità inferiore è in linea di principio pure ammissibile dal profilo degli art. 72 cpv. 2 lett. a e 76 lett. a LTF e, atteso che non trattasi di una decisione in materia di misure cautelari, non entra in linea di conto la limitazione dei motivi di ricorso di cui all'<ref-law>.
2. 2.1 Dopo aver stabilito che una transazione giudiziale come quella su cui si fonda la procedente costituisce in linea di principio un valido titolo di rigetto dell'opposizione nel senso dell'<ref-law>, la sentenza impugnata indica che l'escusso non ha sollevato una delle eccezioni previste dall'<ref-law>, ma si è limitato a contestare la validità del titolo di rigetto dell'opposizione, che ritiene superato da un successivo accordo dei coniugi sul medesimo tema. I giudici cantonali hanno rilevato che anche qualora una convergenza dei coniugi per un diverso calcolo del contributo alimentare dovesse essere verosimile, ciò non sarebbe sufficiente - in ragione della natura formale della procedura di rigetto dell'opposizione - per ritenere che dal 1° aprile 2004 la convenzione giudiziale non costituirebbe più un titolo di rigetto definitivo dell'opposizione. Sempre a mente dei giudici cantonali, nemmeno le iniziative dell'escusso tendenti ad una nuova fissazione della pensione alimentare hanno portato ad un secondo accordo formale che ha sostituito o abrogato la precedente convenzione stipulata fra le parti.
2.2 Secondo il ricorrente, invece, dai documenti prodotti (uno scambio di lettere con l'attuale e il precedente patrocinatore della moglie) risulterebbe che le parti hanno raggiunto un accordo secondo cui la transazione del 2000 sarebbe valida unicamente fino al 30 marzo 2004.
2.3 Giusta l'<ref-law> il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione, se il credito è fondato su una sentenza esecutiva (cpv. 1) e le transazioni giudiziali sono parificate alle sentenze esecutive (cpv. 2 lett. a). L'opposizione viene rigettata in via definitiva a meno che l'escusso provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine di pagamento è stato prorogato ovvero dimostri che è prescritto (<ref-law>).
2.3.1 Occorre innanzi tutto rilevare che dal testo della transazione giudiziale non risulta alcuna limitazione sulla validità temporale dell'obbligo alimentare. Poiché, come già osservato, l'<ref-law> parifica una transazione giudiziale ad una sentenza, l'escusso non dispone nella procedura di rigetto definitivo dell'opposizione di obiezioni più estese rispetto a quelle che avrebbe se il titolo in base al quale viene chiesto il rigetto fosse una sentenza (sentenza 5P.206/1994 del 24 agosto 1994 consid. 3a). Ora, al giudice del rigetto dell'opposizione non compete verificare la validità di una transazione giudiziale, come non gli appartiene sindacare sulla legalità di una sentenza (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a ed., Zurigo 1979, pag. 399). L'escusso, che è dell'avviso che una transazione giudiziale non sia più valida, deve far constatare giudizialmente tale circostanza (cfr. Guldener, loc. cit.). Il ricorrente avrebbe quindi dovuto sottoporre al giudice delle misure di protezione dell'unione coniugale rispettivamente del divorzio i conteggi - riportati alla fine del suo gravame - che dimostrerebbero l'arbitrarietà della situazione creatasi dopo la percezione della rendita AVS da parte dell'opponente e chiedere una modifica dell'obbligo alimentare. Non bisogna del resto dimenticare che, per costante giurisprudenza, non spetta al giudice del rigetto dell'opposizione, ma a quello del merito, statuire su delicate questioni di diritto materiale (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 4b pag. 100; <ref-ruling> consid. 1b, 82 consid. 2c). Ne segue che nella misura in cui il ricorrente mette in dubbio la validità della transazione per il periodo dopo il 30 marzo 2004 e contesta che essa possa costituire un titolo di rigetto definitivo dell'opposizione, il ricorso si rivela infondato.
2.3.2 Così stando le cose, i giudici cantonali avrebbero potuto respingere l'istanza di rigetto dell'opposizione se l'escusso avesse provato con documenti che il debito è stato estinto dopo la sentenza, rispettivamente dopo la transazione giudiziale (<ref-law>). Pure una remissione del debito costituisce una forma di estinzione e una convenzione scritta con cui le parti stipulano una riduzione del contributo alimentare può costituire un parziale condono del debito rilevante nella procedura di rigetto dell'opposizione (cfr. Daniel Staehelin, Commento basilese, n. 16 ad <ref-law>). Sennonché nemmeno il ricorrente afferma che sia stato concluso un siffatto accordo o che egli abbia dimostrato con documenti che la moglie lo avrebbe in altro modo - parzialmente - esonerato dal pagamento degli alimenti.
2.3.2 Così stando le cose, i giudici cantonali avrebbero potuto respingere l'istanza di rigetto dell'opposizione se l'escusso avesse provato con documenti che il debito è stato estinto dopo la sentenza, rispettivamente dopo la transazione giudiziale (<ref-law>). Pure una remissione del debito costituisce una forma di estinzione e una convenzione scritta con cui le parti stipulano una riduzione del contributo alimentare può costituire un parziale condono del debito rilevante nella procedura di rigetto dell'opposizione (cfr. Daniel Staehelin, Commento basilese, n. 16 ad <ref-law>). Sennonché nemmeno il ricorrente afferma che sia stato concluso un siffatto accordo o che egli abbia dimostrato con documenti che la moglie lo avrebbe in altro modo - parzialmente - esonerato dal pagamento degli alimenti.
3. 3.1 La Corte cantonale ha poi negato che la creditrice procedente fosse in malafede per non aver reagito durante oltre due anni al versamento di un contributo alimentare di soli fr. 1'159.--. I giudici cantonali hanno reputato che nella procedura di rigetto definitivo dell'opposizione un escusso può invocare il divieto dell'abuso di diritto in modo molto limitato e che qualora egli ritenga abusiva la richiesta tendente all'ottenimento dell'intero contributo alimentare stabilito nella transazione giudiziale, egli dovrebbe dolersi di tale circostanza innanzi al giudice del merito.
3.2 Nel gravame in esame il ricorrente motiva l'abuso di diritto asserendo che la patrocinatrice dell'opponente ha invitato il suo legale, lasciando intravedere la possibilità di un accordo bonale, a non inoltrare la petizione di divorzio che avrebbe permesso di ricalcolare il contributo alimentare, evitando così una riduzione di quest'ultimo.
3.3 Giusta l'<ref-law> il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati nella sentenza impugnata. Esso può scostarsi dall'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore, se questo si è svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>). La parte che non intende basarsi sugli accertamenti di fatto dell'autorità inferiore deve spiegare in maniera circostanziata per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle due eccezioni previste dall'<ref-law> sarebbero realizzate, non potendosi altrimenti tener conto di una fattispecie diversa da quella esposta nella sentenza impugnata (cfr. <ref-ruling> consid. 1.4 pag. 140). Il ricorrente può inoltre unicamente censurare l'accertamento dei fatti se l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento (<ref-law>). Possono infine essere addotti nuovi fatti e mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore (<ref-law>).
In concreto, dalla decisione impugnata non risulta che la creditrice abbia attivamente procrastinato le trattative, invitando addirittura il patrocinatore del marito a non chiedere giudizialmente una riduzione del contributo alimentare. Atteso che il ricorrente nemmeno afferma che in concreto sia realizzata una delle condizioni che permette al Tribunale federale di scostarsi dalla fattispecie riportata nel giudizio attaccato, la censura concernente la malafede dell'opponente si rivela di primo acchito inammissibile. A prescindere da quanto precede, e a titolo del tutto abbondanziale, si può inoltre rilevare che al giudice del rigetto definitivo dell'opposizione non spetta stabilire se il comportamento del creditore costituisca un abuso di diritto (<ref-ruling> consid. 3a, con rinvii).
In concreto, dalla decisione impugnata non risulta che la creditrice abbia attivamente procrastinato le trattative, invitando addirittura il patrocinatore del marito a non chiedere giudizialmente una riduzione del contributo alimentare. Atteso che il ricorrente nemmeno afferma che in concreto sia realizzata una delle condizioni che permette al Tribunale federale di scostarsi dalla fattispecie riportata nel giudizio attaccato, la censura concernente la malafede dell'opponente si rivela di primo acchito inammissibile. A prescindere da quanto precede, e a titolo del tutto abbondanziale, si può inoltre rilevare che al giudice del rigetto definitivo dell'opposizione non spetta stabilire se il comportamento del creditore costituisca un abuso di diritto (<ref-ruling> consid. 3a, con rinvii).
4. Da quanto precede discende che il ricorso dev'essere respinto nella misura in cui risulta ammissibile. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>), mentre non si giustifica assegnare ripetibili all'opponente che, non essendo stato ordinato uno scambio di scritti, non è incorsa in spese per la procedura federale (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'500.-- sono poste a carico del ricorrente.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'500.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c35c21e5-1102-4ce0-b58b-d677c429f761', '60877ddf-1509-4348-8209-c58460de2c91', '84088559-ad32-4517-b8c9-3a81bc099cb0', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'c35c21e5-1102-4ce0-b58b-d677c429f761'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
0c71eed1-9613-42de-94b6-920fc7a1b606 | 2,012 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. 1.1 Le 10 mai 2012, B._ (représenté par le Syndicat UNIA) a requis en vertu de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP la faillite sans poursuite préalable de A._. Cette requête a été rejetée le 6 juin 2012 par le Juge du district de Monthey. Statuant le 24 août 2012, le Juge (unique) de l'Autorité de recours en matière de faillite du Tribunal cantonal valaisan a admis le recours du requérant et prononcé la faillite du débiteur, avec effet dès ce jour à 10h00.
1.2 Par acte du 25 septembre 2012, le débiteur exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral; il conclut à l'annulation de l'arrêt du Tribunal cantonal et au rejet de la requête de faillite, subsidiairement au renvoi du dossier à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Par ordonnance du 10 octobre 2012, la Juge présidant la IIe Cour de droit civil a attribué l'effet suspensif au recours, en ce sens qu'aucun acte d'exécution de la décision attaquée ne doit être entrepris, et rejeté dans la mesure où elle n'était pas sans objet la requête de dépôt de sûretés formée par l'intimé.
2. Le recours a été déposé dans le délai légal (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision finale (art. 90 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2) rendue en matière de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF, en relation avec l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP) par une autorité cantonale de dernière instance ayant statué sur recours (art. 75 al. 1 et 2 LTF); il est ouvert indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF); le débiteur en faillite, qui a succombé devant l'autorité cantonale, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF; arrêt 5A_719/2010 du 6 décembre 2010 consid. 1).
La décision attaquée ne porte pas sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (arrêt 5A_506/2009 du 11 février 2010 consid. 1.2; pour le jugement de faillite ordinaire: <ref-ruling> consid. 1.2); la cognition de la Cour de céans n'est dès lors pas restreinte à la violation des droits constitutionnels.
3. Après avoir rappelé les principes relatifs à l'admissibilité des faits nouveaux dans le recours dirigé contre le refus d'ouvrir la faillite (cf. art. 174 al. 2 LP et art. 326 al. 1 CPC), l'autorité précédente a retenu que seul le débiteur était habilité, à teneur du texte clair de l'art. 174 al. 2 LP, à alléguer des faits intervenus après le jugement de première instance; il a dès lors déclaré irrecevable l'extrait du registre des poursuites (état au 3 juillet 2012), concernant le débiteur, que le créancier avait joint à son mémoire de recours cantonal.
Se référant au registre des poursuites, le juge cantonal a constaté que, au 10 mai 2012, le débiteur faisait l'objet de multiples poursuites pour un montant total de xxxx fr.: plusieurs d'entre elles portaient sur des montants exigibles et incontestés; certaines se trouvaient au stade de la saisie, voire de la réalisation, tandis que d'autres faisaient l'objet de commandements de payer libres d'opposition, de requêtes de continuation de la poursuite ou de comminations de faillite non périmées. De nombreuses poursuites concernaient des sommes relativement modiques, le non-paiement de ces montants étant révélateur d'un défaut de liquidités qui dépasse la simple gêne passagère, étant ajouté que, pour une part non négligeable, lesdites poursuites émanent de créanciers de droit public (Confédération suisse, commune municipale de Monthey, Caisse de compensation du Valais, etc.); en outre, il ressort des pièces produites en première instance que l'intéressé est en demeure de payer les salaires échus dus au requérant. Ces éléments suffisent à admettre que le débiteur a bien «suspendu ses paiements» au sens de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP; à cet égard, peu importe qu'il ait choisi de désintéresser certains créanciers plutôt que d'autres, rien ne permettant, de surcroît, d'accréditer l'affirmation du premier juge selon laquelle la poursuite d'un montant de xxxx fr. aurait été réglée.
4. Dans un premier grief, le recourant se plaint de «constatation inexacte ou incomplète des faits et appréciation arbitraire des preuves».
4.1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). La partie recourante ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - c'est-à-dire arbitraire selon l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 1.2) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral se montre réservé en matière de constatation des faits et d'appréciation des preuves, vu le large pouvoir qu'il reconnaît dans ce domaine aux autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 9). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si l'autorité cantonale n'a manifestement pas saisi le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raisons objectives de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.2 et les arrêts cités).
De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral se montre réservé en matière de constatation des faits et d'appréciation des preuves, vu le large pouvoir qu'il reconnaît dans ce domaine aux autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 9). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si l'autorité cantonale n'a manifestement pas saisi le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raisons objectives de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.2 et les arrêts cités).
4.2 4.2.1 Les considérations du recourant quant à la façon dont le salaire de l'intimé a été versé et à l'arrangement proposé à celui-ci pour s'acquitter de l'arriéré sont dépourvues de pertinence. Il suffit de constater que l'intéressé - de son propre aveu (p. 2 ch. II/2a) - rencontre depuis longtemps des difficultés dans le règlement du salaire et admet devoir encore à ce titre un montant (i.e. xxxx fr.) que l'on ne saurait qualifier de modique; il reconnaît ainsi - comme le confirme sa proposition d'un paiement échelonné (i.e. six versements) - se trouver dans l'incapacité d'honorer cette obligation à l'aide de ses avoirs disponibles.
4.2.2 S'agissant de la dette de «xxxx fr.» (recte: xxxx fr.), le recourant affirme l'avoir en partie payée - comme d'autres - en mains du créancier personnellement, de telle sorte que le «solde actuel est de xxxx francs». Cependant, il s'agit là d'une simple allégation; au surplus, l'acte de recours n'indique pas la pièce que le juge précédent aurait ignorée ou appréciée de manière arbitraire. Il s'ensuit que le grief est irrecevable, faute de motivation suffisante (art. 106 al. 2 LTF).
4.2.3 Il ressort de l'extrait du registre ad hoc que le recourant a bien réglé de nombreuses poursuites (i.e. 95 sur 170); l'autorité précédente ne l'a pas nié, mais s'est fondée sur d'autres poursuites, dont l'intéressé ne démontre pas qu'elles auraient été payées ou ne se trouveraient pas au stade de la procédure d'exécution forcée constaté par la décision attaquée (art. 106 al. 2 LTF; cf. <ref-ruling> consid. 2.2). Le point de savoir si les poursuites prises en considération suffisent ou non à poser le constat de suspension de paiements ressortit au droit, et non au fait (cf. infra, consid. 5.3).
L'affirmation selon laquelle «7 autres poursuites ont été soldées par un paiement direct aux créanciers» (p. 3 ch. II/2c) ne peut être suivie. Le recourant ne démontre pas qu'une pareille allégation aurait été dûment établie en première instance et, partant, arbitrairement ignorée par le juge précédent. Quoi qu'il en soit, la décision déférée ne repose pas sur les poursuites en discussion, qui ne sont même pas évoquées.
5. Dans un second grief, le recourant dénonce une violation de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP; il conteste avoir suspendu ses paiements.
5.1 Le recourant ne remet pas en cause la qualité de créancier de sa partie adverse (art. 42 al. 2 LTF; cf. <ref-ruling> consid. 2.1); il n'y a dès lors pas lieu d'en débattre (cf. sur ce point: arrêt 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid. 3.2.2 et 3.2.3, avec les citations).
5.2 Aux termes de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements. La notion de suspension de paiements est une notion juridique indéterminée qui accorde au juge un large pouvoir d'appréciation. Pour qu'il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s'acquitter même des dettes minimes; il n'est cependant pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales. Même une dette unique n'empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension de paiements; tel est notamment le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier (arrêt 5A_439/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4, publié in: SJ 2011 I p. 175 ss; <ref-ruling> consid. 3.4.1, avec les citations).
Selon la jurisprudence, pour apprécier l'existence d'une suspension de paiements, l'autorité judiciaire supérieure (contrairement au Tribunal fédéral: art. 99 al. 1 LTF) doit tenir compte des faits nouveaux (art. 174 al. 2 LP, applicable par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP) et statuer sur le vu de la situation financière du débiteur à l'échéance du délai de recours cantonal (arrêt 5A_439/2010 précité). La recevabilité des nova s'avère cependant sujette à caution lorsque - comme en l'espèce - le recours émane du créancier. L'avis du juge précédent, d'après lequel la possibilité d'invoquer des faits nouveaux ne compète qu'au failli (cf. supra, consid. 3), paraît exact, dès lors que, dans l'idée du législateur (cf. pour l'exposé des motifs: FF 1991 III p. 130/131), l'admission des nova était destinée à éviter, et non à permettre, l'ouverture de la faillite; en outre, les conditions de la déclaration de faillite doivent être remplies à la date du jugement de première instance (cf. dans ce sens: JÜRGEN Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, in: Festschrift Walder, p. 444). Au surplus, les hypothèses énumérées - exhaustivement (FF 1991 III p. 130) - à l'art. 174 al. 2 LP sont étrangères à la présente espèce (cf. arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 7 mai 1997, in: BlSchK 1999 p. 193 consid. 1b). Quoi qu'il en soit, il n'y a pas lieu d'approfondir cet aspect, car le recours est de toute façon voué à l'échec.
5.3 Au vu des constatations de l'autorité précédente - dont le caractère arbitraire n'a pas été démontré (cf. supra, consid. 4.2) -, corroborées par l'extrait du registre des poursuites (art. 105 al. 2 LTF), la décision attaquée ne prête pas le flanc à la critique.
Il est constant que le recourant fait l'objet de nombreuses poursuites depuis des années et - comme l'a souligné le premier juge - ne doit la survie de son entreprise qu'au paiement des dettes «avant la réalisation effective de ses biens, soit par le biais de la saisie, soit par celui de la faillite», mode de procéder qui dure «depuis bien des années». Ce comportement dénote un manque de liquidités dépassant à l'évidence la simple gêne passagère et l'empêchant d'honorer toutes ses dettes exigibles, y compris celles dont le montant est modeste; le recourant concède d'ailleurs que le «solde total des poursuites ayant donné lieu à une continuation de poursuite, réalisation publiée ou requise, ou à une commination de faillite s'élève à un peu plus de xxxx frs», somme dont il ne peut s'acquitter sans «conventions de remboursement» (p. 3 ch. II/2c). A la différence de l'affaire 5A_439/2010 - où la société faillie n'avait pas fait l'objet de nouvelles poursuites dans les huit mois ayant précédé l'échéance du délai du recours cantonal -, le recourant s'est vu notifier des commandements de payer en avril et mai 2012 (poursuites nos 1, 2 et 3), ce qui montre que les perspectives économiques ne peuvent guère être qualifiées de favorables.
Comme l'a relevé l'autorité précédente, il importe peu que le recourant n'ait «favorisé aucun créancier par rapport à d'autres»; la jurisprudence à laquelle il se réfère vise à éviter que le débiteur puisse se soustraire indéfiniment à l'ouverture de la faillite en désintéressant d'une manière sélective ses créanciers (par exemple: arrêt 5P.448/2000 du 5 février 2001 consid. 2b), hypothèse qui est dénuée de pertinence dans le cas présent.
6. En définitive, le recourant se borne à opposer sa propre argumentation à celle de la juridiction cantonale, sans démontrer en quoi celle-ci aurait abusé du pouvoir d'appréciation que lui reconnaît la loi. Manifestement infondé dans la mesure de sa recevabilité, le recours doit dès lors être rejeté, aux frais du recourant (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé, qui n'a pas été invité à répondre sur le fond, s'en est remis à justice quant à l'octroi de l'effet suspensif et a requis à tort le dépôt de sûretés en garantie des dépens (art. 62 al. 2 LTF).
L'effet suspensif ordonné en instance fédérale se rapporte uniquement à la force exécutoire, de sorte que la date de l'ouverture de la faillite du recourant demeure celle qu'a fixée l'autorité précédente, c'est-à-dire le 24 août 2012 à 10h00 (arrêt 5A_117/2012 précité consid. 4). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Il n'est pas alloué de dépens à l'intimé.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites et des faillites de Monthey, à l'Office du registre foncier de Monthey, à l'Office du registre du commerce de St-Maurice et à l'Autorité de recours en matière de faillite du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 17 décembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: Escher
Le Greffier: Braconi | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['75a9eb8b-9546-47f3-ba0c-661a4d47d097', '75a9eb8b-9546-47f3-ba0c-661a4d47d097', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '1f3aa872-297a-422b-9d7e-42ea991ab0df', '37a0cc1c-7ac2-43e5-8fe4-b21714041149', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'e1db2e9d-b6d8-4a0d-9e97-13e1b3e61626'] | [] |
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