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14bc0d49-983b-4acd-aaec-5f4c4a41e2d5 | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a Depuis le 1er avril 2002, X._ a travaillé pour l'entreprise A._ SA, à Genève, en tant qu'ébéniste polisseur. A ce titre, il était au bénéfice d'une assurance collective conclue avec B._ Caisse-maladie, devenue Y._ Assurances SA (ci-après: l'assurance), couvrant les conséquences économiques d'une incapacité de travail due à la maladie; l'indemnité journalière assurée, correspondant à 80% du salaire, était octroyée dès le 31e jour jusqu'au 720e jour après l'apparition de la maladie en cas d'incapacité de travail d'au minimum 50%. D'après les conditions générales de l'assurance collective, édition de septembre 2005, est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique ou mentale.
Le 11 février 2010, l'assurance a reçu une déclaration selon laquelle le travailleur était en incapacité de travail depuis le 21 décembre 2009.
Par rapport du 15 mars 2010, le Dr C._, médecin traitant de l'assuré, a diagnostiqué une hypertension artérielle rebelle au traitement existant depuis 2008, une broncho-pneumopathie chronique obstructive, existant depuis des années, et une cyphoscoliose, présente également depuis plusieurs années. D'après ce médecin, l'incapacité de travail de l'assuré était totale à compter du 21 février 2009.
Mandatée par l'assurance pour une mission d'expertise, la Dresse D._, spécialiste en rhumatologie auprès de la clinique E._, a diagnostiqué, dans un rapport du 7 juin 2010, une cyphoscoliose dorso-lombaire, en partie responsable d'une insuffisance respiratoire chronique, et une névralgie cervico-brachiale C6 droite. Ce spécialiste a estimé que l'assuré pouvait reprendre son activité professionnelle dès le 29 avril 2010, avec toutefois une diminution de rendement de 20%.
Par courrier du 11 mai 2010, l'assurance a informé l'assuré qu'au vu des conclusions du rapport d'expertise de la Dresse D._, le versement des indemnités journalières prendrait fin le 16 mai 2010.
Le 17 mai 2010, l'assuré a tenté sans succès de reprendre son activité lucrative.
Le 21 mai 2010, le Dr C._ a attesté d'une incapacité de travail totale de l'assuré jusqu'au 7 juin 2010, de sorte que celui-ci, par pli du même jour, a demandé à l'assurance qu'elle lui verse à nouveau des indemnités journalières.
Le 23 juin 2010, l'entreprise A._ SA a mis fin au contrat de travail de l'assuré, avec effet au 31 août 2010.
L'assurance a chargé le Dr F._, spécialiste en pneumologie auprès de la clinique E._, d'une nouvelle expertise de l'assuré. Par rapport du 7 juillet 2010, ce praticien a diagnostiqué une broncho-pneumopathie chronique obstructive de grade II associée à une cyphoscoliose. Il a considéré que la capacité de travail de l'assuré était totale, avec baisse de rendement de 15%.
Par courrier du 23 juillet 2010, l'assurance, sur la base des conclusions de ce pneumologue, a indiqué à l'assuré qu'il bénéficiait d'une capacité de travail dans son activité habituelle de 100% dès le 16 mai 2010, avec une baisse de rendement de 20%; l'assurance en a inféré qu'elle n'avait pas à reconsidérer sa prise de position du 11 mai 2010.
Par rapport du 16 septembre 2010, le Dr G._, spécialiste FMH en pneumologie consulté par l'assuré, a diagnostiqué une broncho-pneumopathie chronique obstructive avec syndrome respiratoire fonctionnel obstructif sévère, compliqué d'une hypoxémie et d'une polyglobulie secondaire, dans le contexte d'un tabagisme chronique actif. Selon ce médecin, la capacité de travail de l'assuré comme vernisseur en ébénisterie était très réduite, un travail dans une fonction sédentaire pouvant cependant convenir. Le Dr G._ a attesté d'une incapacité de travail de l'assuré pour la période s'étendant du 1er juin 2010 au 31 août 2010.
Par rapport du 26 novembre 2010, le Dr F._ a maintenu ses conclusions, en dépit de celles divergentes du Dr G._.
A.b Du 29 août au 12 octobre 2010, l'assuré a été hospitalisé en raison de deux accidents vasculaires cérébraux (AVC).
Le 7 septembre 2010, l'assuré a fait part à l'assurance de son hospitalisation à compter du 29 août 2010 et a requis le versement des indemnités journalières prévues par l'assurance collective.
Le 24 septembre 2010, l'assurance a reçu une déclaration d'incapacité de travail débutant le 29 août 2010.
Le 27 septembre 2010, l'assurance a écrit à l'assuré qu'à compter du 1er septembre 2010 il ne bénéficiait plus de la couverture d'assurance de son ancien employeur, mais qu'il avait la faculté de maintenir l'affiliation en qualité de membre individuel.
Par rapport du 15 octobre 2010, la Dresse H._, médecin adjoint dans le service de neurorééducation des Hôpitaux I._, a diagnostiqué un accident vasculaire cérébral ischémique survenu le 22 août 2010. La capacité de travail dans l'activité exercée antérieurement était nulle du 29 août 2010 au 12 novembre 2010 (<ref-law>).
Le 9 novembre 2010, la Dresse J._, cheffe de clinique dans le service de neurorééducation des I._, a attesté une incapacité de travail totale de l'assuré du 29 août 2010 au 30 novembre 2010.
B. Par demande du 18 janvier 2011 déposée devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de Genève, X._ a conclu à ce que l'assurance lui verse 40'466 fr., plus intérêts à 5% dès le 17 octobre 2010, à titre d'indemnités journalières du 17 mai 2010 au 18 janvier 2011 et à ce que son droit à des indemnités journalières après ce terme soit reconnu.
L'assurance a conclu au déboutement de l'assuré.
Par arrêt du 28 novembre 2011, la Chambre des assurances sociales, statuant en instance cantonale unique, a partiellement admis la demande en ce sens que l'assurance a été condamnée à verser au demandeur des indemnités journalières entières pour la période du 28 septembre 2010 au 30 novembre 2010, avec intérêts à 5% l'an dès le 7 octobre 2010, ainsi que pour la période postérieure au 30 novembre 2010 si l'assuré fournissait à l'assurance les certificats médicaux attestant de son éventuelle incapacité de travail.
C. X._, alors représenté par l'Association suisse des assurés (ASSUAS), exerce un recours en matière droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Il conclut à ce que l'assurance soit condamnée à lui payer des indemnités journalières entières du 17 mai au 28 septembre 2010, l'arrêt attaqué étant confirmé pour le surplus.
L'intimée propose l'irrecevabilité du recours, l'ASSUAS n'étant pas en droit de représenter le recourant, et, sur le fond, le rejet dudit recours.
Averti par le Tribunal fédéral que l'ASSUAS ne pouvait pas le représenter en instance fédérale (cf. <ref-law>) et invité à signer lui-même le recours, le recourant a remédié à cette irrégularité dans le délai qui lui avait été imparti.
Dans sa réplique, le recourant a informé le Tribunal fédéral qu'il était désormais représenté par l'avocat genevois Pierre-Bernard Petitat. Il a également produit une décision prise le 22 mars 2012 par l'Office cantonal AI de Genève, qui se réfère à un avis du Service Médical Régional (SMR) du 15 novembre 2011.
L'assurance a dupliqué en confirmant les termes de sa réponse. | Considérant en droit:
1. 1.1 En tant que partie qui a partiellement succombé dans ses conclusions en paiement, l'assuré a qualité pour recourir (<ref-law>).
Dans le domaine de l'assurance couvrant le risque de perte de gain en cas de maladie, les parties peuvent librement choisir, soit de conclure une assurance sociale d'indemnités journalières régie par les art. 67 à 77 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10), soit de conclure une assurance d'indemnités journalières soumise à la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1) (arrêt 4A_595/2011 du 17 février 2012 consid. 2.1). En l'occurrence, il ressort des considérants 1 et 2 de l'arrêt déféré que le contrat conclu avec l'assuré relève de l'assurance complémentaire à l'assurance sociale, laquelle ressortit au droit privé, plus particulièrement à la LCA (art. 12 al. 2 et 3 LAMal). La décision attaquée est ainsi rendue en matière civile au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 441 s.). Ladite décision n'est susceptible que du recours en matière civile. Le mauvais choix de la voie de recours par l'assuré ne saurait lui nuire, dès l'instant où son acte de recours remplit, comme on le verra, les exigences légales de la voie de droit qui lui est ouverte (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382).
1.2 Selon l'<ref-law>, les cantons peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale selon la LAMal. Le canton de Genève a fait usage de cette faculté en prévoyant, à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ; E 2 05), que la Chambre des assurances sociales connaît en instance cantonale unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie obligatoire.
Avec l'entrée en vigueur du CPC, l'art. 74 al. 2 let. b et l'<ref-law> ont été modifiés en ce sens que la formule « une loi fédérale prescrit une instance cantonale unique » a été remplacée par la phrase « une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique ». Il ressort clairement des travaux préparatoires que la volonté du législateur, en adoptant cette modification, était d'englober non seulement les cas où le droit fédéral impose une instance cantonale unique, mais aussi les cas où il permet au droit cantonal de prévoir une instance cantonale unique (Procès-verbal de la séance du 3 avril 2008 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, p. 9; cf. arrêts 4A_445/2010 du 1er décembre 2010 consid. 1.1 et 4A_412/2010 du 27 septembre 2010 consid. 1.2.3). Il résulte donc de l'<ref-law> que l'on se trouve en présence d'un cas où, selon la nouvelle formulation de la LTF, une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique. En conséquence, la cour cantonale a valablement statué en instance unique (<ref-law>) et le recours est recevable sans égard à la valeur litigieuse (<ref-law>).
Dirigé pour le reste contre un arrêt final (<ref-law>), le recours est en principe recevable à ce stade de l'examen, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.3 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313).
Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est pas limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés, ou à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 317 s.; <ref-ruling> consid. 1.4 et l'arrêt cité). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 584; <ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 389; <ref-ruling> consid. 1.4). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>; ATF <ref-ruling> consid. 1.4 in fine).
1.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les constatations factuelles de l'autorité cantonale ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire telle que l'entend l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.4) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 187). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
Le recourant, avec sa réplique, a produit une décision prise le 22 mars 2012 par l'Office cantonal AI de Genève. Dès lors que cette décision a été prise postérieurement à l'arrêt attaqué, il s'agit d'un fait nouveau (<ref-law>), qui est irrecevable dans la présente instance.
1.5 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>).
2. Il résulte de l'arrêt critiqué que la cour cantonale a reconnu une valeur probante entière aux rapports établis tant par la Dresse D._, spécialiste en rhumatologie, que par le Dr F._, spécialiste en pneumologie, et retenu qu'il n'existait aucune circonstance bien établie susceptible d'ébranler sérieusement la crédibilité de ces experts. Suivant l'avis de ces deux médecins, l'autorité cantonale a admis que l'assuré disposait d'une complète capacité de travail dans son activité habituelle dès le 17 mai 2010, avec une diminution de rendement de 20%. Elle en a déduit que l'assurance avait mis fin à juste titre au versement des indemnités journalières à compter du 17 mai 2010, du moment que l'assuré ne subissait alors plus d'incapacité de travail d'au moins 50%.
La Chambre des assurances sociales a ensuite examiné si le demandeur avait droit à des indemnités journalières en raison des AVC diagnostiqués le 29 août 2010. Contrairement à l'opinion de la défenderesse, elle a estimé que la fin des rapports de travail, survenue le 31 août 2010, n'avait pas entraîné la suppression du droit au versement des prestations prévues par l'assurance collective. Compte tenu d'une incapacité de travail totale dès le 29 août 2010, l'assuré avait droit au paiement d'indemnités journalières dès l'expiration du délai d'attente de 30 jours, soit dès le 28 septembre 2010, cela jusqu'au 30 novembre 2010, l'existence d'une incapacité de travail totale jusqu'à cette date ayant été prouvée au degré de la vraisemblance prépondérante. Pour la période postérieure, il incombera à l'assuré de fournir à l'assurance des certificats médicaux démontrant, le cas échéant, la poursuite de l'incapacité de travail.
3. Invoquant l'arbitraire (art. 9 Cst.), le recourant fait grief à l'autorité cantonale d'avoir admis, sur la base des rapports des Drs D._ et F._, que sa capacité de travail dépassait largement 50% entre le 17 mai et le 28 août 2010, en sorte qu'il n'avait pas droit aux prestations d'assurance couvrant sa perte de gain. Il prétend que ces rapports, en particulier celui de la Dresse D._, contiendraient à plusieurs endroits des contradictions et minimiseraient « ses problèmes respiratoires associés à sa cyphoscoliose et hypertension artérielle ». Il fait référence à la décision rendue le 22 mars 2012 par l'Office cantonal genevois AI, qui contredirait les deux rapports médicaux précités, et prétend que la cour cantonale devait se rallier aux conclusions des rapports des médecins traitants, soit les Drs C._ et G._, qui sont confortées par l'avis du SMR et établiraient de manière indiscutable qu'il présentait une incapacité de travail totale depuis le 17 mai 2010.
3.1 L'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560).
S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves, la décision attaquée n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait une déduction insoutenable (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9).
En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant, c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions médicales soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (<ref-ruling> consid. 3a p. 352; <ref-ruling> consid. 1c p. 160 et les références; récemment: arrêt 9C_514/2011 du 26 avril 2012 consid. 4.2).
3.2 Les critiques adressées par le recourant aux rapports établis par les Drs D._ et F._, datés respectivement des 7 juin 2010 et 7 juillet 2010, ne permettent pas de mettre en doute l'appréciation des preuves opérée par la cour cantonale.
Tout d'abord, le recourant, qui se plaint de troubles statiques et respiratoires, ne prétend pas que ces praticiens ne disposaient pas des connaissances médicales suffisantes pour procéder aux missions d'expertise que leur a confiées l'intimée. A juste titre dès lors que la Dresse D._ est spécialiste en rhumatologie et le Dr F._ est un pneumologue. Que ces derniers n'aient pas rédigé leur rapport en qualité d'experts judiciaires n'est pas déterminant, ainsi que l'on vient de le voir au considérant 3.1 in fine. De toute façon, le recourant ne donne pas le plus petit indice de leur absence d'impartialité à son endroit.
Ces deux rapports reposent sur des anamnèses détaillées établies après l'examen clinique de l'assuré par les deux praticiens. Ces anamnèses comprennent notamment des éléments biographiques, rappellent l'historique de la maladie et font état des plaintes du recourant. Ils comportent in fine des conclusions claires et dûment motivées. Les deux rapports sont bien structurés, de sorte qu'il n'est pas possible d'admettre qu'ils ne suivent pas une méthodologie.
Les deux praticiens précités ont tenu compte du diagnostic posé le 15 mars 2010 par le Dr C._, même s'ils n'ont pas partagé l'opinion de ce dernier en relation avec la capacité de travail de l'assuré.
A ces deux avis médicaux, le recourant oppose l'opinion de son médecin traitant, le Dr C._, et celle du Dr G._, qu'il a spontanément consulté. Or il est de jurisprudence que les opinions des médecins traitants doivent être examinées avec circonspection (<ref-ruling> consid. 2b/cc p. 353; <ref-ruling> consid. 4 p. 175).
Le recourant se réfère en pure perte à la décision de l'Office cantonal genevois AI du 22 mars 2012 et à l'avis du SMR. La décision susmentionnée est un fait nouveau irrecevable, étant donné qu'elle a été rendue postérieurement à l'arrêt attaqué (cf. consid. 1.4 ci-dessus). Quant à l'avis du SMR, il constitue aussi un novum, puisque le recourant n'a jamais prétendu l'avoir allégué devant l'autorité cantonale (<ref-law>; arrêt 4A_18/2010 du 15 mars 2010 consid. 2.1, non publié in <ref-ruling>).
Il suit de là que la cour cantonale n'a pas outrepassé les limites de son pouvoir d'appréciation, ni conséquemment versé dans l'arbitraire, en privilégiant les avis des Drs D._ et F._, lesquels se sont livrés à une approche scientifique du cas qui leur était soumis, au détriment des appréciations émises par les médecins traitants de l'assuré, approche qui a conduit la Chambre des assurances sociales à juger que le recourant avait retrouvé - provisoirement - une capacité de travail entière dans son activité habituelle dès le 17 mai 2010, avec une diminution de rendement de 20%.
Le grief de violation de l'art. 9 Cst. est infondé.
4. Il suit de là que le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, prendra à sa charge les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée, qui n'est pas représentée par un avocat et n'a pas fait état de dépenses particulières (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 446). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales.
Lausanne, le 30 mai 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Ramelet | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '765fdac4-09fd-4395-bc68-c93bdc53876e', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '029570a8-0a10-4e23-8a5a-570a93d7d5cf', 'c4f26c40-635a-4fd7-957e-c6c254e2bf3b', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
14bdbb5e-a7ca-4ae0-a098-0b513bee840b | 2,002 | de | zieht die Anklagekammer in Erwägung:
1.- a) Seit dem 27. Januar 2000 führt die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) gegen A._ und einen Mitgesellschafter bei der X._ GmbH eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf Leistungsbetrug im Sinne von Art. 14 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VstrR, SR 313. 0). Er wird verdächtigt, zwischen April 1998 und Juli 1999 mittels wahrheitswidriger Steuererklärungen gegenüber der Mehrwertsteuerbehörde acht unrechtmässige Rückzahlungen von Vorsteuern in Höhe von insgesamt 4,6 Millionen Franken erwirkt zu haben.
Im Verlaufe des Verwaltungsstrafverfahrens kam der Verdacht auf, dass Mitarbeiter der Abteilung Mehrwertsteuer der EStV an diesen Vorgängen beteiligt gewesen sein könnten.
Insbesondere entstand der Verdacht, dass B._ eine wesentliche Rolle zugekommen sein soll.
Gestützt auf eine Strafanzeige der EStV eröffnete die Bundesanwaltschaft (BA) am 11. März 2002 ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen B._ unter anderem wegen des Verdachts des Sich bestechen lassens im Sinne von <ref-law>.
B._ sagte am 13. März 2002 aus, nicht nur er selbst, sondern auch D._ sei in dieser Angelegenheit "angefüttert worden". Darauf wurden auch gegen D._ Ermittlungen eingeleitet.
Am 14. März 2002 wurde das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren auf D._ wegen des Verdachts des Sich bestechen lassens im Sinne von <ref-law>, der Anstiftung zu passiver Bestechung im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, eventuell der Amtsgeheimnisverletzung im Sinne von <ref-law>, der Urkundenfälschung im Amt im Sinne von <ref-law>, der Unterdrückung von Urkunden des Bundes im Sinne von <ref-law> und eventuell der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von <ref-law> respektive der Anstiftung zu diesen Straftaten ausgedehnt. Ebenfalls am 14. März 2002 erliess die BA einen entsprechenden Haftbefehl (in welchem der Verdacht der Anstiftung zu passiver Bestechung sowie der Amtsgeheimnisverletzung allerdings nicht mehr enthalten sind).
Am 15. März 2002 eröffnete die BA dem Beschuldigten die Haft. Die eidgenössische Untersuchungsrichterin bestätigte die Haft ebenfalls am 15. März 2002. Sie ging dabei davon aus, der Haftgrund der Kollusionsgefahr sei erfüllt.
b) Mit Eingabe vom 26. März 2002 stellte die BA bei der Anklagekammer des Bundesgerichts gestützt auf Art. 51 Abs. 2 BStP das Gesuch, es sei die Verlängerung der Untersuchungshaft von D._ um eine von der Anklagekammer festzusetzende angemessene Dauer, mindestens jedoch bis 15. Mai 2002, zu bewilligen.
Die Anklagekammer hiess das Gesuch am 4. April 2002 gut und verlängerte die gestützt auf Art. 44 Ziff. 2 BStP verfügte Untersuchungshaft bis Freitag, 19. April 2002. Sie ging dabei davon aus, dass die Ermittlungen, die zur Klärung der eine Kollusionsgefahr begründenden offenen Fragen durchzuführen seien, beförderlich getätigt werden müssen und nicht übermässig umfangreich seien, weshalb die beantragte Haftverlängerung bis 15. Mai 2002 unverhältnismässig lang sei; unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit erscheine eine Haftverlängerung bis 19. April 2002 als angemessen (8G. 28/2002).
c) Nach Abschluss des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens beantragte die BA am 12. April 2002 beim Eidgenössischen Untersuchungsrichteramt gestützt auf Art. 108 Abs. 1 BStP die Einleitung einer Eidgenössischen Voruntersuchung gegen D._.
d) Mit Eingabe vom 18. April 2002 stellt der Eidgenössische Untersuchungsrichter bei der Anklagekammer des Bundesgerichts gestützt auf Art. 51 Abs. 2 BStP das Gesuch, es sei die Verlängerung der Untersuchungshaft von D._ um eine von der Anklagekammer festzusetzende angemessene Dauer, mindestens jedoch bis 15. Juni 2002, zu bewilligen.
Die Anklagekammer lud den Beschuldigten am 19. April 2002 ein, bis zum 24. April 2002 zum Gesuch des Eidgenössischen Untersuchungsrichters Stellung zu nehmen.
D._ beantragt mit Eingabe vom 24. April 2002, das Gesuch sei kostenfällig abzuweisen.
2.- Das vorliegende Gesuch um erneute Haftverlängerung muss - wie bereits das erste Gesuch gemäss Art. 51 Abs. 2 BStP - am letzten Tag der Frist bei einer schweizerischen Poststelle aufgegeben werden (Urteil der Anklagekammer 8G.28/2002 vom 4. April 2002, E. 2). Die Gesuchstellerin hat diese Frist gewahrt.
3.- a) Es kann zunächst insbesondere in rechtlicher Hinsicht auf das Urteil der Anklagekammer vom 4. April 2002 verwiesen werden.
b) Der Gesuchsteller macht geltend, die Akten, die 28 Bundesordner der BA sowie 23 Bundesordner der EStV umfassten, seien ihm am 15. April 2002 übergeben worden. Er sei im Begriff, die vorliegenden Akten und Unterlagen zu studieren und auszuwerten, was mit Blick auf das umfangreiche Aktenmaterial geraume Zeit beanspruche. Anschliessend seien unter anderem noch verschiedene Einzel- und allenfalls Konfrontationseinvernahmen durchzuführen. Es bedürfe keiner langen Ausführungen, um darzutun, dass die noch durchzuführenden Untersuchungshandlungen wegen der erst vor einigen Tagen erfolgten Aktenübergabe an das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt noch nicht hätten getätigt werden können.
Solange diese Untersuchungshandlungen nicht vorgenommen worden seien, bestehe weiterhin die konkrete Gefahr, dass der Gesuchsgegner in Freiheit kolludieren und den Zweck der Untersuchung vereiteln könnte.
Der Gesuchsgegner bringt dagegen vor, konkrete Indizien dafür, dass er in Freiheit kolludieren könnte, würden vom Gesuchsteller weder geltend gemacht noch aufgezeigt.
Insbesondere angesichts der Tatsache, dass er ein umfassendes Geständnis abgelegt habe und sämtliche sachdienlichen Unterlagen beschlagnahmt worden seien, sei denn auch nicht ersichtlich, inwieweit er in Freiheit kolludieren könnte. Und schliesslich sei davon auszugehen, dass die Bundesanwaltschaft die Ermittlungen, für deren Durchführung die Anklagekammer am 4. April 2002 die Haftverlängerung gewährt hat, fristgerecht getätigt habe.
c) Dem Gesuch um (erneute) Verlängerung der Untersuchungshaft muss entnommen werden können, welche konkreten Indizien den Verdacht begründen, dass der Beschuldigte in Freiheit kolludieren (zum Beispiel Spuren beseitigen oder Beteiligte oder Drittpersonen beeinflussen) könnte; die Angabe, dass diese Möglichkeit theoretisch besteht, reicht nicht aus.
Das vorliegende Gesuch genügt den Begründungsanforderungen nicht. Der Gesuchsteller macht nur geltend, er habe das umfangreiche Aktenmaterial noch nicht hinlänglich studieren und auswerten können und gedenke, noch weitere Einvernahmen durchzuführen. Daraus ergeben sich jedoch offensichtlich keine konkreten Indizien dafür, dass der Gesuchsgegner in Freiheit kolludieren könnte.
Der Gesuchsteller verweist denn auch zur Hauptsache auf die Eingabe der BA vom 26. März 2002. Auch dieser Hinweis genügt jedoch nicht. Die Anklagekammer hat in ihrem Entscheid vom 4. April 2002 deutlich gemacht, dass die ihr damals vorliegenden Informationen nur eine verhältnismässig kurze Haftverlängerung bis 19. April 2002 zuliessen, zumal die zur Beseitigung der Kollusionsgefahr noch durchzuführenden Ermittlungen nicht übermässig umfangreich seien und rasch durchgeführt werden könnten. Dass diese Annahme der Anklagekammer unrichtig gewesen wäre, wird im neuen Gesuch nicht geltend gemacht.
Inwieweit die Ermittlungen nach dem Entscheid der Anklagekammer beförderlich vorangetrieben worden sind, ist dem neuen Gesuch nicht zu entnehmen. Der Gesuchsteller führt jedoch aus, dass die BA das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren am 12. April 2002 - also während der durch die Anklagekammer eingeräumten Frist - als abgeschlossen betrachtet und deshalb beim Eidgenössischen Untersuchungsrichteramt die Einleitung einer Eidgenössischen Voruntersuchung gegen den Gesuchsgegner beantragt hat. Ob diese Umteilung zum richtigen Zeitpunkt vorgenommen worden ist, kann und muss nicht geprüft werden; sie darf jedenfalls nicht zu einer Verzögerung der Ermittlungen führen, die die Kollusionsgefahr rasch beseitigen könnten.
Gesamthaft gesehen besteht aufgrund der vorliegenden Informationen höchstens die theoretische Möglichkeit, dass der Gesuchsgegner in Freiheit kolludieren könnte.
Dies reicht für eine Haftverlängerung nicht aus. Das Gesuch muss folglich abgewiesen werden. | Demnach erkennt die Anklagekammer:
1.- Das Gesuch wird abgewiesen.
2.- Der Eidgenössische Untersuchungsrichter wird angewiesen, D._ unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
3.- Es werden keine Kosten erhoben.
4.- Dem Gesuchsgegner wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entrichtet.
5.- Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 25. April 2002
Im Namen der Anklagekammer
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_012 | Federation | null | null | null | penal_law | Strafprozessrecht | [] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
|
14bdbe6f-9212-44cf-9493-b1a87bca3de2 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde von Y._ (Ehemann) verpflichtete ihn das Obergericht des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, mit Urteil vom 22. Juni 2004, der Z._ (Ehefrau) im Rahmen von Eheschutzmassnahmen folgende monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge zu leisten: vom 1. März 2004 bis Ende Juni 2004: Fr. 1‘200.-- für den Sohn bzw. Fr. 3‘805.-- für die Ehefrau persönlich; ab 1. Juli 2004: Fr. 1‘200.-- für den Sohn und Fr. 3‘663.-- für die Ehefrau. Mit Bezug auf die Fragen der Zuteilung der elterlichen Obhut sowie der Zuweisung des Kinderzimmermobiliars wurde die Beschwerde abgewiesen.
A. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde von Y._ (Ehemann) verpflichtete ihn das Obergericht des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, mit Urteil vom 22. Juni 2004, der Z._ (Ehefrau) im Rahmen von Eheschutzmassnahmen folgende monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge zu leisten: vom 1. März 2004 bis Ende Juni 2004: Fr. 1‘200.-- für den Sohn bzw. Fr. 3‘805.-- für die Ehefrau persönlich; ab 1. Juli 2004: Fr. 1‘200.-- für den Sohn und Fr. 3‘663.-- für die Ehefrau. Mit Bezug auf die Fragen der Zuteilung der elterlichen Obhut sowie der Zuweisung des Kinderzimmermobiliars wurde die Beschwerde abgewiesen.
B. Das Bundesgericht wies eine von Y._ dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde mit Urteil vom 14. September 2004 ab (Urteil 5P.315/2004).
B. Das Bundesgericht wies eine von Y._ dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde mit Urteil vom 14. September 2004 ab (Urteil 5P.315/2004).
C. Y._ stellte mit Eingabe vom 13. Oktober 2004, welche er am 3. November 2004 erstmals ergänzte, ein Gesuch um Revision des bundesgerichtlichen Urteils. Er beantragt im Wesentlichen, das Urteil aufzuheben und dem Gesuch aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 9. November 2004 wurden superprovisorisch Vollzugsvorkehrungen untersagt.
Z._ schliesst auf Abweisung sowohl des Gesuchs um aufschiebende Wirkung als auch des Revisionsgesuchs.
Nach Zustellung der Eingabe der Gesuchsgegnerin hat der Gesuchsteller dem Bundesgericht am 9. Dezember 2004 ein Schreiben zukommen lassen, worin er erneut Stellung bezieht. Eine weitere nicht einverlangte Zuschrift ist dem Bundesgericht am 14. Dezember 2004 zugegangen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das bundesgerichtliche Urteil 5P.315/2004, dessen Revision nunmehr beantragt wird, ist dem Gesuchsteller am 4. Oktober 2004 zugegangen. Mit der Eingabe vom 3. November 2004 ist die 30-tägige Frist gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. a, b und c OG eingehalten. Soweit der Gesuchsteller sein Revisionsgesuch mit seinen Eingaben vom 9. und 12. Dezember 2004 ergänzt, ist wenigstens der 90-tägigen Frist gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. b und c OG Rechnung getragen worden.
1. Das bundesgerichtliche Urteil 5P.315/2004, dessen Revision nunmehr beantragt wird, ist dem Gesuchsteller am 4. Oktober 2004 zugegangen. Mit der Eingabe vom 3. November 2004 ist die 30-tägige Frist gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. a, b und c OG eingehalten. Soweit der Gesuchsteller sein Revisionsgesuch mit seinen Eingaben vom 9. und 12. Dezember 2004 ergänzt, ist wenigstens der 90-tägigen Frist gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. b und c OG Rechnung getragen worden.
2. 2.1 Nicht eingetreten kann auf die Eingaben des Gesuchstellers, soweit er darin über weite Strecken einfach das bundesgerichtliche Urteil bzw. das obergerichtliche Urteil kritisiert, ohne in verständlicher Weise zu erläutern, inwiefern ein Revisionsgrund gegeben sein soll. Das ist namentlich der Fall bezüglich der Ausführungen zur Berücksichtigung der tatsächlichen Unterhaltskosten der Liegenschaft. Insbesondere ist die Kritik des Gesuchstellers an der Amtsführung der Referentin des Obergerichts des Kantons Aargau untauglich und namentlich die Beanstandung ihrer Verfügung vom 19. Mai 2004 nicht zu beachten, mit der ein Gesuch um Zutritt in die eheliche Wohnung zwecks angeblicher Behändigung erforderlicher Beweise für den Nachweis der tatsächlichen Liegenschaftskosten abgewiesen wurde. Die Referentin trat auf das Gesuch um Erlass einer entsprechenden vorsorglichen Massnahme nicht ein, weil der Zutritt zur Liegenschaft nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bilde. Der Beschwerdeführer legt nicht substanziiert dar, dass er diese Verfügung selbstständig vor Bundesgericht angefochten hat; überdies bildete sie auch nicht Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde 5P.315/2004 und war deshalb vom Bundesgericht nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Im Revisionsverfahren kann es nicht darum gehen, Versäumtes nachzuholen. Nicht einzutreten ist auf das Gesuch ferner, soweit der Gesuchsteller das Verhalten der Gesuchsgegnerin bzw. ihres Anwalts im kantonalen bzw. im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren beanstandet.
2.2 Sodann wird der Revisionsgrund gemäss Art. 137 lit. a OG nicht substanziiert dargetan, d.h. es wird nicht rechtsgenügend erläutert, inwiefern in einem Strafverfahren nachgewiesen worden ist, dass durch ein Verbrechen oder Vergehen zum Nachteil des Gesuchstellers auf das bundesgerichtliche Urteil eingewirkt worden ist. Ferner wird kein Beweis für ein Verbrechen oder Vergehen zu Lasten des Gesuchstellers vorgebracht.
2.3 Der Revisionsgrund gemäss Art. 137 lit. b OG gegen ein Urteil betreffend eine staatsrechtliche Beschwerde ist im konkreten Fall nicht gegeben, zumal hier keine neuen Tatsachen bezüglich der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde in Frage stehen und das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 14. September 2004 auch keine eigenen tatsächlichen Feststellungen getroffen hat, welche allenfalls zu diesem Revisionsgrund Anlass geben könnten (siehe zum Ganzen: Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band V N. 2.1 zu Art. 137 OG). Bereits aus diesem Grund ist insoweit auf das Revisionsbegehren nicht einzutreten.
Abgesehen davon ist die als Beilage zur Ergänzung der Revision beigebrachte Erfolgsrechnung bezüglich Aufwand und Ertrag der Liegenschaft - soweit ersichtlich - nicht durch einen neutralen Dritten, z.B. ein Treuhandbüro, erstellt worden, und es ergibt sich daraus auch nicht, dass sie auf ihre Richtigkeit überprüft worden wäre. Als Parteibehauptung stellt sie somit auch kein neues Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG dar. Zudem hatte der Gesuchsteller bereits im Rahmen des erstinstanzlichen Eheschutzverfahrens seine Einnahmen und Ausgaben zu belegen. Soweit er nunmehr aus dem Abschluss per Ende 2003 oder aus der Steuerveranlagung per 2002 eine neue erhebliche Tatsache der ungenügenden Einnahmen bzw. der angeblich weit höheren tatsächlichen Auslagen ableiten will, ist darauf ebenfalls nicht einzutreten. Der Gesuchsteller hätte im Rahmen der Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Entscheid den Zutritt zur Wohnung verlangen können, was er nicht getan hat. Zudem hat er gegen den abschlägigen Entscheid der Referentin des Obergerichts keine staatsrechtliche Beschwerde ergriffen. Zu all dem war er indes verpflichtet, um so mehr als er die angeblich ungenügenden Einnahmen bzw. die den pauschalen Ansatz übersteigenden effektiven Auslagen glaubhaft zu machen hatte. Er hat es sich mithin selbst zuzuschreiben, die entsprechenden, heute als neu vorgebrachten Tatsachen nicht bereits im kantonalen Verfahren beigebracht zu haben, weshalb insoweit der Revisionsgrund des Art. 137 lit. b OG ebenfalls nicht rechtsgenüglich vorgetragen worden ist. Darauf ist nicht einzutreten.
2.4 Ferner ist auch nicht dargetan, inwiefern der Revisionsgrund von Art. 139a OG erfüllt sein könnte, liegt doch kein Urteil des Gerichtshofs für Menschenrechte vor. Nicht rechtsgenügend vorgebracht ist schliesslich der Revisionsgrund von Art. 136 lit. c OG, zumal sich aus der Formulierung des Gesuchstellers nicht ergibt, inwiefern das Bundesgericht Anträge nicht beurteilt haben soll. Insoweit ist demnach auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten.
2.4 Ferner ist auch nicht dargetan, inwiefern der Revisionsgrund von Art. 139a OG erfüllt sein könnte, liegt doch kein Urteil des Gerichtshofs für Menschenrechte vor. Nicht rechtsgenügend vorgebracht ist schliesslich der Revisionsgrund von Art. 136 lit. c OG, zumal sich aus der Formulierung des Gesuchstellers nicht ergibt, inwiefern das Bundesgericht Anträge nicht beurteilt haben soll. Insoweit ist demnach auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten.
3. Der Gesuchsteller macht ferner als Revisionsgrund im Sinne von Art. 136 lit. d OG geltend, das Obergericht des Kantons Aargau habe bei der Bestimmung der Existenzminima der Parteien die neuen AHV-Beiträge der Parteien von je Fr. 156.05 pro Monat, sowie im persönlichen Existenzminimum des Gesuchstellers die Betriebsrechtsschutzversicherung Mieter Music-Bar bei der Winterthur-Versicherung von monatlich Fr. 32.10, die Privatrechtsschutzversicherung "Touring-Club" und die Prämienhaftpflichtversicherung "Die Mobiliar" von total Fr. 86.85 monatlich trotz entsprechender mit der Eingabe vom 20. Mai 2004 eingereichter Belege nicht berücksichtigt. Er habe diesen Mangel vor Bundesgericht in seiner staatsrechtlichen Beschwerde gerügt, doch sei das Bundesgericht auf diese Tatsachen - aus Versehen - nicht eingegangen.
3.1 Gestützt auf Art. 136 lit. d OG ist die Revision des bundesgerichtlichen Urteils zulässig, wenn das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen nicht berücksichtigt hat. Unter Tatsachen im Sinne dieser Bestimmung fallen auch solche, die den Prozessstoff betreffen, wie etwa Vorbringen, Bestreitungen, Rechtsbegehren oder Beweisofferten der Parteien (Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band V, N. 5.1 zu Art. 136). Der Begriff des Versehens entspricht jenem gemäss Art. 63 Abs. 2 OG. Danach liegt ein offensichtliches Versehen vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (<ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 4b; <ref-ruling> E. 2).
3.2 Das Bundesgericht hat sich in seinem Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde in der Tat aus Versehen zu den - mit den Ausführungen zu einer anderen Beanstandung vermischten - Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geäussert und hat damit erhebliche Tatsachen im Sinne von Art. 136 lit. d OG nicht berücksichtigt. Das Revisionsgesuch ist insoweit gutzuheissen und das Urteil des Bundesgerichts 5P.315/2004 vom 14. September 2004 aufzuheben; damit gilt es, in der Sache neu zu entscheiden (Art. 144 Abs. 1 OG).
3.2 Das Bundesgericht hat sich in seinem Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde in der Tat aus Versehen zu den - mit den Ausführungen zu einer anderen Beanstandung vermischten - Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geäussert und hat damit erhebliche Tatsachen im Sinne von Art. 136 lit. d OG nicht berücksichtigt. Das Revisionsgesuch ist insoweit gutzuheissen und das Urteil des Bundesgerichts 5P.315/2004 vom 14. September 2004 aufzuheben; damit gilt es, in der Sache neu zu entscheiden (Art. 144 Abs. 1 OG).
4. Das Obergericht hat sich über die durch entsprechende Belege substanziierten Vorbringen des Beschwerdeführers ausgeschwiegen. Und es ist auch kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb die geltend gemachten zusätzlichen Auslagen - insbesondere angesichts des im summarischen Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes - im Existenzminimum des Beschwerdeführers bzw. beider Parteien nicht berücksichtigt worden sind. Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin sind diese Beträge nicht im Grundbetrag enthalten und kann aufgrund der bekannten Umstände nicht ausgeschlossen werden, dass diese Ausgaben in das Existenzminimum des Beschwerdeführers bzw. der Parteien aufgenommen werden müssen; insbesondere ist zur Zeit noch nicht abgeklärt, ob die entsprechenden Verträge kurzfristig gekündigt werden können (vgl. dazu: <ref-ruling> E. 4c; Bräm, Zürcher Kommentar, N. 118A zu <ref-law>, S. 130 5.1). Hat das Obergericht ohne Begründung bzw. ohne erkennbaren sachlichen Grund die belegten Auslagen nicht aufgenommen, erweist sich das obergerichtliche Urteil insoweit als willkürlich (<ref-ruling> E. 1a S. 163; <ref-ruling> E. 2a S. 311) bzw. verletzt es den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Den Ausführungen entsprechend ist daher die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist; das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, vom 22. Juni 2004 ist mit Bezug auf die dem Beschwerdeführer auferlegten Unterhaltsverpflichtungen sowie die Kosten- und Entschädigungsregelung aufzuheben.
4. Das Obergericht hat sich über die durch entsprechende Belege substanziierten Vorbringen des Beschwerdeführers ausgeschwiegen. Und es ist auch kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb die geltend gemachten zusätzlichen Auslagen - insbesondere angesichts des im summarischen Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes - im Existenzminimum des Beschwerdeführers bzw. beider Parteien nicht berücksichtigt worden sind. Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin sind diese Beträge nicht im Grundbetrag enthalten und kann aufgrund der bekannten Umstände nicht ausgeschlossen werden, dass diese Ausgaben in das Existenzminimum des Beschwerdeführers bzw. der Parteien aufgenommen werden müssen; insbesondere ist zur Zeit noch nicht abgeklärt, ob die entsprechenden Verträge kurzfristig gekündigt werden können (vgl. dazu: <ref-ruling> E. 4c; Bräm, Zürcher Kommentar, N. 118A zu <ref-law>, S. 130 5.1). Hat das Obergericht ohne Begründung bzw. ohne erkennbaren sachlichen Grund die belegten Auslagen nicht aufgenommen, erweist sich das obergerichtliche Urteil insoweit als willkürlich (<ref-ruling> E. 1a S. 163; <ref-ruling> E. 2a S. 311) bzw. verletzt es den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Den Ausführungen entsprechend ist daher die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist; das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, vom 22. Juni 2004 ist mit Bezug auf die dem Beschwerdeführer auferlegten Unterhaltsverpflichtungen sowie die Kosten- und Entschädigungsregelung aufzuheben.
5. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
5. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
6. Die Gerichtsgebühr des Verfahrens der staatsrechtlichen Beschwerde 5P.315/2004 wird ausgangsgemäss der unterliegenden Beschwerdegegnerin auferlegt (Art. 156 Abs. 1 OG). Für das Revisionsverfahren wird keine Gerichtsgebühr erhoben. Der Beschwerdeführer/Gesuchsteller hat sich weder im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde noch in der Revision anwaltlich vertreten lassen und hat ausserdem keine besonderen Auslagen nachgewiesen, die eine Entschädigung rechtfertigten. Ihm ist folglich weder für das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde noch für die Revision eine Entschädigung zuzusprechen (<ref-ruling> E. 6b S. 357). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Das Revisionsgesuch wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Bundesgerichts 5P.315/2004 vom 14. September 2004 wird aufgehoben. In der Sache wird wie folgt neu entschieden.
1.1 Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, vom 22. Juni 2004 wird mit Bezug auf die dem Beschwerdeführer auferlegten Unterhaltsverpflichtungen sowie die Kosten- und Entschädigungsregelung aufgehoben.
1.2 Die Gerichtsgebühr von Fr. 2‘000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.
1.3 Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
1.3 Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
2. Für das Revisionsverfahren wird weder eine Gerichtsgebühr erhoben noch eine Parteientschädigung zugesprochen.
2. Für das Revisionsverfahren wird weder eine Gerichtsgebühr erhoben noch eine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Dezember 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['15ad2a24-506f-44d8-b5fc-a64a01dcf992', 'dacce44e-d291-4aa0-bb37-d62b24bc1c45', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', '04dc045b-fc39-46dd-8474-72d6af193239', '137e252f-b4b6-467c-9862-eeff4c288ed6', '31223311-876c-46ff-9974-cb37d6272fa6', '84fa1693-4fb7-4d66-ab91-59b240e9969e'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
14bdf92b-465b-4fc8-b212-7c2ac4df4ded | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft Baden führt gegen A._ ein Strafverfahren. Dieser befindet sich seit dem 4. August 2014 in strafprozessualer Haft. Am 8. Dezember 2014 erhob die Staatsanwaltschaft Anklage gegen A._ wegen mehrfacher Vergewaltigung, evtl. Schändung, einfacher Körperverletzung, versuchter Nötigung, Drohung und Tätlichkeiten zum Nachteil seiner Lebenspartnerin B._ (Privatklägerin), begangen zwischen April und anfangs August 2014. Mit Urteil vom 15. April 2015 sprach das Bezirksgericht Baden A._ von Schuld und Strafe frei. Das Urteil wurde der Staatsanwaltschaft am 16. April 2015 mündlich eröffnet. Diese beantragte gleichentags beim Bezirksgericht zu Handen des Verfahrensleiters des Obergerichts des Kantons Aargau die Fortsetzung der Sicherheitshaft.
Am 17. April 2015 verfügte der Verfahrensleiter des Obergerichts, A._ bleibe bis zum rechtskräftigen Abschluss des Berufungsverfahrens in Sicherheitshaft. Diesen Entscheid focht A._ mit Beschwerde in Strafsachen vom 21. April 2015 beim Bundesgericht an. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil 1B_143/2015 vom 5. Mai 2015 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut und wies die Angelegenheit zu neuem Entscheid an das Obergericht zurück.
Im Verfahren vor dem Obergericht nahm A._ mit Eingabe vom 6. Mai 2015 Stellung. Am 8. Mai 2015 verfügte der (neue) Verfahrensleiter des Obergerichts die Fortsetzung der Sicherheitshaft bis zum rechtskräftigen Abschluss des Berufungsverfahrens. Zur Begründung führte er aus, es bestünden ein dringender Tatverdacht und Fluchtgefahr.
B.
Mit Eingabe vom 12. Mai 2015 führt A._ Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht mit den Anträgen, die Verfügung des Obergerichts sei aufzuheben, und er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
Das Obergericht beantragt die Beschwerdeabweisung. Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. Der Beschwerdeführer hält in einer weiteren Eingabe vom 18. Mai 2015 an seinem Standpunkt und an seinen Anträgen fest. | Erwägungen:
1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss <ref-law> die Beschwerde in Strafsachen gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist somit nach <ref-law> zulässig. Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG zur Beschwerde befugt. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
2.
Nach <ref-law> ist Sicherheitshaft zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entzieht.
Gemäss <ref-law> mit dem Randtitel "Sicherheitshaft nach dem erstinstanzlichen Urteil" entscheidet das erstinstanzliche Gericht mit dem Urteil, ob eine verurteilte Person zur Sicherung des Straf- oder Massnahmenvollzugs oder im Hinblick auf das Berufungsverfahren in Sicherheitshaft zu setzen oder zu behalten ist (Abs. 1). Wird die inhaftierte beschuldigte Person freigesprochen und verfügt das erstinstanzliche Gericht deren Freilassung, so kann die Staatsanwaltschaft beim erstinstanzlichen Gericht zu Handen der Verfahrensleitung des Berufungsgerichts die Fortsetzung der Sicherheitshaft beantragen. In diesem Fall bleibt die betreffende Person bis zum Entscheid der Verfahrensleitung des Berufungsgerichts in Haft. Die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts entscheidet über den Antrag der Staatsanwaltschaft innert fünf Tagen seit Antragstellung (Abs. 2).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, namentlich der Begründungspflicht und der dieser zugrunde liegenden Pflicht zum Studium der eingereichten Akten.
3.2. Dieses Vorbringen erweist sich als nicht stichhaltig. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid mit sämtlichen entscheiderheblichen Argumenten des Beschwerdeführers auseinandergesetzt und dargelegt, weshalb ihres Erachtens die Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft erfüllt sind. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Vorinstanz umgehend nach Erhalt der kantonalen Akten entschieden hat.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, aus dem in Art. 13 EMRK verankerten Recht auf wirksame Beschwerde folge, dass das Bundesgericht im Verfahren nach <ref-law> als einziges innerstaatliches Beschwerdeorgan die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in Abweichung von <ref-law> nicht nur auf Willkür prüfen dürfe, sondern mit freier Kognition überprüfen müsse.
4.2. Aus Art. 13 EMRK kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte stellt Art. 5 EMRK "lex specialis" gegenüber Art. 13 EMRK dar (vgl. Urteil 1B_87/2013 vom 10. April 2013 E. 3.4 mit Hinweisen). Art. 5 EMRK wie auch das übrige Völker- und Verfassungsrecht verlangen nicht, dass das als zweite Instanz entscheidende Gericht volle Prüfungsbefugnis in Sachverhaltsfragen haben muss (vgl. Markus Schott, in: Basler Kommentar BGG, 2. Aufl. 2011, Art. 97 N. 2 und Art. 95 N. 16).
<ref-law> findet somit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers Anwendung. Soweit reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 73 f.). Im zu beurteilenden Fall ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich festgestellt haben soll. Gegenteiliges wird vom Beschwerdeführer auch nicht substanziiert dargelegt.
5.
5.1. Die Vorinstanz hat den dringenden Tatverdacht bejaht. Der Beschwerdeführer sei nicht geständig, und es liege eine Situation im Rahmen eines sog. Vier-Augen-Delikts vor, in der "Aussage gegen Aussage" stehe. Der Beschwerdeführer werde von der Privatklägerin erheblich belastet. Die Staatsanwaltschaft habe sich in ihrem Plädoyer vor dem Bezirksgericht ausführlich zum Vorliegen von Realkennzeichen und zur Glaubhaftigkeit der Aussagen der Privatklägerin geäussert. Mit seinen Ausführungen vermöge der Beschwerdeführer diese Einschätzung nicht in Frage zu stellen und den dringenden Tatverdacht nicht zu beseitigen.
5.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, ein nach einem umfassenden erstinstanzlichen Beweisverfahren durchgeführtes summarisches Haftprüfungsverfahren könne das Ergebnis des erstinstanzlichen Verfahrens nicht umstossen, es sei denn, es liesse sich ein liquider Schuldbeweis führen, sodass sich der erstinstanzliche Freispruch als klarer Fehlentscheid erweise. Dies sei vorliegend nicht der Fall - im Gegenteil. Seine Aussagen seien glaubhaft, jene der Privatklägerin hingegen seien mit schwerwiegenden Widersprüchen behaftet und nach aussagepsychologischen Kriterien von schwacher Qualität. Von einem dringenden Tatverdacht könne keine Rede sein.
5.3. Die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach die Fortsetzung der Sicherheitshaft nach einem erstinstanzlichen Freispruch nur zulässig sein soll, wenn sich der Freispruch als klarer Fehlentscheid erweist, widerspricht der Konzeption des Gesetzgebers. Die Zulässigkeit der Sicherheitshaft nach <ref-law> ist an den allgemeinen Vorgaben von <ref-law> zu messen (vgl. Urteil 1B_525/2011 vom 13. Oktober 2011 E. 2). Erforderlich, aber auch ausreichend ist mithin ein dringender Tatverdacht und ein besonderer Haftgrund. Zwar kommt dem erstinstanzlichen Freispruch bei der Beurteilung des dringenden Tatverdachts durchaus Gewicht zu: Da die erste Instanz bereits eine Beweiswürdigung vorgenommen hat, sind die Anforderungen an die Bejahung eines dringenden Tatverdachts im Verfahren nach <ref-law> höher als vor dem Vorliegen eines Urteils. Dies ändert aber nichts daran, dass der erstinstanzliche Freispruch noch nicht rechtskräftig ist und daher die Verdachtsgründe der Anklage nicht von vornherein umstossen kann. Die Frage des dringenden Tatverdachts entscheidet sich in solchen Fällen danach, ob trotz eines erstinstanzlichen Freispruchs gewichtige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich der Beschuldigte im Sinne der Berufung der Staatsanwaltschaft schuldig gemacht haben könnte (vgl. Urteil 1B_353/2013 vom 4. November 2013 E. 3.3). Dies ist unter Würdigung der Begründung des erstinstanzlichen Urteils und der im Berufungsverfahren vorgebrachten Argumente zu prüfen (vgl. in diesem Zusammenhang Markus Hug/Alexandra Scheidegger, in: Zürcher Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 231 N. 13a).
5.4.
5.4.1. Im zu beurteilenden Fall liegt eine sog. "Aussage-gegen-Aussage-Konstellation" vor. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, müssen solche Konstellationen keineswegs zwingend oder auch nur höchstwahrscheinlich gestützt auf den Grundsatz "in dubio pro reo" zu einem Freispruch führen. Im Haftprüfungsverfahren ist kein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen. Die einlässliche Würdigung der Aussagen des Beschwerdeführers und der Privatklägerin wird Sache des urteilenden Berufungsgerichts sein, dessen Entscheid nicht vorzugreifen ist. Stuft die Vorinstanz gestützt auf eine vertretbare summarische Beweiswürdigung die Aussagen der Privatklägerin als glaubhafter ein als jene des Beschwerdeführers und kommt sie gestützt darauf im Ergebnis zum Schluss, eine Verurteilung erscheine wahrscheinlich, verletzt dies kein Bundesrecht (vgl. hierzu <ref-ruling> E. 3.3 S. 127).
5.4.2. Die Vorinstanz hat in ihrer Entscheidbegründung wesentlich auf das Plädoyer der Staatsanwaltschaft im Verfahren vor dem Bezirksgericht abgestellt, in welchem die Staatsanwaltschaft unter Bezugnahme auf verschiedene Realkennzeichen dargelegt hat, weshalb sie die Aussagen der Privatklägerin als glaubhaft erachtet (Aussagen im Kernbereich konstant; nicht stereotyp; nicht chronologisch; nicht mehr als nötig belastend usw.). Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft ist es der Privatklägerin sichtlich schwer gefallen, intime Fragen zu beantworten, weshalb es nachvollziehbar sei, dass sie die sexuellen Übergriffe nicht sehr detailliert geschildert habe. Der Beschwerdeführer behauptet, die Aussagen der Privatklägerin wiesen keine Realkennzeichen auf und seien widersprüchlich. Er substanziiert diese Behauptung in seiner Beschwerde aber nicht näher und geht namentlich auch nicht auf die mündliche Urteilsbegründung des Bezirksgerichts ein, sodass die Gründe für den Freispruch unklar bleiben. Hierdurch vermag der Beschwerdeführer die vertretbare vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht umzustossen. Wie die Vorinstanz eingeräumt hat, ist es denkbar, dass die Würdigung nach Vorliegen der schriftlichen Urteilsbegründung des Bezirksgerichts anders ausfällt. Im jetzigen Zeitpunkt aber bestehen bei summarischer Würdigung gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass das Berufungsgericht die Aussagen des Beschwerdeführers und der Privatklägerin abweichend von der ersten Instanz würdigt. Es ist damit ernsthaft mit einem zweitinstanzlichen Schuldspruch zu rechnen. Die Vorinstanz hat den dringenden Tatverdacht zu Recht bejaht.
6.
6.1. Die Vorinstanz geht von Fluchtgefahr aus. Sie hat erwogen, der Beschwerdeführer, türkischer Staatsangehöriger, sei am 16. Juli 1990 im Alter von 7 (recte: 17) Jahren aus der Türkei in die Schweiz eingereist. Hier lebten auch seine drei Kinder, seine Enkeltochter sowie sieben seiner Geschwister. Er verfüge aktuell nur noch über eine abgelaufene Aufenthaltsbewilligung und müsse im Fall einer Verurteilung zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe mit seiner Ausweisung rechnen. Wie sich aus der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Aargau vom 16. Dezember 2014 ergebe, habe er vor seiner Verhaftung im August 2014 konkrete Vorkehrungen getroffen, in die Türkei zu reisen. Die Metzgerei C._ GmbH, dessen Gesellschafter und Geschäftsführer er gewesen sei, habe er am 29. Juli 2014 an seine Schwester verkauft. Zusammenfassend lägen aufgrund der bei einer Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft drohenden unbedingten Freiheitsstrafe, seiner drohenden Ausweisung, seiner beruflich und finanziell schwierigen Situation in der Schweiz, der durch die bisherigen Strafverfahren belasteten Verhältnisse zu seiner früheren Ehefrau, zu seiner Schwägerin und zur Privatklägerin sowie angesichts der intakten familiären und sozialen Kontakte in der Türkei Gründe vor, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen liessen. Ersatzmassnahmen könnten den Zweck der Haft, die Fluchtvermeidung, nicht ausreichend sicherstellen.
Die Vorinstanz hat weiter ausgeführt, die Fortsetzung der seit dem 4. August 2014 andauernden Haft erweise sich als verhältnismässig. Die Staatsanwaltschaft habe eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren beantragt und werde eine solche wohl auch mit Berufung beantragen, wobei das Berufungsgericht im Falle einer Verurteilung auch eine höhere Strafe aussprechen könnte. Mithin rücke die bisher ausgestandene Haft noch nicht in die Nähe der im Falle einer Verurteilung zu erwartenden mehrjährigen Freiheitsstrafe. Es drohe keine Überhaft.
6.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, im Kanton Basel-Stadt sei vor dem Appellationsgericht ein Berufungsverfahren wegen ähnlicher Vorwürfe der Privatklägerin hängig. Das (erstinstanzliche) Strafgericht des Kantons Basel-Stadt habe ihn trotz Verurteilung wegen mehrfacher Vergewaltigung im Anschluss an die Urteilseröffnung vom 22. November 2013 aus der Sicherheitshaft entlassen. Er habe sich in der Folge nicht in die Türkei abgesetzt, was zeige, dass sich eine allfällige, zum damaligen Zeitpunkt bestandene Fluchtgefahr nicht verwirklicht habe. Vor diesem Hintergrund könne auch im heutigen Zeitpunkt nicht auf eine Fluchtgefahr geschlossen werden. Daran ändere nichts, dass er in der Zwischenzeit sein Geschäft, die Metzgerei C._ GmbH, auf seine Schwester übertragen habe. Dies habe er nur getan, weil er von der Privatklägerin mit der Androhung einer Strafanzeige wegen mehrfacher Vergewaltigung unter Druck gesetzt worden sei, ihr die Hälfte seines Geschäfts zu übertragen bzw. den entsprechenden Gegenwert in Geld, Fr. 150'000.--, auszuhändigen. Der Beschwerdeführer führt weiter aus, er pflege zwar Kontakt zu seiner Mutter und zu einem Bruder in der Türkei, im Übrigen befinde sich aber sein gesamtes familiäres und soziales Beziehungsnetz in der Schweiz. Wie die Vorinstanz schliesslich dazu komme, seine berufliche und finanzielle Situation als schwierig zu bezeichnen, sei schleierhaft.
6.3. Beim Haftgrund der Fluchtgefahr gemäss <ref-law> geht es um die Sicherung der Anwesenheit der beschuldigten Person im Verfahren. Nach der Rechtsprechung braucht es für die Annahme von Fluchtgefahr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich die beschuldigte Person, wenn sie in Freiheit wäre, dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Bei der Beurteilung, ob Fluchtgefahr vorliegt, sind die gesamten konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. Es müssen Gründe bestehen, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Schwere der drohenden Strafe darf als ein Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden, genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Miteinzubeziehen sind die familiären Bindungen, die berufliche und finanzielle Situation und die Kontakte zum Ausland (Urteil 1B_353/2013 vom 4. November 2013 E. 4.1).
6.4.
6.4.1. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat das Bundesgericht mit Urteil 1B_143/2015 vom 5. Mai 2015 keine materielle Prüfung vorgenommen und keinerlei Ausführungen zum Haftgrund der Fluchtgefahr gemacht.
6.4.2. Dem Beschwerdeführer droht im Berufungsverfahren eine mehrjährige Freiheitsstrafe, was einen gewichtigen Anreiz zur Flucht darstellt. Des Weiteren muss er im Falle einer Verurteilung mit seiner Ausweisung rechnen. Auch wenn über das Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers erst nach rechtskräftigem Strafurteil zu befinden sein wird und der Entscheid der zuständigen Ausländerbehörde in keiner Weise präjudiziert werden darf, so spricht doch die drohende Ausweisung bereits im laufenden Strafverfahren für eine konkrete Fluchtgefahr (Urteil 1B_353/ 2013 vom 4. November 2013 E. 4.1).
Zugunsten des Beschwerdeführers zu gewichten ist, dass er trotz des erstinstanzlichen Schuldspruchs des Strafgerichts Basel-Stadt (unter anderem) wegen mehrfacher Vergewaltigung nach seiner Haftentlassung vom 22. November 2013 nicht in die Türkei geflohen, sondern in der Schweiz geblieben ist. Allerdings sind nun mit dem vorliegenden, im Kanton Aargau hängigen Berufungsverfahren zusätzlich zum Berufungsverfahren im Kanton Basel-Stadt noch weitere, schwerwiegende Vorwürfe hinzugekommen, was den Anreiz zur Flucht verstärkt. Darüber hinaus fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer nach den willkürfrei getroffenen und in der Beschwerde nicht bestrittenen Feststellungen der Vorinstanz vor seiner Verhaftung am 4. August 2014 Vorkehrungen getroffen hatte, in die Türkei zu reisen. Entscheidend hinzu kommt, dass sich die berufliche Situation des Beschwerdeführers mit dem Verkauf seines Geschäfts, der Metzgerei C._ GmbH, am 29. Juli 2014 an seine Schwester in der Zwischenzeit verändert hat, auch wenn die genauen Hintergründe des Verkaufs umstritten sind. Mit der Aufgabe seiner Geschäftstätigkeit ist ein starkes Motiv für den Verbleib in der Schweiz weggefallen. Der Beschwerdeführer bestreitet zwar pauschal, sich beruflich in einer schwierigen Lage zu befinden. Er bringt jedoch nichts vor, was auf das Gegenteil hindeuten würde; in seiner Beschwerde macht er keinerlei Ausführungen zu seiner jetzigen beruflichen und finanziellen Situation.
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer seinen Lebensmittelpunkt in der Schweiz hat. Allerdings widerspricht der Beschwerdeführer der Feststellung der Vorinstanz nicht, wonach die Beziehungen zu seiner Ex-Frau, zu seiner Schwägerin und zur Privatklägerin aufgrund der bisherigen Strafverfahren belastet sind. Zudem verfügt der Beschwerdeführer in der Türkei nach wie vor über ein persönliches Beziehungsnetz, pflegt er doch gemäss eigenen Angaben Kontakt zu seiner Mutter und zu einem seiner Brüder, welche in der Türkei leben. Der Beschwerdeführer ist Türke, spricht türkisch und hat sein Heimatland erst im Alter von 17 Jahren verlassen, sodass er sich dort zweifellos zurechtfinden würde.
In Würdigung der gesamten Umstände hat die Vorinstanz zu Recht auf eine konkrete und ausgeprägte Fluchtgefahr geschlossen.
6.5. Angesichts der ausgeprägten Fluchtgefahr ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz Ersatzmassnahmen als unzureichend eingestuft hat. Dies wird vom Beschwerdeführer im Übrigen auch nicht bestritten; in seiner Beschwerde äussert er sich nicht zu möglichen Ersatzmassnahmen.
Die Verhältnismässigkeit der Haftdauer wird vom Beschwerdeführer zu Recht ebenfalls nicht in Frage gestellt.
7.
7.1. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung der Unschuldsvermutung (<ref-law>, <ref-law>, Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Er stellt sich auf den Standpunkt, durch die Faktizität der Sicherheitshaft und der damit zusammenhängenden staatlichen Entschädigungspflicht von Fr. 4'500.-- pro Monat im Falle eines späteren Freispruchs werde eine Faktenlage geschaffen, die einen Schuldspruch vor der Berufungsinstanz weitestgehend präjudiziere. Eine solche Präjudizierung stelle einen klaren Verstoss gegen die Unschuldsvermutung dar.
7.2. Nach der Argumentation des Beschwerdeführers verstösst jede strafprozessuale Haft (Untersuchungs- oder Sicherheitshaft) gegen die Unschuldsvermutung, da sich die Frage der staatlichen Entschädigungspflicht im Falle eines späteren Freispruchs immer stellt. Diese Auffassung des Beschwerdeführers geht fehl. Bei erfüllten gesetzlichen Voraussetzungen (insbesondere dringender Tatverdacht und besonderer Haftgrund) ist der strafprozessuale Freiheitsentzug zulässig (<ref-law>, Art. 5 Ziff. 1 EMRK); eine Präjudizierung des späteren Entscheids in der Sache erfolgt hierdurch nicht. Es liegt kein Verstoss gegen die Unschuldsvermutung vor (vgl. auch Urteil 1B_33/2009 vom 4. März 2009 E. 3).
8.
8.1. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1-3 BGG).
8.2. Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ihm sowie den anderen Verfahrensbeteiligten das bundesgerichtliche Urteil unmittelbar nach der Fällung im Dispositiv zu eröffnen.
Gemäss Art. 38 Abs. 3 lit. e des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht (SR 173.110.131) teilt der Gerichtsschreiber das Urteilsdispositiv schriftlich mit, wenn - was hier nicht zutrifft - der Entscheid in einer mündlichen Beratung getroffen worden ist (<ref-law>) oder das Urteil nach der Fällung nicht sofort mitgeteilt werden kann. Da das vorliegende Urteil sofort mitgeteilt werden kann, besteht kein Anlass zur vorgängigen separaten Zustellung des Dispositivs (vgl. Urteil 1B_217/2013 vom 16. Juli 2013 E. 10.2). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Baden und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Mai 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Stohner | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', '640b5990-c79e-4cbe-89cd-ac4a66a68c55'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
14c012e7-1835-4a23-84bd-482abf000e62 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Der 1958 geborene, als Maurer/Hilfsarbeiter tätig gewesene C._ meldete sich, nachdem zwei vorgängige Leistungsbegehren mit Verfügungen der IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 28. Mai 2004 und 22. März 2005 abgewiesen worden waren, im Februar 2007 erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Er beantragte dabei unter Hinweis auf Rückenprobleme eine Umschulung und eine Invalidenrente. Die IV-Stelle holte nebst weiteren Abklärungen eine polydisziplinäre medizinische Expertise des ärztlichen Abklärungsinstituts X._ vom 11. Januar 2010 ein. Mit Verfügung vom 15. Januar 2010 verneinte sie wiederum einen Rentenanspruch.
B. C._ erhob hiegegen Beschwerde. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess diese teilweise gut, hob die Verfügung vom 15. Januar 2010 auf, sprach dem Versicherten ab 1. Januar 2008 eine ganze Invalidenrente zu, wies die Sache zu ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen sowie zur allfälligen neuen Verfügung an die Verwaltung zurück und auferlegte dieser die Gerichtskosten von Fr. 600.- (Entscheid vom 7. August 2012).
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid der Vorinstanz vom 7. August 2012 sei aufzuheben, soweit er dem Beschwerdegegner ab 1. Januar 2008 eine ganze Rente zuspreche und die Rückweisung der Sache zur medizinischen Abklärung an die Verwaltung anordne; die Sache sei zur Einholung eines Gerichtsgutachtens an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Zudem wird beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Während C._ auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) deren Gutheissung.
D. Mit Verfügung vom 27. November 2012 hat das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 317 f. mit Hinweis). Trotzdem obliegt es der Beschwerde führenden Partei, sich in ihrer Beschwerde sachbezogen mit den Darlegungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.3 S. 584; je mit Hinweisen).
2. Die IV-Stelle hat in der Verfügung vom 15. Januar 2010 einen Rentenanspruch mit der Begründung verneint, die ergänzenden medizinischen Abklärungen hätten gegenüber der Situation bei der vorangegangenen Verneinung eines Rentenanspruchs keine relevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes ergeben. Ohne Behinderung hätte der Versicherte im Jahr 2008 als Maurer/Hilfsarbeiter ein Einkommen von Fr. 57'850.- (Valideneinkommen) erzielen können. Eine leidensangepasste Tätigkeit sei ihm aus medizinischer Sicht weiterhin vollumfänglich zumutbar. Mit einer solchen adaptierten Tätigkeit könne er gemäss Tabellenlöhnen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2008 ein Einkommen von Fr. 60'263.- erzielen. Aufgrund des Minderverdienstes in der angestammten Tätigkeit werde dieses Invalideneinkommen auf Fr. 57'850.- angepasst. Der Einkommensvergleich ergebe einen Invaliditätsgrad von 0 %. Damit bestehe kein Rentenanspruch.
3. Das kantonale Gericht hat zunächst erkannt, gemäss Gutachten des ärztlichen Abklärungsinstituts X._ vom 11. Januar 2010 sei der Versicherte von Januar bis August 2008 nicht nur weiterhin in der angestammten Tätigkeit eines Maurers/Hilfsarbeiters, sondern nunmehr auch in adaptierten Tätigkeiten 100 % arbeitsunfähig gewesen. Hernach sei er bis "Januar 2008" noch zu 50 % arbeitsunfähig gewesen. Im Januar 2008 sei mit der vollen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten und in angepassten Tätigkeiten ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente entstanden. Denn in diesem Zeitpunkt sei durch die bereits bestandene Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf auch die einjährige Wartezeit gemäss <ref-law> (seit 1. Januar 2008: <ref-law>) erfüllt gewesen.
Die Vorinstanz hat sodann erwogen, ab wann danach gemäss Gutachten des ärztlichen Abklärungsinstituts X._ eine volle Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten erreicht worden sei, lasse sich nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit eruieren. Das in der Expertise genannte Jahr 2008 könne jedenfalls nicht gemeint gewesen sein. Ob aber 2009 oder allenfalls 2010 gemeint gewesen sei, müsse noch erhoben werden. Sodann erscheine es in Anbetracht der zunächst medikamentösen und dann (ab Mai 2009) längere Zeit andauernden stationären psychiatrischen Behandlungen, nach welchen eine schwere (wohl verborgene) Depression diagnostiziert worden sei, und weil die Akten insgesamt (auch in rheumatologisch/orthopädischer Hinsicht) für die Zeit ab Januar 2009 oder Januar 2010 Zweifel an der Arbeitsfähigkeitsschätzung gemäss Gutachten des ärztlichen Abklärungsinstituts X._ begründeten, gesamthaft als gerechtfertigt, ergänzende Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit ab Januar 2009 zu treffen. Eine erneute Begutachtung sei wohl unumgänglich. Je nach deren Ergebnis könne sich im Lauf der Zeit eine Abstufung oder Aufhebung der Rente ergeben.
4. Die Beschwerde der IV-Stelle richtet sich als erstes gegen die vom kantonalen Gericht angeordnete Rückweisung zur ergänzenden Abklärung. Geltend gemacht wird, die Vorinstanz hätte bei den gegebenen Verhältnissen selber eine medizinische Begutachtung anordnen müssen, da die rechtsprechungsgemässen Voraussetzungen für eine Rückweisung an die Verwaltung nicht gegeben seien. Der angefochtene Entscheid leide damit an einem offensichtlichen Rechtsmangel, weshalb er aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit sie ein Gerichtsgutachten einhole und gestützt darauf neu entscheide.
Bei der vorinstanzlich angeordneten Rückweisung handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 4.2 S. 481 f. und E. 4.3 S. 482; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.2 S. 148; <ref-ruling> E. 1.1 S. 426). Die Zulässigkeit der Beschwerde setzt somit - alternativ - voraus, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a), oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b). Es wird weder von der Beschwerdeführerin dargelegt noch ist sonstwie ersichtlich, inwiefern dies hier zutreffen soll. Namentlich kann auch aus dem von der IV-Stelle angerufenen <ref-ruling> nicht hergeleitet werden, die hier angeordnete Rückweisung erfülle eine der genannten gesetzlichen Voraussetzungen. Auf die Beschwerde ist daher in diesem Punkt nicht einzutreten.
5. Die IV-Stelle bringt weiter vor, indem das kantonale Gericht ab Januar 2008 eine rentenbegründende Invalidität und damit einen Anspruch auf eine unbefristete ganze Invalidenrente bejaht habe, stehe sein Entscheid in Widerspruch zu der gleichzeitig getroffenen Feststellung, wonach ergänzende Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit ab Januar 2009 zu treffen seien. Diese unerlässliche medizinische Abklärung sei jedoch gerade Voraussetzung für die Ermittlung einer gegebenenfalls rentenbegründenden Invalidität. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie dem Versicherten dennoch ohne Ermittlung eines konkreten Invaliditätsgrades alleine gestützt auf die Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf eine unbefristete ganze Invalidenrente zugesprochen habe. Denn in der Invalidenversicherung bestehe kein Raum für die Zusprechung einer derartigen "Arbeitsunfähigkeitsrente". Vielmehr seien bei der Invaliditätsbemessung stets die Verdienstmöglichkeiten im allgemeinen ausgeglichenen Arbeitsmarkt und nicht nur bezogen auf den bisherigen Beruf zu bestimmen.
5.1 Die Beurteilung, ob eine Invalidität vorliegt, welche im Sinne von <ref-law> einen Anspruch auf eine Invalidenrente begründet, bedarf u.a. verlässlicher medizinischer Entscheidungsgrundlagen. Diese sollen dem Versicherungsträger und im Beschwerdefall dem Gericht ermöglichen, zu beurteilen, inwieweit die Arbeitsfähigkeit gesundheitsbedingt beeinträchtigt ist und welche Tätigkeiten noch zumutbar sind (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 99 f. mit Hinweisen).
Die Vorinstanz ist wie dargelegt zum Ergebnis gelangt, der Sachverhalt ab Januar 2009 bedürfe ergänzender medizinischer Abklärung. Diese Sachverhaltsfeststellung ist nicht umstritten.
Das kantonale Gericht hat aber zugleich ab Januar 2008 einen Anspruch auf eine ganze Invalidenrente bejaht, ohne diesen zu befristen. Damit wäre die IV-Stelle verpflichtet, auch noch ab Januar 2009 die ganze Rente auszurichten, obschon die von der Vorinstanz angeordnete Beweisergänzung eine ab diesem Zeitpunkt eingetretene Sachverhaltsänderung ergeben könnte, welche (unter Berücksichtigung der Fristenregelung gemäss <ref-law>) die Aufhebung oder Herabsetzung resp. Abstufung der Rente rechtfertigen würde. Dass das kantonale Gericht unter diesen Umständen eine unbefristete ganze Rente zugesprochen hat, ist mit der Beschwerdeführerin als unzulässig zu betrachten.
5.2 Damit ist aber noch nicht gesagt, dass der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente von Beginn weg, mithin ab Januar 2008, zu Unrecht bejaht wurde.
Der diesbezügliche Einwand der IV-Stelle geht dahin, das kantonale Gericht habe unzulässigerweise ausschliesslich von der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf auf eine (volle) Erwerbsunfähigkeit geschlossen.
Diese Rüge ist unbegründet. Die Vorinstanz ist vielmehr aufgrund der medizinischen Akten zum Ergebnis gelangt, ab Januar 2008 habe eine volle Arbeitsunfähigkeit in der angestammten wie auch in jeder anderen Tätigkeit bestanden (E. 3 hievor). In der Beschwerde wird nicht vorgebracht, inwiefern diese Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig oder in anderer Weise rechtswidrig sein soll. Auch die vorinstanzliche Beurteilung, wonach im Januar 2008 die einjährige Wartezeit gemäss a<ref-law> resp. <ref-law> erfüllt gewesen sei, ist nicht umstritten und gibt keinen Anlass zu Weiterungen. Damit ist die Bejahung eines Anspruchs auf eine ganze Invalidenrente ab 1. Januar 2008 grundsätzlich rechtens, zumal bei einer auch sämtliche Verweistätigkeiten umfassenden vollen Arbeitsunfähigkeit ohne Einkommensvergleich auf eine volle Invalidität geschlossen werden kann.
5.3 Zu prüfen bleibt, bis wann dieser Rentenanspruch verlässlich bejaht werden kann.
Die Vorinstanz hat das Gutachten des ärztlichen Abklärungsinstituts X._ vom 11. Januar 2010 wie erwähnt dahin gehend zitiert, "hernach", d.h. nach der von Januar bis August 2008 bestandenen vollen Arbeitsunfähigkeit in jeglicher Tätigkeit, sei der Beschwerdegegner noch zu 50 % arbeitsunfähig gewesen (vgl. E. 3 hievor). In der Expertise des ärztlichen Abklärungsinstituts X._ wird dazu konkret ausgeführt, im Rahmen der Hüftgelenksarthroskopie vom Januar 2008 könne retrospektiv eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bis Juli/August 2008 angenommen werden. Daraufhin habe in adaptierten Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit von 50 % bestanden.
Gemäss dem angefochtenen Entscheid sieht das kantonale Gericht die Expertise des ärztlichen Abklärungsinstituts X._ für den Zeitraum bis Ende 2008 als verlässliche Beurteilungsgrundlage an. Das gilt auch für die Bestätigung einer hälftigen Arbeitsfähigkeit in adaptierten Tätigkeiten ab September 2008 und ist insofern nicht umstritten. Diese Verbesserung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit lässt nun aber nicht mehr zu, ohne Weiteres, insbesondere ohne Einkommensvergleich, auf einen fortbestehenden Anspruch auf eine ganze Rente zu schliessen. Darauf wird zu Recht auch in der Vernehmlassung des BSV hingewiesen. Vielmehr ist nach rentenrevisionsrechtlichen Gesichtspunkten (<ref-law>; <ref-law>) zu prüfen, ob die im September 2008 eingetretene Veränderung den ab Januar 2008 geltenden und eine ganze Rente begründenden Invaliditätsgrad in anspruchsrelevanter Weise zu beeinflussen vermag.
5.4 Zusammenfassend ergibt sich für die erste Phase vom Januar bis August 2008 bei vollständiger Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente. Insofern ist der vorinstanzliche Entscheid rechtens und die Beschwerde abzuweisen.
Für den Zeitraum vom September bis Dezember 2008 wird revisionsrechtlich zu prüfen sein, ob die im September 2008 eingetretene Verbesserung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit den Invaliditätsgrad in anspruchsrelevanter Weise zu beeinflussen vermag (E. 5.3 hievor). Sodann wird für den Zeitraum ab Januar 2009 zu beurteilen sein, ob die ergänzenden medizinischen Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit ab diesem Zeitpunkt (E. 3 ff. hievor) eine revisionsrechtlich relevante Änderung ergeben. Die Sache wird dementsprechend zu neuer Verfügung über den Rentenanspruch ab September 2008 an die Verwaltung zurückgewiesen.
6. Die Beschwerde führende IV-Stelle obsiegt, indem ihrem Antrag betreffend Rentenberechtigung ab September 2008 entsprochen wird. Sie unterliegt, soweit der vorinstanzliche Entscheid hinsichtlich des Rentenanspruchs vom Januar bis August 2008 bestätigt und hinsichtlich der vom kantonalen Gericht ausgesprochenen Rückweisung auf ihre Beschwerde nicht eingetreten wird. Diesbezüglich ist der Beschwerdegegner als obsiegend zu betrachten. Bei diesem Prozessausgang ist es gerechtfertigt, die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens je hälftig den Parteien aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 7. August 2012, soweit auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. September 2008 lautend, und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons St. Gallen, soweit den Rentenanspruch vom 1. Januar bis 31. August 2008 betreffend, werden aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen zu neuer Verfügung an die IV-Stelle des Kantons St. Gallen zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden zu Fr. 250.- der Beschwerdeführerin und zu Fr. 250.- dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Februar 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['765fdac4-09fd-4395-bc68-c93bdc53876e', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', 'ae261689-830c-402f-a174-401c08138181', '55001251-6c69-47c2-abb6-84a910b1623b', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
14c071e6-66bb-48f0-b03e-30a758d9f556 | 2,012 | de | Erwägungen:
1. Die Y._AG ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 90, GB Nebikon, das in der viergeschossigen Wohnzone liegt. Das bestehende Wohnhaus (Bahnhofstrasse 32) ist im kommunalen Bauinventar als erhaltenswertes Kulturobjekt erfasst und der Baugruppe A zugewiesen. Es soll abgerissen und durch ein Mehrfamilienhaus mit Tiefgarage ersetzt werden.
Im Februar 2010 reichte die Y._AG ein überarbeitetes Baugesuch ein. Dagegen erhob die X._AG Einsprache. Am 19. August 2010 wies der Gemeinderat Nebikon die Einsprache ab und erteilte die Baubewilligung für den Abbruch des bestehenden Wohnhauses und den Neubau des Mehrfamilienhauses. Gleichzeitig eröffnete er die bereits am 24. März 2010 erteilte Versickerungsbewilligung der kantonalen Dienststelle Raumentwicklung, Wirtschaftsförderung und Geoinformation (rawi). Die dagegen erhobene Beschwerde der X._AG wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 30. September 2011 ab. Dagegen erhob die X._AG am 7. November 2011 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 1. Februar 2012 (Verfahren 1C_505/2011) teilweise gut, hob den Entscheid vom 30. September 2011 auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurück. Das Verwaltungsgericht hiess in der Folge mit Urteil vom 1. März 2012 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne teilweise gut, dass es den Baubewilligungsentscheid vom 19. August 2010 aufhob und die Sache an den Gemeinderat Nebikon zurückwies, damit er im Sinne der Erwägungen verfahre und neu entscheide. Die amtlichen Kosten von Fr. 4'000.-- auferlegte es hälftig der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin und schlug die Parteikosten wett.
2. Die X._AG führt mit Eingabe vom 20. März 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern geregelten Kosten- und Entschädigungsfolgen. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3. Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid (<ref-ruling> E. 4.2). Ein solcher liegt auch dann vor, wenn eine Vorinstanz des Bundesgerichts im Rahmen eines Rückweisungsentscheids über Kostenfolgen befindet (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling>). Ein derartiger Zwischenentscheid verursacht keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (<ref-law>), weil der Kostenentscheid im Anschluss an den aufgrund des Rückweisungsentscheids neu ergehenden Endentscheid in der Sache angefochten werden kann (<ref-law>; BGE <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie erwäge ihr Grundstück zu verkaufen, womit sie die Beschwerdelegitimation in der Sache verlieren würde und folglich keine Möglichkeit mehr hätte, die von ihr beanstandete Kosten- und Entschädigungsregelung überprüfen zu lassen. Ein allfälliger Verkauf ihrer Liegenschaft führt indessen nicht zum Verlust der Beschwerdelegitimation gegen das vorliegend angefochtene Urteil. Gleich verhält es sich im Fall, wo die Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wurde, in der Hauptsache voll zu Gunsten der beschwerdeführenden Person entscheidet, so dass diese keinen Anlass mehr hat, diesen Entscheid in der Sache anzufechten. Diesfalls kann sie die Kosten- und Entschädigungsregelung im Rückweisungsentscheid direkt innerhalb der Frist von <ref-law> ab dem Endentscheid beim Bundesgericht anfechten (<ref-ruling> E. 2.2 S. 648; <ref-ruling> E. 1a/bb S. 42 f.). Die Beschwerdeführerin kann somit den von ihr beanstandeten Zwischenentscheid selbst nach einem allfälligen Verkauf ihrer Liegenschaft im Anschluss an einen Endentscheid in der Sache anfechten. Der Zwischenentscheid bewirkt somit keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law>, weshalb auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht eingetreten werden kann.
4. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Nebikon und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. April 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af', '483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', '483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', '0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af', '0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14c1350d-9643-42bd-a0e6-a8bab7459b08 | 2,001 | de | Kaufvertrag; Ratenzahlung, hat sich ergeben:
A.- Mit Vertrag vom 13. September 1996 verkaufte Rolf Weber (Kläger) den Betrieb "IPK, Institut für Personalfragen und Kaderauslese, Rolf Weber" an Rolf Frick (Beklagter) zum Preis von Fr. 155'000.-- und verpflichtete sich, seinen Namen im Zusammenhang mit der Einzelfirma im Handelsregister löschen zu lassen. Von dem in Raten zu zahlenden Kaufpreis leistete der Beklagte die erste Zahlung von Fr. 30'000.-- vereinbarungsgemäss. Am 3. Juli 1997 erklärte er seinen Rücktritt vom Vertrag, da der Kläger die vertragsgemäss dem Handelsregisteramt abzugebende Erklärung nicht unterzeichnet habe. Am 5. Januar 1999 reichte dieser beim Bezirksgericht Zürich Klage ein und beantragte, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 125'000.-- nebst Zins zu verpflichten und den Rechtsvorschlag in diesem Umfang zu beseitigen. Der Beklagte erhob Widerklage auf Rückzahlung der ersten Kaufpreisrate nebst Zins.
B.-Am 18. Januar 2000 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und wies die Widerklage ab. Es erkannte im Wesentlichen, der Beklagte sei nicht zum Rücktritt berechtigt, da er versäumt habe, dem Kläger eine Nachfrist zur Erbringung seiner Leistung anzusetzen. Auf Berufung des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich am 23. Juni 2000 sowohl die Klage als auch die Widerklage ab.
C.- Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich und Berufung an das Bundesgericht erhoben. Da das Verfahren vor dem Kassationsgericht nur die Kostenverteilung betrifft, wurde es bis zum Entscheid des Bundesgerichts sistiert.
In der Berufung verlangt der Kläger, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und der Beklagte zur Zahlung von Fr. 125'000.-- nebst Zins zu verpflichten sowie der Rechtsvorschlag in diesem Umfang zu beseitigen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-a) Wie das Bezirksgericht nahm auch das Obergericht an, der Vertragsrücktritt sei mangels Ansetzung einer Nachfrist nicht gültig. Hingegen ging es davon aus, der Beklagte habe im kantonalen Verfahren zumindest sinngemäss die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäss <ref-law> erhoben.
Da der Kläger vorleistungspflichtig sei, müsse der Beklagte seine Leistung nicht erbringen, solange der Kläger seinen vertraglichen Pflichten nicht nachgekommen sei. Daher wies das Obergericht die Klage ab.
b) Der Kläger ist der Ansicht, das Obergericht verletze <ref-law>, indem es dem Beklagten erlaube, sich nach seiner Rücktrittserklärung auf diese Bestimmung zu berufen und damit den Vertragsrücktritt zu rechtfertigen.
2.- Das Obergericht ging insoweit unangefochten davon aus, die Rücktrittserklärung des Beklagten sei ungültig. Damit ist die abgeschlossene Vereinbarung nach wie vor in Kraft, und der Beklagte behält seinen Anspruch auf Erfüllung.
Unter diesen Umständen ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht ersichtlich, weshalb dem Beklagten verwehrt sein sollte, auf Erfüllung zu beharren, wenn der Kläger seinerseits Erfüllung verlangt. Dass der Beklagte erfolglos versucht hat, vom Vertrag zurückzutreten, ist nicht erheblich.
Der Kläger hat im synallagmatischen Verhältnis nur Anspruch auf die Leistung des Beklagten, wenn er bereit ist, die Gegenleistung zu erbringen. Zwar geht die Lehre davon aus, der Schuldner könne sich nicht auf <ref-law> berufen, wenn er den Vertrag überhaupt nicht für sich gelten lassen wolle (Schraner, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. , Zürich 2000, N. 173 f. zu <ref-law>; Weber, Berner Kommentar, N. 195 zu <ref-law>). Das Erfordernis der Vertragstreue schliesst indes nicht aus, dass die Einrede im Prozess hilfsweise erhoben wird für den Fall, dass die Bindung im Grundsatz bejaht wird (Schraner, a.a.O., N. 91 zu <ref-law>; Simmen, Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages [OR 82], Bern 1981, S. 48 Fn. 1). Insofern ist der angefochtene Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit der Kläger vorbringt, nach dem Entscheid des Obergerichts sei dem Beklagten gestattet, gestützt auf <ref-law> vom Vertrag zurückzutreten, gehen seine Ausführungen an der Sache vorbei, da das Obergericht die Ungültigkeit der Rücktrittserklärung festgestellt hat.
3.- a) Wer bei einem zweiseitigen Vertrag den anderen zur Erfüllung anhalten will, muss entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat. <ref-law> gewährt dem Schuldner eine aufschiebende Einrede mit der Wirkung, dass er die geforderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung zurückhalten darf. Der Gläubiger kann sich begnügen, auf vorbehaltlose Leistung zu klagen; es obliegt dem Schuldner, die Einrede zu erheben (<ref-ruling> E. 2b S. 19 mit Hinweisen).
Ist die Einrede berechtigt, hat der Gläubiger also die Leistung weder erbracht noch angeboten, so schützt der Richter die Klage in dem Sinne, dass er den Schuldner zur Leistung Zug um Zug, d.h. zu einer aufschiebend bedingten Verpflichtung verurteilt. Der Anspruch des Gläubigers auf Leistung Zug um Zug ist bundesrechtlicher Natur. Der Kläger braucht die Verurteilung des Beklagten zur Leistung Zug um Zug nicht zu verlangen. Der Richter erlässt ein dahingehendes Urteil auf Einrede des Beklagten nach <ref-law> (<ref-ruling> E. 3 S. 466 f.; Schraner, a.a.O., N. 206 zu <ref-law> je mit Hinweisen).
b) Ist der Kläger vorleistungspflichtig, muss sich der Beklagte nicht auf <ref-law> berufen. Es genügt, dass er auf diesen Umstand hinweist, weil er damit die Fälligkeit des Anspruchs bestreitet. In diesem Fall ist die Klage mangels Fälligkeit abzuweisen. Die Frage der Vorleistungspflicht hat der Richter von Amtes wegen, nicht erst auf Einrede hin zu prüfen (Schraner a.a.O., N. 97 und 114 zu <ref-law>; Weber, a.a.O., N. 150 zu <ref-law> mit Hinweisen).
In Bezug auf die Vorleistungspflicht sind zwei Fälle zu unterscheiden:
aa) Der Kläger kann dergestalt vorleistungspflichtig sein, dass die Erbringung seiner Leistung eine Bedingung für den Eintritt der Fälligkeit der Gegenleistung bildet. So verhält es sich etwa, wenn sich der Käufer zur Zahlung innert eines Monats nach Erhalt der Ware verpflichtet. Solange der Verkäufer nicht liefert, wird die Gegenleistung nicht fällig. Das Wesen dieser Art der Vorleistungspflicht liegt darin, dass zwischen Vor- und Gegenleistung eine Frist bestehen bleibt. Sie beginnt mit Erbringung der Vorleistung zu laufen. Die Gegenleistung wird erst mit Ablauf der Frist fällig. Eine derartige Vereinbarung gewährleistet, dass der Vorleistungsempfänger die Gegenleistung erst erbringen muss, nachdem er die erhaltene Vorleistung auch während einer gewissen Zeit nutzen konnte. Dies ist namentlich dann sinnvoll, wenn die Gegenleistung aus dem durch die Nutzung der Vorleistung erzielten Ertrag erbracht werden soll. In der neueren Literatur hat sich dafür der Begriff der "beständigen" Vorleistungspflicht eingebürgert (Schraner, a.a.O., N. 116 zu <ref-law>; Leu, Basler Kommentar, 2. Aufl. , Basel 1996, N. 8 zu <ref-law>; Weber, a.a.O., N. 147 zu <ref-law>; Simmen, a.a.O., S. 59 Fn. 69).
bb) Die Parteien können sich aber auch auf unterschiedliche Fälligkeitstermine einigen, ohne dass die eine Leistung eine Bedingung für die Fälligkeit der anderen bildet, indem beispielsweise der Verkäufer am 1. Januar 2001 zu liefern, der Käufer am 1. Februar 2001 zu zahlen hat. Die Kaufpreiszahlung wird diesfalls fällig, unabhängig davon, ob der Verkäufer seine Leistung rechtzeitig erbringt. Ist die Leistung des Verkäufers bis zum 1. Februar 2000 noch nicht erfolgt, holt der Anspruch auf den Kaufpreis denjenigen auf Lieferung des Kaufgegenstandes ein, und es stehen sich zwei fällige Forderungen gegenüber (Schraner, a.a.O., N. 117 zu <ref-law>). Damit erlischt die Vorleistungspflicht des Verkäufers, und die beidseitigen Leistungen sind nach <ref-law> Zug um Zug zu erbringen (Schraner, a.a.O., N. 119 und 125 zu <ref-law>). Auch der Verkäufer kann nunmehr seine Leistung gestützt auf <ref-law> zurückhalten, sofern der Käufer seine Leistung nicht gehörig anbietet (Schraner, a.a.O., N. 117 zu <ref-law>; Weber, a.a.O., N. 148 zu <ref-law>).
Da die Pflicht zur Vorleistung durch Zeitablauf entfällt, spricht die ältere Lehre diesbezüglich überhaupt nicht von einer Vorleistungspflicht (vgl. von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. , Zürich 1974, Bd. 2, S. 65; Simmen, a.a.O., S. 59). In der Schweiz hat erst die neuere Lehre dafür den Begriff der "nicht beständigen" Vorleistungspflicht von der deutschen Doktrin übernommen (Schraner, a.a.O., N. 117 zu <ref-law>; Leu, a.a.O., N. 8 zu <ref-law>; Weber, a.a.O., N. 148 zu <ref-law>; Simmen, a.a.O., S. 59 Fn. 69).
cc) Ob die Pflicht zur Vorleistung beständig ist, bestimmt sich, wie die Frage nach dem Bestehen einer Vorleistungspflicht überhaupt, nach der von den Parteien getroffenen Vereinbarung, sofern das Gesetz keine zwingenden Bestimmungen enthält. Die Beständigkeit kann sich aber auch aus der Natur der Vereinbarung ergeben (vgl. Schraner, a.a.O., N. 105 und 110 zu <ref-law>).
dd) Trifft den Kläger eine beständige Vorleistungspflicht, ist seine Klage abzuweisen, solange er seine eigene Leistung nicht erbracht hat und die Frist, welche Vor- und Gegenleistung trennt, nicht abgelaufen ist. Der Beklagte braucht keine Einrede gemäss <ref-law> zu erheben, da seine Leistung noch nicht fällig ist. Ist die Vorleistungspflicht des Klägers dagegen unbeständig, beurteilt sich die Klage je nach Zeitpunkt unterschiedlich:
Vor Fälligkeit der Leistung des Beklagten ist die Klage abzuweisen. Das für die beständige Vorleistungspflicht Gesagte gilt analog.
Mit Fälligkeit der Gegenleistung darf keine Klageabweisung mehr erfolgen, da die Pflicht zur Vorleistung durch Zeitablauf erloschen ist. Will der Beklagte seine Leistung zurückhalten, muss er die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben. Dem Kläger erwächst ein bundesrechtlicher Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zur Leistung Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung (<ref-ruling> E. 3 S. 466 f.; Schraner, a.a.O. N. 206 zu <ref-law> je mit Hinweisen). Anders wäre nur zu entscheiden, sollte dem Beklagten die Verpflichtung zur Leistung Zug um Zug nicht zuzumuten sein, namentlich wenn die Einrede des nicht erfüllten Vertrages unbestritten bleibt (Schraner, a.a.O., N. 208 zu <ref-law>; Weber, a.a.O., N. 226 zu <ref-law>).
4.- a) Das Obergericht ging implizit davon aus, die Parteien hätten eine unbeständige Vorleistungspflicht vereinbart.
Andernfalls hätte sich die eingehende Erörterung der Frage, ob der Beklagte die Einrede nach <ref-law> erhoben hat oder nicht, erübrigt (siehe E. 3a und b hievor).
Selbst unter der Annahme, die Parteien hätten sich bezüglich der Beständigkeit der Vorleistungspflicht tatsächlich nicht geeinigt, würde sich am Ergebnis nichts ändern, denn auch die Auslegung der Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip, welche das Bundesgericht im Rahmen der Berufung frei prüft (<ref-ruling> E. 3c S. 29), lässt auf eine unbeständige Vorleistungspflicht schliessen. Das Obergericht hat festgestellt, bei Vertragsschluss hätten die zur Löschung im Handelsregister notwendigen Papiere noch nicht unterzeichnet vorgelegen, obwohl die entsprechende Leistung des Klägers fällig war. Die Fälligkeitsdaten der geschuldeten Raten waren aber vertraglich fixiert, und der Beklagte hat nicht eingewendet, diese Fälligkeiten würden sich bezogen auf die Erbringung der Vorleistung verschieben. Der Kläger durfte daher in guten Treuen davon ausgehen, die Vorleistungspflicht sei unbeständig. Der Beklagte hat denn auch die erste Rate fristgerecht bezahlt, obwohl die Vorleistung in jenem Zeitpunkt noch ausstand. Diesbezüglich ist der Entscheid des Obergerichts nicht zu beanstanden.
b) Das Obergericht hat indes die bundesgerichtliche Rechtsprechung verkannt, wenn es die Klage zur Zeit abwies, statt von Amtes wegen im Rahmen der fälligen Raten auf Leistung Zug um Zug zu erkennen. Eine Verpflichtung zur Zahlung Zug um Zug wäre dem Beklagten durchaus zuzumuten, zumal der Kläger den Standpunkt einnahm, er habe seine Leistung gehörig angeboten, so dass die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht unbestritten blieb (siehe oben E. 3b/cc am Ende). Überdies war es der Beklagte, der durch seine ungerechtfertigte Rücktrittserklärung dem Kläger zur Einleitung des Verfahrens Anlass gab. Insoweit hat das Obergericht <ref-law> verletzt und erweist sich die Berufung als begründet.
5.- a) Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG hat das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zu Grunde zu legen, wie er von der letzten kantonalen Instanz festgestellt wurde (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Bern 1990, N. 1.5.3.2 zu Art. 55 OG). Gemäss den Feststellungen des Obergerichts waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils zwei Raten noch nicht fällig, nämlich je Fr. 15'000.-- jeweils am 30. November 2000 und 2001 (Art. 64 Abs. 2 OG). Diesbezüglich ist die Klage mangels Fälligkeit abzuweisen (vgl.
E. 3b/dd, Abs. 2 hievor). Der Beklagte ist dagegen in Abänderung von Dispositiv Ziff. 1 des angefochtenen Urteils Zug um Zug gegen Löschung des Namens des Klägers als Inhaber der verkauften Einzelfirma im Handelsregister zur Zahlung von Fr. 95'000.-- an den Kläger zu verpflichten. Weil er nur bedingt zahlungspflichtig wird, kommt weder die Zusprechung von Zins noch eine Beseitigung des Rechtsvorschlages in der hängigen Betreibung in Betracht.
b) Der Beklagte dringt zwar mit seinem Antrag auf Klageabweisung in Bezug auf die nicht fälligen Forderungen durch, in Bezug auf die fälligen Forderungen unterliegt er jedoch weitgehend. Es erscheint somit gerechtfertigt die Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen.
Dies gilt auch für das kantonale Verfahren, weshalb Dispositiv Ziff. 5 und 6 des angefochtenen Urteils ent-sprechend abzuändern sind (Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG).
Im Übrigen, namentlich auch in Bezug auf die Höhe der Gerichtskosten für das kantonale Verfahren, ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Ziffern 1, 5 und 6 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 23. Juni 2000 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagte wird verpflichtet dem Kläger
Zug um Zug gegen Löschung dessen Namen
als Inhaber der Einzelfirma "IPK Institut
für Personalfragen und Kaderauslese, Rolf
Weber" im Handelsregister den Betrag von
Fr. 95'000.-- zu bezahlen.
5. Die Kosten beider Instanzen werden den
Parteien je zur Hälfte auferlegt.
6. Die Prozessentschädigungen für beide
Instanzen werden wettgeschlagen.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3.- Für das bundesgerichtliche Verfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht (II. Zivilkammer) sowie dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 4. April 2001
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['f711df6c-6ec6-4dd0-8546-6ddbfef84a1a', 'e0929251-6dd9-48d8-a62c-ee7e5240ff5c', 'e0929251-6dd9-48d8-a62c-ee7e5240ff5c', 'e673b3c1-5b3d-4511-8f9e-02fb23239f32'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
14c18737-40dc-47e3-840c-73c6eae67cb0 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A.a Mit Verfügung vom 28. April 2010 wies das Kantonsgericht von Graubünden G._ (Beschwerdeführer 1) und H._ (Beschwerdeführerin 2) per 30. Juni 2010 aus einer Wohnung an der X._strasse in Y._ aus. Eigentümerin dieser Wohnung ist K._ (Beschwerdegegnerin), die Schwester des Beschwerdeführers 1. Auf die von den Beschwerdeführern gegen die Verfügung vom 28. April 2010 erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde trat das Bundesgericht mit Entscheid vom 6. September 2010 nicht ein (Verfahren 4D_82/2010).
A.b Da die Beschwerdeführer sich weigerten, die Wohnung zu räumen, ersuchte die Beschwerdegegnerin den Kreispräsidenten Davos um Vollzug der Verfügung vom 28. April 2010. Dieser setzte darauf einen neuen Räumungstermin auf den 22. Oktober 2010 an, unter Androhung der Straffolgen gemäss <ref-law> und der Ersatzvornahme auf Kosten der Beschwerdeführer bei Nichtbefolgung.
A.c Die Beschwerdeführer kamen auch dieser Aufforderung nicht nach. Der Wohnungsübergabe und der Beweisaufnahme über den Zustand der Wohnung am 22. Oktober 2010 blieben die Beschwerdeführer fern. Die Wohnung wurde verschlossen vorgefunden und musste aufgebrochen werden. Der Kreispräsident Davos verfügte gleichentags u.a., dass die Ausweisungsverfügung vom 28. April 2010 vollzogen und der Wohnungsschlüssel beim Kreisamt hinterlegt worden sei. Die Kosten für die Ersatzvornahme wurden den Beschwerdeführern auferlegt. Diese Verfügung blieb unangefochten.
A.d Am 6. Januar 2011 reichte die Beschwerdegegnerin gegen die Beschwerdeführer Strafanzeige ein, da sich diese am Vortag offenbar unter Vorgabe, den Wohnungsschlüssel verloren zu haben, mit Hilfe eines Handwerkers erneut Zutritt zur Wohnung verschafft hatten.
A.e Am 7. Januar 2011 wies der Präsident des Bezirksgerichts Prättigau/Davos die Kantonspolizei Graubünden an, die Beschwerdeführer seien umgehend aus der Wohnung der Beschwerdegegnerin auszuweisen, da diese aufgrund der rechtskräftigen Ausweisungsverfügung vom 28. April 2010 nicht mehr berechtigt seien, sich darin aufzuhalten. Die Beschwerdeführer wurden daraufhin am 8. Januar 2011 gegen 15.00 Uhr polizeilich aus der Wohnung ausgewiesen.
B. Am 18. Januar 2011 erhoben die Beschwerdeführer beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde und beantragten die Aufhebung der Verfügung des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 7. Januar 2011. Sie beantragten zudem, es sei von weiteren Zwangseinwirkungen durch die Polizei abzusehen, solange nicht eine einschlägige Vollstreckungsverfügung in einem korrekten Verfahren angeordnet worden sei. Ausserdem sei der zwangsweise konfiszierte Wohnungsschlüssel den Beschwerdeführern zurückzugeben.
Mit Urteil vom 11. März 2011 wies das Kantonsgericht von Graubünden die Beschwerde mit der Begründung ab, diese sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig. Die Beschwerdeführer hätten wiederholt erkennen lassen, dass sie rechtskräftige höchstrichterliche Urteile missachteten, und hätten sich trotz rechtskräftiger Ausweisungsverfügung wieder unberechtigt Zutritt zur Wohnung der Beschwerdegegnerin verschafft. Für ihr rechtsmissbräuchliches Verhalten würden die Beschwerdeführer keinen Rechtsschutz verdienen. Die Rügen der Beschwerdeführer in der Sache wurden nicht behandelt.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 23. August 2011 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei das Urteil vom 11. März 2011 aufzuheben. Im Übrigen wiederholen sie die vor Kantonsgericht gestellten Rechtsbegehren.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1, 101 E. 1).
1.1 Die Beschwerdeführer richten sich mit ihrer Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 11. März 2011, mit welchem ihre Beschwerde als rechtsmissbräuchlich qualifiziert und als unzulässig abgewiesen worden war. Soweit sich die Rügen gegen die Verpflichtung zur Räumung der Wohnung an sich und gegen die Tatsache richten, dass die Beschwerdeführer keinen Zutritt mehr zur Wohnung haben, verkennen diese, dass sowohl die Ausweisungsverfügung vom 28. April 2010 als auch die Verfügung des Kreispräsidenten Davos vom 22. Oktober 2010 über den Vollzug der Ausweisungsverfügung und die Hinterlegung des Wohnungsschlüssels rechtskräftig sind. Darauf ist nicht einzutreten.
1.2 Zur Beschwerde in Zivilsachen ist nur berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges, mithin ein aktuelles und praktisches Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (<ref-law>). Auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses verzichtet das Bundesgericht ausnahmsweise, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, an deren Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.2 S. 434; <ref-ruling> E. 1.1).
1.3 Nach dem festgestellten Sachverhalt wies der Präsident des Bezirksgerichts Prättigau/Davos am 7. Januar 2011 die Kantonspolizei Graubünden an, die Beschwerdeführer seien umgehend aus der Wohnung der Beschwerdegegnerin auszuweisen, zu welcher sie sich wiederum unberechtigt Zutritt verschafft hatten. Diese Anweisung wurde am darauffolgenden Tag vollzogen. Die Beschwerdeführer haben demnach kein aktuelles Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (vgl. auch Urteil 4A_352/2011 vom 5. August 2011 E. 1). Dass es vorliegend um die Beurteilung einer Frage von präjudizieller Tragweite gehen würde und auf das Vorliegen eines aktuellen Interesses verzichtet werden könnte, wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Es fehlt den Beschwerdeführern daher die Beschwerdelegitimation i.S.v. <ref-law>. Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist nicht einzutreten.
1.4 Ein aktuelles und praktisches Interesse ist auch für die Erhebung der subsidiären Verfassungsbeschwerde erforderlich (<ref-law>; vgl. Urteile 2C_423/2011 vom 12. Oktober 2011 E. 2; 2D_35/2010 vom 24. September 2010 E. 2.3; 5D_27/2008 vom 18. November 2008 E. 3.1). Mangels aktuellen Interesses kann somit auch darauf nicht eingetreten werden.
2. Nach dem Gesagten ist weder auf die Beschwerde in Zivilsachen noch auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache wird das sinngemässe Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen gegenstandslos. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen und auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Januar 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Schreier | CH_BGer_004 | Federation | 58 | 11 | 189 | civil_law | nan | ['89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', '4c9ce7b3-c28f-4680-a34e-c2316a413067', 'b3727ba4-d64b-4d31-bfc4-844f126f582d', 'd4a069db-9f0d-4364-a74a-6ef68329b4a4', 'e0ae216a-3325-4b47-8cd6-52b1a10c4a07'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
14c1954f-dab5-4780-8351-60f1230758df | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Das Einfamilienhaus auf dem Grundstück Nr. xxx in Meggen wurde am 15. Mai 2003 in das kommunale Inventar der schützenswerten Kulturobjekte der Gemeinde Meggen aufgenommen. Die einfache Gesellschaft C._, bestehend aus der Aktiengesellschaft A.Y._, X._, B.Y._ sowie Z._, übte am 19. Dezember 2007 ihr 2006 erworbenes Kaufrecht an der Liegenschaft Nr. xxx in Meggen aus. X._ liess am 22. Januar 2008 die Sirene des Zivilschutzes auf dem Dach des Einfamilienhauses abmontieren und das Einfamilienhaus abbrechen, ohne dies der Gemeinde ordentlich anzukündigen.
B.
Das damalige Amtsstatthalteramt Luzern erklärte X._ am 9. Februar 2010 der Sachbeschädigung sowie der Widerhandlung gegen § 213 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 187 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Luzern (PBG/LU) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.--, zu einer Busse von Fr. 30'000.-- sowie zu einer Ersatzforderung von Fr. 596'850.--. Gleichentags verpflichtete es die Aktiengesellschaft A.Y._, B.Y._ und Z._, dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 1'241'448.--, Fr. 358'110.-- bzw. Fr. 190'992.-- zu bezahlen. Die Strafuntersuchungen gegen diese wegen Widerhandlung gegen das PBG/LU stellte es ein.
Dagegen erhob X._ Einsprache. Die Aktiengesellschaft A.Y._, B.Y._ und Z._ führten gegen die Einziehungsverfügung bei der Kriminal- und Anklagekommission des Obergerichts des Kantons Luzern Rekurs. Diese trat darauf mit Entscheid vom 24. August 2010 nicht ein und überwies die Sache an das damalige Amtsgericht Luzern-Land zur Beurteilung zusammen mit der Strafsache.
C.
Das Bezirksgericht Kriens sprach X._ am 2. Juli 2012 wegen Sachbeschädigung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.-- sowie einer Ersatzforderung von Fr. 132'500.--. Das Strafverfahren gegen diesen wegen Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 2 PBG/LU stellte es infolge Verjährung ein. Die Einziehungsverfahren gegen die Aktiengesellschaft A.Y._, B.Y._ und Z._ stellte es ebenfalls ein. Die Zivilforderung der Gemeinde Meggen verwies es auf den Zivilweg. Zudem hob es die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. xxx in Meggen auf. Gegen diesen Entscheid erhoben X._ und die Staatsanwaltschaft Berufung.
D.
Das Kantonsgericht Luzern verurteilte X._ am 22. Mai 2014 wegen Sachbeschädigung (<ref-law>) und Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 PBG/LU (in der bis 31. Dezember 2013 gültigen Fassung) zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.-- und einer Busse von Fr. 30'000.--. Es verpflichtete ihn sowie die Aktiengesellschaft A.Y._, B.Y._ und Z._, dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 132'500.--, Fr. 275'600.--, Fr. 79'500.-- bzw. Fr. 42'400 zu leisten. Die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. xxx in Meggen erhielt es aufrecht.
E.
X._ führt dagegen Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, ihn von Schuld und Strafe freizusprechen und die Grundbuchsperre auf dem Grundstück Nr. xxx in Meggen aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung und Anordnung eines Obergutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F.
Das Kantonsgericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
G.
Die Beschwerden in Strafsachen der Aktiengesellschaft A.Y._ sowie von B.Y._ und Z._ gegen den Entscheid vom 22. Mai 2014 bilden Gegenstand der separaten Verfahren 6B_988/2014, 6B_989/2014 und 6B_990/2014. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Schuldsprüche seien zufolge Verjährung aufzuheben. Die Strafverfügung des Amtsstatthalters vom 9. Februar 2010 sei kein erstinstanzliches Urteil im Sinne von <ref-law>. Der Entscheid sei in krasser Verletzung seines rechtlichen Gehörs ergangen. Da die Widerhandlung gegen das PBG/LU gemäss <ref-law> in drei Jahren verjähre, bleibe kein Raum für die siebenjährige Verjährungsfrist von <ref-law>. Auch das Recht zur Einziehung sei daher verjährt, da auf die Verfolgungsverjährung der Anlasstat abzustellen sei.
1.2. Bezüglich der Sachbeschädigung prüft das Bundesgericht die Verjährung mit voller Kognition (<ref-law>). Die Widerhandlung gegen § 187 Abs. 1 i.V.m. § 213 Abs. 1 und 2 PBG/LU ist eine Übertretung des kantonalen Strafrechts. Da diese Anlasstat für die Einziehung ist, richtet sich auch die Verjährung der Ersatzforderung nach kantonalem Recht. Der Allgemeine Teil des StGB kommt insoweit nur über den Verweis von § 1 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Luzern (UeStG/LU) auf die Allgemeinen Bestimmungen des StGB zur Anwendung. Art. 97 und Art. 70 f. StGB sind auf die Verjährung der Strafverfolgung für die Widerhandlung gegen das PBG/LU und der Ersatzforderung damit als kantonales Ersatzrecht anwendbar (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.1.1 S. 10; NIKLAUS SCHMID, Einziehung unrechtmässig erlangter Vorteile, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 76).
Das Bundesgericht überprüft die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts - von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen - nur auf Willkür (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.3; <ref-ruling> E. 2). Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 5.1). Für die Rüge der Willkür gelten erhöhte Begründungsanforderungen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.3; <ref-ruling> E. 1.4 mit Hinweisen).
1.3. Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (<ref-law>). Eine Strafverfügung nach früherem kantonalem Strafprozessrecht ist nach der Rechtsprechung ein erstinstanzliches Urteil im Sinne von <ref-law>, wenn sie auf einer umfassenden Grundlage beruht und in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen wurde (Urteil 6B_775/2009 vom 18. Februar 2010 E. 2.1). Dies gilt namentlich für begründete Strafverfügungen des Amtsstatthalteramtes im Sinne von §§ 131 ff. aStPO/LU, die ergingen, nachdem die beschuldigte Person untersuchungsrichterlich einvernommen und ihr Akteneinsicht gewährt worden war (Urteil 6B_927/2008 vom 2. Juni 2009 E. 1).
Der Strafverfügung des Amtsstatthalters vom 9. Februar 2010 gingen eine untersuchungsrichterliche Einvernahme sowie die Gewährung der Akteneinsicht und des rechtlichen Gehörs voraus (angefochtener Entscheid E. 4.1.2 S. 11). Sie gilt nach der Rechtsprechung daher als erstinstanzliches Urteil im Sinne von <ref-law>. Ob das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt wurde, weil die Drittbetroffenen nicht untersuchungsrichterlich einvernommen wurden (vgl. Beschwerde S. 4 f. und Ziff. 7 S. 8), ist fraglich, zumal der Beschwerdeführer nicht geltend macht, er habe deren Befragung beantragt. Dies würde am kontradiktorischen Charakter des Untersuchungsverfahrens und der Anwendbarkeit von <ref-law> auf den Entscheid vom 9. Februar 2010 auf jeden Fall nichts ändern. Da dieser vor Ablauf der dreijährigen Frist von <ref-law> erging, tritt die Verfolgungsverjährung nicht mehr ein.
1.4. Die Bestimmungen über die Verjährung der Einziehung gelten auch für Ersatzforderungen (vgl. Urteil 6S.184/2003 vom 16. September 2003 E. 3.1, nicht publ. in: <ref-ruling>). <ref-law> kommt auch bei Übertretungen zum Tragen, bezüglich welcher die Strafverfolgung gemäss <ref-law> in drei Jahren verjährt. Vermögenswerte, die durch Übertretungen erlangt worden sind, können daher auch noch eingezogen werden, wenn die Straftat bereits verjährt ist (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.2). Soweit die Vorinstanz für die Verjährung der Ersatzforderung auf <ref-law> abstellt, kann von Willkür keine Rede sein.
Auf den Beginn und das Ende der Verjährung des Einziehungsrechts sind die allgemeinen Bestimmungen betreffend die Verjährung der Strafverfolgung analog anwendbar. Ist ein erstinstanzliches Urteil im Sinne von <ref-law> ergangen, verjährt auch die Einziehung von Vermögenswerten nicht mehr (vgl. Urteil 6B_425/2011 vom 10. April 2012 E. 4.3). Die Vorinstanz verneint daher ohne Willkür auch die Verjährung der Ersatzforderung.
Die Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen überhaupt genügen (vgl. Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer beanstandet, der Strafantrag für die Verfolgung der Sachbeschädigung sei nicht rechtzeitig gestellt worden. Der Gemeinderat von Meggen habe am 23. Januar 2008 zwar beschlossen, beim zuständigen Amtsstatthalteramt Strafanzeige zu erstatten. Einen Vollzugsbeschluss gebe es jedoch keinen. Ein der Staatsanwaltschaft postalisch zugestellter Beschluss könne nicht als Strafantrag entgegengenommen werden.
2.2. Ein gültiger Strafantrag im Sinne von Art. 30 und <ref-law> liegt vor, wenn der Antragsberechtigte vor Ablauf einer Frist von drei Monaten, seit dem ihm der Täter bekannt geworden ist (<ref-law>), bei der zuständigen Behörde seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren ohne weitere Willenserklärung weiterläuft (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). Nach <ref-law> ist der Strafantrag bei der Polizei, der Staatsanwaltschaft oder der Übertretungsstrafbehörde schriftlich einzureichen oder mündlich zu Protokoll zu geben. Vor Inkrafttreten der StPO war die Frage, in welcher Form und bei welcher Behörde der Strafantrag zu stellen ist, demgegenüber im kantonalen Recht geregelt (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten der StPO angeordnet oder durchgeführt worden sind, behalten ihre Gültigkeit (<ref-law>).
2.3. Die Vorinstanz erwägt, die Gemeinde Meggen habe an ihrer Sitzung vom 23. Januar 2008 beschlossen, eine Strafanzeige nach § 214 PBG/LU einzureichen. Sie habe diesen Beschluss mit dem ausführlichen Protokoll, in welchem sowohl der Sachverhalt bezüglich des Abbruchs des Einfamilienhauses und der Demontage der Sirenenanlage als auch die Vorgeschichte dargelegt worden seien, zusammen mit der in dieser Angelegenheit geführten Korrespondenz und weiteren Unterlagen dem Amtsstatthalter zugestellt. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 7. März 2008 habe der Gemeindeammann erklärt, die Gemeinde mache bezüglich der unerlaubten Entfernung der Sirenenanlage Zivilforderungen geltend (angefochtener Entscheid S. 13). Gestützt darauf geht die Vorinstanz zutreffend von einer rechtsgenügenden Willenserklärung im Sinne eines Antrags auf Strafverfolgung wegen Sachbeschädigung aus.
Ob die Strafanzeige auch formgerecht und bei der zuständigen Behörde eingereicht wurde, beurteilt sich nach dem früheren kantonalen Prozessrecht des Kantons Luzern. Das Bundesgericht prüft kantonales Recht nur auf Willkür und auf eine entsprechend begründete Rüge hin (vgl. Art. 95 und <ref-law>; vorne E. 1.2). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, die Vorinstanz habe das kantonale Verfahrensrecht willkürlich angewandt. Seine Rügen sind unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer ficht den Schuldspruch wegen Sachbeschädigung an. Durch die Demontage der Sirene sei kein Schaden entstanden. Die Sirene sei danach voll funktionsfähig gewesen. Sie hätte auf dem Nachbargrundstück wieder aufgestellt werden können und hätte einwandfrei funktioniert. Die Nachfrage beim Zivilschutz der Gemeinde habe jedoch ergeben, dass sie nicht mehr gebraucht werde. Die in Aussicht gestellte Kostenzusammenstellung des Zivilschutzes Meggen liege bis heute nicht vor. Nötigenfalls hätten die Kosten durch eine Fachperson ermittelt werden können.
3.2.
3.2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 1.4.1; vgl. zum Begriff der Willkür: <ref-ruling> E. 4.3; <ref-ruling> E. 2.4). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (<ref-law>). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.3; <ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen).
3.2.2. Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, die Sirenenanlage sei nicht mehr im Einsatz gewesen, ist auf seine Rüge mangels Begründung nicht einzutreten. Die Vorinstanz stellt fest, die funktionierende Sirenenanlage sei für den Bevölkerungsschutz gebraucht worden. Die Bemühungen des Beschwerdeführers zur Entfernung der Sirenenanlage seien seitens der Behörden mit Schreiben vom 16. Januar 2008, welches dem Beschwerdeführer vor Abbruch bekannt gewesen sei, klar abgelehnt worden (angefochtener Entscheid E. 6.1 S. 17). Der Beschwerdeführer setzt sich damit nicht auseinander und tut keine Willkür dar. Für die rechtliche Würdigung ist daher auf die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abzustellen.
3.3.
3.3.1. Den Tatbestand der Sachbeschädigung von <ref-law> erfüllt, wer eine Sache, an der ein fremdes Eigentums-, Gebrauchs- oder Nutzniessungsrecht besteht, beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht. Strafbar ist daher nicht bloss die Veränderung der Substanz, sondern auch das Unbrauchbarmachen bzw. die Minderung der Funktionsfähigkeit einer fremden Sache.
Die Minderung der Funktionsfähigkeit einer Sache stellt auch ohne Substanzeingriff eine Sachbeschädigung dar, wenn dadurch bewirkt wird, dass die Sache - wenn auch nur vorübergehend - ohne nennenswerten Aufwand nicht mehr bestimmungsgemäss eingesetzt werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 2; ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 10. Aufl. 2013, S. 206 f.; PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2014, N. 38 ff. zu <ref-law>; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, S. 367 f.; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. I, 3. Aufl. 2010, N. 16, 18 und 22 zu <ref-law>). Eine Sachbeschädigung begeht nach der Rechtsprechung daher etwa, wer eine Leitung, die auf dem Nachbargrundstück verläuft, verstopft und so den Abfluss der Abwässer verhindert, oder wer die Luft aus den Autoreifen ablässt, so dass diese aus Sicherheitsgründen wieder aufgepumpt werden müssen (<ref-ruling> E. 2). Die Tatbestandsvariante des Unbrauchbarmachens von <ref-law> ist ebenfalls erfüllt beim Anbringen eines Klebezettels auf der Windschutzscheibe eines Automobils, der nur mit Hilfe Dritter entfernt werden kann und der dem Lenker die normale Sicht nimmt (<ref-ruling> E. 1).
3.3.2. Im Lichte dieser Rechtsprechung bejaht die Vorinstanz zu Recht eine Sachbeschädigung, da die Sirenenanlage nach der Demontage nicht mehr funktionsfähig war. Sie führt dazu unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil aus, zwar habe der Beschwerdeführer die Sirenenanlage nicht in erster Linie zerstört, sondern abmontiert. Diesbezüglich sei aber zu berücksichtigen, dass eine Sirenenanlage des Zivilschutzes ihre Warnfunktion nur dann wahrnehmen könne, wenn sie genau an jenem Ort stehe, der für sie vorgesehen sei. Werde sie abmontiert, könne sie ihren Zweck nicht mehr erfüllen, auch wenn sie theoretisch noch funktionsfähig sei. Indem der Beschwerdeführer die Sirene abmontiert habe, habe er sie dauerhaft unbrauchbar gemacht. Ein Wiederherstellen des vormaligen Zustandes sei nicht ohne Weiteres möglich gewesen (erstinstanzliches Urteil S. 16).
Der Beschwerdeführer machte die Sirene unbrauchbar, da ein weiterer bestimmungsgemässer Einsatz höchstens nach einer Neumontage an einem anderen Ort und damit nicht ohne einen gewissen Aufwand möglich gewesen wäre. Der Schuldspruch wegen Sachbeschädigung im Sinne von <ref-law> verletzt kein Bundesrecht.
3.4. Das Bezirksgericht verwies die Zivilforderung der Gemeinde Meggen auf den Zivilweg. Das erstinstanzliche Urteil erwuchs insoweit unangefochten in Rechtskraft. Kenntnis des exakten Schadens war daher nicht notwendig. Unbegründet ist damit auch der Einwand, es liege keine Kostenzusammenstellung des Zivilschutzes Meggen vor bzw. die Kosten hätten durch eine Fachperson ermittelt werden müssen.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer argumentiert, die Vorinstanz bejahe willkürlich und in Verletzung ihrer Begründungspflicht eine denkmalpflegerische Schutzwürdigkeit des abgebrochenen Gebäudes. Sie stelle fälschlicherweise fest, der Gemeinderat von Meggen habe nie Zweifel an der Schutzwürdigkeit des Objekts aufkommen lassen. Dieser habe sich durch sein Verzögern des Entscheids, sein widersprüchliches Verhalten und seine völlig fehlende Entscheidungsfähigkeit mitschuldig am so provozierten Abbruch vom 22. Januar 2008 gemacht.
4.2. Die Vorinstanz erwägt zusammengefasst, das Einfamilienhaus auf dem Grundstück Nr. xxx in Meggen sei im Jahre 2003 in das kommunale Inventar für schützenswerte Bauten aufgenommen worden. Eine definitive Unterschutzstellung wäre bei baulichen Veränderungen und einem entsprechenden Gesuch der Eigentümer zu prüfen gewesen. Es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass eine Entlassung aus dem Inventar einer Abbruchbewilligung gleichgekommen wäre. Die Gemeinde habe in einem ersten Entscheid vom 6. August 2007 die Entlassung aus dem Inventar abgelehnt. Anlässlich der Gemeinderatssitzung vom 16. Januar 2008 sei erneut beschlossen worden, das Einfamilienhaus nicht aus dem Inventar zu entlassen. Die gesetzlichen Anforderungen an eine Unterschutzstellung seien erfüllt gewesen. Ob der Entscheid vom 16. Januar 2008 dem Beschwerdeführer noch vor dem Abbruch zur Kenntnis gebracht werden konnte, sei nicht erstellt, aber auch nicht von Belang. Angesichts des negativen Entscheids im August 2007 und der andauernden Abklärungen hätten die Eigentümer des Grundstücks bei Abbruch des Hauses am 22. Januar 2008 nicht mit einer Entlassung aus dem Inventar rechnen dürfen (angefochtener Entscheid S. 22).
4.3. Der Beschwerdeführer setzt sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht auseinander. Er behauptet nicht, die rechtlichen Voraussetzungen für eine Unterschutzstellung seien nicht erfüllt gewesen. Angesichts der negativen Entscheide vom 6. August 2007 und 16. Januar 2008 geht die Vorinstanz willkürfrei davon aus, das Einfamilienhaus auf dem Grundstück Nr. xxx in Meggen wäre nicht aus dem kommunalen Inventar für schützenswerte Bauten entlassen worden und eine Abbruchbewilligung folglich verweigert worden. Inwiefern die Gemeinde ihren Entscheid verzögert oder sich widersprüchlich verhalten haben könnte, weil sie die Schutzwürdigkeit des Einfamilienhauses nach dem 6. August 2007 erneut prüfte, ist nicht ersichtlich. Ob vor den Entscheiden vom 6. August 2007 und 16. Januar 2008 Zweifel an der Schutzwürdigkeit bestanden, ist unerheblich. Entscheidend ist ausschliesslich, dass der Beschwerdeführer wusste, dass das Objekt möglicherweise schützenswert ist und er das Gebäude ohne eine Entlassung aus dem Inventar für schützenswerte Bauten nicht abbrechen durfte. Seine Einwände sind unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
5.
5.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Drittbetroffenen B.Y._ und Z._ seien nur polizeilich befragt worden. Eine untersuchungsrichterliche und richterliche Einvernahme, an welcher er hätte teilnehmen können, sei unterblieben. Er habe auch der Einvernahme von Gemeindeammann D._ als Auskunftsperson vom 7. März 2008 nicht beiwohnen können.
5.2. Die beschuldigte Person hat gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK Anspruch auf Befragung der Belastungszeugen. Dieser Anspruch ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Er wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs gemäss <ref-law> auch durch <ref-law> geschützt (<ref-ruling> E. 2.2 und 3.1; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.1; je mit Hinweisen). Auf das Konfrontationsrecht kann verzichtet werden. Der Beschuldigte kann den Behörden grundsätzlich nicht vorwerfen, gewisse Zeugen zwecks Konfrontation nicht vorgeladen zu haben, wenn er es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht entsprechende Anträge zu stellen (<ref-ruling> E. 6c/bb; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 5b; Urteil 6B_529/2014 vom 10. Dezember 2014 E. 5.2 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>).
5.3. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe im kantonalen Verfahren die Einvernahme der Drittbetroffenen sowie des Gemeindeammanns beantragt und seine Anträge seien von der Vorinstanz zu Unrecht abgewiesen worden. Es ist daher von einem Verzicht auf das Konfrontationsrecht auszugehen. Dass die Vorinstanz das im Zeitpunkt der polizeilichen Einvernahmen geltende kantonale Verfahrensrecht willkürlich angewandt haben könnte, bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Seine Rüge ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
6.
6.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Ersatzforderung. Er beanstandet, das Grundstück Nr. xxx in Meggen habe zufolge des Abbruchs des Einfamilienhauses keine Wertsteigerung erfahren. Die beiden schlüssigen Privatgutachten E._ und F._ würden dies verneinen. Auch das vom Amtsstatthalteramt Luzern eingeholte Gutachten G._ gehe lediglich von einer minimalen, angesichts der Schätzungsungenauigkeit vernachlässigbaren Wertsteigerung von Fr. 15'100.-- aus. Das gerichtliche Gutachten H._ weise verschiedene Mängel auf. Es stelle auf die bei konsumptiv genutzten Einfamilienhäusern unbrauchbare Lageklassenmethode ab. Der Gutachter vergleiche den Wert des Landes vor und nach dem Abbruch, obschon beim Wert vor dem Abbruch auch das frühere Einfamilienhaus mitzuberücksichtigen gewesen wäre. Er gehe für den Landwert "für die Altbaute" von einer zu tiefen Lageklassenzahl aus und lasse unberücksichtigt, dass der Eigentümer das bisherige Einfamilienhaus angesichts der Nutzungsreserve auch hätte ausbauen können. Ein Ausbau wäre zulässig gewesen, auch wenn das Einfamilienhaus rechtskräftig als schützenswert eingestuft worden wäre, und hätte bewilligt werden müssen. Die Vorinstanz verstosse gegen das Willkürverbot und ihre Begründungspflicht, da sie auf die beanstandeten Mängel des Gutachtens H._ nicht eingehe. Angesichts der identischen Gutachten E._, F._ und G._ hätte sie zumindest ein Obergutachten einholen müssen. Stattdessen habe sie auch die beantragte Einvernahme der Gutachter E._ und H._ abgelehnt. Sie begründe zudem nicht, weshalb sie auf das Bruttoprinzip abstelle und als nicht angemessen erachte, die Abbruchkosten und den Wert des zerstörten Gebäudes in die Berechnung des Mehrwerts miteinzubeziehen.
6.2. Die Vorinstanz stellt für die Berechnung der Ersatzforderung auf den vom gerichtlichen Gutachter H._ ermittelten Mehrwert von Fr. 530'000.-- ab. Die Ersatzforderung des Beschwerdeführers setzt sie in Berücksichtigung seiner Beteiligung von 25% an der einfachen Gesellschaft C._ gemäss Konsortialvertrag vom 18. August 2005 auf Fr. 132'500.-- fest (angefochtener Entscheid S. 25 f.). Sie erwägt dazu im Wesentlichen, nicht ersichtlich sei, inwiefern bei der Wahl der Vergleichswert- bzw. Vergleichspreismethode anstelle der Lageklassenmethode ein zutreffenderes Resultat erzielt worden wäre. Auch das Bundesgericht bejahe die Anwendung der Lageklassenmethode zur Ermittlung des relativen Landwertes. Die Verwendung dieser Methode leuchte vorliegend ein, werde das Grundstück doch mit aller Wahrscheinlichkeit im Stil und Standard sämtlicher umliegender Grundstücke überbaut werden. Die einfache Gesellschaft C._ habe von Beginn an nicht eine Selbstnutzung, sondern einen Abriss des Einfamilienhauses mit nachfolgender (maximal zulässiger) neuer Überbauung und anschliessendem Verkauf zur Erzielung eines grösstmöglichen Gewinns geplant (angefochtener Entscheid S. 24). Einerseits sei kaum davon auszugehen, dass die Gemeinde einen umfangreichen Anbau an das Einfamilienhaus erlaubt hätte, nachdem dieses ausschliesslich wegen seines Äusseren als schutzwürdig erachtet worden sei. Andererseits sei offensichtlich, dass angesichts der bestehenden Baute, welche von den Mitgliedern der einfachen Gesellschaft C._ als "nicht mehr bewohnbar", "praktisch unbewohnbar", "viele Baumängel" und "Hütte" erachtet worden sei, ein Ausbau in hohem Standard mittels Anbau zu keiner Zeit beabsichtigt gewesen sei (angefochtener Entscheid S. 25). Gestützt auf Lehre und Rechtsprechung habe das Gericht im Einzelfall zu entscheiden, ob das Netto- oder das Bruttoprinzip angemessen sei. Vorliegend sei es nicht angemessen, den Abzug der Kosten der eigentlichen Tat (Abbruchkosten) wie auch den Wert der (willentlich) zerstörten Sache (Gebäudewert) zuzulassen. Es habe für den Beschwerdeführer beim Bruttoprinzip sein Bewenden (angefochtener Entscheid S. 25).
Bezüglich der Anträge des Beschwerdeführers auf Einholung eines Obergutachtens und Einvernahme der beiden Privatgutachter führt die Vorinstanz aus, es lägen mit dem vom Amtsstatthalter veranlassten Gutachten G._, dem Privatgutachten E._ des Beschwerdeführers, dem vom Bezirksgericht eingeholten Gutachten H._ inklusive Beantwortung von Ergänzungsfragen und dem vom Beschwerdeführer im Berufungsverfahren aufgelegten Privatgutachten F._ ausreichende Meinungsäusserungen von Sachverständigen vor, um die Frage eines allfälligen Mehrwerts im Sinne von <ref-law> im Rahmen einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu beantworten. Ein neues (Ober-) Gutachten vermöchte keine wesentlichen neuen Erkenntnisse in sachverhaltsmässiger Hinsicht zu bringen. Die Beantwortung von Rechtsfragen könne nicht an einen weiteren Sachverständigen delegiert werden, sondern sei Aufgabe des Gerichts (angefochtener Entscheid S. 9 f.). Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen des Bezirksgerichts. Dieses legte u.a. dar, dass sich die auf den ersten Blick grossen Unterschiede zwischen den Gutachten bei genauerer Betrachtung weitgehend auflösen (angefochtener Entscheid S. 10). Der grosse Unterschied des Gutachtens H._ im Vergleich zu den Gutachten G._ und E._ ergebe sich daraus, dass Ersterer den relativen Landwert vor Abbruch (ohne abgebrochenes Gebäude) mit dem Landwert nach Abbruch verglichen habe. Die beiden anderen Gutachter hätten demgegenüber jeweils den Gebäudesubstanzwert vor Abbruch und auch die Abbruchkosten dazugezählt. Unter Berücksichtigung dieser Differenzierung würden alle drei Gutachten schlüssig erscheinen und stünden nicht im Widerspruch zueinander. Insbesondere werde der Landwert nach Abbruch von allen drei Gutachtern etwa gleich hoch eingeschätzt (erstinstanzliches Urteil E. 4.5.3.4 S. 32).
6.3.
6.3.1. Nach <ref-law> verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen (<ref-law>). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (<ref-law>). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (<ref-law>).
6.3.2. Einzuziehen sind nach der zu Art. 70 f. StGB ergangenen Rechtsprechung nicht nur die Vermögenswerte, die durch die strafbare Handlung unmittelbar erlangt worden sind, sondern auch gewisse Erträge, welche mit den durch die Straftat erlangten Vermögenswerten erzielt worden sind. Erforderlich ist allerdings, dass zwischen den Erträgen aus den Vermögenswerten und der Straftat ein hinreichend enger, adäquater Zusammenhang besteht (Urteil 6B_430/2012 vom 8. Juli 2013 E. 3.1.2).
6.3.3. Aus den Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten und die Ersatzeinziehung durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung ergibt sich nicht, ob bei der Berechnung des einzuziehenden Vermögenswerts nach dem Bruttoprinzip oder nach dem Nettoprinzip zu verfahren ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips, verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (<ref-ruling> E. 4b/bb mit Hinweisen; zum Ganzen auch Urteile 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.2; 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.2; 6P.236+555/2006 vom 23. März 2007 E. 11.3, nicht publ. in: <ref-ruling>). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll (NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, 2. Aufl. 2007, N. 57 f. zu Art. 70-72 StGB; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 6d zu <ref-law>). Andere Autoren raten von jeglichem Schematismus ab und treten dafür ein, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Wertung vorzunehmen und zu prüfen, ob und inwieweit der gesamte Bruttoerlös der strafbaren Handlung zugerechnet werden kann und inwieweit die Abschöpfung in diesem Umfang vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 3. Aufl. 2013, N. 34 zu Art. 70/71 StGB; GREINER/AKIKOL, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten (<ref-law>) - unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen Aspekten, AJP 2005, S. 1351; ausführlich auch SIMONE NADELHOFER DO CANTO, Vermögenseinziehung bei Wirtschafts- und Unternehmensdelikten, Basel 2008, S. 88 ff.).
Das Bundesgericht sprach sich verschiedentlich für das Bruttoprinzip aus, dies namentlich bei generell verbotenen Verhaltensweisen wie dem illegalen Betäubungsmittelhandel (Urteil 6B_986/2008 vom 20. April 2009 E. 6.1.1), der gewerbsmässigen Hehlerei (Urteil 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.6) oder Geldwäschereihandlungen (Urteil 6S.426/2006 vom 28. Dezember 2006 E. 5). Es betonte zudem, dass ein Abzug der Kosten der eigentlichen Straftat bei der Berechnung der Ersatzforderung ausser Betracht fällt (vgl. Urteil 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.5 betreffend Kosten für die Anschaffung und den Einbau einer illegalen Software; gleich TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 6d in fine zu <ref-law>). Das Nettoprinzip zur Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung brachte es demgegenüber wiederholt bei blossen Übertretungen zur Anwendung (vgl. <ref-ruling> E. 4b/cc und dd; Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.4.1).
6.4. Die Bestimmungen von Art. 70 f. StGB sind vorliegend wie bereits erwähnt nur als kantonales Ersatzrecht anwendbar, weshalb das Bundesgericht deren Verletzung nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft (oben E. 1.2). Es prüft hingegen mit freier Kognition, ob die Ersatzforderung in Anwendung kantonalen Rechts mit der Eigentumsgarantie (<ref-law>) und dem in <ref-law> verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar ist (vgl. <ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4b/aa).
6.5. Die Vorinstanz vergleicht für die Berechnung der Ersatzforderung den Landwert vor und nach dem illegalen Abbruch des Einfamilienhauses. Nicht als willkürlich oder unverhältnismässig zu beanstanden ist mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wenn sie die Kosten des Abbruchs, d.h. der eigentlichen Straftat, nicht zum Abzug zulässt. Das Einziehungsrecht folgt dem Grundsatz, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen soll. Würde, wie vom Beschwerdeführer beantragt, der Wert des Landes inklusive Einfamilienhaus vor der Tat mit dem Wert des unbebauten Landes nach dem Abbruch verglichen, bliebe unberücksichtigt, dass infolge der Straftat möglicherweise ein gewinnbringendes Immobilienprojekt realisiert werden kann, was der Beschwerdeführer gerade bezweckte. Die Vorinstanz verfällt nicht in Willkür, wenn sie bei der Berechnung der Ersatzforderung den Wert des abgebrochenen Gebäudes nicht mitberücksichtigt. Dies ist auch mit dem in <ref-law> verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar. Der Beschwerdeführer liess das Einfamilienhaus im Wissen um den ersten negativen Entscheid und den noch ausstehenden zweiten Entscheid abreissen, um darauf eine gewinnbringende Überbauung vornehmen zu können. Zwar steht derzeit noch nicht mit letzter Sicherheit fest, ob das Immobilienprojekt mit der höheren Ausnutzung überhaupt verwirklicht werden kann. Daran ändert jedoch nichts, dass das Land nach dem Abbruch des Einfamilienhauses aufgrund der besseren Ausnutzungsmöglichkeiten eine Wertsteigerung erfahren hat und insofern ein Mehrwert besteht. Das Risiko der ausstehenden Baubewilligung nahm der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, als er das Einfamilienhaus willentlich zerstörte, in Kauf.
6.6.
6.6.1. Ob ein Gericht die im Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen des Experten folgen oder ein Ergänzungsgutachten bzw. eine Oberexpertise einholen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit Beschwerde in Strafsachen wegen Verletzung des Willkürverbots aufgeworfen werden kann. Eine entsprechende Kritik muss substanziiert dargelegt werden (vgl. Art. 97 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 4.3.1; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen).
Privatgutachten haben nicht den gleichen Stellenwert wie ein Gutachten, das von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht eingeholt wurde. Sie bilden bloss Bestandteil der Parteivorbringen. Die Qualität von Beweismitteln kommt ihnen nicht zu (<ref-ruling> E. 3.3.1; <ref-ruling> E. 3.4; <ref-ruling> E. 3 f/bb; je mit Hinweisen). Das Abstellen auf ein nicht schlüssiges Gutachten kann gegen <ref-law> verstossen (<ref-ruling> E. 4.3.1; <ref-ruling> E. 4.2.3 mit Hinweisen). Ein Parteigutachten ist nur geeignet, die Erstellung eines (zusätzlichen) Gutachtens zu rechtfertigen oder darzulegen, dass das gerichtliche oder amtliche Gutachten mangelhaft oder nicht schlüssig ist (Urteile 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.1; 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; je mit Hinweisen).
6.6.2. Das Gutachten H._ bringt für die Ermittlung des Verkehrswerts des Grundstücks Nr. xxx in Meggen die Lageklassenmethode zur Anwendung. Die Lageklassenmethode berechnet den Landwert in Relation zum Gesamtwert eines Grundstücks. Sie beruht auf der Erkenntnis, dass ähnliche Objekte an gleicher Lage stets die gleichen Verhältniszahlen zwischen Grundstückswert und dem Wert der Bauten aufweisen (vgl. Urteil 2C_790/2008 vom 18. November 2009 E. 4.2). Dies erscheint hier eine angemessene oder zumindest nicht willkürliche Methode für die Berechnung der Ersatzforderung. Der Einwand, die Vergleichswert- bzw. Vergleichspreismethode wäre vorzuziehen gewesen oder die Bewertung nach der Lageklassenmethode sei gar falsch, reicht für die Annahme von Willkür nicht aus. Hierzu wäre erforderlich, dass die Vorinstanz bzw. der Gutachter den Ermessensspielraum bei der Methodenwahl offensichtlich missbraucht hätten oder deren Wahl geradezu unhaltbar wäre (vgl. Urteil 2C_790/2008 vom 18. November 2009 E. 4.2). Dies zeigt der Beschwerdeführer jedoch nicht auf.
Die Vorinstanz stellt fest, die einfache Gesellschaft C._ habe auf dem Grundstück Nr. xxx in Meggen von Beginn an eine Überbauung mit maximal zulässiger Ausnutzung und einen anschliessenden Verkauf zur Erzielung eines grösstmöglichen Gewinns beabsichtigt (angefochtener Entscheid S. 24). Dass und weshalb dies schlechterdings unhaltbar sein könnte oder die Vorinstanz willkürlich eine grosse Wahrscheinlichkeit einer Überbauung mit maximal zulässiger Ausnutzung bejaht haben könnte, geht aus der Kritik des Beschwerdeführers nicht hervor. Dieser weist lediglich darauf hin, dass die einfache Gesellschaft Ende 2007/Anfang 2008 (d.h. nach dem Entscheid vom 6. August 2007) auch andere Optionen wie einen Verkauf des Grundstücks prüfte (vgl. Beschwerde S. 15). Beim betroffenen Grundstück handelt es sich entgegen dem Beschwerdeführer daher um ein ertragswertorientiertes Objekt.
6.6.3. Weshalb der Gutachter von einer zu tiefen Lageklasse ausgegangen sein soll, legt der Beschwerdeführer ebenfalls nicht substanziiert dar. Er beruft sich dazu lediglich auf das Gutachten F._, das ohne nähere Begründung einen höheren Wert annimmt. Dass der Wert des gerichtlichen Gutachters offensichtlich unhaltbar wäre, ist damit nicht dargetan. Ebenso wenig ergibt sich aus dem Gegengutachten, dass die angeblich zu tiefe Lageklasse nicht nur zu einem anderen, sondern zu einem geradezu willkürlichen Ergebnis geführt hätte. Nach der Vorinstanz wäre eine bessere Ausnutzung des bisherigen Einfamilienhauses durch einen Anbau angesichts der Schutzwürdigkeit des Gebäudes nicht bewilligt worden. Der Beschwerdeführer zeigt auch diesbezüglich nicht auf, dass der angefochtene Entscheid gegen das Willkürverbot verstossen oder aus anderen Gründen Bundesrecht verletzen könnte.
6.7. Die Vorinstanz setzt sich mit sämtlichen Einwänden des Beschwerdeführers auseinander. Ihr Entscheid ist entgegen dessen Kritik ausreichend begründet. Sie weist zutreffend darauf hin, dass die Frage, ob der Substanzwert des abgebrochenen Gebäudes und die Abbruchkosten bei der Berechnung der Ersatzforderung in Abzug gebracht werden können, rechtlicher Natur und daher vom Gericht zu beantworten ist. Die unterschiedlichen Ergebnisse der Gutachter lassen sich nach den vom Beschwerdeführer nicht beanstandeten Ausführungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, damit erklären, dass der Privatgutachter und der Gutachter G._ bei der Berechnung der Ersatzforderung den Gebäudesubstanzwert und auch die Abbruchkosten in Abzug brachten. Diesbezüglich geht es jedoch wie dargelegt um eine Rechtsfrage, wobei die Vorinstanz auf entsprechende Abzüge verzichten durfte (oben E. 6.5). Weder die Kritik an der Methodenwahl noch an der zu tiefen Lageklasse musste die Vorinstanz an der Schlüssigkeit des gerichtlichen Gutachtens zweifeln lassen. Diese durfte den Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung eines Obergutachtens in antizipierter Beweiswürdigung ohne Verletzung seines rechtlichen Gehör abweisen. Gleiches gilt für die beantragte Befragung der Privatgutachter E._ und F._, die ihren Standpunkt bereits in ihren Gutachten dargelegt haben.
Der Beschwerdeführer begründet nicht, worauf er seine Behauptung stützt, er habe im vorinstanzlichen Verfahren eine mündliche Befragung des Gutachters H._ verlangt. Ein solcher Beweisantrag kann weder seiner Berufungsbegründung vom 19. Mai 2013 noch dem angefochtenen Entscheid entnommen werden. Auf die Rüge, die Vorinstanz habe den Antrag auf Einvernahme des Gutachters H._ zu Unrecht abgewiesen, ist mangels Begründung nicht einzutreten.
6.8. Die Einwände des Beschwerdeführers gegen die Ersatzforderung sind unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen zu genügen vermögen.
7.
Den Antrag auf Aufhebung der Grundbuchsperre begründet der Beschwerdeführer nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist (<ref-law>).
8.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Juni 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld | CH_BGer_011 | Federation | 69 | 13 | 223 | null | nan | ['e80ed406-6ed5-44e0-ba7d-3d4a556ca1b5', '9db51c71-66cb-465d-9c22-342829ab7fa2', '4149c64a-a0e5-4076-873d-f2600d9b29a6', '9db51c71-66cb-465d-9c22-342829ab7fa2', 'e80ed406-6ed5-44e0-ba7d-3d4a556ca1b5', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', '74bb62fe-eb81-4bc2-88e8-51d621d1c799', '74bb62fe-eb81-4bc2-88e8-51d621d1c799', 'c59a0fe2-e81d-4f1a-9c09-0bef96502361', 'c59a0fe2-e81d-4f1a-9c09-0bef96502361', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '24ca7182-df6d-4c00-a229-0af322fa81f7', '24ca7182-df6d-4c00-a229-0af322fa81f7', 'e6684817-3ab9-4f87-836c-e32adee9833b', '2b6d4b6b-9eef-48e3-8d33-aa45b5d815e1', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', 'ad3f1e6d-beb4-45b3-bd39-8ced1c7db569', 'a1371b19-963e-46e2-86dc-4fe99e7f315d', '941385e0-764e-4198-bae6-d2087b2ba769', 'e01b86df-d93e-4958-a5fe-105bfeda3036', '9d743f2a-0a1b-40eb-a74e-1ac8a9b28e45', 'e01b86df-d93e-4958-a5fe-105bfeda3036', '9db51c71-66cb-465d-9c22-342829ab7fa2', 'e01b86df-d93e-4958-a5fe-105bfeda3036', 'd833b396-f264-498d-8028-23624edd259c', '116a4443-775c-4173-8055-2efcacae63ac', '9790ebef-1eee-4192-b574-005c4cd37ad1', 'cedfdfa5-9cb1-485c-9ce7-14938e25a282', 'e378e87a-d9e0-4590-a515-324bd100f047', 'd833b396-f264-498d-8028-23624edd259c', 'f8e945b5-e9f3-4b58-9eba-af40f9e668da'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
14c21868-f253-4500-be4c-00f39140359a | 2,009 | fr | Faits:
A. Le 17 mars 2008, A._ a requis le séquestre des avoirs bancaires de B.X._ auprès de D._ et de E._ SA, succursales de Genève, à concurrence d'un montant de 237'554 fr. avec intérêts. A l'appui de ses prétentions, A._ invoque une créance d'honoraires pour son activité de négociateur dans le cadre d'un litige qui a opposé la société Y._ à son assureur-incendie F._ (France). La société anonyme Y._ est détenue par la famille X._, B.X._ y occupant la fonction de Président directeur général et son père, C.X._, celle d'administrateur.
Le 18 mars 2008, le Tribunal de première instance genevois a fait droit à la requête de séquestre déposée par A._ et le séquestre a été exécuté le jour-même (séquestre n° xxx).
B.X._ a formé opposition, contestant tant la vraisemblance de la créance à son égard que le cas de séquestre. Par ordonnance du 13 juin 2008, le Vice-Président du Tribunal de première instance a révoqué l'ordonnance de séquestre du 18 mars 2008 au motif que la créance d'honoraires invoquée par le séquestrant n'était pas assez vraisemblable.
Statuant le 25 septembre 2008 sur appel du créancier séquestrant, la Cour de justice l'a rejeté, jugeant que la qualité de débiteur de la créance invoquée revenait plus vraisemblablement à la société Y._ qu'à son Président, B.X._.
B. A._ dépose un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la cour cantonale, concluant implicitement au rejet de l'opposition et à la confirmation de l'ordonnance de séquestre prononcée le 18 mars 2008. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Par ordonnance présidentielle du 19 novembre 2008, l'effet suspensif a été attribué au recours et la demande de sûretés présentée par l'intimé a été rejetée. | Considérant en droit:
1. La décision sur opposition au séquestre, rendue par l'autorité judiciaire supérieure au sens de l'<ref-law>, est une décision finale au sens de l'<ref-law>, prise en dernière instance cantonale (<ref-law>), qui peut faire l'objet d'un recours en matière civile selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1), pour autant que la valeur litigieuse soit supérieure à 30'000 fr. (<ref-law>), ce qui est manifestement le cas en l'espèce. Créancier séquestrant, le recourant a la qualité pour recourir (<ref-law>). Le recours a par ailleurs été interjeté en temps utile (<ref-law>).
2. 2.1 La décision sur opposition au séquestre constitue une décision de mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1). Seule peut par conséquent être invoquée la violation des droits constitutionnels, grief que le Tribunal fédéral n'examine que s'il a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>), conformément au principe d'allégation (Rügeprinzip, principio dell'allegazione). Le recourant doit donc indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 6).
2.2 Le recourant ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre la violation de droits constitutionnels par l'autorité cantonale (<ref-law>), en l'occurrence de l'art. 9 Cst. Les art. 95 et 97, ainsi que l'<ref-law> ne s'appliquent pas directement puisqu'ils ne sont pas des droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 7.1; <ref-ruling> consid. 4.1). Mais l'application de l'art. 9 aboutit pratiquement au même résultat: le Tribunal fédéral ne corrige ainsi les constatations de fait que si elles sont arbitraires et ont une influence sur le résultat de la décision.
3. Le recourant prétend avant tout que la cour cantonale aurait appliqué arbitrairement l'<ref-law>, de même que les art. 7 et 347 de la loi de procédure civile genevoise (ci-après LPC [RS GE E 305]).
3.1 Dans son opposition à séquestre déposée devant le Tribunal de première instance, l'intimé avait conclu à "l'annulation et la mise à néant du séquestre" litigieux et à ce que le Tribunal "ordonne en conséquence à l'Office des poursuites de Genève de lever ladite mesure". La Cour de justice a néanmoins jugé que la nature de l'acte déposé par le débiteur séquestré n'était pas équivoque: celui-ci demandait la révocation de l'ordonnance de séquestre. Contrairement à ce que soutenait le créancier séquestrant, l'intimé ne devait pas agir par le biais d'une plainte qui, en conséquence, aurait dû être adressée à l'autorité de surveillance.
3.2 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir fait preuve d'arbitraire en confirmant le jugement du Tribunal de première instance du 28 mars 2008. Le premier juge aurait à l'évidence altéré le contenu des conclusions du séquestré en prononçant l'annulation de l'ordonnance de séquestre alors que l'intimé avait conclu à l'annulation du séquestre. Le recourant maintient que l'annulation du séquestre ne pouvait être obtenue que par la voie de la plainte.
Le recourant joue sur les mots. La rédaction des dispositions légales suivantes démontre que l'on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir statué arbitrairement: ainsi, l'<ref-law> parle d'"autorisation du séquestre"; l'<ref-law>, qui traite de l'ordonnance de séquestre, indique que le juge du séquestre charge le préposé de l'"exécution du séquestre"; l'<ref-law> prévoit que celui dont les droits sont touchés "par un séquestre" peut former opposition; enfin, l'art. 279 règle la "validation du séquestre". Que l'intimé séquestré requière l'annulation du séquestre ou celle de l'ordonnance de séquestre, il vise, comme dans les dispositions légales précitées, la mesure de sûreté ordonnée par le juge suite à l'acte formé par le créancier séquestrant. Au demeurant, contrairement à ce qu'affirme le recourant, l'autorité de surveillance n'est pas compétente pour recevoir une plainte concluant à l'annulation du séquestre; elle ne peut être saisie que d'une plainte contre l'exécution du séquestre, dont les conclusions ne peuvent viser à annuler un séquestre (<ref-ruling> consid. 2.3).
4. Le recourant reproche ensuite à la dernière instance cantonale d'avoir arbitrairement ignoré certains faits, dûment allégués et prouvés par pièces. Contrairement à ce que la Cour de justice a retenu, il prétend que l'intimé aurait voulu s'engager personnellement aux côtés de la société Y._. Celle-ci traversait en effet de graves difficultés financières, de sorte que, par son engagement indépendant, l'intimé souhaitait s'assurer que le recourant poursuive ses activités jusqu'à son terme, lui permettant ainsi de sauver sa société de la faillite.
4.1 La cour cantonale a établi que la société Y._ avait mandaté le recourant en vue de la négociation d'un accord transactionnel d'indemnisation entre elle-même et la société d'assurance F._. La société Y._ était en litige avec son assureur suite à un incendie qui avait ravagé ses locaux en février 1996. Les modalités de rémunération du recourant pour ses différentes interventions ont été convenues par courrier du 22 octobre 2001, adressé sur papier en-tête de la société Y._ et signé de son administrateur, C.X._. La cour cantonale a également relevé que, le 11 décembre 2001, l'intimé avait signé, en indiquant sa qualité de "Président Y._", un document établi sur papier blanc et intitulé "Procuration", aux termes duquel il donnait mandat au recourant "de représenter Y._" dans les négociations avec le groupe F._ et confirmait la rémunération prévue dans le courrier du 22 octobre 2001 "adressé au nom de Y._ par Monsieur C.X._". Le 10 septembre 2003, l'intimé avait signé un second document similaire, établi sur papier blanc, et également intitulé "Procuration", aux termes duquel il donnait mandat au recourant "de représenter Y._" dans les négociations avec le groupe F._, tout arrangement amiable devant être, le cas échéant, entériné par lui-même, en sa qualité de Président de Y._.
C'est sur les courriers du 11 décembre 2001 et du 10 septembre 2003 que le recourant fonde l'engagement personnel de l'intimé.
Se référant à la jurisprudence concernant la délimitation entre le cautionnement et les engagements indépendants, la dernière instance cantonale a souligné que l'engagement personnel et indépendant du garant demeurait une exception. Analysant le terme des courriers susmentionnés, la cour cantonale a jugé qu'un tel engagement était moins vraisemblable qu'une simple procuration émanant de la société: les termes utilisés dans ces courriers étaient typiquement ceux d'un titre conférant au recourant un pouvoir de représentation; dans chacune des lettres, l'intimé faisait référence à sa fonction de Président de la société; il avait enfin confirmé, dans le premier courrier, le mandat onéreux conféré par la société. Il fallait en conclure qu'il était plus vraisemblable que la société fût la seule débitrice et qu'en conséquence, la créance invoquée n'était pas suffisamment vraisemblable pour justifier le séquestre.
4.2 Le recourant ne s'en prend pas à la motivation cantonale. Il se contente d'affirmer que l'intimé s'était engagé personnellement à son égard en raison des difficultés financières que traversait sa société, reprenant ainsi l'argumentation soutenue en instance cantonale. Les courriers sur lesquels se fonde le recourant pour déduire l'engagement indépendant de l'intimé ne font jamais référence à la situation financière de la société et le recourant ne démontre pas que cet élément, que la cour cantonale n'a certes pas retenu, modifierait l'interprétation que celle-ci a donnée à ces courriers en se fondant sur leur libellé. Or, pour démontrer l'arbitraire dans l'établissement des faits, il ne suffit pas de prétendre que les faits qui n'ont pas été retenus ont été allégués et prouvés (consid. 2.2). Faute de motivation suffisante, le grief du recourant est irrecevable.
5. Le recourant invoque enfin l'application arbitraire de l'<ref-law>, reprochant à la Cour de justice de ne pas avoir examiné la vraisemblance de la créance elle-même.
5.1 Ayant jugé que l'existence de la créance d'honoraires à l'égard de l'intimé paraissait moins vraisemblable que son inexistence, la cour cantonale a estimé qu'il n'était pas nécessaire d'examiner si la créance alléguée paraissait également invraisemblable sous l'angle de la réalisation des conditions contractuelles (<ref-law>). La transaction avec l'assureur, qui devait justifier la rémunération du recourant, était finalement intervenue le 27 avril 2006, à savoir bien après la fin des dernières traces écrites de l'activité du recourant, et l'intimé avait allégué une résiliation du contrat. Enfin, il importait peu de savoir si la prétendue créance avait un lien suffisant avec la Suisse.
5.2 Les développements du recourant à cet égard n'ont pas à être examinés, dès lors que le sort du recours est d'ores et déjà scellé par le considérant 4 ci-dessus.
6. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les frais sont mis à la charge du recourant (<ref-law>). Aucun dépens n'est octroyé à l'intimé qui n'a pas été invité à répondre au fond, étant précisé que sa requête de sûretés a été rejetée par ordonnance présidentielle du 19 novembre 2008. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 27 janvier 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl de Poret | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', 'f32aabba-2eb3-4458-bdb0-9aeaf006dacf'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
14c4ab63-9465-4bdd-b7d3-b706d2dc4ca0 | 2,012 | fr | Faits:
A. Par ordonnance pénale du 22 mars 2011, le Procureur de l'arrondissement de Lausanne a reconnu X._ coupable de faux dans les titres (<ref-law>) et obtention frauduleuse d'une prestation (<ref-law>) et l'a condamné à 30 jours-amende à 30 francs le jour avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de 300 francs. Statuant sur opposition de X._, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a pris acte du retrait de celle-ci aux termes d'un jugement rendu le 5 juillet 2011.
B. Saisie d'un appel du prénommé, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté - en tant que recevable - par jugement du 9 novembre 2011. En bref, la cour cantonale a retenu que l'appel était irrecevable dans la mesure où il mettait en cause la culpabilité de X._, alors que le jugement de première instance se limitait à constater le retrait de l'opposition à l'ordonnance pénale. Pour le reste, X._ n'avait invoqué aucune tromperie susceptible d'entacher son retrait d'opposition. La Présidente du Tribunal de police avait en outre pris un temps considérable pour expliquer à l'appelant, le déroulement de la procédure et l'avantage financier qu'il pourrait obtenir d'un retrait d'opposition, de sorte qu'elle ne l'avait pas trompé en lui imputant des frais de procédure réduits à 400 francs au lieu de 700 francs.
C. X._ interjette un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire contre le jugement cantonal. En outre, il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ouvert d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. La décision attaquée a été rendue en dernière instance cantonale dans une cause de droit pénal. Elle peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des <ref-law>, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire est exclu (<ref-law>). Les griefs invoqués à l'appui de celui-ci seront traités dans le cadre du recours en matière pénale.
2. Dans la mesure où ce dernier renvoie aux actes cantonaux, il est irrecevable pour le motif que le mémoire adressé au Tribunal fédéral doit être complet (cf. art. 42 al. 1 et 2 LTF; voir également <ref-ruling> consid. 2.1-2.3 p. 246 ss).
3. Le recourant se prévaut d'une violation de son droit à l'assistance judiciaire. Ce grief outrepasse l'objet du litige circonscrit au retrait de l'opposition à l'ordonnance pénale du 22 mars 2011. Il est par conséquent irrecevable faute d'épuisement des voies de droit cantonales (cf. <ref-law>; voir également <ref-ruling> consid. 2.1 p. 93).
4. Pour le reste, le recourant reproche aux magistrats de première et seconde instances de n'avoir pas procédé à un examen critique et indépendant de la cause en se bornant à confirmer l'ordonnance pénale. En particulier, il fait grief à la Présidente du Tribunal de police de l'avoir incité à retirer son opposition afin de prétendument sauvegarder ses intérêts économiques, alors qu'en réalité, elle ne tendait qu'à confirmer par ce biais la sanction prononcée par le procureur.
4.1 Ce faisant, le recourant ne prétend pas que la situation ou le comportement de l'un des juges cantonaux aurait été de nature à susciter des doutes quant à son impartialité (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 21, 238 consid. 2.1 p. 240; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 3; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 25 et les arrêts cités) et ne se prévaut pas d'une violation des garanties de procédure judiciaire prévues à l'art. 30 al. 1 Cst. Il n'y a donc pas lieu de rechercher si l'arrêt entrepris viole, sur ce point, l'art. 9 Cst. ou d'autres garanties constitutionnelles ou conventionnelles. A supposer qu'il fût invoqué, un tel grief est irrecevable in casu (<ref-law>).
4.2 Quant au fond et dans la mesure où le recourant met en cause le contenu de ses déclarations retenu par les magistrats sans étayer sa critique, il ne satisfait pas aux exigences de motivation accrue prévalant au grief d'appréciation arbitraire des preuves et constatation inexacte des faits (cf <ref-law>), de sorte que le recours est irrecevable.
En tout état de cause, il ressort des déclarations du recourant aux débats de seconde instance (jugement attaqué p. 3) qu'il a fait appel du jugement du Tribunal de police parce qu'il contestait le contenu de l'ordonnance pénale. Il a précisé avoir retiré son opposition à celle-ci au regard de l'économie de frais en résultant et avoir ainsi commis une erreur en accordant trop d'importance aux considérations économiques du procès. Pour autant, il ne prétend pas avoir été victime d'indications erronées de la part de la Présidente du Tribunal de police et avoir ainsi retiré son opposition par erreur. Il apparaît bien plutôt qu'il a décidé de retirer à moindre coût son opposition à l'ordonnance pénale, plutôt que d'encourir l'intégralité des frais de justice induits par une nouvelle procédure, issue d'autant plus prévisible qu'il a reconnu lors des débats s'être muni d'un faux titre de transport (cf. jugement attaqué p. 9). C'est par conséquent à juste titre que la cour cantonale a écarté l'éventualité d'une tromperie au sens de l'art. 386 al. 3 CPP commise au détriment du recourant par la Présidente de première instance. Au demeurant, le fait que les autorités cantonales aient entériné le prononcé d'ordonnance pénale ne révèle pas une attitude corporatiste des magistrats, mais atteste de l'application conforme du droit par le procureur. A défaut d'une violation du droit fédéral, le recours se révèle mal fondé, dans la mesure où il est recevable.
5. Le recours était ainsi d'emblée dépourvu de chance de succès, de sorte que l'assistance judiciaire doit être refusée (<ref-law>). Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice qui seront fixés en tenant compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 9 janvier 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Gehring | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 330 | null | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'fcbffa0d-a900-439e-b7f9-4da06fe7ef46', 'd7126f1e-3a79-45b1-8747-91a00d772116', 'b17127cf-dbff-494c-8c8a-b6b059c613cf', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
14c4db7c-9386-42ab-a947-e8b9a6831abf | 2,010 | fr | Faits:
A. A.a X._, né en 1956, et dame X._, née en 1966, se sont mariés le 8 mars 1997 à Soral (GE); une enfant est issue de leur union: Y._, née le 6 avril 1997.
A.b L'épouse a sollicité des mesures protectrices de l'union conjugale le 4 mai 2009.
Statuant "par voie préprovisoire" lors de l'audience du 20 juillet 2009, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a attribué au père la garde de l'enfant; il a confirmé cette décision par prononcé du 28 juillet suivant, sous réserve d'un "libre et large" droit de visite de la mère.
A.c La mère a interjeté appel de ce prononcé, concluant notamment à ce que la garde de l'enfant lui soit confiée; le père a pris le même chef de conclusions en sa faveur, ajoutant que "le domicile légal de l'enfant Y._ se situera auprès [de lui] à Vienne, en Autriche [...]".
En raison du bref laps de temps entre l'audience d'appel et la reprise des classes, les parties ont accepté que le tribunal se prononce par un simple dispositif d'abord sur les questions du droit de garde et du droit de visite, puis sur celle de l'entretien, l'arrêt motivé étant communiqué ultérieurement.
B. Par dispositif partiel du 28 août 2009, le Tribunal d'arrondissement de Lausanne a réformé la décision entreprise en ce sens qu'il a attribué à la mère la garde de l'enfant et accordé au père un libre droit de visite à exercer d'entente avec la mère, dans la mesure compatible avec son activité professionnelle et la scolarité de l'enfant, sous réserve de la faculté pour chacun des parents d'exiger que ce droit soit réglementé plus précisément. Le 3 septembre 2009, le Président du tribunal civil a communiqué au mandataire du père une «motivation sommaire» qui est censée «tenir lieu de détermination anticipée à l'intention de l'autorité de recours». La décision motivée a été finalement notifiée le 7 janvier 2010 aux conseils des parties.
La contribution à l'entretien de la famille a été réglée, quant à elle, dans un second dispositif du 12 octobre 2009.
C. Par acte du 4 septembre 2009, le père interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 28 août 2009 (rendu sous forme de dispositif); il conclut, en substance, à la confirmation du prononcé de mesures protectrices du 28 juillet 2009.
L'intimée propose le rejet du recours.
D. Par ordonnance du 7 septembre 2009, la Présidente de la IIe Cour de droit civil a octroyé à titre superprovisoire l'effet suspensif au recours.
Par ordonnance du 8 septembre 2009, la Juge présidant la IIe Cour de droit civil a retiré l'effet suspensif accordé à titre superprovisoire.
Par ordonnance du 18 septembre 2009, la Présidente de la IIe Cour de droit civil a refusé l'effet suspensif au recours et fait interdiction au recourant, sous la commination des peines de l'<ref-law>, de prendre l'enfant sous sa garde jusqu'à l'arrêt du Tribunal fédéral.
Par ordonnance du 5 octobre 2009, la Juge instructeur de la IIe Cour de droit civil a déclaré irrecevable la requête du recourant tendant à la désignation d'un curateur à l'enfant.
E. Par ordonnance du 9 septembre 2010, le Juge instructeur de la IIe Cour de droit civil a invité le recourant - qui n'était plus représenté devant le Tribunal fédéral - à se déterminer quant au maintien du recours et à indiquer une adresse de notification en Suisse.
Par courrier du 14 septembre 2010, Me Adrian Schneider a informé le Tribunal fédéral qu'il succédait à Me Pascal Rytz et que le recours était maintenu. | Considérant en droit:
1. 1.1 Bien qu'elle ait été prise en deux "étapes", la décision attaquée ne constitue pas une décision partielle au sens de l'<ref-law> (sur cette notion: <ref-ruling> consid. 1.4.1); les questions tranchées dans les "dispositifs partiels" des 28 août et 12 octobre 2009 ont fait l'objet d'un seul arrêt motivé, daté du 7 janvier 2010 (i.e. jour de la notification aux conseils des parties). L'arrêt attaqué, qui met un terme à la procédure cantonale, est une décision finale (<ref-law>).
1.2 En l'espèce, le recourant critique uniquement la réglementation du droit de garde dans une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale (<ref-law>). Son recours est ainsi dirigé à l'encontre d'une décision rendue dans une affaire civile (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2) de nature non pécuniaire. Comme l'intéressé se plaint d'arbitraire à cet égard (art. 9 Cst.), la décision entreprise émane bien de la dernière autorité cantonale (<ref-law>; arrêts 246/2009 du 22 mars 2010 consid. 1.1; 5A_732/2007 du 4 avril 2008 consid. 1.2 et la jurisprudence citée).
1.3 Selon la jurisprudence, la décision attaquée porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5 et 585 consid. 3.3), en sorte que le recourant ne peut se plaindre que de la violation de ses droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine un tel grief que s'il a été dûment invoqué et motivé (<ref-law>), à savoir exposé de manière claire et détaillé (<ref-ruling> consid. 3.2 et les arrêts cités). Lorsque, comme en l'occurrence, le recourant se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.), il ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours dispose d'une libre cognition; il ne saurait se contenter d'opposer son opinion à celle de la juridiction précédente, mais doit démontrer par une argumentation précise que cette décision se fonde sur une application du droit ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 3 et les arrêts cités; cf. aussi, en relation avec l'appréciation des preuves: <ref-ruling> consid. 4.3); les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 2).
1.4 Le recours a été interjeté bien avant la notification de l'expédition complète (<ref-law>); dès la communication de l'arrêt motivé, le recourant avait ainsi la possibilité de compléter la motivation de son mémoire du 4 septembre 2009, ce qu'il n'a pas fait. Certes, un recours prématuré est recevable (arrêt 2P.306/2006 du 4 décembre 2006 et la jurisprudence citée), mais la constitutionnalité de l'arrêt déféré ne sera examinée qu'à la lumière de l'argumentation figurant dans l'écriture en question (arrêt 1C_351/2009 du 26 novembre 2009).
1.5 Les pièces produites par le nouveau mandataire du recourant (qui concernent l'inscription de l'enfant au Lycée français de Vienne) sont postérieures à l'arrêt attaqué; partant, elles sont d'emblée irrecevables (ATF 134 IV 342 consid. 2.1).
2. La décision motivée ayant été notifiée le 7 janvier 2010, le moyen pris d'une violation de l'<ref-law> n'a plus d'objet.
3. Après avoir rappelé les principes applicables à l'attribution du droit de garde (<ref-law>), l'autorité précédente a estimé qu'il n'y avait pas en l'état d'incapacité parentale avérée, en particulier chez la mère, quand bien même certains de ses écrits pouvaient apparaître comme déconcertants; d'ailleurs, si l'intéressée avait de grandes carences en tant que mère, on comprend mal que le père lui ait laissé la garde de fait de l'enfant dès l'été 2008. En outre, c'est la mère qui s'est occupée de l'enfant de manière suivie et prépondérante depuis sa naissance, ce qui n'est pas contredit par le fait qu'elle a inscrit l'enfant dans une crèche pour la sieste et l'après-midi, alors qu'elle travaillait à mi-temps, puis à l'accueil et au repas de midi dans une cantine scolaire, ou qu'elle a recouru à des proches pour participer à la prise en charge de sa fille; au surplus, elle dispose de plus de temps pour s'occuper personnellement de l'enfant. La stabilité du "cadre socio-affectif et la continuité de l'action éducative", nécessaires à un développement harmonieux de la mineure, plaident en faveur de l'attribution de la garde à sa mère, après une année passée auprès de celle-ci dans un environnement local et social, notamment scolaire, favorable, qui ne doit pas être modifié sans nécessité. Certes, l'enfant a exprimé le désir de vivre avec son père à Vienne et d'y fréquenter le Lycée français. A 12 ans, elle est toutefois influençable et suggestible, comme en témoignent ses lettres; à cela s'ajoute qu'elle présente une certaine ambivalence, avec une préférence actuelle pour son père, mais sans rejet de sa mère, ce qui trahit un important conflit de loyauté. Les raisons de cette préférence ne sont d'ailleurs pas forcément saines ni pertinentes: elle en veut à sa mère, qu'elle rend responsable de la séparation; elle voit son père souffrir de la séparation et souhaite l'aider; le père est plus "chouette"; les "profs" sont plus "rigolos" à Vienne qu'à Lausanne. Or, il faut éviter de placer l'enfant en position de décideur, en lui faisant porter le poids d'un choix qui ne lui appartient pas. Le déménagement de la mère de Vienne à Lausanne avec sa fille dénote une désunion du couple, c'est-à-dire un conflit entre les père et mère, mais non la volonté de celle-ci de vouloir perturber les relations de l'enfant avec celui-là; du reste, le père ne s'est pas plaint, au cours de l'année scolaire 2008/2009, d'être entravé dans ses contacts avec l'enfant, au-delà des limitations qui résultent inévitablement de l'éloignement géographique. En définitive, la plupart des critères utilisables et déterminants en l'état de l'instruction justifient l'attribution du droit de garde à la mère.
3.1 D'emblée, il convient d'écarter les allégations du recourant qui ne trouvent aucun appui dans la décision attaquée - notamment celles qui concernent les circonstances dans lesquelles l'enfant s'est installée à Lausanne (p. 9) et le "cadre de vie" de la mère (p. 11) - sans qu'il soit démontré, conformément aux exigences légales (<ref-law>), en quoi ces compléments seraient admissibles (<ref-ruling> consid. 7.1 et les citations).
Pour le surplus, le moyen apparaît largement appellatoire. Le recourant insiste essentiellement sur le désir - exprimé à plusieurs reprises - de sa fille de vivre auprès de lui. L'autorité précédente ne l'a toutefois pas méconnu, mais a estimé qu'il ne pouvait dicter à lui seul l'attribution du droit de garde au père. Or, l'intéressé, qui n'a pas complété son acte de recours alors qu'il en avait la possibilité (cf. supra, consid. 1.4), ne réfute aucunement les arguments de l'autorité précédente et, dès lors, ne démontre pas en quoi ils seraient arbitraires.
Pour le surplus, le moyen apparaît largement appellatoire. Le recourant insiste essentiellement sur le désir - exprimé à plusieurs reprises - de sa fille de vivre auprès de lui. L'autorité précédente ne l'a toutefois pas méconnu, mais a estimé qu'il ne pouvait dicter à lui seul l'attribution du droit de garde au père. Or, l'intéressé, qui n'a pas complété son acte de recours alors qu'il en avait la possibilité (cf. supra, consid. 1.4), ne réfute aucunement les arguments de l'autorité précédente et, dès lors, ne démontre pas en quoi ils seraient arbitraires.
3.2 3.2.1 Le recourant reproche aussi à la juridiction précédente de n'avoir pas entendu l'enfant.
Selon l'<ref-law>, le juge ou un tiers nommé à cet effet entend les enfants personnellement, de manière appropriée, pour autant que leur âge ou d'autres motifs importants ne s'opposent à l'audition. Cette norme s'applique à toutes les procédures judiciaires portant sur le sort des enfants, donc également à la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale (<ref-ruling> consid. 1.1).
Comme l'admet expressément le recourant, l'enfant a été entendue par le premier juge et par un assistant social du Service de protection de la jeunesse (SPJ). La juridiction précédente disposait, de surcroît, des témoignages recueillis à l'audience (arrêt attaqué, p. 38 ss). Dans ces circonstances, une audition supplémentaire - que le recourant n'avait d'ailleurs pas requise (arrêt attaqué, p. 33) - par les magistrats d'appel ne s'imposait pas (arrêt 5P.507/2006 du 5 avril 2007 consid. 4.4 et la jurisprudence citée). La décision attaquée n'est donc pas arbitraire sur ce point.
3.2.2 Partant de la prémisse - non constatée dans l'arrêt déféré - que la mère «souffre d'une grave instabilité psychologique», le recourant estime que les magistrats précédents auraient dû inviter le Service de protection de la jeunesse à procéder à une «évaluation familiale».
Les mesures protectrices de l'union conjugale sont ordonnées à l'issue d'une instruction sommaire (cf. <ref-law> en vigueur dès le 1er janvier 2011 [RO 2010 1739, 1802]), laquelle implique un examen des faits sous l'angle de la vraisemblance et une limitation des moyens de preuve (<ref-ruling> consid. 2b/bb et les références). L'autorité précédente, qui a appliqué ces principes en renonçant à ordonner une expertise visant à évaluer "la présence d'une pathologie psychiatrique chez le père ou la mère", n'est dès lors pas tombée dans l'arbitraire, à plus forte raison vu le "laps de temps très bref entre l'audience d'appel et la reprise des classes".
4. En conclusion, le recours doit être rejeté dans la (faible) mesure de sa recevabilité, avec suite de frais et dépens à la charge du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Une indemnité de 2'500 fr., à verser à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
Lausanne, le 29 septembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: Le Greffier:
Escher Braconi | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['f1fafd79-c775-46a2-80e4-d2374bc90b4c', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '928a1ee4-3d6c-46fc-99be-1c3cecffca9d', '9bce7c24-c20b-41c5-98ec-a5a698bd4485'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
14c6d28b-83f7-469b-abbb-320d9c529fa5 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X._ am 11. März 2009 zweitinstanzlich wegen Vergewaltigung, sexueller Handlungen mit Kindern, teilweise wegen sexueller Nötigung sowie einfacher Körperverletzung zum Nachteil seiner Stieftochter Y._ zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten. Für 24 Monate gewährte es ihm den bedingten Strafvollzug. Der Kassationshof des Obergerichts verweigerte X._ am 22. Dezember 2010 die Revision des Urteils vom 11. Mai 2009. Die gegen diese beiden Urteile erhobene Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht am 10. Mai 2011 ab (Verfahren 6B_372/2009 und 6B_63/2011).
B. Am 3. Juni 2011 reichte X._ ein zweites Revisionsgesuch beim Obergericht des Kantons Bern ein. Er macht geltend, die neuen Beweismittel, zehn Briefe von Y._ aus den Jahren 2002/2003, belegten, dass er sich keiner sexuellen Übergriffe schuldig gemacht habe. Das Obergericht des Kantons Bern wies das Revisionsgesuch mit Entscheid vom 14. November 2011 ab. Gegen diesen Entscheid erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie das Revisionsgesuch gutheisse. Die Verfahrenskosten seien dem Staat aufzuerlegen, und es sei ihm eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. | Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verweigere die Revision zu Unrecht. In diesem Zusammenhang verletze sie seine Ansprüche auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 2, Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK). Er, seine Stieftochter, seine frühere Ehefrau und Dr. med. A._ seien zu den Briefen zu befragen. Die Vorinstanz begründe die Ablehnung seiner Beweisanträge nicht näher (Beschwerde S. 5, S. 8). Sie dürfe die Briefe nicht zu seinem Nachteil interpretieren, ohne ihn anzuhören. Dies gelte namentlich, soweit sie erwäge, die Briefe seien Ausdruck der ambivalenten Gefühle des Missbrauchsopfers. Solches lasse sich nicht ohne Befragung aus dem Briefinhalt herleiten.
1.2 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs nach <ref-law> garantiert den betroffenen Personen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht. Sie sollen sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können. Die Behörde ist grundsätzlich verpflichtet, die ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Sie muss die Vorbringen der Parteien tatsächlich hören, prüfen und in der Entscheidfindung berücksichtigen. Die Begründung muss deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 270 mit Hinweisen).
Wird die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) gerügt, gelten qualifizierte Anforderungen an die Begründung. Anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids ist darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen).
1.3 Die Einvernahme von Zeugen ist im Verfahrensstadium, wo die Bewilligung der Revision in Frage steht, von Bundesrechts wegen nicht zwingend vorgesehen (Art. 412 StPO). Die Vorinstanz durfte auf die beantragten Zeugeneinvernahmen verzichten. Der Beschwerdeführer, seine frühere Ehefrau und Dr. med. A._ könnten keinen Aufschluss geben, wie die Briefe inhaltlich zu deuten sind. Sie haben diese nicht verfasst. Das Opfer als Autorin der fraglichen Texte äusserte sich zum Vorwurf des sexuellen Missbrauchs und den diesbezüglich relevanten familiären Verhältnissen bereits ausführlich. Es nahm auch zum vorliegenden Verfahren Stellung. Der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers wurde mit der Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gewahrt. Die Rüge erweist sich als unbegründet.
1.4 Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz setze sich mit den widersprüchlichen Aussagen des Opfers nicht auseinander und verletze deshalb die Begründungspflicht (Beschwerde S. 6: Einerseits sage dieses aus, es habe die besten Eltern, die es sich wünschen könne, andererseits beschuldige es den Beschwerdeführer des sexuellen Missbrauchs), geht fehl. Die Vorinstanz befasst sich mit diesen Aussagen und erachtet die Argumente des Beschwerdeführers als nicht stichhaltig (Urteil S. 10 f.).
1.5 Der Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. das Willkürverbot ist auch nicht verletzt, wenn die Vorinstanz die Rechtsfrage, ob die neuen Beweise die für die Revision erforderliche Erheblichkeit aufwiesen, nicht im Sinne des Beschwerdeführers beantwortet (Beschwerde S. 5 unten).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz gelange gestützt auf eine willkürliche Beweiswürdigung zum Ergebnis, die neu eingereichten Briefe seien nicht geeignet, einen Freispruch bzw. eine wesentlich mildere Bestrafung zu bewirken. Sie verletze das Willkürverbot (<ref-law>) sowie Art. 410 StPO. Entgegen ihrer Auffassung würden in den Briefen sexuelle Übergriffe thematisiert. Das Opfer führe wörtlich aus: "Ich weiss das Pa mich nie anrührend wird aber ich habe einfach die Umarmung und die Küsserei satt. Aber ich habe euch so gerne." Mit "anrühren" könne nur die sexuelle Annäherung gemeint sein, welche das Opfer ausdrücklich verneine. Ausserdem werde in den Briefen das gute Verhältnis zwischen Stiefvater und -tochter bestätigt. Der Inhalt der Briefe sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz entlastend und somit als Revisionsgrund erheblich im Sinne von Art. 410 StPO. Ein Beweis der Unschuld sei nicht erforderlich. Die Wiederaufnahme des Verfahrens sei bereits zu gestatten, wenn aufgrund neuer Tatsachen ein neues Urteil möglich erscheine. Schliesslich fehle eine Gesamtwürdigung der neuen und früheren Beweise. Die Vorinstanz verletze ihre Begründungspflicht (Beschwerde S. 5 ff.).
2.2 Wer durch einen Entscheid beschwert ist, kann die Revision verlangen, wenn neue, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel vorliegen, die geeignet sind, einen Freispruch oder eine wesentlich mildere Bestrafung der verurteilten Person herbeizuführen (Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO). Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO übernimmt die in <ref-law> und in aArt. 368 Abs. 1 Ziff. 1 des Gesetzes über das Strafverfahren (StrV/BE) normierten Revisionsgründe zugunsten eines Verurteilten. Die eidgenössische Strafprozessordnung (SR 312.0), welche nach dem Entscheid in Kraft getreten ist, für welchen der Beschwerdeführer die Revision verlangt, ändert nichts am materiellen Recht (Urteil 6B_310/2011 vom 20. Juni 2011 E. 1.1 mit Hinweis).
Erforderlich sind erhebliche neue Tatsachen oder Beweismittel, die geeignet sind, die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass aufgrund des veränderten Sachverhalts ein wesentlich milderes Urteil möglich ist oder ein Teilfreispruch in Betracht kommt <ref-ruling> E. 2a S. 67 f. mit Hinweisen). Die Wahrscheinlichkeit einer Abänderung des früheren Urteils genügt für die Zulassung der Revision. Deren Nachweis darf nicht dadurch verunmöglicht werden, dass ein jeden begründeten Zweifel ausschliessender Beweis für die neue Tatsache verlangt wird (<ref-ruling> E. 4e S. 360 f.).
Ob eine Tatsache oder ein Beweismittel geeignet ist, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern, dessen Revision verlangt wird, ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob die voraussichtliche Veränderung der tatsächlichen Grundlagen rechtlich relevant ist, d.h. zu einem im Schuld- oder Strafpunkt für den Verurteilten günstigeren Urteil führen kann (<ref-ruling> E. 2a S. 67 f. mit Hinweisen).
2.3 Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die frühere Beweiswürdigung wendet (z.B. er könne aufgrund seiner Vorhautverengung keinen Geschlechtsverkehr vollziehen, das Opfer und die frühere Ehefrau hätten ihre Aussagen abgesprochen, sie wollten sich an ihm rächen, ihre Aussagen seien nicht konstant, Beschwerde S. 3 f. und S. 7 f.), ohne Bezug auf die neuen Beweismittel zu nehmen, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten (<ref-law>; Urteil 6B_63/2011 vom 10. Mai 2011 E. 2.4.4).
Ebenfalls nicht einzutreten ist auf neue tatsächliche Behauptungen, welche der Beschwerdeführer in das Verfahren einfliessen lässt, ohne diesbezüglich die Revision zu verlangen (<ref-law>; z.B. das Opfer habe mit den Zeugen vor deren Befragung Kontakt aufgenommen, Beschwerde S. 7).
2.4 Der Beschwerdeführer bringt mit den zehn handschriftlichen Briefen des Opfers neue Tatsachen im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO vor (Urteil S. 6 f.). Indessen durfte die Vorinstanz willkürfrei davon ausgehen, diese seien nicht geeignet, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern. In neun Briefen ist Alltägliches aus dem Leben des Opfers als Au-pair-Mädchen enthalten (Urteil S. 7 ff.). In einem einzigen Brief schneidet das Opfer den Körperkontakt zum Beschwerdeführer an. Es bringt darin explizit zum Ausdruck, dass es "die Küsserei und Umarmungen" des Beschwerdeführers als zudringlich empfindet und ablehnt, ohne zu erwähnen, was es darunter alles versteht bzw. wieweit diese Handlungen gegangen sind. Die Vorinstanz durfte diesen Umstand als Indiz werten, welche ihr früheres Urteil stützt.
Auch die vom Beschwerdeführer aus demselben Brief zitierte Passage, "Ich weiss das Pa mich nie anrührend wird", vermag keine Zweifel am früheren Beweisergebnis zu wecken. Selbst wenn sie dahingehend interpretiert würde, dass das Opfer sexuelle Kontakte mit dem Beschwerdeführer verneinte, lässt sich daraus nichts zum Tatgeschehen ableiten. Adressaten der Briefe sind gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen der Beschwerdeführer und die Mutter des Opfers. Letztere glaubte dem Opfer nicht, als es von den Übergriffen berichtete (Urteil S. 10 f.). Das explizite Verneinen sexueller Handlungen kann auch Ausdruck des ambivalenten Verhältnisses zur eigenen Familie und des Wunsches sein, in geordneten Verhältnissen zu leben (Urteil S. 8). Insgesamt fehlt es an der hinreichenden Wahrscheinlichkeit für eine Abänderung des früheren Urteils.
Dasselbe Bild ergibt sich bei einer Gesamtbetrachtung der Briefe zusammen mit den vorhandenen Beweismitteln. Eine solche Gesamtwürdigung nimmt die Vorinstanz entgegen der Kritik des Beschwerdeführers vor (Urteil S. 10 f.). Sie stützt sie im Wesentlichen auf die früheren Aussagen des Opfers ab. Diese vorinstanzliche Beweiswürdigung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Eine Tatzeugin konnte gewisse Handlungen bestätigen (Berühren an den Brüsten und Zungenküsse), welche der Beschwerdeführer im früheren Verfahren pauschal bestritten hatte. Schliesslich machte das Opfer gegenüber von Drittpersonen bereits vor der Anzeige Andeutungen zum sexuellen Missbrauch durch den Beschwerdeführer (Urteil 6B_372/2009 vom 10. Mai 2011 E. 3). Insgesamt fehlt es an der Erheblichkeit der neuen Beweismittel. Diese lassen die tatsächliche Urteilsgrundlage, dass der Beschwerdeführer das Opfer sexuell missbraucht und vergewaltigt hat, in keinem anderen Licht erscheinen. Die Vorinstanz durfte daher davon ausgehen, die Briefe seien rechtlich nicht relevant. Die Rügen sind abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. April 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Koch | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 56 | null | nan | ['78a6c914-9aef-4f22-a924-d2689037caa6', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4f312d2f-71ff-4ac7-8c7e-e3c65ccc2a6d', 'f9c8a741-d93e-4f16-88fa-e76e46e1b5e5', '4f312d2f-71ff-4ac7-8c7e-e3c65ccc2a6d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
14c708bd-5bf7-4f69-9285-0ccc05e911ad | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Staatsanwältin Gabriela Alkalay von der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl führte gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts, als Treuhänderin in das Verwalten und Verschieben von Drogengeldern verwickelt gewesen zu sein. Am 5. März 2010 ersuchte sie die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich, ihr das Überwachen des Telefon- und E-Mail-Verkehrs von X._ zu genehmigen. Die Anklagekammer erteilte die Genehmigung am 9. März 2010.
Am 20. Februar 2013 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen X._ betreffend "Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz/Geldwäscherei" ein und erhob beim Bezirksgericht Bülach Anklage wegen Betrugs etc.
Am 19. April 2013 reichte X._ bei der Leitenden Staatsanwältin der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl eine Strafanzeige gegen die Staatsanwältin Gabriela Alkalay ein betreffend "Verleumdung/Üble Nachrede, Irreführung der Rechtspflege, Amtsmissbrauch, Freiheitsberaubung, Nötigung, Amtsgeheimnisverletzung etc.".
Am 26. April 2013 überwies die Leitende Staatsanwältin die Sache ans Obergericht des Kantons Zürich. Sie hielt fest, die Strafanzeige enthalte auch ein Ausstandsbegehren gegen die Staatsanwältin Gabriela Alkalay. In Bezug auf die Strafanzeige hielt sie fest, nach summarischer Prüfung liege kein deliktsrelevanter Tatverdacht vor, weshalb sie beantrage, die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens nicht zu erteilen.
Das Obergericht trennte das Ausstands- vom Ermächtigungsverfahren. In Letzterem erteilte es der Staatsanwaltschaft am 25. Juli 2013 "die Ermächtigung zur Strafverfolgung (vorab Entscheid über die Untersuchungseröffnung bzw. Nichtanhandnahme eines Strafverfahrens) gegen die Gesuchsgegnerin nicht".
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._, diesen Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, eventuell eine ausserkantonale Staatsanwaltschaft zu beauftragen, gegen Staatsanwältin Gabriela Alkalay eine Strafuntersuchung anhand zu nehmen, d.h. zu prüfen, ob eine Strafuntersuchung zu eröffnen sei oder nicht. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C.
Das Obergericht, die Leitende Staatsanwältin, und die Oberstaatsan-waltschaft verzichten auf Vernehmlassung. X._ reicht eine Beschwerdeergänzung ein. | Erwägungen:
1.
Nach <ref-law> i.V.m. § 148 des Zürcher Gerichtsorganisationsgesetzes vom 10. Mai 2010 (GOG) entscheidet das Obergericht über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung gegen Beamte im Sinn von <ref-law> wegen im Amt begangener Vergehen oder Verbrechen. Mit dem angefochtenen Entscheid hat es das Obergericht abgelehnt, die Staatsanwaltschaft zur Strafverfolgung der angezeigten Person zu ermächtigen. Damit fehlt es an einer Prozessvoraussetzung für die Durchführung des Strafverfahrens, womit das Verfahren abgeschlossen ist. Angefochten ist ein Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>), gegen den nach der Rechtsprechung die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (<ref-ruling> E. 1.3.1). Die Beschwerdeführerin, die am kantonalen Verfahren als Partei beteiligt war und deren Strafanzeige nicht mehr weiterbehandelt werden kann, ist befugt, sie zu erheben (<ref-law>).
Gegenstand des Verfahrens ist allerdings einzig, ob das Obergericht die Ermächtigung zur Strafverfolgung der Beschwerdegegnerin zu Recht verweigert hat oder nicht. Soweit die Kritik der Beschwerdeführerin an der Verfahrensführung der Beschwerdegegnerin über die strafrechtlichen Gesichtspunkte hinausgeht, was in erheblichem Masse zutrifft, ist darauf nicht einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin vor, in ihrem Gesuch vom 5. März 2010 wahrheitswidrig und wider besseres Wissen ausgeführt zu haben, sie (die Beschwerdeführerin) weise Vorstrafen wegen Betrugs auf, und es sei aufgrund der Erkenntnisse der Stadt- und Kantonspolizei sowie der Aussagen von A._ erstellt, dass sie, B._ und C._ seit mehreren Jahren gemeinsam dem Drogenhandel nachgingen. Dadurch habe sich die Beschwerdegegnerin der Ehrverletzung im Sinn von Art. 174 Ziff. 2, ev. Ziff. 1 und/oder <ref-law> schuldig gemacht.
2.1. Der Üblen Nachrede im Sinn von <ref-law> macht sich schuldig, wer jemanden bei einem anderen eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt oder eine solche Beschuldigung oder Verdächtigung weiterverbreitet. Der Verleumdung im Sinn von <ref-law> macht sich schuldig, wer dies wider besseres Wissen tut. Nach der Rechtsprechung erfordert der subjektive Tatbestand direkten Vorsatz in Bezug auf die Unwahrheit der Beschuldigung oder Verdächtigung. "Wider besseres Wissen" erhoben ist sie nur dann, wenn der Täter oder die Täterin sicher weiss, dass die Anschuldigung unwahr ist; das Bewusstsein, dass sie möglicherweise falsch sein könnte, genügt mithin nicht (<ref-ruling> E. 2.1; 76 IV 243).
Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid dazu erwogen (E. 3 und 4 S. 5 ff.), soweit die Beschwerdegegnerin in ihrer Funktion als Staatsanwältin im Rahmen einer Strafuntersuchung die Beschwerdeführerin beschuldigt und verdächtigt habe, sei ihr Vorgehen von <ref-law> grundsätzlich gesetzlich erlaubt gewesen. Eine Verurteilung wegen Übler Nachrede im Sinn von <ref-law> falle daher von vornherein ausser Betracht. Der Verleumdung im Sinn von <ref-law> hätte sie sich jedoch dann strafbar gemacht, wenn sie die Beschuldigungen und Verdächtigungen wider besseres Wissen erhoben hätte, da ein solches Vorgehen von der Amtspflicht nicht gedeckt würde.
2.2. Die Auffassung des Obergerichts, dass das Erheben von Anschuldigungen und Verdächtigungen durch die Staatsanwaltschaft im Rahmen eines Strafverfahrens im Sinn von <ref-law> gesetzlich erlaubt bzw. geboten und damit nicht nach <ref-law> strafbar ist, trifft offensichtlich zu, ebenso wie die weitere Überlegung, dass bewusst falsche Anschuldigungen den Rahmen der Amtspflicht sprengen und grundsätzlich als Verleumdung nach <ref-law> strafbar sind. In tatsächlicher Hinsicht schloss das Obergericht indessen aus, dass die Beschwerdegegnerin ihre Vorwürfe gegen die Beschwerdeführerin wider besseres Wissen erhob.
2.2.1. Die Beschwerdegegnerin verfasste das Gesuch um Genehmigung einer Telefonüberwachung am 5. März 2010 und damit im Anfangsstadium der Strafuntersuchung, gestützt insbesondere auf den Rapport der Kantonspolizei Zürich (Fw D._) vom 8. Februar 2010 über das Ermittlungsverfahrens "Duplio". Danach ging die Polizei davon aus, dass der bereits 2001 wegen Handels mit Marihuana polizeilich erfasste B._ 2007 in Roggwil eine grössere Gärtnerei kaufte und dort seither mit seinen Komplizen - insbesondere mit C._ und A._ - in grossem Stil banden- und gewerbsmässig Marihuana produzierte und es verkaufte. Die Polizei verdächtigte die Beschwerdeführerin, die als Treuhänderin und Geschäftspartnerin von B._ - sie gründeten gemeinsam die Firma "E._ AG" - mit dem Hauptverdächtigen geschäftlich verbunden war, die Drogengelder verwaltet zu haben bzw. für die finanzielle Abwicklung des Drogenhandels zuständig gewesen zu sein. Dieser Verdacht stützte sich insbesondere auch auf die Aussage des in Österreich verhafteten A._s, welcher zu Protokoll gab, B._ habe ihm gesagt, die Beschwerdeführerin wickle sämtliche Geschäfte für ihn ab, zum Beispiel seine Autokäufe, einfach alles, was mit seiner finanziellen Situation zu tun habe. Er (A._) sei im Juni 2009 mit B._ in der Wohnung der Beschwerdeführerin gewesen, um seinen Arbeitsvertrag aufzusetzen. Dabei habe er noch eine Bestätigung erhalten, um im Namen von B._s Firma Bargeld bis zu einem Betrag von EUR 28'000.-- vom Ausland in Schweiz einführen zu können, ohne die Herkunft des Geldes nachweisen zu müssen. Dabei habe B._ die Beschwerdeführerin konkret nach einer Möglichkeit gefragt, Drogenerlös in bar in die Schweiz einzuführen. Die Beschwerdeführerin habe gesagt, mit der Bestätigung, dass das Geld aus der Firma B._s stamme, sei dies ohne Probleme möglich. Weiter wird im Rapport ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe bei der Stadt- und Kantonspolizei bereits Akten betreffend Wirtschaftsdelikte erwirkt.
2.2.2. In ihrem Gesuch vom 5. März 2010 um Genehmigung einer Telefonüberwachung gegen die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin den sich aus dem Polizeirapport vom 8. Februar 2010 ergebenden Verdacht gegen die Beschwerdeführerin teilweise unzutreffend und zumindest zugespitzt dargestellt. Es war entgegen der Darstellung im Gesuch offensichtlich nicht "erstellt", dass B._, C._ und die Beschwerdeführerin seit mehreren Jahren gemeinsam dem Drogenhandel nachgingen, und die Behauptung, die Beschwerdeführerin sei wegen Betrugs vorbestraft, war falsch. Das ändert allerdings nichts daran, dass gegen die Beschwerdeführerin aufgrund der schweren Belastungen A._s, die aufgrund ihrer geschäftlichen Verbundenheit mit dem Hauptverdächtigen jedenfalls in diesem frühen Stadium der Untersuchung plausibel erscheinen mussten, der dringende Verdacht bestand, massgebend in die Drogengeschäfte B._s verwickelt zu sein. Dies lässt die Stellung des Telefonüberwachungsgesuchs durch die Beschwerdegegnerin gerechtfertigt erscheinen. Vor allem aber hatte die Beschwerdegegnerin zu diesem Zeitpunkt weder sichere Erkenntnisse über die Beteiligung der Beschwerdeführerin an diesen Drogengeschäften noch über ihre Vorstrafen bzw. deren Fehlen. Der Vorwurf, die Beschwerdegegnerin habe die Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch vom 5. März 2010 wider besseres Wissen der Mitwirkung am Drogenhandel und einer kriminellen Vergangenheit bezichtigt, lässt sich damit nicht einmal ansatzweise begründen. Ob die Begründung des Gesuchs fehlerhaft, übertrieben oder gar leicht tendenziös ausgefallen sein mag, ist nach dem Gesagten strafrechtlich unerheblich und damit in diesem Zusammenhang ohne Belang.
2.2.3. Die Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin vor, ihren Ruf durch ehrverletzende Äusserungen planmässig im Sinn von <ref-law> untergraben zu haben. Obschon von Anfang an klar gewesen sei, dass kein Tatverdacht hinsichtlich eines Verbrechens gegen das BetmG bestehe, habe sie auf ihren Schreiben an verschiedene Banken oder mit ihr verbundene Gesellschaften stets vermerkt, sie führe gegen die Beschwerdeführerin ein umfangreiches Strafverfahren wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz und Geldwäscherei. Dadurch habe sie ihren Ruf nachhaltig geschädigt.
Dieser Vorwurf beruht auf der unzutreffenden Annahme, dass gar nie ein Verdacht gegen die Beschwerdeführerin bestand, in den Drogenhandel B._s verwickelt gewesen zu sein bzw. dass die Beschwerdegegnerin von Anfang an um die Unbegründetheit dieser Vorwürfe wusste. Ein solcher Verdacht bestand, und die Beschwerdegegnerin konnte nicht wissen, dass sich der Verdacht nicht erhärten würde. Aus dem Umstand, dass das Verfahren wegen Drogendelikten und Geldwäscherei eingestellt wurde, lässt sich entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin offenkundig nicht ableiten, dass es auch zu Beginn des Verfahrens an einem einschlägigen Verdacht fehlte.
3.
Nach <ref-law> macht sich der Irreführung der Rechtspflege schuldig, wer bei einer Behörde wider besseren Wissens anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden.
Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Strafanzeige geltend, die Beschwerdegegnerin habe im Gesuch vom 5. März 2010 wahrheitswidrig ausgeführt, es sei erstellt, dass sie jahrelang dem bandenmässigen Drogenhandel nachgegangen sei.
Einmal abgesehen von der Frage, ob sich eine Staatsanwältin bei ihrer Tätigkeit überhaupt der Irreführung der Rechtspflege schuldig machen kann, wusste die Beschwerdegegnerin am 5. März 2010 nicht, dass diese Behauptung nicht zutraf, weshalb sie jedenfalls nicht "wider besseres Wissen" erfolgte. Zudem konnte für das Obergericht kein Zweifel daran bestehen, dass in diesem frühen Verfahrensstadium entgegen der unzutreffenden Formulierung der Vorwurf des Drogenhandels keineswegs sicher feststand - sonst hätte die Staatsanwaltschaft das Verfahren ohne Weiterungen abschliessen können -, sondern dass damit nur gemeint sein konnte, es bestehe ein entsprechender Verdacht. Es ist auszuschliessen, dass das Obergericht durch diese fehlerhafte Formulierung in die Irre geführt worden sein könnte.
4.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, wenn schon die erste Telefonüberwachung illegal gewesen sei und die Beschwerdegegnerin dies gewusst habe, so seien auch alle weiteren Untersuchungshandlungen - insbesondere die Zwangsmassnahmen - missbräuchlich gewesen. Die Beschwerdegegnerin sei dementsprechend wegen Freiheitsberaubung (<ref-law>) und Amtsmissbrauchs (<ref-law>) zur Rechenschaft zu ziehen. Wie bereits erwähnt, war die erste Telefonüberwachung nicht illegal, womit die daraus abgeleiteten Vorwürfe von vornherein unbegründet sind.
5.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>). Sie hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches indessen abzulehnen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, und dem Bezirksgericht Bülach, I. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. November 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Störi | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9855ffca-9e12-4832-9d26-6fa9f0c1e78d', '29c1437d-2069-4d7f-ab5b-7fee6663b8dd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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Faits:
A. A.a La société X._ SA a pour but la promotion immobilière, la construction et le commerce d'immeubles. Elle est affiliée à la Caisse de compensation du canton du Valais. B._ est administrateur et directeur de cette société.
A._ est administrateur de la société Y._ SA.
A.b Le 25 juin 2003, la société X._ SA a fait l'objet d'un contrôle d'employeur portant sur la période 1998 - 2002. Selon le rapport de contrôle établi par le réviseur le 21 novembre 2003, plusieurs versements, pour un montant total de 401'814 fr., n'avaient pas été déclarés. Ils comprenaient des reprises de salaires, en particulier sur des commissions de vente versées à A._ d'après les comptes C._ (frais divers) - vente en Time Share - et D._ (commissions de courtage) de la société et sur les frais forfaitaires de direction de B._ d'après le compte E._ (frais de représentation) de la société.
Se fondant sur ce rapport de contrôle, la caisse, par décision du 24 novembre 2003, a réclamé à X._ SA le paiement d'un montant de 61'081 fr. 95 à titre de cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants, à l'assurance-invalidité, aux allocations pour perte de gain et à l'assurance-chômage (y compris les frais d'administration), ainsi que d'intérêts moratoires courant jusqu'au 31 décembre 2000.
La société X._ SA a formé opposition contre cette décision. Elle produisait une convention signée par B._ et A._, datée du 18 décembre 2003, selon laquelle les sommes versées entre le 1er décembre 1999 et le 31 décembre 2000 pour un total de 270'000 fr. constituaient les fonds propres découlant de l'acte de vente passé entre la société Z._ SA et la société W._ SA pour des propriétés par étages sises sur la Commune de V._. Cette convention indiquait que la majorité des versements avaient été adressés directement par la société X._ SA à W._ SA sous la forme de chèques Wir et que dans toutes les affaires traitées entre la société X._ SA et A._, ce dernier avait toujours agi à titre fiduciaire pour des sociétés qu'il administrait et qui le salariaient.
Par décision du 12 janvier 2004, la caisse a rejeté l'opposition.
Le 29 janvier 2004, la caisse a rendu une décision à l'encontre de B._, dans laquelle elle a fixé les salaires le concernant qui étaient sujets à reprise, à savoir une différence sur salaires de 21'005 fr. pour 1998, une diminution de 18'000 fr. des frais forfaitaires de représentation pour 2001 et de 18'000 fr. des frais forfaitaires de représentation pour 2002. Les cotisations paritaires dues à ce titre par la société s'élevaient ainsi à 7'289 fr. 65. Le 4 février 2004, B._ a formé opposition contre cette décision.
A.c Par une autre décision du 29 janvier 2004, la caisse a avisé A._ que la reprise de salaires sur les commissions que X._ SA lui avait versées était de 63'000 fr. pour 1999 et de 180'000 fr. pour 2000 et que cette société devait à ce titre des cotisations paritaires s'élevant à 31'587 fr. Le 26 février 2004, A._ a formé opposition contre cette décision.
Le 14 juin 2004, la caisse et le réviseur ont procédé à l'audition de A._, lequel a produit le procès-verbal d'un entretien du 29 mars 2004 avec le responsable du Service des contributions du canton du Valais.
Par décision du 23 juin 2004, la caisse a rejeté l'opposition formée par B._ contre la décision du 29 janvier 2004. Par une autre décision rendue également le 23 juin 2004, la caisse a partiellement admis l'opposition formée par A._ contre la décision du 29 janvier 2004, en ce sens qu'elle renonçait à la reprise de salaire de 63'000 fr. en ce qui concerne l'année 1999, ce qui réduisait à 23'208 fr. sa créance de cotisations paritaires vis-à-vis de la société X._ SA, la reprise de salaire de 180'000 fr. relative à l'année 2000 étant maintenue.
Par décision du 23 juin 2004, la caisse a rejeté l'opposition formée par B._ contre la décision du 29 janvier 2004. Par une autre décision rendue également le 23 juin 2004, la caisse a partiellement admis l'opposition formée par A._ contre la décision du 29 janvier 2004, en ce sens qu'elle renonçait à la reprise de salaire de 63'000 fr. en ce qui concerne l'année 1999, ce qui réduisait à 23'208 fr. sa créance de cotisations paritaires vis-à-vis de la société X._ SA, la reprise de salaire de 180'000 fr. relative à l'année 2000 étant maintenue.
B. B.a Dans un mémoire du 29 janvier 2004, la société X._ SA a formé recours contre la décision sur opposition du 12 janvier 2004 devant le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celle-ci.
Par jugement du 17 décembre 2004, la juridiction cantonale a rejeté le recours, dans la mesure où il n'était pas devenu sans objet (cause S1 04 19).
B.b Par lettre du 26 juillet 2004, A._ a formé recours contre la décision sur opposition du 23 juin 2004 devant le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais. Il demandait que la reprise de salaire relative à l'année 2000 soit considérée comme nulle et non avenue, étant donné qu'elle concernait une commission de 200'000 fr. encaissée par la société Y._ SA à titre d'honoraires arriérés, revenu qui figurait dans la comptabilité de cette société.
Par jugement du 17 décembre 2004, la juridiction cantonale a rejeté le recours (cause S1 04 122).
Par jugement du 17 décembre 2004, la juridiction cantonale a rejeté le recours (cause S1 04 122).
C. X._ SA interjette un recours de droit administratif contre le jugement du 17 décembre 2004 qui la concerne, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci. Cette société invite le Tribunal fédéral des assurances à dire et statuer que les prestations versées par elle à A._ qui font l'objet du recours (200'000 fr.) ne sont pas soumises à cotisations (AVS/AI/APG/AC) auprès de X._ SA, le dossier étant renvoyé à la caisse pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
A._ interjette un recours de droit administratif contre le jugement du 17 décembre 2004 qui le concerne, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci. Il invite la Cour de céans à dire et statuer que les commissions relevées dans la comptabilité de X._ SA pour l'année 2000 au nom de A._ sont des revenus de la société Y._ SA et ne sont pas soumises à cotisations selon la LAVS ni selon toute autre loi. Il propose que le dossier soit renvoyé à la caisse pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Caisse de compensation du canton du Valais conclut au rejet des recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales, qui n'a pas déposé d'observations dans la cause opposant la société X._ SA à la caisse, renonce à se prononcer dans la cause opposant A._ à la caisse.
A._, qui a eu la possibilité de se déterminer sur le recours interjeté par X._ SA, n'a pas déposé d'observations. De son côté, la société X._ SA, dans une lettre du 14 avril 2006, s'est déterminée sur le recours interjeté par A._. Elle déclare qu'elle a toujours ignoré le fait que A._ aurait agi à titre fiduciaire pour une société quelconque, dont Y._ SA, et que celui-ci ne lui a jamais fait part de ce rapport fiduciaire. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur la qualification des rémunérations perçues par A._ pour l'activité exercée, à titre indépendant ou comme salarié, pour le compte de la société X._ SA durant l'année 2000.
1.1 Les recours sont dirigés contre deux jugements qui concernent le même état de fait. Il se justifie dès lors de joindre les causes et de les liquider par un seul arrêt (<ref-ruling> consid. 1, 123 V 215 s. consid. 1).
1.2 Les décisions litigieuses n'ont pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance. Partant, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
1.2 Les décisions litigieuses n'ont pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance. Partant, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
2. 2.1 Le courtage est en règle générale considéré comme une activité indépendante (RCC 1988 p. 315 s. consid. 3c). Comme tout mandataire, le courtier est tenu d'exécuter son mandat dans les règles et conformément aux instructions du mandant (<ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>). Au surplus, le contrat de courtage peut être révoqué en tout temps (<ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>) et selon l'<ref-law>, le courtier n'a en principe droit à son salaire que si l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. Ce dernier élément, qui met en lumière le caractère nettement aléatoire de l'activité de courtier, est important du point de vue du droit des assurances sociales qui fait du risque encouru par l'entrepreneur l'un des critères permettant de reconnaître l'existence d'une activité indépendante. Quant aux dépenses du courtier, elles ne lui sont remboursées, lors même que l'affaire n'a pas abouti, que si cela a été convenu (<ref-law>). Pour toutes ces raisons, il s'impose généralement de considérer que le courtier exerce une activité indépendante (Gustavo Scartazzini, in Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1966, ch. m. 159 ad <ref-law>).
2.2 Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, <ref-law>). Selon l'<ref-law>, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante» (<ref-law>).
Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur.
Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (<ref-ruling> consid. 1, 122 V 171 consid. 3a, 283 consid. 2a, 119 V 161 consid. 2 et les arrêts cités).
2.3 La notion de dépendance englobe les rapports créés par un contrat de travail, mais elle les déborde largement. Ce n'est pas la nature juridique, en droit des obligations, du lien établi entre les parties, mais l'ensemble des circonstances économiques de chaque cas qui est décisif (Jean-Louis Duc, in Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1966, ch. m. 94 ad <ref-law> et les références sous note n° 151).
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid. 5a, 1986 p. 651 consid. 4c, 1982 p. 178 consid. 2b). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (<ref-ruling> s. consid. 4b). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (<ref-ruling>; Ueli Kieser, Rechtsprechung zur AHV, Art. 5 AHVG Rz 4).
Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (Scartazzini, op. cit., ch. m. 111 ad <ref-law>, et les références sous la note n° 161; Kieser, op. cit., Art. 5 AHVG Rz 5).
Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (Scartazzini, op. cit., ch. m. 111 ad <ref-law>, et les références sous la note n° 161; Kieser, op. cit., Art. 5 AHVG Rz 5).
3. Les premiers juges ont rejeté le recours formé par la société X._ SA contre la décision sur opposition du 12 janvier 2004 et le recours formé par A._ contre la décision sur opposition du 23 juin 2004. En bref, ils ont considéré que ni l'un ni l'autre n'avaient fourni la preuve que les rémunérations versées en 2000 à A._ par X._ SA pouvaient être rapportées à l'exercice d'une activité indépendante de A._ ou qu'elles aient constitué des honoraires versés à la société Y._ SA.
3.1 Devant la Cour de céans, la société X._ SA fait valoir qu'il paraît certain que les contrats conclus entre elle et A._ correspondent à la notion de contrat de mandat et à la notion même de contrat de courtage. Les prestations servies à A._ par la société l'ont été pour l'établissement d'un rapport sur les modalités de vente d'appartements en time sharing; toutefois, après établissement de ce rapport, X._ SA a renoncé à ce mode de vente. Par ailleurs, les autres commissions versées à A._ par la société l'ont été au titre de commissions liées à la vente d'immeubles ou du capital-actions d'une société anonyme dont l'actif principal consistait dans un immeuble.
De son côté, A._ déclare que la commission de 200'000 fr. relevée dans la comptabilité de X._ SA est en fait un revenu de la société Y._ SA, tel qu'il figure dans la comptabilité de cette société. Dans toutes les affaires qui ont été traitées entre X._ SA et Y._ SA, A._ affirme qu'il a agi à titre fiduciaire pour la société Y._ SA dans le but de cacher à X._ SA avec qui elle traitait en réalité, dans la mesure où elle ne souhaitait pas traiter avec certains actionnaires et administrateurs de la société Y._ SA avec qui elle était en désaccord.
3.2 Pour que, comme l'entendent les recourants, les rémunérations de 200'000 fr. que la société X._ SA a versées à A._ pendant l'année 2000 ne soient pas soumises à cotisations AVS auprès de la première, il faut que les commissions versées constituent la rémunération d'une activité indépendante de A._ en qualité de mandataire dans son étude des dossiers de cette société sous l'angle d'une commercialisation en time sharing de propriétés par étages et de courtier dans les ventes L._ et R._ SA, ou que ces commissions constituent la rémunération de l'activité exercée par A._ à titre fiduciaire et occulte en tant que salarié de la société Y._ SA.
3.2.1 Les éléments du dossier ne permettent pas de retenir que l'activité exercée par A._ en 2000 et qui a amené la société X._ SA à lui verser des commissions pour un montant de 200'000 fr. puisse être considérée comme une activité indépendante. A cet égard, on relèvera surtout que A._ ne s'est jamais considéré comme personne de condition indépendante dans le cadre de sa collaboration avec la société X._ SA (audition du 14 juin 2004). Celui-ci n'était au demeurant pas affilié à ce titre auprès d'une caisse de compensation (décision sur opposition du 23 juin 2004). Enfin, selon les constations des premiers juges, le compte n° C._ « Frais divers » atteste que le 7 juillet 2000, cette société a remboursé les frais à son « courtier » par 17'500 fr. pour étude et vente en Time share. Sur ce point, il convient d'ajouter que les frais de A._, attestés par la facture qu'il a établie le 14 juin 2000, ont été supportés par X._ SA jusqu'à concurrence du montant de 17'500 fr.
3.2.2 Rien ne permet non plus de retenir que les activités exercées en 2000 par A._ pour le compte de X._ SA l'aient été à titre fiduciaire et occulte en tant que salarié de Y._ SA.
Les premiers juges ont constaté, de manière à lier la Cour de céans (supra, consid. 1.2), que les rémunérations litigieuses avaient toutes été versées directement à A._ et non à la société Y._, dont il est employé. Ces constatations de fait recoupent celles de la caisse intimée dans la décision sur opposition du 23 juin 2004 concernant A._, selon lesquelles les reprises effectuées lors du contrôle d'employeur se fondent essentiellement sur des factures établies par ses soins et à son nom ou sur des quittances que celui-ci a signées personnellement ainsi que sur la comptabilité de la société X._ SA.
Au moment des faits, Y._ SA n'avait pas de comptabilité en ce qui concerne l'année 2000, laquelle a été établie en 2004 et produite pour les besoins de la cause, de sorte qu'elle n'apporte rien sur ce point.
Les arguments de A._, selon lesquels il aurait agi à titre fiduciaire et occulte pour le compte de Y._ SA, n'emportent pas la conviction. On ne saurait reprocher aux premiers juges de ne pas les avoir retenus.
3.3 La société X._ SA se méprend lorsqu'elle affirme que c'est à l'administration qu'incombe la charge d'apporter les preuves en cause. On rappellera que le principe inquisitoire, qui régit la procédure notamment dans le domaine des assurances sociales, n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (<ref-ruling> consid. 2 et les références; cf. <ref-ruling> consid. 3.2).
Sur la base de leurs constatations de faits, les premiers juges ont considéré que A._ n'avait pas le statut d'une personne indépendante dans son activité comportant l'étude des dossiers de X._ SA sous l'angle d'une commercialisation en time sharing de propriétés par étages. Ils ont retenu comme élément prépondérant le fait que les frais de A._ avaient été pris en charge par la société X._ SA. Les griefs de la recourante sur ce point ne sont pas pertinents. En effet, le libellé de la facture établie par A._ le 14 juin 2000 comporte l'étude des dossiers, la rédaction d'un rapport et les différents entretiens.
En ce qui concerne l'activité de A._ en rapport avec les ventes L._ et R._ SA, les premiers juges ont considéré que celui-ci n'avait pas le statut de courtier indépendant au sens de la jurisprudence (RCC 1988 p. 315 s. consid. 3c). En l'absence de contrat écrit, on ne saurait le leur reprocher. En effet, ni A._ ni la société X._ SA n'ont fourni d'éléments prépondérants qui permettraient de considérer comme une activité indépendante celle que A._ a exercée en rapport avec les ventes L._ et R._ SA.
En définitive, les indices d'une activité dépendante l'emportent sur ceux d'une activité indépendante. Attendu que les rémunérations litigieuses ont toutes été versées directement à A._ et non à la société Y._ SA, celles-ci s'apparentent à un salaire versé par la société X._ SA à A._. Les recours se révèlent ainsi mal fondés.
En définitive, les indices d'une activité dépendante l'emportent sur ceux d'une activité indépendante. Attendu que les rémunérations litigieuses ont toutes été versées directement à A._ et non à la société Y._ SA, celles-ci s'apparentent à un salaire versé par la société X._ SA à A._. Les recours se révèlent ainsi mal fondés.
4. La procédure ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte que les frais de justice sont à la charge des recourants, qui succombent (art. 134 OJ a contrario et art. 156 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ). Ceux-ci ne sauraient prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Les causes H 6/05 et H 23/05 sont jointes.
1. Les causes H 6/05 et H 23/05 sont jointes.
2. Les recours sont rejetés.
2. Les recours sont rejetés.
3. Les frais de justice, d'un montant de 5'700 fr., sont mis à la charge des recourants et sont compensés avec l'avance de frais de 4'000 fr. versée par X._ SA et l'avance de frais de 1'700 fr. versée par A._.
3. Les frais de justice, d'un montant de 5'700 fr., sont mis à la charge des recourants et sont compensés avec l'avance de frais de 4'000 fr. versée par X._ SA et l'avance de frais de 1'700 fr. versée par A._.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 19 mai 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
14c86c47-5b51-4e7b-871f-91af05fcd0b7 | 2,013 | de | Erwägungen:
1.
Die Helvetia Nostra erhob gegen ein von X._ und ursprünglich von Y._ am 15. November 2012 für den Neubau eines Einfamilienhauses in Veia Pulens, Salouf, eingereichtes Baugesuch Einsprache. Am 21. Dezember 2012 trat die Gemeinde Salouf auf die Einsprache nicht ein und bewilligte das Vorhaben.
Hiergegen wandte sich die Helvetia Nostra mit einer Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dessen 5. Kammer trat mit Urteil vom 19. Februar 2013 auf die Beschwerde nicht ein und auferlegte die auf Fr. 1'033.-- bestimmten Gerichtskosten der Beschwerdeführerin. Gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil gelangte die Helvetia Nostra mit Beschwerde vom 18. März 2013 ans Bundesgericht.
Gemäss Schreiben vom 5. August 2013 hat X._ das Baugesuch zurückgezogen.
2.
2.1. Durch den Rückzug des Baugesuchs ist die vorliegende Beschwerde gegenstandslos geworden. Sie ist daher als erledigt abzuschreiben (<ref-law>), wobei mit summarischer Begründung über die Prozesskosten zu entscheiden ist (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>).
Die Beschwerdeführerin hält dafür, allfällige Gerichtskosten seien der Bauherrschaft aufzuerlegen. Die übrigen Verfahrensbeteiligten haben sich zur Kostenfrage nicht geäussert.
2.2. Die Verfahrenskosten werden derjenigen Partei auferlegt, die sie verursacht hat (Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG). Demgemäss rechtfertigt es sich, dem Beschwerdegegner die Kosten der durch den Baugesuchsrückzug gegenstandslos gewordenen Rechtsmittelverfahren aufzuerlegen. Aufgrund des Rückzugs des Baugesuchs in einem frühen Stadium des bundesgerichtlichen Verfahrens sind die diesbezüglichen Kosten auf eine reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- festzusetzen (<ref-law> analog).
Mit Blick auf das soeben Gesagte, den Baugesuchsrückzug und das Verursacherprinzip, steht dem - ohnehin nicht anwaltlich vertretenen - Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zu.
Die Beschwerdeführerin ihrerseits ist nicht anwaltlich vertreten und hat daher praxisgemäss ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Ebenso steht der in ihrem amtlichen Wirkungskreis tätigen Gemeinde keine Parteientschädigung zu (<ref-law>; s. dazu <ref-ruling>).
3.
Wie ausgeführt, ist das vorliegende Verfahren mit dem Baugesuchsrückzug gegenstandslos geworden.
Durch die am 22. Mai 2013 ergangenen Urteile des Bundesgerichts betreffend Beschwerdebefugnis der Helvetia Nostra und unmittelbare Anwendbarkeit der Art. 75b und 197 Ziff. 9 BV (<ref-ruling>, 263 und 271) ist die Basis des dem bundesgerichtlichen Verfahren zugrunde liegenden verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 19. Februar 2013 und des ursprünglichen kommunalen Entscheids vom 21. Dezember 2012 massgebend verändert worden, was selbstredend Auswirkungen auf deren Kostenregelungen zur Folge hat.
Hinsichtlich des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens ist es angezeigt, dass das Bundesgericht die diesbezügliche Kostenregelung wie in früheren Fällen sogleich selber neu trifft. Nachdem der Beschwerdegegner sein Baugesuch zurückgezogen hat, rechtfertigt es sich, ihm die verwaltungsgerichtlichen Kosten, gemäss Urteil vom 19. Februar 2013 ausmachend Fr. 1'033.--, aus denselben Gründen wie die bundesgerichtlichen Kosten aufzuerlegen. Sodann steht der Beschwerdeführerin auch für das kantonale Verfahren keine Parteientschädigung zu, da sie auch damals nicht anwaltlich vertreten war.
Auf welche Weise die Gemeinde Salouf den nunmehrigen Abschluss des kommunalen Baubewilligungs- und Einspracheverfahrens im Kostenpunkt gemäss ihren Verfahrenstarifen zu regeln haben wird, lässt sich hier nicht abschätzen. Die Sache geht daher insoweit zurück an die Gemeinde. | Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde im Verfahren 1C_293/2013 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Es wird festgestellt, dass der am 21. Dezember 2012 ergangene kommunale Baubewilligungs- und Einspracheentscheid sowie das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 19. Februar 2013 gegenstandslos geworden sind. Die Sache geht zurück an die Gemeinde Salouf zur Prüfung der Kostenfrage hinsichtlich des nunmehrigen Abschlusses des kommunalen Verfahrens.
2.
Dem Beschwerdegegner X._ werden die auf Fr. 1'033.-- festgesetzten verwaltungsgerichtlichen Kosten und die bundesgerichtlichen Kosten von Fr. 300.-- auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Salouf und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Oktober 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | 59 | 11 | 194 | public_law | nan | ['64f2305e-6e3b-41de-8cf6-935fdbb73ece', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
|
14cad375-1459-479c-8cb5-a4e40ff4bd8c | 2,014 | fr | Par ces motifs, la Présidente de la Ire Cour de droit civil:
1.
N'entre pas en matière sur le recours.
2.
Dit qu'il n'est pas perçu de frais.
3.
Communique le présent arrêt aux parties et au président de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais
Lausanne, le 19 novembre 2014
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Carruzzo | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
||
14cdbccc-e9b9-4494-8417-bceb22b5b0e6 | 2,009 | fr | Faits:
A. Par jugement du 28 mars 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte a condamné X._ pour recel, violation simple des règles de la circulation, ivresse au volant qualifiée, conduite d'un véhicule défectueux, conduite sous retrait de permis et contravention OCR, à sept cent vingt heures de travail d'intérêt général, peine d'ensemble prenant en considération la révocation du sursis accordé le 10 septembre 2003 par le Juge d'instruction de Lausanne. Le tiers de cette peine, soit deux cent quarante heures, correspondait à la sanction de contraventions.
Par courrier du 18 septembre 2007, l'Office d'exécution des peines du canton de Vaud a invité l'intéressé à prendre contact avec la Fondation vaudoise de probation dans un délai de dix jours, en vue de définir le programme fixant les conditions d'exécution de sa peine. X._ n'y a pas donné suite. Invité par courrier du 19 octobre 2007 à s'expliquer sur les raisons de son manquement, il a répondu être très occupé professionnellement et n'avoir pas porté attention au délai imparti. Par courrier du 23 novembre 2007, une nouvelle mise en garde lui a été adressée avec un délai de dix jours pour contacter la fondation. Ce courrier étant resté lettre morte, il a encore disposé de dix jours pour s'expliquer (lettre du 15 janvier 2008). En l'absence de réaction de l'intéressé, l'Office d'exécution des peines lui a alors adressé, le 7 mars 2008, un avertissement formel. Ce nonobstant, X._ n'a jamais entrepris les démarches attendues. L'office lui a alors imparti un ultime délai de dix jours en soulignant qu'à son terme, il saisirait le juge d'application des peines en vue de la conversion du travail d'intérêt général non exécuté en peine pécuniaire ou en peine privative de liberté. L'intéressé ne s'étant pas manifesté, l'office a requis du Juge d'application des peines la conversion du travail d'intérêt général, par courrier du 11 avril 2008.
Le Juge d'application des peines a converti les sept cent vingt heures de travail d'intérêt général en cent quatre-vingts jours de privation de liberté, par décision du 11 août 2008.
B. Saisie d'un recours de X._, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arrêt du 29 septembre 2008.
C. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut principalement à la réforme de la décision entreprise dans le sens du maintien de la peine de travail. A titre subsidiaire, il conclut à sa réforme en ce sens que cette peine soit convertie en une peine pécuniaire de cent quatre-vingts jours-amende à 10 francs l'un ou à fixer à dire de justice. Il conclut encore plus subsidiairement à l'annulation de l'arrêt entrepris et requiert, enfin, la restitution de l'effet suspensif ainsi que le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Invités à déposer des observations sur le recours, l'Office d'exécution des peines y a renoncé, cependant que la cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt. | Considérant en droit:
1. Le litige a trait à l'exécution d'une peine. La voie du recours en matière pénale est ouverte (<ref-law>). Le recourant a participé à la procédure devant l'autorité précédente (<ref-law>). Contestant les modalités d'exécution de la peine, il a un intérêt légitime au recours (<ref-law>).
2. Selon l'<ref-law>, lorsque le condamné, malgré un avertissement, n'exécute pas un travail d'intérêt général conformément au jugement ou aux conditions et charges fixées par l'autorité compétente, le juge convertit cette sanction en une peine pécuniaire ou une peine privative de liberté (al. 1). Quatre heures de travail d'intérêt général correspondent à un jour-amende ou à un jour de peine privative de liberté (al. 2). Une peine privative de liberté ne peut être ordonnée que s'il y a lieu d'admettre qu'une peine pécuniaire ne peut être exécutée (al. 3).
Le recourant conteste tout d'abord le principe même de la conversion.
2.1 L'<ref-law> impose la conversion d'une peine de travail d'intérêt général lorsque la sanction n'a pas été exécutée conformément au jugement ou aux conditions et charges fixées par l'autorité compétente. Cette conversion suppose en outre un avertissement préalable. Contrairement à l'<ref-law>, qui réserve l'inexécution non-fautive de la peine pécuniaire et permet dans ce cas à l'autorité compétente d'accorder des allégements sous la forme de facilités d'exécution, l'<ref-law> impose la conversion en cas d'inexécution du travail d'intérêt général indépendamment de toute considération relative aux causes de l'inexécution, de toute faute en particulier (CHRISTIAN TRENKEL, Die Gemeinnützige Arbeit und Hinweise zur Umwandlung von Strafen nach den Bestimmungen des StGB in der Fassung vom 13. Dezember 2002, in: Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2e éd., 2006, pp. 137 ss, spéc. p. 160; DUPUIS et al., Code pénal I, petit commentaire, 2008, art. 39 n. 1; YVAN JEANNERET, Les peines selon le nouveau Code pénal, in Partie générale du Code pénal, 2007, p. 35 ss, spéc. 55 s.). Rien ne s'oppose ainsi à la conversion d'une peine de travail d'intérêt général inexécutée, même lorsque le condamné se révèle a posteriori inapte au travail (TRECHSEL et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, art. 39 n. 3). Cette circonstance pourrait tout au plus être prise en considération au stade ultérieur, par imputation de la sanction imparfaitement ou incomplètement exécutée pour un tel motif (cf. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 2e éd. 2006, § 3, n. 11).
2.2 Il ressort de l'arrêt entrepris que le recourant a fait l'objet d'une sommation, soit d'un avertissement formel au sens de l'art. 22 du Règlement vaudois du 22 novembre 2006 sur l'exécution du travail d'intérêt général (Rtig; RS/VD 340.01.5), qui lui a été envoyée le 7 mars 2008 (arrêt entrepris consid. 1, p. 3). Conformément à cette disposition, l'Office d'exécution des peines peut adresser un avertissement au condamné qui ne se manifeste pas, fait preuve de mauvaise volonté dans le cadre de l'élaboration du programme ou ne respecte pas ce dernier. Sur le plan des faits, le recourant ne conteste pas avoir reçu ce document. Il ne soulève non plus aucun grief d'arbitraire dans l'application du droit cantonal et ne tente pas de démontrer que cet avertissement formel aurait été insuffisant au regard de l'<ref-law>. On doit ainsi tenir pour constant qu'il a fait l'objet de la communication exigée par la loi.
2.3 Le recourant reproche en revanche à la cour cantonale de n'avoir pas pris en considération sa situation personnelle, notamment une « passe difficile » qui expliquerait à ses yeux qu'il n'ait pas donné suite aux sollicitations l'invitant à prendre contact avec la Fondation vaudoise de probation. La loi ne soumet cependant pas la conversion de la peine pécuniaire à la condition que l'inexécution de la sanction procéderait d'un comportement fautif (v. supra consid. 2.1). Les raisons qui ont conduit à l'envoi d'un avis formel et à l'inexécution subséquente de la sanction sont sans pertinence pour statuer sur le principe de la conversion. Le grief est infondé.
Il n'est dès lors pas nécessaire non plus d'examiner dans ce contexte les griefs d'arbitraire développés par le recourant au sujet de la constatation de la cour cantonale selon laquelle son comportement dénotait une absence totale de volonté et de motivation à collaborer à l'exécution de la sanction (cf. arrêt entrepris, consid. 3.2, p. 6), qui ne sont pas susceptibles d'influer sur l'issue du litige sur ce point.
3. Il s'agit, dans un deuxième temps, de déterminer la nature de la peine de substitution.
3.1 La cour cantonale a considéré qu'au vu de la situation financière du recourant, marquée notamment par cinq poursuites en cours et quarante actes de défaut de biens représentant un total de près de cinquante mille francs, une poursuite était inexécutable, si bien que seule pouvait être envisagée une peine privative de liberté (arrêt entrepris, consid. 4.2, p. 7).
Le recourant objecte que sa situation financière ne ferait pas obstacle à une peine pécuniaire. L'arrêt entrepris violerait sur ce point l'<ref-law>.
3.2 L'<ref-law> réserve, au stade de la conversion, le principe général de subsidiarité des courtes peines privatives de liberté consacré par l'<ref-law> (en ce sens: DUPUIS et al., op. cit., art. 39 n. 7; cf. aussi BENJAMIN BRÄGGER, Gemeinnützige Arbeit als neue Hauptstrafe im revidierten Strafgesetzbuch, in Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, 2007, p. 83 ss, spéc. 91 s.). Cette disposition procède ainsi du principe de proportionnalité qui impose en cas d'alternative entre deux peines sanctionnant de manière équivalente la faute de l'auteur, de choisir celle qui constitue l'atteinte la moins grave à sa liberté personnelle (cf. <ref-ruling> consid. 4.1, p. 84, 97 consid. 4.2.2 p. 101). La question qui se pose est, dès lors, de savoir si l'autorité judiciaire appelée à statuer sur la conversion d'un travail d'intérêt général est tenue, dans un premier temps, de convertir cette sanction en une peine pécuniaire ou si elle peut, dans la même procédure, examiner d'emblée si la peine pécuniaire peut ou non être exécutée au sens de l'<ref-law> (en ce sens: TRECHSEL et al., op. cit., art. 39 n. 4).
3.3 L'<ref-law> ouvre au juge l'alternative de convertir le travail d'intérêt général en une peine pécuniaire ou en une peine privative de liberté. On peut en déduire que le législateur n'a pas entendu exclure absolument la conversion directe en une peine privative de liberté. Il l'a cependant subordonnée à la condition qu'il y ait lieu d'admettre qu'une peine pécuniaire ne puisse être exécutée (<ref-law>). La loi impose ainsi au juge de la conversion de poser un pronostic sur les possibilités d'exécuter la sanction pécuniaire. Encore faut-il déterminer sur la base de quels critères le juge doit fonder son appréciation.
3.3.1 Selon BRÄGGER, la condition qu'il y a lieu d'admettre que la peine pécuniaire ne pourra pas être exécutée renverrait à l'<ref-law>. En d'autres termes, il faudrait admettre que la peine pécuniaire ne peut pas être exécutée si une poursuite a été intentée, pour autant qu'un résultat puisse en être attendu (BRÄGGER, op. cit., p. 92). A ce stade de la procédure, aucune poursuite n'ayant pu être intentée, seule entrerait en considération l'appréciation du juge sur l'issue prévisible d'une poursuite hypothétique. C'est à cette solution que s'est implicitement ralliée la cour cantonale en évaluant les perspectives de résultat d'une procédure d'exécution forcée à l'aune de la situation patrimoniale du recourant.
L'application de l'<ref-law> suppose cependant aussi qu'un délai ait été imparti pour l'exécution de la peine pécuniaire et que l'intéressé ne se soit pas exécuté dans ce délai. Or, au moment où le juge est appelé à statuer sur la conversion, aucun délai n'a encore pu être fixé pour l'exécution de la peine pécuniaire de substitution. Cette solution, qui repose sur l'idée que le juge statuant sur la conversion du travail d'intérêt général est une autorité d'exécution des peines chargée de l'application des art. 35 et 36 CP, tient ainsi insuffisamment compte de ce que le juge de l'<ref-law>, lorsqu'il est appelé à convertir un travail d'intérêt général, intervient en amont de toute mesure concrète d'exécution de la peine de substitution.
3.3.2 L'<ref-law> conditionne, lui aussi, le prononcé d'une courte peine privative de liberté à un pronostic défavorable sur les possibilités d'exécution d'une peine pécuniaire, si bien que l'on pourrait envisager de se référer aux principes développés par la jurisprudence à propos de cette disposition (v. <ref-ruling> consid. 8.2 et 8.3, p. 78 ss). Cela revient à considérer que le juge de la conversion opère, en définitive, un choix entre deux sanctions dont l'application avait été écartée dans un premier temps par le juge de la condamnation et qu'il exerce, de la sorte, les mêmes prérogatives que ce dernier.
Dans la règle, le juge qui ordonne la sanction prononce cependant le travail d'intérêt général à la place d'une peine pécuniaire (<ref-law>). Il serait pour le moins souhaitable qu'il ait préalablement fixé celle-ci (v. TRECHSEL/KELLER, StGB Praxiskommentar, art. 37, n. 2). Aussi, le juge de l'<ref-law> n'a-t-il, en principe, plus à exercer cette attribution. Le juge de la conversion intervient, en outre, après l'échec de l'exécution de la peine de travail d'intérêt général. Le pronostic qu'il est amené à poser quant à la possibilité d'exécuter une peine pécuniaire de substitution ne se pose donc pas non plus dans les mêmes termes que celui que le juge de la condamnation est appelé à poser en application de l'<ref-law>. Enfin, cette disposition concerne principalement les peines privatives de liberté de courte durée (moins de six mois). Les principes qui en ont été dégagés ne peuvent donc être transposés tels quels à la conversion de toutes les peines de travail d'intérêt général.
Il s'ensuit que la possibilité d'exécuter une peine pécuniaire dans le cadre de l'<ref-law> doit être appréciée de manière autonome et ne repose pas nécessairement sur les mêmes critères que ceux qui président à l'application des <ref-law> (au stade de l'exécution de la peine pécuniaire) et de l'<ref-law> (au stade de la fixation initiale de la peine).
3.3.3 Intervenant après l'échec de l'exécution de la peine de travail d'intérêt général initialement prononcée, le pronostic sur les perspectives d'exécution d'une éventuelle peine pécuniaire de substitution ne peut faire abstraction de cet insuccès et de ses causes. En particulier, lorsqu'un travail d'intérêt général n'a pas pu être exécuté en raison d'un manque de volonté du condamné, malgré l'accord initialement donné à l'exécution de la peine sous cette forme (cf. <ref-law>), le juge de la conversion doit se demander si l'inexécution du travail d'intérêt général dénote une absence de volonté d'exécuter une peine quelle qu'elle soit, une peine pécuniaire en particulier. Le juge de la conversion peut également, lorsque la peine pécuniaire a déjà été fixée dans le jugement de condamnation - ce qui est souhaitable (v. supra consid. 3.3.2) -, examiner sur la base des éléments ainsi arrêtés et de la situation économique du condamné au moment de la conversion, les perspectives d'exécution de la peine pécuniaire. On doit, de manière générale lui reconnaître un large pouvoir d'appréciation dans la détermination de la peine de substitution la plus adéquate.
3.4 En l'espèce, la cour cantonale a constaté que le comportement du recourant dénotait une absence totale de volonté et de motivation à collaborer à l'exécution d'une sanction qu'il avait pourtant lui-même proposée. Elle a relevé, sur ce point que cinq délais successifs lui avaient été impartis pour prendre contact avec la Fondation vaudoise de probation. Ce nonobstant, le recourant ne s'était manifesté qu'à une reprise en justifiant son retard par une activité professionnelle prenante. Il n'avait, en particulier, donné aucune suite à l'avertissement formel qui lui avait été adressé. Les justifications invoquées à ces manquements - notamment de prétendus problèmes psychologiques - n'étaient pas établies et n'avaient fait l'objet d'aucun certificat médical. En outre, ces problèmes n'avaient duré que jusqu'au mois de février 2008 et n'expliquaient donc pas l'absence de réaction à l'avertissement formel du 7 mars de la même année. Enfin, le recourant avait lui-même admis qu'à cette période, il aurait néanmoins été en état de s'expliquer par téléphone (arrêt entrepris consid. 3.2 p. 6).
3.4.1 Le recourant objecte, en invoquant la prohibition de l'arbitraire (art. 9 Cst.), que la cour cantonale n'aurait pas pris en considération le contenu des déclarations des deux témoins entendus en première instance, qui avaient confirmé qu'il avait traversé une mauvaise passe pendant cette période, qu'il était resté cloîtré chez lui, sortait peu et ne répondait plus au téléphone.
Ainsi formulé, le grief, qui consiste à opposer l'appréciation du recourant à celle de l'autorité cantonale, est de nature appellatoire. Il est, partant, irrecevable (<ref-ruling> consid. 6 p. 397). Au demeurant, la cour cantonale s'est appuyée sur les déclarations du condamné, qui a admis que son état ne l'aurait pas empêché de prendre contact, au moins par téléphone, avec l'autorité d'exécution. En l'absence de toute autre justification plausible, la cour cantonale pouvait en déduire sans arbitraire (sur la notion v.: <ref-ruling> consid. 5.4 et les arrêts cités, p. 148, 129 I 8 consid. 2.1 p. 9) que son inaction procédait d'un manque de volonté d'exécuter sa peine. Enfin, les déclarations des témoins en question, qui confirmaient simplement une mauvaise passe, respectivement un comportement solitaire et casanier, n'étaient pas de nature à établir l'existence d'une atteinte psychologique d'une gravité telle qu'elle puisse justifier à elle seule l'inexécution du travail d'intérêt général. Supposé recevable, le grief serait ainsi de toute manière infondé.
3.4.2 Cela étant, la cour cantonale a établi sans arbitraire que l'inexécution par le recourant de son travail d'intérêt général procédait d'une absence de volonté de se soumettre à la sanction prononcée. Dans la mesure où le travail d'intérêt général a été infligé au recourant à sa demande et compte tenu de l'inertie opposée aux très nombreuses sollicitations qui lui ont été adressées durant plusieurs mois, il n'y a pas de raison de penser qu'il se montrerait plus enclin à exécuter volontairement une peine pécuniaire. On peut ainsi admettre qu'une telle sanction ne peut être exécutée au sens de l'<ref-law>.
Il s'ensuit que la décision entreprise, en tant qu'elle confirme le refus de convertir le travail d'intérêt général en une peine pécuniaire ne viole pas le droit fédéral.
4. Le cas d'espèce présente encore la particularité que le travail d'intérêt général a été ordonné à titre de sanction de délits, d'une part, et, d'autre part, à raison d'un tiers de la peine de travail, pour réprimer des contraventions en application de l'<ref-law>.
4.1 Conformément à l'<ref-law>, l'inexécution du travail d'intérêt général emporte l'exécution de l'amende et non la conversion en une peine pécuniaire ou en une peine privative de liberté.
La cour cantonale a cependant considéré, en se fondant sur le renvoi de l'art. 106 al. 5 aux art. 35 et 36 al. 2 à 5 CP, que l'application de ces dispositions aurait inévitablement pour conséquence que la peine de travail infligée au recourant serait aussi convertie en peine privative de liberté, même dans la mesure où elle sanctionnait des contraventions.
4.2 Ce raisonnement ne peut être suivi. Contrairement à l'hypothèse visée par l'<ref-law>, dans laquelle le travail d'intérêt général constitue une peine considérée comme équivalente à la peine pécuniaire ou à la peine privative de liberté (<ref-law>) appelées à s'y substituer, l'<ref-law> est une règle spécifique au domaine des contraventions, dans lequel l'amende constitue la sanction principale (<ref-law>). Il ne peut y être dérogé, avec l'accord du condamné, que par le prononcé d'un travail d'intérêt général (<ref-law>). Il s'ensuit que le juge - qu'il fixe la peine ou la convertisse - ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation lui permettant de prononcer, à titre de sanction d'une contravention, une peine privative de liberté. Cette dernière ne peut intervenir que comme peine de substitution en cas d'inexécution de l'amende, ce qui suppose que cette dernière sanction ait été infligée, partant que sa quotité ait été fixée et un délai de paiement imparti (<ref-law>).
4.3 L'arrêt entrepris doit être annulé sur ce point et la cause renvoyée à l'autorité cantonale, afin qu'elle convertisse le travail d'intérêt général sanctionnant les contraventions en une peine d'amende.
5. Le recours doit ainsi être admis partiellement et l'arrêt entrepris annulé en tant qu'il confirme la conversion du travail d'intérêt général sanctionnant des contraventions en une peine privative de liberté. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle complète l'instruction en ce qui concerne la situation économique du recourant et fixe le montant de l'amende ainsi que la peine privative de liberté de substitution.
Le recourant obtient partiellement gain de cause. Il peut prétendre des dépens réduits à la charge du canton de Vaud (<ref-law>). La demande d'assistance judiciaire est sans objet dans cette mesure (<ref-law>). Le recours était, pour le surplus, dénué de chances de succès sur la question du principe de la conversion. L'assistance judiciaire doit être refusée dans cette mesure (<ref-law>). Il n'y a pas lieu de charger l'Etat de Vaud de frais (<ref-law>), cependant que le recourant supporte des frais réduits à raison de l'issue de la procédure et de sa situation financière (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). La demande de restitution de l'effet suspensif est sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis partiellement. L'arrêt entrepris est annulé en tant qu'il confirme la substitution d'une peine privative de liberté à la peine de travail d'intérêt général sanctionnant des contraventions. Il est confirmé pour le surplus. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle complète l'instruction et qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants qui précèdent.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure où elle n'est pas sans objet.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du recourant.
4. Le canton de Vaud versera au conseil du recourant la somme de 1500 francs à titre de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 9 juillet 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Vallat | CH_BGer_006 | Federation | 127 | 24 | 333 | penal_law | nan | ['d5357929-7c64-4fb8-a656-d69753919b90', 'c963e7b2-0589-4104-b73f-e15473d4c035', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
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Faits:
A. Par contrat de droit public de durée indéterminée du 7 janvier 2002, X._, né en 1968, a été engagé par la Commission fédérale des maisons de jeu (ci-après: la Commission fédérale) en qualité de juriste auprès de la section Surveillance générale. L'engagement a débuté le 1er janvier 2002, avec une période d'essai de trois mois. Le taux d'occupation était de 60% jusqu'au 30 juin 2002, il a été augmenté à 100% dès le 1er juillet 2002. Le contrat du 7 janvier 2002 a été remplacé par un nouveau contrat de droit public daté du 19 juillet 2002. Sur opposition de X._, la Commission fédérale a renoncé à une nouvelle période d'essai.
Le 8 juillet 2002, la Commission fédérale a enjoint X._ de respecter le secret de fonction et l'a avisé des conséquences qui découleraient d'un nouveau manquement du même genre. Le 15 juillet 2002, elle lui a signifié que ses prestations, pas assez axées sur la pratique, ne correspondaient pas à celles que l'on pouvait attendre d'un collaborateur de son niveau. Un tableau des attentes générales et des buts détaillés à atteindre par X._ ainsi qu'un échéancier ont été établis. Des entretiens ont ainsi eu lieu les 7 août, 2 octobre, 28 octobre et 13 décembre 2002 et le 21 mai 2003. Chacun de ces entretiens s'est soldé par un constat d'insatisfaction, les prestations de X._ étant qualifiées d'insuffisantes. Certains des procès-verbaux étayent ces appréciations par référence à des dossiers nommément désignés. En réponse à l'estimation du 23 mai 2003, X._ a adressé au Directeur de la Commission fédérale un long document de sa main dans lequel il s'est déterminé point par point; il a en particulier vu "une preuve de mobbing" dans le constat qu'en raison des prestations fournies jusqu'à ce jour, il n'avait pas été possible de l'associer à l'élaboration de la "communication n° 5".
Le 16 juin 2003, X._ a déclaré être malade, alors qu'il devait assister le lendemain à une inspection de maison de jeu. Les nombreuses tentatives de le joindre par téléphone sont restées vaines. Convoqué ensuite par son supérieur à un entretien personnel pour le 18 juin à 8 heures, il ne s'est ni présenté ni excusé malgré l'assurance donnée d'y assister. Ces faits ont motivé la notification d'un avertissement avec menace de résiliation immédiate.
Depuis le 23 juin 2003, X._ a été constamment en arrêt-maladie. Un entretien d'évaluation a néanmoins eu lieu le 3 septembre 2003. X._ était assisté de son avocat. Ses prestations globales et son comportement ont été considérés comme clairement insuffisants (échelon d'évaluation globale "C"). Après divers échanges de vue, l'évaluation du 3 septembre a finalement été "annulée" par lettre du 12 novembre 2003.
Le 22 décembre 2003, les pourparlers en vue de mettre fin à l'amiable aux rapports de travail ayant échoué, la Commission fédérale a notifié à X._ une décision de résiliation des rapports de service avec effet au 31 mars 2004 le libérant de ses obligations avec effet immédiat. La Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral (ci-après: la Commission de recours) a déclaré nulle cette décision pour vice de forme.
Le 22 décembre 2003, les pourparlers en vue de mettre fin à l'amiable aux rapports de travail ayant échoué, la Commission fédérale a notifié à X._ une décision de résiliation des rapports de service avec effet au 31 mars 2004 le libérant de ses obligations avec effet immédiat. La Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral (ci-après: la Commission de recours) a déclaré nulle cette décision pour vice de forme.
B. Par décision du 30 juin 2004, la Commission fédérale a derechef et pour les mêmes motifs résilié les rapports de service de X._ avec effet au 30 septembre 2004 et retiré l'effet suspensif d'un éventuel recours.
Le 30 août 2004, X._ a saisi la Commission fédérale d'une requête en nullité. Le 14 septembre 2004, celle-ci a déposé auprès de la Commission de recours une requête de constatation de la validité de la décision de résiliation du 30 juin 2004. Dans sa détermination du 18 novembre 2004, X._ a requis la mise en oeuvre d'une expertise indépendante destinée à établir que, par ses agissements, son supérieur direct l'avait isolé, marginalisé, dénigré et exclu de son travail systématiquement pendant une période assez longue jusqu'à la déstabilisation totale de sa santé en violation du devoir de diligence de l'employeur. Il a également requis l'audition de divers témoins ainsi que la production de diverses pièces, en particulier le rapport établi par un psychiatre à l'intention de I'Office de l'assurance invalidité et les courriels échangés avec la responsable du personnel de la Commission fédérale à certaines époques.
Il a requis et obtenu la tenue de débats publics. A cette occasion, il a réitéré ses requêtes de mesures d'instruction complémentaire. La Commission de recours les a rejetées par décision incidente rendue sur le siège et notifiée oralement. Le recours de droit administratif déposé par X._ contre cette dernière décision a été déclaré irrecevable par arrêt du Tribunal fédéral du 17 avril 2005 (2A.149/2005).
Il a requis et obtenu la tenue de débats publics. A cette occasion, il a réitéré ses requêtes de mesures d'instruction complémentaire. La Commission de recours les a rejetées par décision incidente rendue sur le siège et notifiée oralement. Le recours de droit administratif déposé par X._ contre cette dernière décision a été déclaré irrecevable par arrêt du Tribunal fédéral du 17 avril 2005 (2A.149/2005).
C. Par décision du 16 mars 2005, la Commission de recours a constaté que la décision du 30 juin 2004 était valable et que les motifs d'annulation invoqués au sens de l'art. 14 al. 3 de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1) n'étaient pas fondés.
Procédant à une appréciation anticipée des preuves, elle a considéré que les mesures d'instruction complémentaire requises n'étaient pas de nature à modifier l'issue de la procédure. Sur le fond, elle a considéré en substance que, même si le comportement de X._ avait donné lieu à certaines critiques justifiées, elles n'apparaissaient pas suffisantes pour motiver une résiliation des rapports de service, les faits rapportés ayant donné lieu à un avertissement ne s'étant pas répétés. En revanche, il résultait des nombreux procès-verbaux d'entretien et d'évaluation que les prestations de X._ étaient insuffisantes dès le début, malgré la fixation de tâches et d'objectifs clairs et un délai de plus d'un an pour s'adapter à sa fonction et se former dans le domaine des maisons de jeux. Ayant fait preuve de manquements répétés dans ses prestations, tant d'un point de vue qualitatif que quantitatif, c'était à bon droit que les rapports de service avaient été résiliés.
Procédant à une appréciation anticipée des preuves, elle a considéré que les mesures d'instruction complémentaire requises n'étaient pas de nature à modifier l'issue de la procédure. Sur le fond, elle a considéré en substance que, même si le comportement de X._ avait donné lieu à certaines critiques justifiées, elles n'apparaissaient pas suffisantes pour motiver une résiliation des rapports de service, les faits rapportés ayant donné lieu à un avertissement ne s'étant pas répétés. En revanche, il résultait des nombreux procès-verbaux d'entretien et d'évaluation que les prestations de X._ étaient insuffisantes dès le début, malgré la fixation de tâches et d'objectifs clairs et un délai de plus d'un an pour s'adapter à sa fonction et se former dans le domaine des maisons de jeux. Ayant fait preuve de manquements répétés dans ses prestations, tant d'un point de vue qualitatif que quantitatif, c'était à bon droit que les rapports de service avaient été résiliés.
D. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision de la Commission de recours du 16 mars 2005 et de renvoyer la cause à la Commission de recours pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il se plaint de la violation de son droit d'être entendu, d'une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents et de la violation des dispositions de la loi fédérale sur le personnel de la Confédération.
La Commission de recours renonce à présenter des observations et se réfère à sa décision. La Commission fédérale conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
La Commission de recours renonce à présenter des observations et se réfère à sa décision. La Commission fédérale conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
E. Le 16 juin 2005, X._ a adressé au Tribunal fédéral copie d'un courrier adressé à son mandataire lui suggérant les éléments d'une argumentation complémentaire.
Le 30 juin 2005, la Commission fédérale a adressé au Tribunal fédéral copie de ses courriers des 13 et 30 juin 2005 au Département fédéral des finances ainsi que la copie d'une demande en indemnisation déposée le 30 mai 2005 par X._ auprès de ce département. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Déposé en temps utile contre une décision en matière de résiliation des rapports de service (art. 100 al. 1 lettre e OJ) fondée sur la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération rendue par la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral (art. 98 lettre e OJ), le présent recours de droit administratif est recevable en vertu des art. 97 ss OJ.
En revanche, déposée hors délai de recours, l'écriture du recourant du 16 juin 2005 est irrecevable.
1.2 Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (ATF 128 Il 56 consid. 2a p. 60). Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 128 II consid. 2g p. 60; 1266 V 252 consid. 1a p. 254; <ref-ruling> consid. 2 p. 211 et les arrêts cités). Comme il n'est pas lié par les motifs qu'invoquent les parties, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou au contraire confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 in fine OJ; <ref-ruling> consid. 1b p. 268; <ref-ruling> consid. 1b p. 477 et les arrêts cités, voir aussi 124 Il 103 consid. 2b p. 109). Le Tribunal fédéral ne peut en revanche revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
1.3 Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). Aussi la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est-elle très restreinte (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 154; <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 150; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., Berne 1983, p. 286/287). Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (ATF <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 150; <ref-ruling> consid. 1 p. 457).
Par conséquent, les pièces produites pour la première fois le 30 juin 2005 par la Commmission fédérale devant le Tribunal fédéral sont irrecevables.
Par conséquent, les pièces produites pour la première fois le 30 juin 2005 par la Commmission fédérale devant le Tribunal fédéral sont irrecevables.
2. Le recourant fait grief à la Commission de recours d'avoir violé son droit d'être entendu et d'avoir établi les faits de manière inexacte et incomplète. En particulier, il lui reproche de n'avoir pas donné suite à sa demande de production de divers documents et de mise en oeuvre d'une expertise destinée à établir la réalité du "mobbing" qu'il aurait subi de la part de son employeur. Il lui reproche également de n'avoir pas procédé à l'audition de divers témoins.
2.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2c p. 578 s.; <ref-ruling> consid. 3a p. 436; <ref-ruling> consid. 2b p. 137 et la jurisprudence citée).
En vertu de l'<ref-law>, l'autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. Il est ainsi possible de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes lorsque le fait à établir est sans importance pour la solution du cas, qu'il résulte déjà de constatations ressortant du dossier ou lorsque le moyen de preuve avancé est impropre à fournir les éclaircissements nécessaires. L'appréciation anticipée des preuves ne constitue pas une atteinte au droit d'être entendu directement déduit de l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 130 Il 425 consid. 2.1 p. 429; <ref-ruling> consid. 6c/cc p. 135, 417 consid. 7b p. 430; <ref-ruling> consid. 4a p. 211, 241 consid. 2 p. 242; <ref-ruling> consid. 1a p. 181 et les arrêts cités). Au même titre que toute appréciation des preuves, l'appréciation anticipée de celles-ci est soumise à l'interdiction de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 5b p. 285 et les références citées).
2.2 En l'espèce, considérant que des actes de "mobbing" pouvaient conduire à qualifier d'abusive une résiliation des rapports de travail, la Commission de recours a procédé à l'appréciation anticipée des preuves offertes par le recourant à cet égard. Examinant en particulier l'institution d'une deuxième période d'essai dans le deuxième contrat de travail du recourant ou encore la menace de licenciement en cas de refus par le recourant de signer le procès-verbal de l'entretien du 8 juillet 2002, elle a jugé que, même s'ils étaient avérés, ces faits étaient restés isolés et ne pouvaient être considérés comme un enchaînement de propos ou d'agissements hostiles au sens de la jurisprudence en la matière. Il en allait de même, selon la Commission de recours, de l'avertissement qu'un licenciement pourrait intervenir si les prestations de travail persistaient à être insuffisantes. Un tel avertissement ne constituait pas la preuve d'un harcèlement psychologique, dans la mesure où le licenciement constitue la conséquence légale d'aptitudes et de capacités insuffisantes d'un employé. Enfin, l'audition du médecin traitant et la production de son rapport à l'attention de I'Office de l'assurance-invalidité ne pouvaient apporter aucune information pertinente sur les conditions de travail à l'époque des faits invoqués. Le recourant ne démontre nullement en quoi la Commission de recours aurait, ce faisant, versé dans l'arbitraire. Rien, dans le dossier, n'indique que le recourant aurait entrepris quelque démarche que ce soit pour faire cesser un "mobbing" dont il dit maintenant avoir été victime. S'il prétend l'avoir signalé à ses supérieurs, il faut bien constater que l'on n'en trouve nulle trace au dossier, sinon dans la longue détermination qu'il a rédigée à propos du procès-verbal de l'entretien du 21 mai 2003. Dans ce document, l'accusation de "mobbing" apparaît pour le première fois et encore limitée à un seul point: le fait de n'avoir pas été associé à la rédaction d'un texte interne, ce qui ne suffit manifestement pas à fonder un tel grief.
Enfin, bien loin d'ignorer les arguments développés par le recourant, la Commission de recours les a longuement résumés, expliquant pour quels motifs elle les rejetait comme non ou insuffisamment prouvés. Elle a ensuite encore longuement repris et discuté les éléments résultant du dossier. Ce faisant, contrairement à l'opinion du recourant, la Commission de recours a rendu sa décision après avoir procédé à un examen approfondi des éléments de fait figurant au dossier. Le recourant ne démontre nullement en quoi cet examen serait manifestement inexact ou incomplet; il ne tente pas davantage de réfuter de manière précise et concrète les éléments de fait figurant au dossier et retenus comme établis par la Commission de recours: il se borne là encore à des affirmations très générales consistant à dire que ses prestations n'ont jamais fait l'objet d'une appréciation sérieuse et objective; il se borne, en définitive, à opposer sa propre version des faits à celle retenue par la décision attaquée, ce qu'il n'est précisément pas recevable à faire en vertu de l'art. 105 al. 2 OJ.
Dans ces conditions, la Commission de recours pouvait, sans encourir le reproche d'arbitraire ni violer le droit d'être entendu du recourant, retenir que l'existence d'indices de "mobbing" n'avait pas été rendue suffisamment plausible pour qu'il se justifiât d'instruire ce point de manière plus détaillée.
Dans ces conditions, la Commission de recours pouvait, sans encourir le reproche d'arbitraire ni violer le droit d'être entendu du recourant, retenir que l'existence d'indices de "mobbing" n'avait pas été rendue suffisamment plausible pour qu'il se justifiât d'instruire ce point de manière plus détaillée.
3. Sur le fond, enfin, les faits étant correctement établis, la Commission de recours pouvait, sans violer le droit fédéral, retenir que la résiliation des rapports de service était justifiée au regard de l'art. 12 aI. 6 lettres b et c LPers. II peut, à cet égard, être renvoyé purement et simplement aux considérants topiques, parfaitement pertinents, de la décision attaquée.
Il ne saurait davantage être question d'admettre que le licenciement litigieux était abusif ou intervenu en temps inopportun. Le recourant s'est certes trouvé en incapacité de travail à partir du 23 juin 2003, mais, à la date où la résiliation des rapports de service a été prononcée, le délai de protection de l'<ref-law>, de 90 jours en l'espèce, applicable par renvoi de l'art. 14 al. 1 lettre c LPers., était depuis longtemps échu.
Il ne saurait davantage être question d'admettre que le licenciement litigieux était abusif ou intervenu en temps inopportun. Le recourant s'est certes trouvé en incapacité de travail à partir du 23 juin 2003, mais, à la date où la résiliation des rapports de service a été prononcée, le délai de protection de l'<ref-law>, de 90 jours en l'espèce, applicable par renvoi de l'art. 14 al. 1 lettre c LPers., était depuis longtemps échu.
4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ). II n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Secrétariat de la Commission fédérale des maisons de jeu (CFMJ) et à la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral.
Lausanne, le 5 septembre 2005
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4b3a72aa-c4ab-45d1-8378-7c083ed4c0c8', 'e607a27c-607e-4f1f-9abb-869c0d655d08', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', '6812f8e9-c5be-40b1-b004-5a61345ad423', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '08edc9bb-ddf7-43ce-8c17-bcdddd8af2ed', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', '58776487-b769-4e97-b561-e70ceefc9bc1'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
14ce1240-144e-4adf-9ad3-bf2984c8bad5 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Zürich, stellte den 1951 geborenen G._ mit Verfügung vom 18. September 2003 wegen ungenügender Arbeitsbemühungen für die Dauer von vier Tagen ab 1. September 2003 in der Anspruchsberechtigung ein. Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 23. Februar 2004 fest.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gut und hob den Einspracheentscheid am 20. Dezember 2004 auf.
Das Amt für Wirtschaft und Arbeit führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
G._ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Stellungnahme. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im angefochtenen Entscheid werden die Gesetzesbestimmung (<ref-law>) und die Rechtsprechung über die - Teil der Schadenminderungspflicht bildende und bereits vor Beendigung der bisherigen Erwerbstätigkeit und vor der Meldung beim Arbeitsamt zu beachtende (ARV 2003 Nr. 10 S. 119 Erw. 1) - Pflicht des Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchenden Versicherten, sich in qualitativ und quantitativ genügender Weise (<ref-ruling> Erw. 2b, 231 Erw. 4a und 6, 122 V 40 Erw. 4c/aa und 44 Erw. 3c/aa, 120 V 78 Erw. 4a, je mit Hinweisen) um eine neue Stelle zu bemühen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Erwägungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei ungenügenden Arbeitsbemühungen (<ref-law>). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass die Dauer der Sanktion vom Verschuldensgrad abhängt, wobei bei einem leichten Verschulden die Anspruchsberechtigung zwischen 1-15 Tage einzustellen ist (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>).
1. Im angefochtenen Entscheid werden die Gesetzesbestimmung (<ref-law>) und die Rechtsprechung über die - Teil der Schadenminderungspflicht bildende und bereits vor Beendigung der bisherigen Erwerbstätigkeit und vor der Meldung beim Arbeitsamt zu beachtende (ARV 2003 Nr. 10 S. 119 Erw. 1) - Pflicht des Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchenden Versicherten, sich in qualitativ und quantitativ genügender Weise (<ref-ruling> Erw. 2b, 231 Erw. 4a und 6, 122 V 40 Erw. 4c/aa und 44 Erw. 3c/aa, 120 V 78 Erw. 4a, je mit Hinweisen) um eine neue Stelle zu bemühen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Erwägungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei ungenügenden Arbeitsbemühungen (<ref-law>). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass die Dauer der Sanktion vom Verschuldensgrad abhängt, wobei bei einem leichten Verschulden die Anspruchsberechtigung zwischen 1-15 Tage einzustellen ist (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>).
2. Der Versicherte weist für den Monat August 2003 unbestrittenermassen lediglich vier Arbeitsbemühungen aus. Wie die Vorinstanz selbst einräumt, ist damit der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht nicht Genüge getan (vgl. <ref-ruling> Erw. 6; SVR 2004 ALV Nr. 18 S. 59 [in <ref-ruling> nicht publizierte] Erw. 4.1). Dennoch hob sie die von der Verwaltung verhängte Einstellung in der Anspruchsberechtigung ersatzlos auf. Die hiefür angeführten Gründe überzeugen indessen nicht, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Hinweis auf bereits früher ergangene Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zutreffend festgehalten ist: Weder bedarf die Einstellung einer vorgängigen Mahnung (<ref-ruling> Erw. 5b), noch vermag die Unwissenheit eines Versicherten über das geforderte Ausmass an Arbeitsbemühungen ihn zu exkulpieren (<ref-ruling> Erw. 2b/aa); ferner darf die Verwaltung für die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen durchaus auf eine einzelne Kontrollperiode - vorliegend den Monat August 2003 (vgl. <ref-law>) - abstellen, womit frühere und spätere Arbeitsbemühungen das Fehlverhalten nicht entschuldbar machen (Urteil Z. vom 21. Februar 2001, C 252/00 + 254/00 + 255/00, Erw. 4b). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
Da endlich auch keine Gründe ersichtlich sind, die ein ermessensweises Abweichen (hiezu <ref-ruling> Erw. 5d) von der von der Verwaltung verfügten, bereits im unteren Bereich des leichten Verschuldens liegenden Einstellungsdauer von vier Tagen gebieten, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insgesamt begründet. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2004 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2004 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse Comedia, Regionalsekretariat Zürich/Ostschweiz, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 11. Juli 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8df077de-515b-4175-9ab2-bc787e6739fa', '8437f235-c385-4449-8667-0ef074f244c1'] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
14cef98e-12ce-42f2-8e49-a47f7df99c90 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Am 13. Januar 2015 geriet A._ am Steuer eines Personenwagens in Bern in eine Polizeikontrolle; er stand unter Drogeneinfluss (Cannabis) und hatte keinen Führerausweis.
Am 18. Februar 2015 entzog das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern A._ den Führerausweis für immer. Einer allfälligen Beschwerde entzog es die aufschiebende Wirkung.
Am 20. Mai 2015 wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführerinnen und Fahrzeugführern verschiedene Beweisanträge sowie die Beschwerde von A._ gegen diese Entzugsverfügung ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A._, diesen Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und festzustellen, dass die Entzugsverfügung des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts vom 18. Februar 2015 zu Unrecht ergangen sei. Die Angelegenheit sei zur Neubeurteilung unter Zulassung der beantragten Beweismittel an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege im Sinn von <ref-law>.
C.
In seiner Vernehmlassung beantragt das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sei abzuweisen. Die Rekurskommission beantragt unter Verweis auf ihren Entscheid, die Beschwerde abzuweisen. Denselben Antrag stellt das Bundesamt für Strassen (ASTRA). | Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über eine Administrativmassnahme im Strassenverkehr. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> offen; ein Ausnahmegrund ist nicht gegeben (<ref-law>). Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht, was zulässig ist (Art. 95 lit. a, Art. 97 Abs. 1 BGG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
2.1. Zur Begründung seiner von der Rekurskommission geschützten Verfügung vom 18. Februar 2015 führte das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt an, beim Vorfall vom 13. Januar 2015 handle es sich um eine schwere Widerhandlung gegen die Verkehrsregeln im Sinn von Art. 16c Abs. 1 lit. c und f SVG. Nach einer solchen sei der Führerausweis zwingend für immer zu entziehen, wenn in den vorangegangenen fünf Jahren der Ausweis gestützt auf <ref-law> oder <ref-law> entzogen worden sei. Dies treffe vorliegend zu. A._ sei der Ausweis am 30. August 2011 für unbestimmte Zeit mit einer Sperrfrist von 12 Monaten entzogen worden. Am 13. Juli 2012 sei die Sperrfrist nach einer schweren Widerhandlung vom 26. März 2012 (Führen eines Personenwagens trotz entzogenem Führerausweis und unter Einfluss von Drogen) auf 24 Monate angesetzt worden.
2.2. Diese Darstellung der Rechtslage trifft zu. Beim Vorfall vom 13. Januar 2015 führte der Beschwerdeführer, was er nicht bestreitet, ein Motorfahrzeug trotz Ausweisentzug. Darin liegt nach <ref-law> eine schwere Widerhandlung, unabhängig davon, ob er dabei auch noch, was er bestreitet, wegen Drogenkonsums fahrunfähig war. Damit musste ihm der Ausweis zwingend für immer entzogen werden, nachdem ihm dieser in den letzten fünf Jahren vor dem 13. Januar 2015 bereits zweimal für unbestimmte Zeit entzogen worden war. Das Gesetz lässt diesbezüglich keinen Spielraum für eine mildere Massnahme offen.
2.3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt hätte eine derart einschneidende Massnahme nicht verfügen dürfen, ohne ihn zuvor angehört und eine verkehrsmedizinische bzw. verkehrspsychologische Untersuchung auf Staatskosten angeordnet zu haben. Es habe aufgrund der Akten gewusst, dass es sich bei ihm um eine vom Sozialamt unterstützte, nicht rechtskundige und ungenügend Deutsch sprechende Person handle, welche nicht in der Lage gewesen sei, das Schreiben vom 2. Februar 2015 zu verstehen, mit welchem es ihm eine 10-tägige Frist angesetzt habe, um zum drohenden Ausweisentzug Stellung zu nehmen. Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt habe ihm damit das rechtliche Gehör nur formell, nicht aber materiell gewährt. Es hätte ihn unter diesen Umständen zwingend vorladen und anhören müssen, um seinem Gehörsanspruch gerecht zu werden. Die Rekurskommission habe diesen Verfahrensmängeln keine Beachtung geschenkt und sie nicht geheilt, indem es die angebotenen Beweismittel - seine mündliche Anhörung und die Anordnung einer verkehrsmedizinischen Untersuchung auf Staatskosten - nicht abgenommen habe.
2.3.1. Aus den Akten ergibt sich keineswegs, dass der Beschwerdeführer zuwenig Deutsch versteht, um behördliche Schreiben zu verstehen. Vielmehr wurden, soweit ersichtlich, sämtliche Kontakte mit Polizei und Behörden in den diversen Straf- und Verwaltungsverfahren, in die der Beschwerdeführer verwickelt war, mündlich wie schriftlich auf Deutsch abgewickelt. Hinweise auf Verständigungsschwierigkeiten fehlen; dem Beschwerdeführer werden gegenteils gute Deutschkenntnisse bescheinigt (Ermittlungsbericht der Kantonspolizei vom 25. März 2008), und in den Akten findet sich ein Schreiben von ihm ans Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt vom 26. Januar 2011, welches in zwar grammatikalisch nicht perfektem, aber sehr gut verständlichem Deutsch abgefasst ist. Das Problem des Beschwerdeführers mit behördlichen Schreiben besteht offensichtlich nicht darin, dass er sie nicht versteht, sondern dass er sie nicht oder jedenfalls nicht immer liest, wie er gegenüber der Polizei anlässlich der Einvernahme vom 28. Januar 2015 selber erklärt hat. Daraus kann er selbstredend nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Es ergibt sich zusammenfassend, dass das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2. Februar 2015 Gelegenheit gab, zu der von ihm ins Auge gefassten Massnahme - Entzug des Führerausweises für immer - Stellung zu nehmen. Damit hat es seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt. Der Beschwerdeführer hat es selber zu vertreten, dass er sich nicht vernehmen liess und auch nicht beantragte, mündlich angehört zu werden. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt verfassungsrechtlich verpflichtet gewesen wäre, ihn von sich aus mündlich anzuhören.
2.3.2. Ebensowenig dargetan ist, aus welchen Gründen die Rekurskommission verpflichtet gewesen wäre, den Beschwerdeführer mündlich anzuhören, und sie konnte auch ohne Verfassungsverletzung seine Beweisanträge auf Durchführung einer verkehrsmedizinischen Begutachtung und weiteren Sachverhaltsabklärungen abweisen. Nach der dargestellten gesetzlichen Regelung war die schwere Widerhandlung vom 13. Januar 2015 zwingend mit einem Führerausweisentzug für immer zu sanktionieren, auch ein für den Beschwerdeführer positiv ausfallendes medizinisches Gutachten oder weitere Abklärungen hätten daran nichts ändern können. Es ist mit <ref-law> vereinbar, Beweisanträge abzuweisen, die für den Ausgang des Verfahrens von vornherein unerheblich sind (<ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 4a, je mit Hinweisen). Im Übrigen hat der Beschwerdeführer, der durch eigenes Fehlverhalten seinen Führerausweis verlor, ohnehin keinen Anspruch darauf, dass der Staat die Kosten der Gutachten übernimmt, die er allenfalls für den Nachweis seiner (erneuten) Fahrtauglichkeit benötigt. Die Gehörsverweigerungsrüge ist offensichtlich unbegründet.
3.
Der Beschwerdeführer rügt, die Rekurskommission habe sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege willkürlich abgewiesen. Diese hat dazu ausgeführt, nach Art. 111 des auf ihr Verfahren anwendbaren Berner Verwaltungsrechtspflegegesetzes (vom 23. Mai 1989) sei einer Partei, die nicht über die für das Verfahren erforderlichen Mittel verfüge, und deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheine, unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der Beschwerdeführer habe seine Prozessarmut nicht nachgewiesen, und sein Begehren erscheine aussichtslos, weshalb sie dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entspreche.
Wie sich aus den Ausführungen in E. 2 ergibt, war die Anfechtung der Entzugsverfügung des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts von vornherein aussichtslos, die entsprechende Einschätzung der Rekurskommission ist keineswegs willkürlich, sondern vielmehr zutreffend (vgl. unten E. 4). Sie konnte daher das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne Bundesrechtsverletzung abweisen.
4.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, welches indessen abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 66 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
2.1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2.2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern, der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführerinnen und Fahrzeugführern und dem Bundesamt für Strassen Sekretariat Administrativmassnahmen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Dezember 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Störi | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
14cf2ffa-3a67-471e-ac16-f7a0e722fafc | 2,008 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. Il 9 maggio 1996 la banca C._SA ha concesso ad E.B._ un mutuo di fr. 735'000.--, garantito da tre cartelle ipotecarie al portatore gravanti la particella yyy: la prima del 18 gennaio 1988 di fr. 500'000.-- in primo rango; la seconda, di stessa data, di fr. 150'000.-- in terzo rango; la terza del 18 gennaio 1990 di fr. 200'000.-- in quarto rango.
2. L'8 maggio 2002 la banca C._SA ha notificato ad E.B._ la disdetta del mutuo e ne ha chiesto il rimborso entro il 30 giugno 2002, interessi inclusi.
Non essendo intervenuto alcun pagamento, il 24 settembre 2003 la banca ha avviato una procedura esecutiva in via di realizzazione del pegno immobiliare, per l'incasso di fr. 781'325.75 oltre interessi al 7.5 % dal 1° luglio 2002, dedotti fr. 11'400.-- versati dal debitore ancora quello stesso giorno.
L'opposizione interposta da E.B._ è stata respinta in via provvisoria il 17 dicembre 2003. Adita dall'escusso, con decisione del 23 giugno 2004 la Camera Esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto il ricorso limitatamente al computo degli interessi di mora e riformato la sentenza di primo grado rigettando l'opposizione in via provvisoria per fr. 769'925.75 oltre interessi del 7.5 % su fr. 781'325.75 dal 1° luglio 2000 al 24 settembre 2003 e su fr. 769'925.75 dal 25 settembre 2003.
3. Il 13 luglio 2004 E.B._ ha inoltrato alla Pretura del Distretto di Bellinzona un'azione di disconoscimento di debito nell'ambito della quale ha contestato l'esistenza del debito così come quella del diritto di pegno immobiliare della banca.
Statuendo il 7 agosto 2006 la Segretaria assessora ha respinto la petizione siccome priva dell'esposizioni dei fatti a suffragio della generica contestazione delle pretese avanzate dalla banca, la quale ha per contro prodotto ogni documento utile a dimostrare la fondatezza del suo credito e del diritto di pegno.
Ravvisando nell'atteggiamento di E.B._ una mera manovra dilatoria volta a permettergli di sottrarsi agli impegni assunti contrattualmente, la giudice non solo ha respinto la petizione ma l'ha anche dichiarata temeraria e ha posto tassa di giustizia e spese a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 40'000.-- per ripetibili.
4. L'impugnativa inoltrata dal soccombente contro questa pronunzia è stata parzialmente accolta, ma solo limitatamente alla questione della temerarietà, con sentenza del 7 settembre 2007. Gli argomenti della II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino verranno esposti nel prosieguo di questo giudizio, in quanto necessario.
5. Tempestivamente insorto dinanzi al Tribunale federale con un ricorso in materia civile fondato sulla violazione degli art. 2 e 8 CC nonché sull'<ref-law>, E.B._ postula la modifica della sentenza emanata dalla massima istanza cantonale nel senso di accogliere l'appello e, di conseguenza, l'azione di disconoscimento di debito.
Nella risposta del 10 dicembre 2007 la banca C._SA ha proposto di dichiarare il gravame irricevibile, rispettivamente, in via subordinata, di respingerlo. ll Tribunale d'appello ha invece rinunciato a presentare osservazioni.
6. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio esperito (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2, 629 consid. 2).
6.1 Interposto tempestivamente (<ref-law>) dalla parte soccombente in sede cantonale (<ref-law>) contro una decisione finale (<ref-law>) pronunciata dall'autorità ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in una causa civile di carattere pecuniario il cui valore litigioso supera fr. 30'000.-- (art. 74 cpv. 1 let. b LTF), il ricorso risulta ricevibile, perlomeno sotto questo profilo.
6.2 Come verrà meglio spiegato nei considerandi che seguono, esso solleva infatti non poche perplessità sotto il profilo della motivazione giacché, in contrasto con quanto prescritto dall'<ref-law>, il ricorrente contesta la decisione cantonale senza prendere veramente posizione sugli argomenti che hanno indotto i giudici ticinesi a disattendere le sue tesi.
7. In breve, secondo il ricorrente, una "corretta amministrazione dell'<ref-law> da parte della Corte cantonale" avrebbe imposto alla banca C._SA di provare le pretese poste in esecuzione e la garanzia immobiliare. I giudici ticinesi hanno dunque violato questa norma accogliendo le pretese della banca nonostante questa non sia stata in grado di "produrre un solo documento dove il ricorrente riconoscesse le somme di denaro richieste" e ammettendo l'esistenza dell'asserito diritto di pegno immobiliare sulla base di semplici fotocopie, ciò che comporta anche la violazione dell'<ref-law>.
8. Come rettamente osservato dall'opponente, il richiamo all'<ref-law> non è pertinente giacché la critica ricorsuale non verte sulla ripartizione dell'onere probatorio, disciplinato appunto dall'<ref-law>, bensì sulla valutazione delle prove, che a dire dello stesso ricorrente ha condotto a un accertamento manifestamente inesatto dei fatti.
8.1 Giovi allora rammentare che i fatti accertati sono "manifestamente inesatti" quando l'istanza inferiore è incorsa nell'arbitrio, vietato dall'<ref-law> (cfr. <ref-ruling> consid. 7.1 pag. 398) e che per giurisprudenza invalsa l'arbitrio si realizza solo se il giudice del merito ha emanato un giudizio che appare - e ciò non solo nella sua motivazione bensì anche nell'esito - manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesivo di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 2.1 con rinvii). Per quanto concerne più in particolare l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti, il giudice - il quale in questo ambito dispone di un ampio margine di apprezzamento - incorre nell'arbitrio se misconosce manifestamente il senso e la portata di un mezzo di prova, se omette senza valida ragione di tener conto di un elemento di prova importante, suscettibile di modificare l'esito della vertenza, oppure se ammette o nega un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (<ref-ruling> consid. 2.1).
Incombe alla parte che propone una fattispecie diversa da quella contenuta nella sentenza impugnata l'onere di esporre in maniera circostanziata il motivo che la induce a ritenere che un fatto è manifestamente inesatto e che il suo corretto accertamento influisce in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>), altrimenti il Tribunale federale rimane vincolato all'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore, così come prescritto dall'<ref-law>.
8.2 L'argomentazione ricorsuale disattende questi requisiti. Come preannunciato, il ricorrente contesta la decisione impugnata senza confrontarsi criticamente con le considerazioni che i giudici ticinesi hanno posto a fondamento del loro giudizio.
La tesi della mancata prova dell'esistenza e del contenuto del contratto di mutuo è infatti sconfessata dall'accertamento secondo cui la banca ha prodotto in causa le tre cartelle ipotecarie al portatore, le copie della cessione 19 settembre 1995/20 ottobre 1995 alla banca - da parte del ricorrente - delle tre cartelle ipotecarie menzionate, del contratto di prestito 16 febbraio 1996 e della lettera 8 maggio 2002 con cui la banca chiedeva il rimborso del credito e comunicava la disdetta dei mutui ipotecari. Il ricorrente non spende una parola su questi documenti né tantomeno spiega, quindi, per quale motivo la decisione dei giudici di ritenere sufficientemente provato il credito della banca sarebbe arbitraria. La semplice affermazione secondo cui, a fronte di tali incontrovertibili prove, la banca avrebbe dovuto produrre un riconoscimento di debito firmato dal ricorrente è evidentemente temeraria.
9. Il ricorrente non ha miglior fortuna laddove rimprovera i giudici cantonali per aver ammesso l'esistenza e la validità del diritto di pegno immobiliare sulla base di semplici fotocopie, senza esigere la produzione degli originali, violando così l'<ref-law> così come l'<ref-law>.
9.1 Ancora una volta, il richiamo all'<ref-law> è privo di pertinenza, per i motivi già esposti al considerando precedente.
9.2 In questo caso la censura appare comunque inammissibile per carente motivazione.
Il ricorrente non prende infatti minimamente posizione sugli argomenti di ordine processuale che hanno indotto la Corte cantonale a dichiarare inammissibile l'analoga censura formulata in sede di appello. Nella sentenza impugnata si legge che la mancata conformità delle copie con gli originali delle cartelle ipotecarie è stata eccepita per la prima volta in sede di conclusioni e quindi - per il diritto processuale cantonale (cfr. <ref-law>/TI) - tardivamente. Ad analoga conclusione si è giunti per la tesi secondo cui la banca non sarebbe più in possesso dei titoli originali e non sarebbe pertanto più creditrice, avanzata per la prima volta dinanzi alla II Camera civile e quindi inammissibile, poiché l'<ref-law>/TI vieta di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni la presentazione di nuovi argomenti in sede di appello.
Ora, la violazione del diritto cantonale non rientra fra i motivi di ricorso indicati dagli art. 95 e 96 LTF, indi per cui il Tribunale federale non ne riesamina l'applicazione d'ufficio (cfr. <ref-law>). Poiché il diritto federale (<ref-law>) include anche i diritti costituzionali dei cittadini (<ref-ruling> consid. 3.1, 462 consid. 2.3), è semmai possibile - come già sotto l'egida dell'OG - censurarne l'interpretazione rispettivamente l'applicazione sotto il profilo del divieto dell'arbitrio, garantito dall'<ref-law>, ma in tal caso è necessario sollevare e motivare adeguatamente tale censura (cfr. <ref-law>). Come anticipato, in concreto il ricorrente non ha fatto né l'uno né l'altro.
9.3 Sia come sia, mettere in dubbio la conformità delle fotocopie con i titoli originali appare temerario giacché, stando a quanto accertato questo proposito dalla Corte cantonale - in maniera vincolante per il Tribunale federale, data l'assenza di ogni contestazione al riguardo - nella risposta di causa la banca ha spiegato che la conformità di queste fotocopie agli originali era stata già verificata dalla Pretura in occasione dell'udienza 15 dicembre 2003, tenutasi nell'ambito della causa per il rigetto provvisorio dell'opposizione, e a prova di quanto affermato ha prodotto il verbale d'udienza. Ancora una volta, il gravame è silente su questo argomento.
9.3 Sia come sia, mettere in dubbio la conformità delle fotocopie con i titoli originali appare temerario giacché, stando a quanto accertato questo proposito dalla Corte cantonale - in maniera vincolante per il Tribunale federale, data l'assenza di ogni contestazione al riguardo - nella risposta di causa la banca ha spiegato che la conformità di queste fotocopie agli originali era stata già verificata dalla Pretura in occasione dell'udienza 15 dicembre 2003, tenutasi nell'ambito della causa per il rigetto provvisorio dell'opposizione, e a prova di quanto affermato ha prodotto il verbale d'udienza. Ancora una volta, il gravame è silente su questo argomento.
10. In conclusione, nella ridotta misura in cui è ammissibile il ricorso deve venire respinto siccome privo di ogni fondamento.
Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 9'500.-- è posta a carico del ricorrente, il quale rifonderà all'opponente fr. 10'500.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione al ricorrente, al patrocinatore dell'opponente e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
|
14d0cac7-b1c2-47fd-9f22-83084854d17b | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die 1952 geborene I._ bezieht seit Februar 2005 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 %. Im Rahmen einer Rentenrevision erklärte die Versicherte am 23. April 2008 auf dem entsprechenden Formular, in mehreren Lebensverrichtungen auf die Hilfe von Drittpersonen und auf lebenspraktische Begleitung angewiesen zu sein. Die IV-Stelle Appenzell Ausserrhoden holte einen Arztbericht ein und unterbreitete I._ die Fragebögen betreffend lebenspraktische Begleitung und Hilflosenentschädigung. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren lehnte die IV-Stelle das Gesuch um Hilflosenentschädigung ab, weil die Versicherte nicht während mindestens zwei Stunden pro Woche auf anrechenbare lebenspraktische Begleitung angewiesen sei (Verfügung vom 26. September 2008). Diese Verfügung zog die IV-Stelle in Wiedererwägung und verfügte am 24. Oktober 2008 erneut die Ablehnung des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung.
B. Die Versicherte, die bereits die erste Verfügung vom 26. September 2008 hatte anfechten lassen, liess auch gegen die Verfügung vom 24. Oktober 2008 Beschwerde einreichen. Sie liess zur Hauptsache beantragen, unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei ihr eine Hilflosenentschädigung zuzusprechen. Das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden schrieb das erste Beschwerdeverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit ab, während es die zweite Beschwerde abwies (Entscheid vom 17. Februar 2010).
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die Versicherte den vorinstanzlich gestellten Hauptantrag erneuern, eine Reihe weiterer Rechtsbegehren stellen und um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>).
2. Die Anträge auf Durchführung einer Befragung der Beschwerdeführerin mit Dolmetscher oder Dolmetscherin und einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mit Dolmetscher oder Dolmetscherin sind nicht begründet. Auf diese Rechtsbegehren ist daher nicht einzutreten (vgl. Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>). Ebenfalls einer ausreichenden Begründung entbehrt der Antrag, es sei nach Zustellung allfälliger Stellungnahmen der übrigen Verfahrensbeteiligten ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen, weshalb darauf ebenfalls nicht einzutreten ist.
3. Zu prüfen ist zunächst, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zu Unrecht keine Hilflosenentschädigung zugesprochen hat.
3.1 Das kantonale Gericht stellte gestützt auf den Abklärungsbericht und die Angaben des Dr. med. H._, vom 5. Mai 2008 fest, die Beschwerdeführerin könne ihren Alltag selbstständig organisieren und selbst kochen. Für Hausarbeiten, die sie nicht zu verrichten vermöge, könne sie auf die als zumutbar zu erachtende Mithilfe der teilweise im gleichen Haushalt oder zumindest im gleichen Dorf lebenden Familienangehörigen zählen. Soweit ausserhäusliche Verrichtungen und Kontakte in Frage stehen, sei sie lediglich aus invaliditätsfremden Gründen (Analphabetismus, fehlender Führerschein) auf die Begleitung durch eine Drittperson angewiesen. Sodann bedürfe sie auch nicht zur Vermeidung dauernder Isolation der Unterstützung Dritter, zumal sich die Beschwerdeführerin eigenen Angaben zufolge bei gewissen Hausarbeiten auf die Mithilfe von Sohn, Enkel und Töchtern verlassen könne. Vor diesem Hintergrund sei der Anspruch der Versicherten auf eine invaliditätsbedingt notwenige lebenspraktische Begleitung zu verneinen.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt den angefochtenen Entscheid zur Hauptsache unter formellen Gesichtspunkten. Sie wendet ein, die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht richtig gewürdigt und die Angaben auf den eingereichten Formularen übergangen. Sie beanstandet, dass ihr Rechtsvertreter zur Abklärung gemäss Bericht vom 19. August 2008 nicht eingeladen worden sei. Damit sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Der Bericht sei überdies mangelhaft, weil ein von ihr auf jeder Seite unterzeichnetes Befragungsprotokoll fehle. Nicht ersichtlich sei ferner, wer als Dolmetscher tätig war. Der Bericht sei zufolge der formellen Mängel aus dem Recht zu weisen. Des Weiteren seien ihrem Rechtsvertreter die Akten nicht in Papierform, sondern lediglich auf einer CD übermittelt worden; dabei habe ein Aktenverzeichnis gefehlt. Es sei ihr Gelegenheit einzuräumen, zu diesem Punkt im Rahmen einer Beschwerdeergänzung Stellung zu nehmen. Da der erwähnte Bericht der Verwaltung vom 20. August 2008 ohne Beizug eines Dolmetschers und des Rechtsvertreters zustande kam, sei er nicht als Beweismittel verwertbar.
3.3 Nach <ref-law> kann sich die Partei, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, jederzeit vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.
Ob eine Abklärung an Ort und Stelle zur Prüfung der Hilflosigkeit bei einzelnen Lebensverrichtungen unter Umständen den Beizug eines Übersetzers erfordert oder gestützt auf diese Bestimmung der Rechtsvertreter der versicherten Person Anspruch auf Teilnahme an der Abklärungsmassnahme hat, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden. Denn die IV-Stelle hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Ihr Rechtsvertreter hat den Fragebogen vom 9. Mai 2008 eigenhändig ausgefüllt; die Abklärung am 19. August 2008 hat alsdann ohne seine Präsenz stattgefunden, worauf die IV-Stelle am 21. August 2008 den Vorbescheid erlassen hat. Hiegegen erhob der Rechtsvertreter der Versicherten Einwände, rügte dabei jedoch mit keinem Wort, dass er bei der Abklärung nicht anwesend war. Auch im kantonalen Verfahren beschwerte er sich nicht deswegen. Angesichts der Möglichkeit, entsprechende Rügen im Vorbescheidverfahren und wiederum im Prozess vor dem mit voller Überprüfungsbefugnis ausgestatteten Verwaltungsgericht vorzubringen, ist der erstmals vor Bundesgericht erhobene Einwand der Gehörsverletzung als verspätet zu erachten; dies gilt umso mehr, als nicht erst der Entscheid der Vorinstanz Anlass dazu gab, diese tatsächlichen Vorbringen geltend zu machen (<ref-law>). Weiter besteht keine strikte Verpflichtung, die an Ort und Stelle erfassten Angaben der versicherten Person zur Durchsicht und Bestätigung vorzulegen (<ref-ruling> E. 6.1.2 S. 62). Umso weniger besteht Anlass, der versicherten Person ein Befragungsprotokoll zu unterbreiten, das auf jeder Seite zu unterzeichnen wäre, wie dies in der Beschwerde verlangt wird. Es genügt, wenn der versicherten Person im Rahmen des Vorbescheidverfahrens nach <ref-law> das volle Akteneinsichtsrecht gewährt und ihr Gelegenheit gegeben wird, sich zu den Ergebnissen der Abklärung zu äussern (<ref-ruling> E. 6.1.2 S. 62). Was schliesslich die Behauptung betrifft, die IV-Stelle habe dem Rechtsvertreter die Akten statt in Papierform auf einer CD zugestellt, handelt es sich um ein neues tatsächliches Vorbringen, wozu nicht erst der Entscheid der Vorinstanz Anlass gegeben hat, weshalb es unzulässig ist (<ref-law>).
3.4 In materiellrechtlicher Hinsicht erhebt die Beschwerdeführerin keine stichhaltigen Einwendungen, welche geeignet wären, die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts als offensichtlich unrichtig oder die Verneinung des Anspruchs auf eine Hilflosenentschädigung mangels Notwendigkeit lebenspraktischer Begleitung sonstwie als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Vielmehr beschränkt sie sich in dieser Beziehung auf eine im Rahmen der geltenden Überprüfungsbefugnis unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung.
4. Zu prüfen bleibt, ob die Versicherte entsprechend ihrem Antrag für beide Verfahren vor der Vorinstanz eine Parteientschädigung beanspruchen kann. Nach <ref-law> hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Der Umstand, dass die IV-Stelle eine erste, ablehnende Verfügung vom 26. September 2008 noch vor Eingang der Beschwerde vom 27. Oktober 2008 in Wiedererwägung gezogen und das Gesuch um Gewährung einer Hilflosenentschädigung mit Verfügung vom 24. Oktober 2008 erneut abgewiesen hat, wogegen die Versicherte wiederum erfolglos Beschwerde erheben liess, begründet keinen Anspruch auf Parteientschädigung. Das Verwaltungsgericht schrieb das erste Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit ab. Ein Anspruch auf Parteientschädigung könnte somit nur bestehen, wenn davon auszugehen wäre, dass der Prozess wahrscheinlich zugunsten der Versicherten ausgegangen wäre (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 139/03 vom 2. Dezember 2004; vgl. auch <ref-ruling> E. 4a S. 494). Dies trifft hier gerade nicht zu, ist die Beschwerdeführerin doch im Prozess betreffend die zweite, mit der ersten identische (Wiedererwägungs-) Verfügung vom 24. Oktober 2008 unterlegen. Für das entsprechende Verfahren entfällt aufgrund des Prozessausgangs ein Anspruch auf Parteientschädigung.
5. Laut <ref-law> (in der seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht abweichend von Art. 61 Bst. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.- bis Fr. 1'000.- festgelegt.
Die Vorinstanz hat die Gerichtsgebühr auf Fr. 800.- festgesetzt, was sich im gesetzlich vorgegebenen Rahmen hält. Inwieweit die Festlegung der Gerichtsgebühr auf Fr. 800.- Bundesrecht verletzen soll, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzutun. Die von ihr vorgebrachten Argumente betreffen die Angemessenheit des vorinstanzlichen Entscheides, die einer letztinstanzlichen Überprüfung nicht zugänglich ist.
6. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist stattzugeben, da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Die Beschwerdeführerin wird jedoch auf <ref-law> aufmerksam gemacht. Danach hat die Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Tim Walker wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. November 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a117a1b5-0c5c-4120-ab32-42d7dca9acd5', 'a117a1b5-0c5c-4120-ab32-42d7dca9acd5', 'ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
14d1016c-20c3-4080-90d8-48382f7b4e55 | 2,008 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1919 geborene T._ übergab nach dem Tod ihres Ehegatten am 8. Mai 1987 das bisher vom oder mit dem Mann geführte, ein Bauernhaus mit umfassendes Transportunternehmen ihrem Sohn W._. Im Gegenzug erhielt sie mit Erbteilungsvertrag vom 8. Februar 1988 ein Wohnrecht. Das Bauernhaus bewohnte sie fortan gemeinsam mit ihrem Sohn, ehe sie am 21. Juli 2005 wegen des sich seit 2003 verschlechternden Gesundheitszustandes in die Alterssiedlung X._ eintreten musste. Unmittelbar davor hatte sie am 18. Juli 2005 gemeinsam mit ihrem Sohn und den weiteren Kindern eine Vereinbarung abgeschlossen, in welcher dem Sohn für der Mutter geleistete Dienste das mit dem Erbteilungsvertrag vom 8. Februar 1988 von der Mutter gewährte Darlehen mit einer Restanz von Fr. 164'000.- erlassen wurde.
Am 3. August 2005 ersuchte K._, Tochter von T._, die Ausgleichskasse des Kantons Bern um Ausrichtung von Ergänzungsleistungen zur AHV an ihre Mutter. Mit Verfügung vom 17. November 2005 lehnte die Kasse das Gesuch ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 15. Februar 2006 fest.
Am 3. August 2005 ersuchte K._, Tochter von T._, die Ausgleichskasse des Kantons Bern um Ausrichtung von Ergänzungsleistungen zur AHV an ihre Mutter. Mit Verfügung vom 17. November 2005 lehnte die Kasse das Gesuch ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 15. Februar 2006 fest.
B. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 19. Juli 2006 ab.
B. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 19. Juli 2006 ab.
C. T._ und K._ lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf Ergänzungsleistungen (Art. 2 Abs. 1 ELG) sowie über die Bestandteile und die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung (Art. 3 und 3a ELG) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Richtig sind auch die Ausführungen zur Anrechenbarkeit von Einnahmen sowie Vermögenswerten, auf welche verzichtet worden ist (Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG; <ref-ruling>; <ref-ruling>; AHI 2003 S. 220).
2. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf Ergänzungsleistungen (Art. 2 Abs. 1 ELG) sowie über die Bestandteile und die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung (Art. 3 und 3a ELG) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Richtig sind auch die Ausführungen zur Anrechenbarkeit von Einnahmen sowie Vermögenswerten, auf welche verzichtet worden ist (Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG; <ref-ruling>; <ref-ruling>; AHI 2003 S. 220).
3. Die Verwaltung legte der Bedarfsberechnung ein Sparvermögen von Fr. 242'905.- zu Grunde. Tatsächlich verfügte die Leistungsansprecherin aber lediglich über Fr. 90'871.-.
3.1 Die Differenz erklärt sich aus einer Vermögensaufrechnung im Umfang von Fr. 152'034.- wegen Vermögensverzichts im Sinne von Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG durch Abschluss der Vereinbarung vom 18. Juli 2005 mit dem Sohn und den weiteren Erbberechtigten, worin dem Sohn die Darlehensrestanz von Fr. 164'000.- erlassen wurde.
Gemäss dieser Vereinbarung standen der Darlehensforderung Ansprüche des Sohnes in selbiger Höhe gegenüber. Diese setzten sich aus einem nie bezahlten, im Erbteilungsvertrag vom 8. Februar 1988 höchstens auf den Eigenmietwert der benutzten Räume vereinbarten Wohnrechtszins für die Jahre 1987 bis Mitte 2005 sowie den damit zusammenhängenden Nebenkosten, den in diesen Jahren geleisteten Fahrdiensten und einem erhöhten Betreuungsaufwand seit 2003 wegen eingeschränkter Sehfähigkeit bei einem Tagesansatz von zunächst Fr. 40.-, ab 2005 von Fr. 60.-, zusammen.
3.2 Die Beschwerdeführerinnen bestritten die Aufrechnung vor Vorinstanz mit der Begründung, für die in einem adäquaten Verhältnis zur erbrachten Leistung stehende finanzielle Abgeltung des Sohnes habe eine rechtliche Verpflichtung bestanden. Die Entgeltlichkeit des Wohnrechts sei urkundlich und dessen Fälligkeit auf den Zeitpunkt der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts mündlich vereinbart gewesen; die weiteren Ansprüche seien mit Art. 334 ZBG (Lidlohn) begründet, wonach mündigen Kindern, die ihren Eltern im gemeinsamen Haushalt ihre Arbeit oder Einkommen zuwenden würden, Anspruch auf eine angemessene Entschädigung zustehe.
3.3 Die Vorinstanz räumte die Entgeltlichkeit des Wohnrechts ein, stellte indessen die von den Beschwerdeführerinnen behauptete Vereinbarung einer Abgeltung erst zum Zeitpunkt der Auflösung der Wohngemeinschaft in Abrede. Nach dem ausdrücklichen Willen der am Erbvertrag Beteiligten sei die Entschädigung durch Mutter und Sohn "jeweilen direkt" zu vereinbaren gewesen, was gegen eine (gleichzeitige oder später) erfolgte anderslautende Abmachung spreche; vielmehr sei angesichts der von der Mutter gegenüber dem Sohn unstreitig erbrachten Dienstleistungen, den teilweise von ihr getragenen Haushaltskosten sowie der zinslosen Überlassung des Darlehens in der Höhe von Fr. 170'000.- von einer auf diese Weise fortlaufenden Abgeltung des Wohnrechts auszugehen, was für die erst nachträglich aufgerechneten Nebenkosten ebenfalls gelte.
Bezogen auf die in Rechnung gestellten Betreuungsleistungen (Fahrspesen, Barauslagen, Zeitaufwand) führte das kantonale Gericht aus, es fehle an einer, die Mutter zu einer finanziellen Abgeltung rechtlich verpflichtenden Abrede. Den geltend gemachten Lidlohnanspruch schloss es wegen der gegenseitigen Unterstützung aus.
Bezogen auf die in Rechnung gestellten Betreuungsleistungen (Fahrspesen, Barauslagen, Zeitaufwand) führte das kantonale Gericht aus, es fehle an einer, die Mutter zu einer finanziellen Abgeltung rechtlich verpflichtenden Abrede. Den geltend gemachten Lidlohnanspruch schloss es wegen der gegenseitigen Unterstützung aus.
4. Letztinstanzlich wird vorgebracht, die Vorinstanz habe den Sachverhalt rechtsfehlerhaft festgestellt, indem sie zunächst ohne die offerierten Partei- und Zeugenbefragungen durchzuführen auf das Fehlen einer rechtlich bindenden mündlichen Vereinbarung zwischen der EL-Ansprecherin und ihrem Sohn über die in Rechnung gestellten Leistungen und deren Zahlungsaufschub bis zum Zeitpunkt der Haushaltsauflösung geschlossen habe; darüber hinaus seien die für die Abgrenzung des entschädigungsbegründenden Auftrags von der blossen Gefälligkeitshandlung sowie für die Begründung eines Lidlohnanspruchs wesentlichen Lebensumstände keiner näheren Abklärung unterzogen worden.
4.1 Zutreffend ist, dass mündliche Abmachungen vorbehältlich einer nachträglich erstellten Aktennotiz von der Natur her nicht direkt urkundlich beweisbar sind. Insoweit kann der Partei- und Zeugenbefragung besondere Bedeutung zukommen. Richtig ist auch, dass Verwaltung und Gericht im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung auf die Erhebung von Beweismitteln und so auch auf Befragungen erst dann verzichten dürfen, wenn hievon keine neuen, zu einem abweichenden Ergebnis führenden Erkenntnisse zu erwarten sind (<ref-ruling> E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162, je mit Hinweisen; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 27 E. 4 S. 28).
Indessen greift die Auffassung zu kurz, der Beweis einer mündlichen Vereinbarung sei von vornherein lediglich durch die Befragung der Betroffenen zu erbringen. Vor allem in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Motivation für die Behauptung einer seit Jahren bestehenden Vereinbarung naheliegenderweise im gemeinsamen Interesse der Beteiligten liegen könnte, vorhandenes Geld nicht für das Heim auszugeben, sondern in der Familie zu belassen, sind es die (weiteren) Umstände, denen bei der Gesamtwürdigung Gewicht zukommt (in diesem Sinne bereits <ref-ruling> E. 4.2 S. 332).
4.2 Die Vorinstanz hat denn auch festgestellt, dass sich mit Ausnahme der Abrede über die Entgeltlichkeit des Wohnrechts keinerlei Belege in den Akten befänden, welche die Pflicht der Mutter zur Bezahlung eines Entgelts bestätigten: So hätte von den Parteien insbesondere weder ein Beleg für eine Honorarabrede beigebracht werden können, noch seien die für die Pflege der Mutter aufgewendeten Zeiten sowie die entstandenen Auslagen (Fahrspesen, Barauslagen, etc.) aufgeschrieben worden. Erst im Nachhinein und kurz vor der Einreichung des EL-Gesuchs sei eine, auf pauschalen Schätzungen beruhende Abrechnung erstellt worden.
4.2.1 In der Tat spricht das Fehlen jedwelcher echtzeitlicher Dokumente über die tatsächlich für die Mutter erbrachten Arbeiten deutlich gegen eine Honorarabrede. Der im Nachhinein erstellte Zusammenzug von geschätzten Durchschnittswerten kann keine ernsthafte Grundlage einer Rechnungsstellung (und entsprechender Kontrolle durch die Gegenpartei) sein. Wenn die Vorinstanz daher mit Blick auf den Zeitpunkt der nach Jahren einmalig erbrachten Leistung kurz vor Heimeintritt die Erfüllung einer auf einer vorgängigen Honorarabrede beruhenden rechtlichen Verpflichtung in Abrede stellt, ohne darüber zusätzlich die offerierten Befragungen von Personen vorzunehmen, ist ihr beizupflichten.
4.2.2 Viel eher ist in der Abgeltung der vom Sohn erbrachten Leistungen eine Schenkung (ohne Ausgleichungspflicht gemäss Vereinbarung) oder Ähnliches zu erblicken, wobei das Motiv durchaus in der Dankbarkeit der Mutter und der Erbengemeinschaft für erbrachte Hilfeleistungen sein kann, was aber nicht genügt. Ansprüche aus <ref-law> (Lidlohn), wie sie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, fallen ausser Betracht, muss doch dem im gemeinsamen Haushalt mit dem Kind lebenden Elternteil die Stellung eines Familienhauptes zukommen (Pra 2005 Nr. 62 S. 481 und ZGBR 87/2006 S. 410, 5C.133/2004, E. 4.2), was vorliegend augenscheinlich nicht gegeben ist: Gleichzeitig mit der Begründung des Wohnrechts ist die Leitung des Betriebs dem Sohn übertragen worden; sodann überliess die Mutter dem Sohn Fr. 170'000.- als Darlehen, und es war der Sohn, der sich fortan auch um die Bezahlung der die Wohnung im Bauernhaus betreffenden Neben- und anderer Kosten kümmerte.
Mit Verwaltung und Vorinstanz ist demnach der hiefür dem Sohn gemäss Anhang der Vereinbarung vom 18. Juli 2005 zugewendete Betrag von Fr. 69'729.- auf der Grundlage der vorgelegten Akten als Vermögensverzicht im Sinne von Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG zu werten, ohne dass weitere Abklärungen angezeigt wären.
4.3 Zu prüfen bleibt die Frage nach der Anrechenbarkeit der geltend gemachten Wohnkosten und den damit zusammenhängenden Abklärungspflichten.
4.3.1 Ob Mutter und Sohn nun tatsächlich bereits von Beginn weg oder allenfalls später übereingekommen sind, die Wohnkosten bei Auflösung des Haushaltes abzurechnen, braucht nicht abschliessend beantwortet zu werden. So oder so sind, wie von der Vorinstanz erwogen, die von der Mutter im engen sachlichen Zusammenhang zum Wohnrecht erbrachten Haushaltsdienstleistungen dem Wohnrechtszins gegenüberzustellen, sei es, dass dies von den Parteien so (stillschweigend) vereinbart worden ist, sei es aus Gründen der Äquivalenz. Der Umstand, dass der Sohn gemäss Vereinbarung vom 18. Juli 2005 ausnahmsweise die grundsätzlich je hälftig getragenen Haushaltskosten zu grösseren Teilen bestritten haben könnte, ist in diesem Zusammenhang angesichts der blossen Möglichkeit und des geringen Ausmasses vernachlässigbar.
4.3.2 Ohne den genauen Umfang der das Kochen und die Besorgung der Wäsche mit einschliessenden Haushaltsarbeiten näher abklären zu müssen (mit/ohne Reinigung der Räumlichkeiten; mit/ohne gewisse Einschränkungen in den Jahren vor 2002), ist auf Grund der bereits bekannten Tatsachen (gemeinsamer Haushalt in abgelegenem Bauernhaus; keine weiteren Bewohner; Kochen; Wäsche besorgen und anderes) für die Zeit bis Ende 2002 ohne Weiterungen von einem über die Jahre sich erstreckenden durchschnittlichen Zeitaufwand im Haushalt von mindestens einer Stunde täglich zu Gunsten des Sohnes auszugehen. Dies ergibt bei einem vorsichtig angesetzten hypothetischen Durchschnittslohn für die Jahre 1987 bis 2002 von Fr. 16.65 rund Fr. 500.- pro Monat oder insgesamt Fr. 90'000.- (Fr. 500.- x 12 Mt. x 15 J.). Diesem stehen gemäss der im Anhang der Vereinbarung vom 18. Juli 2005 befindlichen Tabelle Wohnkosten von insgesamt Fr. 94'639.- bzw. für die Zeit bis Ende 2002 von Fr. 80'543.- gegenüber.
4.3.3 Ob - von einer rückwirkenden jährlichen Ausgleichung zwischen Wohnrecht und Haushaltsarbeit ausgehend - die Wohnkosten der Jahre 2003 bis 2005 von Fr. 14'096.- als nicht mehr durch Leistungen der Mutter ausgeglichen und dementsprechend als rechtlich geschuldet zu betrachten sind, oder ob - von einer rückwirkenden Abrechnung über die gesamte Periode ausgehend - die geltend gemachten Wohnkosten als insgesamt durch Haushaltsleistungen der Mutter weitgehend ausgeglichen zu bezeichnen sind (Fr. 94'639.- im Vergleich zu Fr. 90'000.-), ist im Ergebnis ohne Belang. Denn selbst wenn lediglich Fr. 80'543.- als Vermögensverzicht aufzurechnen wären, würde dies zu einem Ausschluss der Anspruchsberechtigung auf Ergänzungsleistungen führen: Zu diesem Betrag wäre die in E. 4.2.2 genannte Summe von Fr. 69'792.- hinzuzuzählen, woraus ein insgesamt aufrechenbares Total von Fr. 150'335.- resultieren würde, was knapp Fr. 1700.- unter den von der Verwaltung veranschlagten Vermögensverzicht von Fr. 152'034.- zu liegen käme. In Berücksichtigung des tatsächlich vorhandenen Sparvermögens von Fr. 90'871.- ergäbe dies alsdann ein bei der Berechnung des EL-Anspruchs einzusetzendes Vermögen von Fr. 241'206.- bzw. im Ergebnis Mehreinnahmen in der Höhe von Fr. 11'794.20.
Weitere Abklärungen, wie von den Beschwerdeführerinnen gefordert, erübrigen sich folgedessen.
4.4 Zusammengefasst erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als im Ergebnis unbegründet.
4.4 Zusammengefasst erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als im Ergebnis unbegründet.
5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. Januar 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung i.V. Widmer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '04fb43fa-b78f-4b91-815d-6d7ce4e90364', '6be9f5ca-c7cb-4b40-9a8e-acfcb3a9ec92', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', '04fb43fa-b78f-4b91-815d-6d7ce4e90364'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
14d13ceb-d743-4d13-8562-f9079dc476c0 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Mit Entscheid vom 9. August 2004 hat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine Beschwerde des K._ gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 14. November 2003, mit welchem die Verfügung vom 29. Juli 2003 betreffend Nichteintreten auf die Neuanmeldung vom 14. Juli 2003 bestätigt wurde, abgewiesen.
K._ führt mit Eingabe vom 10. September 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat K._ am 13. September 2004 auf die Formerfordernisse einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufmerksam gemacht und ihn auf die Möglichkeit einer Verbesserung der Eingabe innert der Beschwerdefrist hingewiesen. Daraufhin ist der Versicherte mit einer Eingabe vom 15. September 2004 an das Gericht gelangt. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 108 Abs. 2 OG hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderm die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten. Diese Bestimmung soll dem Gericht hinreichende Klarheit darüber verschaffen, worum es beim Rechtsstreit geht. Nach der Praxis genügt es, wenn dies der Verwaltungsgerichtsbeschwerde insgesamt entnommen werden kann. Insbesondere muss zumindest aus der Beschwerdebegründung ersichtlich sein, was die Beschwerde führende Person verlangt und auf welche Tatsachen sie sich beruft. Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, aber sie muss sachbezogen sein. Der blosse Hinweis auf frühere Rechtsschriften oder auf den angefochtenen Entscheid genügt nicht. Fehlt der Antrag oder die Begründung überhaupt und lassen sie sich auch nicht der Beschwerdeschrift entnehmen, so liegt keine rechtsgenügliche Beschwerde vor, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen).
1. Nach Art. 108 Abs. 2 OG hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderm die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten. Diese Bestimmung soll dem Gericht hinreichende Klarheit darüber verschaffen, worum es beim Rechtsstreit geht. Nach der Praxis genügt es, wenn dies der Verwaltungsgerichtsbeschwerde insgesamt entnommen werden kann. Insbesondere muss zumindest aus der Beschwerdebegründung ersichtlich sein, was die Beschwerde führende Person verlangt und auf welche Tatsachen sie sich beruft. Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, aber sie muss sachbezogen sein. Der blosse Hinweis auf frühere Rechtsschriften oder auf den angefochtenen Entscheid genügt nicht. Fehlt der Antrag oder die Begründung überhaupt und lassen sie sich auch nicht der Beschwerdeschrift entnehmen, so liegt keine rechtsgenügliche Beschwerde vor, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen).
2. Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 10. September 2004 ist kein genügendes Rechtsmittel im Sinne von Art. 108 Abs. 2 OG, weil sie namentlich kein Begehren, aber auch keine sachbezogene Begründung enthält. Darauf machte das Eidgenössische Versicherungsgericht den Beschwerdeführer am 13. September 2004 - unter Angabe der Formerfordernisse einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde - aufmerksam und wies zudem ausdrücklich auf die nur innert der Beschwerdefrist noch bestehende Möglichkeit einer Verbesserung des Mangels hin. Davon ist jedoch kein Gebrauch gemacht worden, indem auch die Eingabe des Beschwerdeführers vom 15. September 2004 wiederum kein genügendes Rechtsmittel darstellt. Liegt somit keine rechtsgültige Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, sind die Eingaben vom 10. und 15. September 2004 als offensichtlich unzulässig (Art. 36a OG) zu erledigen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 16. Februar 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
i.V. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
14d1853a-0d4f-42d9-bf55-1fc7b0563094 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Die 1954 geborene P._ war seit ... als diplomierte Sozialpädagogin im Schichtdienst tätig. Vom ... bis ... 2009 war sie zu 100 %, danach teilweise arbeitsunfähig. Im Mai 2009 meldete sich P._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Basel-Landschaft klärte die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse ab. U.a. liess sie die Versicherte durch Dr. med. Z._, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, untersuchen und begutachten (Expertise vom 27. Mai 2010). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren sprach ihr die IV-Stelle eine Viertelsrente ab 1. November 2009 zu (Verfügung vom 7. März 2011).
B. In Gutheissung der Beschwerde der P._ hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, die Verfügung vom 7. März 2011 auf und stellte fest, sie habe mit Wirkung ab 1. November 2009 Anspruch auf eine halbe Rente (Entscheid vom 1. September 2011).
C. Die IV-Stelle Basel-Landschaft führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 1. September 2011 sei aufzuheben.
P._ beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat sich nicht vernehmen lassen.
D. Mit Verfügung vom 1. März 2012 ist der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von <ref-law> erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 97 Abs. 1 und <ref-law>). Die unvollständige Sachverhaltsfeststellung entspricht einer Bundesrechtsverletzung (Ulrich Meyer/ Johanna Dormann, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 59 zu <ref-law>). Keine Frage der Vollständigkeit der Sachverhaltsfeststellung ist, ob im Rahmen einer vorinstanzlich beantworteten Tatfrage erhebliche aktenkundige Tatsachenelemente auch vollständig erfasst worden sind. Eine unvollständige Auswertung der Beweise mit der Folge, dass wesentliche Aussagegehalte nicht in die Beweiswürdigung einfliessen, kann hingegen eine offensichtliche Unrichtigkeit im Sinne von <ref-law> begründen (Urteil 9C_29/2011 vom 8. Juli 2011 E. 1.2).
2. In der vorinstanzlich angefochtenen Verfügung wurde der Invaliditätsgrad nach der gemischten Methode mit einem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8 (= 80 % des ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleisteten Arbeitspensums als Sozialpädagogin; <ref-law>; <ref-ruling> E. 2a-c S. 148 ff. in Verbindung mit <ref-ruling>) ermittelt. Demgegenüber ist nach Auffassung der Vorinstanz überwiegend wahrscheinlich davon auszugehen, dass die Versicherte heute bei voller Gesundheit einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Sie hat daher den Invaliditätsgrad nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) bestimmt, was die Beschwerde führende IV-Stelle als bundesrechtswidrig rügt.
Je nach anwendbarer Invaliditätsbemessungsmethode bzw. Beantwortung der Statusfrage besteht, insoweit unbestritten, Anspruch auf eine Viertelsrente oder eine halbe Rente.
3.1 3.1.1 Ob eine versicherte Person als ganztägig oder teilzeitlich erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist, ergibt sich aus der Prüfung, was sie bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Entscheidend ist somit nicht, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der versicherten Person im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, sondern in welchem Pensum sie hypothetisch erwerbstätig wäre (<ref-ruling> E. 3.3 S. 507; Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 E. 3.3; je mit Hinweisen). Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (<ref-ruling> E. 3.3 S. 396; <ref-ruling> E. 2c S. 150 mit Hinweisen).
3.1.2 Die auf eine Würdigung konkreter Umstände, nicht ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützte Festsetzung des hypothetischen Umfanges der Erwerbstätigkeit ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ist eine Tatfrage, welche das Bundesgericht nur eingeschränkt überprüft (E. 1; Urteil 9C_709/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 3.2 mit Hinweisen).
3.2 Die IV-Stelle weist richtig darauf hin, dass die (anwaltlich vertretene) Beschwerdegegnerin weder im Vorbescheidverfahren noch in der vorinstanzlichen Beschwerde den Status als Teilerwerbstätige mit einem hypothetischen erwerblichen Arbeitspensum von 80 % bestritten hatte. Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob ihr das kantonale Gericht nicht das rechtliche Gehör hätte gewähren müssen, wenn sie beabsichtigte, von Vollerwerbstätigkeit im Gesundheitsfall auszugehen und damit von der Anwendbarkeit der allgemeinen Einkommensvergleichsmethode (in diesem Sinne Urteil 8C_934/2011 vom 15. März 2011 E. 3 und 4). Dieser Punkt kann indessen offenbleiben.
3.2 Die IV-Stelle weist richtig darauf hin, dass die (anwaltlich vertretene) Beschwerdegegnerin weder im Vorbescheidverfahren noch in der vorinstanzlichen Beschwerde den Status als Teilerwerbstätige mit einem hypothetischen erwerblichen Arbeitspensum von 80 % bestritten hatte. Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob ihr das kantonale Gericht nicht das rechtliche Gehör hätte gewähren müssen, wenn sie beabsichtigte, von Vollerwerbstätigkeit im Gesundheitsfall auszugehen und damit von der Anwendbarkeit der allgemeinen Einkommensvergleichsmethode (in diesem Sinne Urteil 8C_934/2011 vom 15. März 2011 E. 3 und 4). Dieser Punkt kann indessen offenbleiben.
3.3 3.3.1 Die vorinstanzliche Feststellung, es sei überwiegend wahrscheinlich davon auszugehen, dass die Versicherte heute einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgehen würde (vorne E. 2), stützt sich auf die Angaben der Beschwerdegegnerin. Im Rahmen der Abklärung der erwerblichen Verhältnisse hatte sie sich dahingehend geäussert, aufgrund des Angebots durch den Arbeitgeber zur Veränderung der Stellenprozente innerhalb des Betriebes habe sie im Mai 2003 das Arbeitspensum von 80 % auf 70 % reduziert, da sie bereits aus gesundheitlichen Gründen mit 80 % an die Belastbarkeitsgrenze gelangt sei. Sie würde heute bei guter Gesundheit, wie bisher, zu 80 % resp. 33,6 Stunden in der Woche als Sozialpädagogin, einschliesslich Nacht- und Wochenenddienst, arbeiten. Sie würde nicht mehr arbeiten, weil diese Arbeit anspruchsvoll sei und sie deshalb auch längere Regenerationszeiten brauche (Fragebogen zur Ermittlung der Erwerbstätigkeit vom 5./12. Juli 2010). Die IV-Stelle war in der vorinstanzlich angefochtenen Verfügung aufgrund derselben Angaben der Versicherten gegenüber dem Abklärungsdienst von einem hypothetischen erwerblichen Arbeitspensum von 80 % ausgegangen.
3.3.2 Die Feststellung einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall beruht einzig auf den subjektiven Angaben der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Abklärungsdienst. Ob die übrigen, namentlich auch die medizinischen Akten diese Annahme stützen, hat die Vorinstanz nicht geprüft und insoweit den rechtserheblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig, für das Bundesgericht somit nicht verbindlich festgestellt (vorne E. 1).
3.3.2.1 Aus den medizinischen Unterlagen ergibt sich nichts, was den Schluss erlaubte, die Beschwerdegegnerin habe aus gesundheitlichen Gründen bis April 2003 nicht mehr als 80 % gearbeitet. Dr. med. Z._ erwähnte in seinem Gutachten vom 27. Mai 2010 lediglich, die Explorandin habe ihre ursprünglich 85%ige Anstellung später auf 70 % reduziert. Der behandelnde Psychiater und Psychotherapeut Dr. med. S._ hielt in seinem Bericht vom 14. September 2010 fest, dass es der Patientin trotz der mehrjährigen sehr schwierigen Phase in der Adoleszenz und im jungen Erwachsenenalter gelungen sei, Boden zu finden, die Ausbildung zur Sozialpädagogin zu bewältigen und fast 20 Jahre erfolgreich in ihrem Beruf zu arbeiten. Dabei sei sie aber nie frei von ihren Beschwerden gewesen. Auf diese Aussage kann indessen nicht ohne weiteres abgestellt werden, da Dr. med. S._ die Beschwerdegegnerin erst seit November 2008 behandelte.
3.3.2.2 Es kommt dazu, dass die (anwaltlich vertretene) Beschwerdegegnerin weder die Feststellung im Vorbescheid und in der Verfügung, sie würde bei vollständiger Gesundheit ihre bisherige Tätigkeit als Sozialpädagogin im Pensum von 80 % ausüben, noch die Anwendung der gemischten Methode bei einem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8 in Frage stellte. Ihre Einwendungen gegen den Vorbescheid und ihre Vorbringen in der Beschwerde an die Vorinstanz betrafen ausschliesslich den medizinischen Sachverhalt.
3.3.3 Unter diesen Umständen ist die Statusfrage in dem Sinne zu beantworten, dass überwiegend wahrscheinlich die Beschwerdegegnerin ohne gesundheitliche Beeinträchtigung als Sozialpädagogin mit einem Arbeitspensum von 80 % tätig wäre. Die Invalidität ist demzufolge in Anwendung der gemischten Methode zu bemessen, was unbestritten ist, ebenso wie die weiteren Bemessungsfaktoren, insbesondere die Arbeitsfähigkeit sowie die Einschränkung im Haushalt gemäss der vorinstanzlich angefochtenen Verfügung vom 7. März 2011. Daraus resultiert ein Invaliditätsgrad von 41 %, was Anspruch auf eine Viertelsrente gibt (<ref-law>).
Die Beschwerde ist begründet.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, vom 1. September 2011 aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Sache wird zur Neuverlegung der Verfahrenskosten des vorangegangenen Verfahrens an das Kantonsgericht Basel-Landschaft zurückgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, der Ausgleichskasse Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. Mai 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
14d18564-a177-4e74-a988-9479697d8ecc | 2,002 | de | A.- Mit eingeschriebenen Briefen vom 17. Februar 2000 wandte die Ausgleichskasse SPIDA sich unter Bezugnahme auf das am 15. März 1999 über die ihr angeschlossene K._ AG eröffnete Konkursverfahren an A._ und B._, welche sie (in deren Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer bzw. als Mitglied des Verwaltungsrates) für ausgefallene Sozialversicherungsbeiträge samt Nebenkosten im Betrag von total Fr. 117'941. 55 als schadenersatzpflichtig betrachtete.
B.- Nachdem Fürsprecher Marcel Aebi einerseits am 3. März 2000 namens und auftrags seines Mandanten A._ Einsprache (recte: Einspruch) eingelegt und sich anderseits mit Eingabe vom 14. April 2000 auf den Standpunkt gestellt hatte, B._, zeitlebens als Bauspengler tätig und nie mit der administrativen Führung der Gesellschaft befasst, lasse "sich auch für dieses Verfahren von A._ vertreten", erhob die Ausgleichskasse zwei Klagen: Die eine gegen A._ mit dem Rechtsbegehren, er sei "gegen anteilsmässige Abtretung einer allfälligen Konkursdividende zu Fr. 117'941. 55 Schadenersatz zu verpflichten"; die andere gegen B._ mit dem Antrag auf Feststellung, dass die an ihn gerichtete Schadenersatzverfügung vom 17. Februar 2000 in Rechtskraft erwachsen sei.
Das angerufene Versicherungsgericht des Kantons Aargau vereinigte die beiden Klagen, führte eine Verhandlung durch und trat auf die gegen B._ gerichtete Klage infolge Rechtskraft der Schadenersatzverfügung vom 17. Februar 2000 nicht ein; die gegen A._ erhobene Klage hiess es teilweise gut, indem es diesen verpflichtete, in solidarischer Haftung mit B._ der Klägerin Fr. 111'640. 10 unter Anrechnung der bereits geleisteten Fr. 9005. 55 zu bezahlen (Entscheid vom 19. März 2001).
C.- A._ und B._ lassen durch Fürsprecher Marcel Aebi Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren:
"1.Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Betreffend B._:
2.1Es sei festzustellen, dass die Schadenersatzverfügung
vom 17. Februar 2000 nicht in Rechtskraft erwachsen
ist, soweit von einer Verfügung im Sinne des AHVG 52
auszugehen ist.
2.2Es sei festzustellen, dass gegenüber B._ kein
Haftungsanspruch gemäss <ref-law> für ausstehende
Beiträge der K._ AG besteht.
2.3Die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist.
3. Betreffend A._:
3.1Die Schadenersatzverfügung vom 17. Februar 2000 sei
aufzuheben, soweit von einer Verfügung im Sinne des
AHVG 52 auszugehen ist.
3.2Es sei festzustellen, dass gegenüber A._ kein
Haftungsanspruch gemäss <ref-law> für ausstehende
Beiträge der K._ AG besteht.
3.3Die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist.
4. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Je unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das vorinstanzliche
sowie das Beschwerdeverfahren.. "
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Unter dem Gesichtspunkt der bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und <ref-law>) ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vollumfänglich einzutreten, da die Vorinstanz die der kantonalen Familienausgleichskasse geschuldeten, uneinbringlich gebliebenen Beiträge von der eingeklagten Schadenersatzforderung in Abzug gebracht hat.
b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit dem als Aktenstück 8/A/21 figurierenden Verlustschein infolge Konkurses vom 8. November 2000 über Fr. 117'941. 55. Entgegen der offensichtlich unrichtigen Annahme in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist dieses Dokument von der vorinstanzlich als Klägerin auftretenden Beschwerdegegnerin am 8. November 2000 zu den Verfahrensakten nachgereicht worden. Von diesem Moment an befand sich der Verlustschein somit in den Akten des kantonalen Prozesses, welche anlässlich der Verhandlung vom 19. März 2001 auflagen. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann daher keine Rede sein, ganz abgesehen davon, dass dem Verlustschein für den Ausgang des Schadenersatzprozesses keine irgendwie geartete Bedeutung zukommt.
Die eingeklagte Schadenersatzforderung wäre selbst dann zuzusprechen gewesen, wenn noch nicht festgestanden wäre, ob es zur Ausrichtung einer Konkursdividende kommt oder nicht (vgl. <ref-ruling>). Darauf nahmen im Übrigen die Schadenersatzverfügungen vom 17. Februar 2000 wie auch das gegen A._ gerichtete vorinstanzliche Klagebegehren ausdrücklich Bezug.
3.- Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen des Schadenersatzanspruchs nach <ref-law> in allen Teilen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine entsprechende Haftung des A._ bestritten wird, ist dies offensichtlich unbegründet. Es steht fest, dass es seit Mai 1998 zu Beitragsausfällen kam. Die Behauptung, die nunmehr konkursite Firma sei vom Wintereinbruch und dadurch bedingter praktischer Betriebsstilllegung zwischen Dezember 1998 und Februar 1999 überrascht worden, vermag die schon Monate früher aufgetretenen fehlenden Beitragszahlungen nicht zu erklären. Aus den Aussagen des A._ anlässlich der Verhandlung vor dem kantonalen Gericht, geht denn auch vielmehr hervor, dass die Gesellschaft "nie viele flüssige Mittel" hatte; sie sei "immer etwas an der Limite" gewesen.
Das kantonale Gericht hat keinerlei Umstände festgestellt, welche als Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe (<ref-ruling>) in Betracht fielen. In diesem Zusammenhang und mit Blick auf die offenkundigen Liquiditätsprobleme ist an den rechtsprechungsgemässen Grundsatz zu erinnern, wonach Firmenverantwortliche in von Unsicherheit und angespannter Finanzlage geprägten Zeiten nicht mehr Löhne zur Auszahlung gelangen lassen dürfen, als dass die darauf gesetzlich geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213). Dem wurde offenkundig nicht genügend Beachtung geschenkt. Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgetragen wird, vermag an diesem entscheidenden Punkt, der A._ als qualifiziertes Verschulden anzurechnen ist, nichts zu ändern. In masslicher Hinsicht enthält die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls keine Vorbringen, welche die sorgfältige, mit den Akten übereinstimmende Ermittlung des Schadensbetrages durch die Vorinstanz als offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften (Erw. 1b) zu Stande gekommen erscheinen lassen könnte.
4.- Das kantonale Gericht hat das von der Beschwerdegegnerin an B._ gerichtete Schreiben vom 17. Februar 2000 als Verfügung über die Schadenersatzpflicht im Sinne von <ref-law> qualifiziert und es abgelehnt, den Einspruch vom 3. März 2000 als auch für B._ wirksam, d.h. den Eintritt der Rechtskraft der an B._ gerichteten Schadenersatzverfügung vom 17. Februar 2000 verhindernd, zu betrachten. Soweit hiegegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Einwendungen erhoben werden, sind diese nicht nur offensichtlich unbegründet, sondern trölerisch:
Das Schreiben vom 17. Februar 2000 lässt - im Gesamtzusammenhang gelesen, aber auch bereits auf Grund einzelner, jeweils unzweideutiger Formulierungen wie "Verfügung - Schadenersatzforderung" oder "wir bedauern, Ihnen diese Verfügung zustellen zu müssen, doch sind wir bei dem hier entstandenen Schaden, welche unsere Kasse erleidet, von Gesetzes wegen verpflichtet, ein Schadenersatzverfahren gegen Sie als subsidiär haftendes Organ der Schadenverursacherin einzuleiten" - beim durchschnittlichen Leser vernünftigerweise keine Zweifel daran aufkommen, dass die Beschwerdegegnerin B._ damit in rechtlich verbindlicher Art in die Pflicht nehmen wollte. Sodann bestehen keine Anhaltspunkte für ein dannzumals bestehendes, irgendwie geartetes Vertretungsverhältnis.
5.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt.
6.- Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Die Gerichtskosten von Fr. 5500.- werden im Umfang von Fr. 5000.- dem Beschwerdeführer 1, im Betrag von Fr. 500.- dem Beschwerdeführer 2 auferlegt und mit den
jeweils geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 4. Februar 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['23b9d67d-3443-4a62-acab-f24db6476d77', '0ca5fc01-2203-471e-9b6b-b734a6aa8149'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
14d1a485-0544-41e7-8ad7-6ebfdabf551d | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Mit Vertrag vom Dezember 2003 gründeten B._ (Kläger) und A._ (Beklagter) eine einfache Gesellschaft nach <ref-law> mit dem Zweck des Erwerbs und der Bewirtschaftung der Liegenschaft X._. Der Kläger war als stiller Gesellschafter vorgesehen, weshalb der Beklagte die Liegenschaft zu Alleineigentum erwarb. Im Innenverhältnis vereinbarten die Parteien hingegen "hälftiges Miteigentum" sowie hälftige Gewinn- und Verlustbeteiligung. Für allfällige Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern vereinbarten die Parteien in einer Schiedsklausel die Zuständigkeit eines Dreierschiedsgerichts mit Sitz in Thun, das endgültig urteilt.
Nachdem es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien gekommen war, teilte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 6. und vom 15. Juli 2005 mit, er sehe den Gesellschaftsvertrag aufgrund eines Grundlagenirrtums als unverbindlich an, und verlangte die Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses. Eventuell erklärte er die Auflösung der einfachen Gesellschaft aus wichtigem Grund.
B. Mit Klage vom 2. Mai 2006 gelangte der Kläger an das Schiedsgericht und beantragte, es sei festzustellen, dass die einfache Gesellschaft nach wie vor bestehe. Ausserdem verlangte er die Vorlage der Abrechnung der Geschäftsjahre 2004 und 2005 sowie die Aufhebung eines zwischenzeitlich gegen ihn ausgesprochenen Zutrittsverbots für die Liegenschaft. Für den Fall, dass die einfache Gesellschaft als aufgelöst angesehen werde, beantragte er die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung einer Abfindungssumme in der Höhe der Hälfte des Gesellschaftsgewinns sowie einer angemessenen Entschädigung seiner für die einfache Gesellschaft erbrachten Arbeitsleistungen. Der Beklagte trug auf Klageabweisung an. Ferner verlangte er widerklageweise eine Zahlung von Fr. 97'600.-- nebst Zins. Eventualiter sei die einfache Gesellschaft aus wichtigem Grund gerichtlich aufzulösen.
Mit Teilurteil vom 5. März 2008 wies das Schiedsgericht die Klage auf Feststellung des Weiterbestehens des Gesellschaftsverhältnisses ab und stellte fest, dass die zwischen den Parteien bestehende einfache stille Gesellschaft gemäss Gesellschaftsvertrag vom 9. Dezember 2003 per 31. Dezember 2006 aufgelöst worden war.
Das Schiedsgericht setzte das Verfahren zur Festsetzung des Abfindungsanspruchs des Klägers fort. Es beauftragte die Z._ mit der Bewertung der Liegenschaft und der Berechnung des Abfindungsanspruchs der Gesellschafter. Diese legte dem Schiedsgericht am 30. November 2009 eine Immobilienbewertung und am 31. August 2010 das Schlussgutachten vor. Mit Zwischenentscheid vom 18. November 2010 wies das Schiedsgericht verschiedene ergänzende Beweisanträge beider Parteien ab. In den Schlussbemerkungen präzisierte der Kläger sein Begehren dahingehend, dass ihm der Beklagte einen Fr. 1'000'000.-- übersteigenden Betrag nebst Zins zu bezahlen habe und die Widerklage abzuweisen sei. Der Beklagte verlangte die Zahlung von Fr. 145'511.-- nebst Zins.
Mit Urteil vom 30. März 2011 hiess das Schiedsgericht die Klage, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war, teilweise gut und verpflichtete den Beklagten, dem Kläger Fr. 194'998.05 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2007 zu bezahlen. Soweit weitergehend wies es die Klage ab. Ebenso wies es die Widerklage ab.
C. C.a Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, die "Teilentscheide" des Schiedsgerichts vom 5. März 2008 und vom 30. März 2011 seien aufzuheben und die Klage vom 2. Mai 2006 sei vollumfänglich abzuweisen. Der Kläger sei zu verurteilen, dem Beklagten eine Summe von insgesamt Fr. 145'511.-- nebst Zins zu 5 % seit wann rechtens zu bezahlen (Verfahren 4A_319/2011).
Der Kläger beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Schiedsgericht verweist in seiner Vernehmlassung auf die angefochtenen Entscheide und deren Begründung unter Beifügung zweier Bemerkungen. Einen Antrag zur Beschwerde stellte es nicht.
Der Beklagte reichte am 2. September 2011 eine Replik ein. Der Kläger verzichtete auf Bemerkungen dazu.
C.b Der Kläger erhob seinerseits Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Schiedsgerichts vom 30. März 2011 sei aufzuheben. Ausserdem ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren (Verfahren 4A_327/2011).
Auf die Einholung von Vernehmlassungen zur Beschwerde des Klägers wurde verzichtet.
Mit Präsidialverfügung vom 22. August 2011 wurde den Beschwerden in den Verfahren 4A_319/2011 und 4A_327/2011 aufschiebende Wirkung erteilt. | Erwägungen:
1. Die Beschwerden in den Verfahren 4A_319/2011 und 4A_327/2011 richten sich gegen das gleiche Urteil des Schiedsgerichts vom 30. März 2011 (diejenige im Verfahren 4A_319/2011 ausserdem gegen das Teilurteil vom 5. März 2008). Beteiligt sind die gleichen Parteien. Es rechtfertigt sich demnach, die Verfahren zu vereinigen und die beiden Beschwerden in einem einzigen Entscheid zu beurteilen.
2. 2.1 Angefochten ist ein Urteil eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz über eine Streitigkeit zwischen zwei Parteien, die beide ihren Wohnsitz in der Schweiz haben (und auch im Zeitpunkt des Abschlusses der Schiedsvereinbarung hatten; vgl. <ref-law> [SR 291]). Für die Rechtsmittelordnung sind somit die Bestimmungen über die nationale Schiedsgerichtsbarkeit bzw. die Binnenschiedsgerichtsbarkeit anzuwenden.
Nach <ref-law> (SR 272) gilt für Rechtsmittel gegen Entscheide von nationalen Schiedsgerichten das Recht, das bei Eröffnung des Schiedsentscheids in Kraft ist. Nach Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011 eröffnete Binnenschiedsentscheide sind demzufolge unter den Voraussetzungen der Art. 389 - 395 ZPO anfechtbar, soweit die Parteien keine Vereinbarung im Sinne von <ref-law> geschlossen haben, mit der sie die Geltung dieser Bestimmungen ausschlossen und die Anwendung der Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG vereinbarten. Nachdem dies vorliegend nicht der Fall ist und die Parteien keine Beschwerdemöglichkeit an ein kantonales Gericht im Sinne von <ref-law> vereinbart haben, steht gegen das Schiedsurteil vom 30. März 2011 die Beschwerde an das Bundesgericht als einzige Rechtsmittelinstanz nach den Bestimmungen von <ref-law> offen (<ref-law>).
2.2 Der Beklagte richtet seine Beschwerde auch gegen das Teilurteil vom 5. März 2008. In diesem wurde über einen Teil der Klagebegehren, nämlich über das Begehren auf Feststellung des Fortbestands des Gesellschaftsverhältnisses (sowie über das in den Schlussbemerkungen gestellte Begehren des Beklagten um Feststellung der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages) abschliessend entschieden; es handelt sich mithin um einen Teilentscheid (<ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 3.1.2). Für die Parteien war dies aufgrund der eindeutigen schiedsgerichtlichen Verfahrensinstruktion sowie angesichts der klaren Bezeichnung und Formulierung des Teilurteils auch ohne weiteres ersichtlich. Da das Teilurteil vor Inkrafttreten der ZPO eröffnet wurde, galt für die Rechtsmittel das bisherige Recht, mithin das Konkordat vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit (aKSG; BSG 279.2; mit Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung durch die bernische Einführungsgesetzgebung in Bezug auf den Kanton Bern aufgehoben). Danach unterlag das Teilurteil vom 5. März 2008 der Nichtigkeitsbeschwerde an das obere kantonale Zivilgericht im Sinne von Art. 3 lit. f in Verbindung mit Art. 36 ff. aKSG. Erst der Beschwerdeentscheid über die Nichtigkeitsbeschwerde hätte beim Bundesgericht angefochten werden können. Der Beklagte ergriff gegen das Teilurteil vom 5. März 2008 keine Nichtigkeitsbeschwerde. Die direkt gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde an das Bundesgericht ist bereits mangels Ausschöpfung des Instanzenzuges unzulässig.
2.3 Die Beschwerde nach <ref-law> ist grundsätzlich kassatorischer Natur, weshalb bei einer Gutheissung einzig die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache an das Schiedsgericht in Betracht kommt; das Bundesgericht kann in der Sache nicht selbst entscheiden (Art. 77 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>; Art. 395 Abs. 1 und 2 ZPO; ausgenommen bezüglich angefochtener Entschädigungen oder Auslagen der Schiedsrichter, <ref-law>). Der vom Beklagten gestellte reformatorische Antrag, die Klage vom 2. Mai 2006 sei vollumfänglich abzuweisen und der Kläger sei zu verurteilen, ihm eine Summe von insgesamt Fr. 145'511.-- nebst Zins zu 5 % seit wann rechtens zu bezahlen, ist demnach unzulässig. Darauf ist nicht einzutreten.
3. 3.1 Die Beschwerdegründe, die gegen einen Schiedsspruch erhoben werden können, sind im Gesetz abschliessend aufgezählt (<ref-law>; Urteil 4A_424/2011 vom 2. November 2011 E. 1.3). Das Bundesgericht prüft sodann nur die Beschwerdegründe, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind (<ref-law>). Diese Anforderung entspricht der für die Verletzung von Grundrechten vorgesehenen Rügepflicht (<ref-law>). Der Beschwerdeführer muss die einzelnen Beschwerdegründe, die nach seinem Dafürhalten erfüllt sind, benennen; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, danach zu forschen, welcher Beschwerdegrund nach <ref-law> mit den einzelnen erhobenen Rügen geltend gemacht werden soll, wenn dies vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit diesen nicht präzisiert wird. Sodann hat der Beschwerdeführer im Detail aufzuzeigen, warum die angerufenen Beschwerdegründe erfüllt sind, wobei er mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz anzusetzen hat (vgl. <ref-ruling> E. 1c; ferner: <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 3.3; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287; s. zum Ganzen die Urteile 4A_374/2011 vom 1. September 2011 E. 2.1 und 4A_254/2011 vom 5. Juli 2011 E. 5). Unbeachtlich sind blosse Verweise auf die Akten; inwiefern die angerufenen Beschwerdegründe gegeben sein sollen, ist in der Beschwerdeschrift selber darzulegen (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 400; <ref-ruling> E. 1d; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 3 S. 85).
3.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den das Schiedsgericht festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung des Schiedsgerichts weder berichtigen noch ergänzen, selbst wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>, der die Anwendbarkeit von <ref-law> sowie <ref-law> ausschliesst). Allerdings kann das Bundesgericht die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids überprüfen, wenn gegenüber diesen zulässige Rügen im Sinne von <ref-law> vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (Urteil 4A_424/2011 vom 2. November 2011 E. 1.4; vgl. für die internationale Schiedsgerichtsbarkeit: <ref-ruling> E. 5 S. 141; <ref-ruling> E. 5.2.2; je mit Hinweisen).
Diesen Anforderungen genügen beide Beschwerden nicht durchwegs, indem darin verschiedentlich von den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen abgewichen wird oder diese ergänzt werden, ohne dass dazu substanziierte Rügen im Sinne von <ref-law> erhoben würden. Die entsprechenden Vorbringen sind nicht zu hören.
4. 4.1 Ein Schiedsspruch kann unter anderem dann angefochten werden, wenn der Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien oder der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt wurde (<ref-law>); dieser Beschwerdegrund wurde aus den Regeln betreffend die internationale Schiedsgerichtsbarkeit (<ref-law>) übernommen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7405 Ziff. 5.25.8 zu Art. 391 EZPO), so dass die dazu ergangene Rechtsprechung auch für den Bereich der Binnenschiedsgerichtsbarkeit anwendbar ist.
Danach entspricht der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör im Schiedsverfahren im Wesentlichen dem in <ref-law> gewährleisteten Verfassungsrecht (<ref-ruling> E. 5 S. 37 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 578). Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig offerierten Mitteln zu beweisen, sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (vgl. <ref-ruling> E. 6.1 S. 143; <ref-ruling> E. 5 S. 38; <ref-ruling> E. 2c, je mit Hinweisen).
Dem entspricht eine Pflicht des Schiedsgerichts, die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien tatsächlich zu hören und zu prüfen. Das bedeutet jedoch nicht, dass es sich ausdrücklich mit jedem Argument der Parteien auseinandersetzen muss (<ref-ruling> E. 5.2 S. 248 f.; <ref-ruling> E. 3b S. 333).
Der Anspruch auf Gleichbehandlung stimmt inhaltlich weitgehend mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör überein (Urteil 4P.208/2004 vom 14. Dezember 2004 E. 5.1 mit Hinweisen). Er verlangt vom Schiedsgericht zudem insbesondere, die Parteien grundsätzlich in allen Verfahrensfragen gleich zu behandeln (<ref-ruling> E. 6.1 S. 143) und das Verfahren in einer Weise zu führen, dass jede Partei die gleichen Möglichkeiten erhält, ihre Standpunkte einzubringen (Urteil 4A_440/2010 vom 7. Januar 2011 E. 4.1, nicht publ. in: <ref-ruling>).
4.2 Die inhaltliche Kontrolle von Schiedsentscheiden ist stark beschränkt. Gegen den Schiedsspruch kann vorgebracht werden, er sei im Ergebnis willkürlich, weil er auf offensichtlich aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen oder auf einer offensichtlichen Verletzung des Rechts oder der Billigkeit beruht (<ref-law>); dieser Beschwerdegrund wurde aus dem Konkordat (Art. 36 lit. f aKSG) übernommen (BBl 2006 7405 Ziff. 5.25.8 zu Art. 391 EZPO).
Die Umschreibung des Willkürtatbestandes in <ref-law> bzw. Art. 36 lit. f aKSG stimmt, soweit es nicht um Beweiswürdigung geht, mit dem Begriff der Willkür überein, den das Bundesgericht bei der Anwendung von Art. 4 aBV bzw. zu <ref-law> entwickelt hat (<ref-ruling> E. 3.4). Willkürlich ist ein Entscheid danach nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.4; <ref-ruling> E. 2.2.2). Offensichtlich aktenwidrige tatsächliche Feststellungen im Sinn von <ref-law> trifft das Schiedsgericht dann, wenn es sich infolge Versehens mit den Akten in Widerspruch gesetzt hat, sei es, dass es Aktenstellen übersehen oder ihnen einen anderen als den wirklichen Inhalt beigemessen hat, sei es, dass es irrig davon ausgegangen ist, eine Tatsache sei aktenmässig belegt, während die Akten in Wirklichkeit darüber keinen Aufschluss geben. Aktenwidrigkeit ist nicht mit Beweiswürdigung gleichzusetzen, sondern liegt nur vor, wenn der Richter bei der Beweiswürdigung von unrichtigen tatsächlichen Prämissen ausgeht; nicht das Ergebnis der Beweiswürdigung und die darin liegenden Wertungen sind Gegenstand der Willkürrüge, sondern durch Akten unstreitig widerlegte Tatsachenfeststellungen (<ref-ruling> E. 3.6 mit Hinweisen).
Mit offensichtlicher Verletzung des Rechts ist nur eine Verletzung des materiellen Rechts gemeint und nicht eine solche des Verfahrensrechts (<ref-ruling> E. 3.4; <ref-ruling> E. 2). Eine offensichtliche Verletzung der Billigkeit kann nur gerügt werden, wenn das Schiedsgericht befugt war, nach Billigkeit zu entscheiden, oder wenn es eine Norm angewendet hat, die auf Billigkeit verweist (vgl. <ref-ruling>).
Beschwerde des Klägers
5. 5.1 Der Kläger rügt, das angefochtene Schiedsurteil vom 30. März 2011 sei unter Verletzung des Anspruch auf rechtliches Gehör sowie auf Gleichbehandlung der Parteien zustande gekommen. Er habe dem Schiedsgericht am 29. November 2010 mitgeteilt, dass er ab sofort nicht mehr anwaltlich vertreten sei. Ausserdem habe er um Akteneinsicht ersucht im Hinblick auf die Abgabe der Schlussbemerkungen. Nachdem ihm die Einsichtnahme, nicht aber das Kopieren der Akten erlaubt worden sei, habe er am 21. Dezember 2010 erneut darum ersucht, gegen Übernahme der Kosten Aktenkopien zu erstellen. Die ihm übersendeten Kopien hätten indessen keinerlei Unterlagen umfasst, die der Beklagte der Expertin im Verlaufe der Erstellung der Gutachten überreicht habe. Ebenso wenig seien Protokolle der zahlreichen Besprechungen zwischen dem Beklagten, dessen Buchhalter sowie des gegnerischen Anwalts am Sitz der Gutachterin, in der Kanzlei des gegnerischen Anwalts, in den Büros des Buchhalters etc. enthalten gewesen. Das direkte Gesuch um Akteneinsicht an die Gutachterin habe keine Antwort gezeitigt. Er habe daher nicht vollständige Akteneinsicht erlangen können und sei deshalb nicht in der Lage gewesen, zu dem im Gutachten der Z._ vom 31. August 2010 ermittelten Abfindungsanspruch substanziiert Stellung zu nehmen.
Das aus dem Gehörsanspruch nach <ref-law> fliessende Recht der Parteien auf Akteneinsicht erlaubt, am Sitz der Behörde in das Dossier Einsicht zu nehmen, Notizen zu machen und im Rahmen des zumutbaren Kopien anzufertigen (<ref-ruling> E. 4.2 S. 41, 126 I 7 E. 2b S. 10). Diesem Anspruch hat das Schiedsgericht Genüge getan. Nach den eigenen Angaben des Klägers wurde ihm die Einsichtnahme in die Akten gewährt, wie ihm dies das Schiedsgericht mit Schreiben vom 6. Dezember 2010 mitgeteilt hatte. Auch wurde ihm mit Verfügung vom 3. Januar 2011 Frist gesetzt, diejenigen Beweisurkunden des Beklagten zu benennen, von welchen er die Zustellung von Kopien begehrte. Das genügte, beinhaltet doch der verfassungsrechtliche Gehörsanspruch keinen Anspruch darauf, das gesamte Aktendossier in Kopie übermittelt zu erhalten. Im Übrigen ist nicht erstellt, dass die vom Kläger vermissten Unterlagen überhaupt Bestandteil des Aktendossiers des Schiedsgerichts bildeten und dass er davon gemäss Verfügung vom 3. Januar 2011 die Zusendung von Kopien verlangt hätte. Sodann ist es nicht dem Schiedsgericht anzulasten, wenn dem Kläger von seinem ehemaligen Rechtsvertreter die Herausgabe der Gesamtakte verweigert worden sein sollte, wie er geltend macht. Eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts ist nicht dargetan.
Wenn der Kläger - ebenfalls unter der Überschrift "Grundsatz der Gleichbehandlung und des rechtlichen Gehörs" - die Nichtanwendung von Art. 164 der gemäss Parteivereinbarung auf das Schiedsverfahren anwendbaren ZPO rügt, indem das Schiedsgericht nicht von der Wahrheit der von ihm eingereichten Unterlagen ausgegangen sei, obwohl der Beklagte eine unvollständige Buchhaltung eingereicht habe, begründet er keine Verletzung des Gehörsanspruchs. Dieser Einwand betrifft die Würdigung der von den Parteien eingereichten Beweisstücke, tangiert aber nicht die aus dem rechtlichen Gehör fliessenden Ansprüche. Ebenso wenig zeigt der Kläger auf, worin in diesem Zusammenhang eine Ungleichbehandlung der Parteien liegen soll. Eine solche ist denn auch nicht ersichtlich.
5.2 Weiter rügt der Kläger unter Hinweis auf verschiedene Stellen im Urteil des Schiedsgerichts "Willkür und aktenwidrige tatsächliche Feststellungen". Seine diesbezüglichen Ausführungen laufen indes auf eine unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung des Schiedsgerichts hinaus. Jedenfalls zeigt er nicht in rechtsgenügender Weise auf, dass das Schiedsgericht offensichtlich aktenwidrige tatsächliche Feststellungen im Sinn von <ref-law> getroffen und bei seiner Beweiswürdigung von solchen unrichtigen tatsächlichen Prämissen ausgegangen wäre (Erwägung 3.1 und 4.2). Auf seine Ausführungen kann daher nicht eingetreten werden.
Dazu ist einzig zu bemerken, dass namentlich die Erwägung des Schiedsgerichts, wonach auch die Gutachterin die vom Kläger vorgelegten Unterlagen nicht als schlüssig beigezogen habe, keine offensichtlich aktenwidrige tatsächliche Feststellung im Sinn von <ref-law> bildet. Denn es ist aktenkundig, dass die Gutachterin die vom Kläger zusammen mit seiner Klageschrift vorgelegten Belege nicht beigezogen hat (Gutachten S. 5). Wohl trifft es zu, dass sie den Verzicht auf den Beizug damit begründete, dass der Nachvollzug der Buchhaltung ohnehin nicht möglich sei. Dies ändert aber nichts daran, dass das Schiedsgericht von der zutreffenden Annahme ausging, dass auch die Gutachterin die klägerischen Belege nicht beigezogen hatte. Wenn es deshalb keinen Grund sah, von seiner Beurteilung, wonach die klägerischen Belege nicht schlüssig seien, abzuweichen, liegt darin keine offensichtlich aktenwidrige Feststellung, sondern eine Würdigung des gutachterlichen Verzichts auf den Beizug der klägerischen Belege.
Beschwerde des Beklagten
6. 6.1 Die Ausführungen des Beklagten unter Art. 2 seiner Beschwerde betreffen den Streitgegenstand des Teilurteils vom 5. März 2008. Darauf kann nicht eingetreten werden (Erwägung 2.2).
6.2 In Art. 3 seiner Beschwerde wirft der Beklagte dem Schiedsgericht insofern Willkür vor, als es von einem Verkehrswert der Liegenschaft per Stichtag 31.12.2006 von Fr. 4,9 Mio. ausgegangen sei. Seine Ausführungen erschöpfen sich jedoch in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung des Schiedsgerichts (Erwägung 4.2). Darauf ist ebenfalls nicht einzutreten.
6.3 Weiter behauptet der Beklagte unter Art. 4 der Beschwerde, auch der mühsame Verlauf seiner Verkaufsbemühungen zeige, dass die Schätzung der Expertin viel zu hoch sei. Das Schiedsgericht habe jedoch seine von ihm dazu eingereichten Unterlagen als verspätet zurückgewiesen. Auch insofern sei es in Willkür verfallen.
Damit präsentiert der Beklagte keine zulässige Rüge nach <ref-law>. Wie ausgeführt (Erwägung 4.2), ist mit offensichtlicher Verletzung des Rechts nur eine Verletzung des materiellen Rechts gemeint und nicht eine solche des Verfahrensrechts (<ref-ruling> E. 3.4; <ref-ruling> E. 2). Ohnehin begründet der Beklagte nicht hinlänglich (Erwägung 3.1), inwiefern das Schiedsgericht mit seiner diesbezüglichen Erwägung, in der es einlässlich und nachvollziehbar begründet, weshalb die betreffenden Unterlagen wegen Verspätung nicht berücksichtigt werden konnten, in Willkür verfallen sein sollte. Ebenso wenig zeigt der Beklagte Willkür im Ergebnis auf.
Kosten
7. 7.1 Die Begehren des Klägers erschienen von vornherein aussichtslos, weshalb seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren nicht entsprochen werden kann (<ref-law>). Da nach dem Gesagten seine Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann, wird er als unterliegende Partei kostenpflichtig (<ref-law>). Dem Beklagten ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihm mangels Einholung einer Beschwerdeantwort kein Aufwand erwuchs.
7.2 Auf die Beschwerde des Beklagten kann insgesamt nicht eingetreten werden. Diesem Verfahrensausgang entsprechend wird er für das von ihm angestrengte Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (<ref-law>). Da der Kläger nicht anwaltlich vertreten war, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-ruling> E. 4). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 4A_319/2011 und 4A_327/2011 werden vereinigt.
2. Das Gesuch des Klägers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3. Die Beschwerde des Klägers wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
4. Auf die Beschwerde des Beklagten wird nicht eingetreten.
5. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- im Verfahren 4A_319/2011 werden dem Beklagten auferlegt.
6. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- im Verfahren 4A_327/2011 werden dem Kläger auferlegt.
7. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Schiedsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. November 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Kölz | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['0cd66598-e02a-4b02-9aa1-1d0ded7105c4', '578c84d3-346f-4475-a12e-b2dc39f0336b', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', 'da377e7d-e453-41c2-9021-72997f16486b', '2cc493a6-5948-44c3-a3fd-e33dc29e79a4', 'c5aadc4d-0122-4d9e-a968-feb3bea3041e', 'a8ee84a5-1cbb-4899-a75a-33446b9a3f65', 'fc2a4751-f15b-4030-81ed-2c56b7dcf296', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', 'c5aadc4d-0122-4d9e-a968-feb3bea3041e', 'fc2a4751-f15b-4030-81ed-2c56b7dcf296', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', 'a4f45f61-a822-4f90-9cbb-411737f59975', '72208f2a-9d4f-420b-b98d-551f19052315', 'c5aadc4d-0122-4d9e-a968-feb3bea3041e', 'cfecd0a1-008f-42fb-bc47-2c500bb884f9', '6941d533-df20-4052-a41c-e6087723566a', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', '6941d533-df20-4052-a41c-e6087723566a', '6941d533-df20-4052-a41c-e6087723566a', 'fd5a31fb-f131-4d2e-8b70-2c8448f92dc1', 'aea0d50a-8eb1-4765-8e2d-8c40adb96737', 'd374f114-4437-4ae0-9851-d3c973ad86b7', '6941d533-df20-4052-a41c-e6087723566a', 'fd5a31fb-f131-4d2e-8b70-2c8448f92dc1', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
14d201e0-ec3f-443e-bea0-9cd4dfa4b5e0 | 2,011 | de | Erwägungen:
1. X._, 1969 geborener Inder, reiste im August 2000 in die Schweiz ein. Sein Asylgesuch wurde am 3. Januar 2002 zweitinstanzlich rechtskräftig abgewiesen. Der damit verbundenen Ausreiseverpflichtung kam er nicht nach. Hingegen heiratete er am 29. August 2002 eine um 20 Jahre ältere Schweizer Bürgerin thailändischer Herkunft, woraufhin er eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich erhielt. Die Ehegatten wohnten nie zusammen; beide hatten Einzimmerwohnungen in Oberglatt (Ehefrau) bzw. Zürich (Ehemann). Die Ehe wurde am 3. Dezember 2008 (rund fünf Jahre und drei Monate nach der Heirat) geschieden.
Das am 29. Juli 2008 gestellte Gesuch um eine weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung leitete die kantonale Migrationsbehörde mit dem Antrag auf Zustimmung an das Bundesamt für Migration weiter. Dieses verweigerte die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und ordnete die Wegweisung an. Die gegen diese Verfügung vom 8. September 2008 erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 17. Oktober 2011 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 21. November 2011 beantragt X._ dem Bundesgericht, die Verfügung des Bundesamtes für Migration vom 8. September 2008 sowie das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Oktober 2011 seien vollumfänglich aufzuheben; die Sache sei zwecks Zustimmung zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an das Bundesamt zurückzuweisen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
Mit dem vorliegenden instanzabschliessenden Urteil wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
2. 2.1 Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, gestützt auf die Ehe mit einer Schweizer Bürgerin einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung erworben zu haben. Die Vorinstanz hat das Bestehen eines solchen Anspruchs verneint. Dabei hat sie dies vorab anhand des übergangsrechtlich grundsätzlich zur Anwendung kommenden Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), ergänzend auch anhand des Ende 2007 ausser Kraft gesetzten Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) geprüft.
2.2 Gemäss Art. 42 AuG haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Abs. 1); nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Abs. 3). Das Erfordernis des Zusammenwohnens besteht gemäss Art. 49 AuG nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht.
Das Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt, dass der Beschwerdeführer nie mit seiner Ehefrau zusammengewohnt hat. Wichtige Gründe dafür seien nicht aufgezeigt worden; den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Schwierigkeiten, angesichts der finanziellen Situation des Ehepaars und bei den Verhältnissen auf dem Wohnungsmarkt im Raum Zürich sei es nicht möglich gewesen, eine gemeinsame Wohnung aufzutreiben, hält die Vorinstanz entgegen, dass der Beschwerdeführer nicht aufgezeigt geschweige denn belegt habe, dass er sich überhaupt je um eine gemeinsame Wohnung bemüht habe. Dazu lässt sich der Beschwerdeschrift nichts entnehmen. Dass der Wunsch der Ehefrau, unbedingt in Oberglatt wohnen zu wollen, unter dem Gesichtswinkel von Art. 49 AuG nicht von Belang ist, bedarf keiner näheren Erläuterung. Die im angefochtenen Urteil gezogene Schlussfolgerung, unter den gegebenen Umständen seien die Voraussetzungen für die Gewährung einer Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens im Sinne von Art. 49 AuG nicht erfüllt, ist unter keinem Titel zu beanstanden. Damit aber fehlte dem Beschwerdeführer schon während der Dauer der Ehe ein Anspruch auf Bewilligungsverlängerung nach Art. 42 Abs. 1 AuG und erst recht auf Erwerb der Niederlassungsbewilligung nach Art. 42 Abs. 3 AuG, und er erfüllt bei dieser Ausgangslage von vornherein auch nicht die Anforderungen an ein Fortdauern eines Bewilligungsanspruchs nach Art. 50 Abs. 1 lit. a oder lit. b AuG.
2.3 Schon Art. 7 Abs. 1 ANAG räumte dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ein (erster Satz), und nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren erwarb er einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (zweiter Satz). Anders als Art. 42 Abs. 1 AuG knüpfte Art. 7 ANAG den Bewilligungsanspruch nicht an das Zusammenwohnen. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass er am 29. August 2007, fünf Jahre nach Eheschluss und noch unter der Herrschaft des ANAG, den Anspruch auf Niederlassungsbewilligung erworben habe. Wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, erwuchs jedoch dem Ausländer aus Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG, trotz Fehlens der Pflicht zum Zusammenwohnen, nach fünf Jahren Ehedauer nicht automatisch ein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung: War die Ehe schon vor Ablauf von fünf Jahren inhaltslos, entfiel dieser Anspruch. Die Vorinstanz hat in E. 6.5 ihres Urteils dargelegt, warum die Ehe des Beschwerdeführers bei den gegebenen Umständen schon vor Ablauf von fünf Jahren inhaltslos geworden sei. Auch im Lichte der diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerdeschrift ist nicht erkennbar, inwiefern mit diesen Erwägungen, auf die verwiesen werden kann, gegen schweizerisches Recht (<ref-law>) verstossen worden wäre. Es kann somit offen bleiben, wie es sich mit dem Umstand verhält, dass der Beschwerdeführer ein Jahr zugewartet hat, bis er die Mitteilung der kantonalen Migrationsbehörde vom 8. Oktober 2007, er habe keinen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung, erstmals bemängelte (dazu E. 6.3 und 6.4 des angefochtenen Urteils).
2.4 Soweit auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, erweist sie sich als offensichtlich unbegründet; sie ist im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> abzuweisen.
2.5 Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. November 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14d24d4f-1210-46ec-9123-0d253f87ecfc | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Le dimanche 11 janvier 2004, vers 9h25, X._, né en 1943, circulait en voiture, sur l'autoroute A1, en direction de Crissier, à une vitesse de 80 km/h, selon ses dires. Dans la courbe à gauche que forme la rampe de l'échangeur d'Ecublens, il a perdu la maîtrise de son véhicule, qui a glissé vers l'intérieur du virage, a percuté le mur de protection latéral gauche, puis a été renvoyé dans la direction opposée en effectuant un tête-à-queue. Il a été établi que la chaussée était mouillée par la pluie.
X._ soutient que sa perte de maîtrise est due à la présence sur la chaussée d'une substance anormalement glissante.
Un accident similaire est survenu peu après. Dans ce cas, le conducteur a déclaré avoir circulé à une vitesse supérieure à celle prescrite à cet endroit.
Titulaire d'un permis de conduire depuis 1961, X._ a fait l'objet d'un retrait du permis de conduire d'une durée d'un mois en 2002, pour excès de vitesse (72 km/h au lieu de 50 km/h).
Titulaire d'un permis de conduire depuis 1961, X._ a fait l'objet d'un retrait du permis de conduire d'une durée d'un mois en 2002, pour excès de vitesse (72 km/h au lieu de 50 km/h).
B. Par prononcé préfectoral du 15 juillet 2004, X._ a été condamné, en application de l'<ref-law>, à une amende de 220 francs et aux frais, pour avoir contrevenu aux art. 31 al. 1 et 32 al. 1 LCR en circulant au volant de son véhicule à une vitesse inadaptée aux conditions de la route, ce qui ne lui avait pas permis de conserver la maîtrise de son engin.
L'intéressé a renoncé à faire appel de ce prononcé.
L'intéressé a renoncé à faire appel de ce prononcé.
C. Le 7 mars 2005, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud a retiré le permis de conduire de X._ pour une durée de trois mois.
Par arrêt du 20 octobre 2005, le Tribunal administratif vaudois a admis partiellement le recours de X._, ramenant la durée du retrait du permis de conduire de trois mois à deux mois.
D. Dans son recours de droit administratif, déposé devant le Tribunal fédéral, X._ conclut, principalement, qu'il soit libéré de toute sanction administrative et, subsdiairement, à ce qu'un simple avertissement soit prononcé ou que le retrait du permis de conduire soit assorti du sursis. Il se réserve par ailleurs d'apporter toutes précisions et tous développements lors de l'audience et se réfère à tous les envois et comptes-rendus précédents.
Par lettre séparée du 15 décembre 2005, il sollicite l'effet suspensif, qui lui a été accordé par ordonnance du 18 janvier 2006. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Les décisions de dernière instance cantonale en matière de retrait de permis de conduire sont susceptibles de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (<ref-law>). Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). La notion de droit fédéral inclut les droits constitutionnels des citoyens, de sorte que le recourant peut également faire valoir la violation de droits de rang constitutionnel, le recours de droit administratif tenant alors lieu de recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 318). Le Tribunal fédéral ne peut en revanche examiner l'opportunité de la décision attaquée (art. 104 let. c OJ).
1.2 Lorsque le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Le Tribunal fédéral dispose sur les questions de fait en quelque sorte d'un pouvoir d'examen limité à l'arbitraire (cf. Peter Karlen, Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in: Prozessieren vor Bundesgericht, Thomas Geiser/Peter Münch [éditeurs], 2ème éd., 1998, n. 3.61, p. 110/111; cf. aussi <ref-ruling> consid. 3b/bb p. 535; <ref-ruling> consid. 3a p. 221). La prise en compte d'un fait nouveau est en principe exclue (ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 221).
1.3 Le recourant s'est réservé le droit d'apporter toutes précisions et tous développements lors de l'audience. Implicitement, il a ainsi demandé l'audience de débats du Tribunal fédéral. Ce faisant, il perd de vue que la procédure de recours de droit administratif est en principe essentiellement écrite (art. 110 OJ). Le Président peut certes ordonner des débats, mais cela reste l'exception et les parties n'y ont aucun droit (art. 112 OJ). Lorsque, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, des débats n'apparaissent pas utiles, de sorte que la présente décision sera prise sans audience.
1.3 Le recourant s'est réservé le droit d'apporter toutes précisions et tous développements lors de l'audience. Implicitement, il a ainsi demandé l'audience de débats du Tribunal fédéral. Ce faisant, il perd de vue que la procédure de recours de droit administratif est en principe essentiellement écrite (art. 110 OJ). Le Président peut certes ordonner des débats, mais cela reste l'exception et les parties n'y ont aucun droit (art. 112 OJ). Lorsque, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, des débats n'apparaissent pas utiles, de sorte que la présente décision sera prise sans audience.
2. Le recourant s'en prend, en premier lieu, à l'établissement des faits. Il soutient que les rapports et déclarations de l'accident contiendraient de nombreuses contre-vérités et que c'est à tort que les déclarations de son épouse n'auraient pas été prises en compte (recours ch. 1.1 à 1.5; ch. 2.2).
Le Tribunal administratif s'est référé au prononcé pénal, comme le lui préconise la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 3a p. 217/218). En l'espèce, le juge pénal a retenu que la vitesse inadaptée aux conditions de la route était la cause de la perte de maîtrise. Le Tribunal administratif a poursuivi l'instruction, entendant notamment le recourant. Cette nouvelle instruction n'a cependant pas permis d'établir la présence sur la chaussée d'une substance anormalement glissante. Le Tribunal administratif a relevé que les policiers n'avaient rien constaté d'anormal, quand bien même le recourant avait attiré leur attention sur ce point. En outre, le conducteur qui suivait le recourant et qui a également perdu la maîtrise de son véhicule à cet endroit n'a pas parlé d'une telle substance, mais a admis avoir circulé à une vitesse supérieure à celle prescrite par la loi. Dans ces circonstances, le Tribunal administratif s'en est tenu aux faits retenus par le juge pénal et a considéré que le recourant roulait à une vitesse inadaptée compte tenu de l'état de la route (route mouillée et virage), ce qui était à l'origine de la perte de maîtrise du véhicule.
Le Tribunal administratif a instruit les faits de manière consciencieuse. Son raisonnement ne prête pas le flanc à la critique. Les motifs qui l'ont conduit à rejeter la version du recourant, selon laquelle la route aurait été glissante, sont pertinents. Le recourant ne démontre du reste pas en quoi les conclusions du Tribunal administratif seraient fausses, mais se borne à soutenir que la route était anormalement glissante. Mal fondés, les griefs soulevés doivent être rejetés.
3. Le recourant se plaint également de la violation du principe in dubio pro reo (recours ch. 3.1).
Le retrait d'admonestation est qualifié par la jurisprudence comme une mesure analogue à une sanction pénale (mais dont elle est cependant indépendante), de sorte qu'il faut admettre l'application de la présomption d'innocence (<ref-ruling> consid. 2c p. 363 s.; <ref-ruling> consid. 3b p. 26). Garantie par l'art. 32 al. 1 Cst., l'art. 6 § 2 CEDH et l'art. 14 al. 2 Pacte ONU II, cette présomption porte à la fois sur la répartition du fardeau de la preuve dans le procès pénal, d'une part, et sur la constatation des faits et l'appréciation des preuves, d'autre part.
En l'espèce, il est manifeste que le Tribunal administratif n'a pas renversé le fardeau de la preuve et n'a pas retenu que le recourant avait perdu la maîtrise de son véhicule en raison de sa vitesse inadaptée (et non parce que la chaussée était anormalement glissante) au motif que le recourant n'aurait pas réussi à prouver la présence d'une substance anormalement glissante. Le Tribunal administratif est arrivé à cette conclusion au vu du rapport de la police et du témoignage du conducteur qui suivait. Quant à l'appréciation de ces preuves, il a déjà été dit qu'elle n'était pas arbitraire. Le grief est donc infondé.
En l'espèce, il est manifeste que le Tribunal administratif n'a pas renversé le fardeau de la preuve et n'a pas retenu que le recourant avait perdu la maîtrise de son véhicule en raison de sa vitesse inadaptée (et non parce que la chaussée était anormalement glissante) au motif que le recourant n'aurait pas réussi à prouver la présence d'une substance anormalement glissante. Le Tribunal administratif est arrivé à cette conclusion au vu du rapport de la police et du témoignage du conducteur qui suivait. Quant à l'appréciation de ces preuves, il a déjà été dit qu'elle n'était pas arbitraire. Le grief est donc infondé.
4. Le recourant dénonce la violation de son droit d'être entendu, dans la mesure où il estime qu'il aurait dû être entendu oralement par le Service des automobiles et de la navigation (recours ch. 2.1).
Ce grief est également mal fondé. En effet, la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu n'implique pas le droit de s'exprimer oralement devant l'autorité appelée à statuer (<ref-ruling> consid. 9b p. 219). En permettant au recourant de consulter son dossier et de s'exprimer par écrit sur la mesure envisagée, le Service des automobiles et de la navigation a respecté le droit d'être entendu du recourant. Au demeurant, le recourant a été entendu par l'autorité cantonale de recours, ce qui aurait réparé le vice dont il aurait été victime si le Service des automobiles et de la navigation n'avait pas respecté le droit d'être entendu.
5. Le recourant estime que le Tribunal administratif aurait dû retenir une faute légère. Il considère que la sanction qui lui a été infligée est disproportionnée au regard de sa faute (recours ch. 3.2). Seul un avertissement aurait dû être prononcé (recours ch. 2.3, 2.4). Dans tous les cas, le sursis aurait dû lui être accordé (recours ch. 3.3).
5.1 Il faut relever tout d'abord que les <ref-law> ont fait l'objet d'une modification (RO 2002, p. 2767) entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (RO 2004, p. 2849). Comme les dispositions transitoires relatives à cette modification prévoient que celle-ci s'applique à ceux qui auront commis une infraction aux dispositions sur la circulation routière après son entrée en vigueur (RO 2002, p. 2781), la nouvelle version n'est pas applicable en l'espèce puisque les faits sanctionnés remontent au 11 janvier 2004.
5.2 L'art. 16 al. 2 aLCR prévoit que "le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement pourra être ordonné dans les cas de peu de gravité". En outre, l'art. 16 al. 3 let. a aLCR dispose que le permis de conduire doit être retiré "si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route".
A partir du texte légal, quatre situations doivent être distinguées (<ref-ruling> consid. 2a p. 87/88). D'abord, le cas où le conducteur n'a pas "compromis la sécurité de la route ou incommodé le public", pour lequel l'autorité n'ordonnera aucune mesure administrative. Deuxièmement, le cas de peu de gravité (art. 16 al. 2 2ème phrase aLCR), pour lequel l'autorité donnera un avertissement. En troisième lieu, le cas de gravité moyenne (art. 16 al. 2 1ère phrase aLCR), pour lequel l'autorité doit retirer le permis de conduire; elle ne peut s'en abstenir qu'en présence de circonstances particulières, telles que celles qui justifient d'abandonner toute peine en application de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1a p. 204, 196 consid. 2c p. 200/201). Enfin, le cas grave, qui implique le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 3 let. a aLCR. Trois critères permettent de distinguer le cas de peu de gravité de celui de gravité moyenne: la faute, la mise en danger du trafic (dans la mesure où elle est significative pour la faute) et les antécédents, étant précisé que même de bons antécédents ne permettent pas de retenir un cas de peu de gravité lorsque la faute est moyenne ou grave (<ref-ruling> consid. 2 p. 566).
En l'espèce, le recourant a circulé à une vitesse inadaptée, compte tenu de l'état de la route (mouillée et virage), de sorte qu'il a perdu la maîtrise de son engin. Il s'agit là d'une faute caractérisée qui a entraîné une mise en danger d'autres usagers de la route. Elle ne saurait en aucun cas être considérée comme étant de peu de gravité et entraîner un seul avertissement. C'est à juste titre que le Tribunal administratif a qualifié le cas de gravité moyenne, ce qui doit entraîner, en l'absence de circonstances spéciales, un retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase aLCR.
5.3 Selon les art. 17 al. 1 aLCR et 33 al. 2 OAC, l'autorité qui retire un permis doit fixer la durée de la mesure selon les circonstances, soit en tenant compte surtout de la gravité de la faute, de la réputation de l'intéressé en tant que conducteur et de la nécessité professionnelle de conduire. En outre, aux termes de l'art. 17 al. 1 let. a aLCR, la durée du retrait sera d'un mois au minimum.
Pour fixer la durée du retrait à deux mois, le Tribunal administratif a tenu compte du fait que le recourant avait déjà fait l'objet d'un retrait du permis de conduire d'une durée d'un mois en 2002. Il a ajouté cependant que le recourant pouvait se prévaloir, à l'exception de cet antécédent, d'une bonne réputation en tant que conducteur en plus de quarante ans de conduite et d'une importante utilité professionnelle.
Au vu de l'ensemble des éléments du dossier, la durée du retrait apparaît tout à fait proportionnée à la faute commise par le recourant. En particulier, c'est à juste titre que le Tribunal administratif a tenu compte du précédent retrait de permis dans le cadre de la réputation du recourant. Dès lors que le retrait du permis de conduire constitue une mesure administrative, un sursis comparable à celui qu'instaure l'<ref-law> est légalement exclu. Infondés, les griefs du recourant doivent être rejetés.
Au vu de l'ensemble des éléments du dossier, la durée du retrait apparaît tout à fait proportionnée à la faute commise par le recourant. En particulier, c'est à juste titre que le Tribunal administratif a tenu compte du précédent retrait de permis dans le cadre de la réputation du recourant. Dès lors que le retrait du permis de conduire constitue une mesure administrative, un sursis comparable à celui qu'instaure l'<ref-law> est légalement exclu. Infondés, les griefs du recourant doivent être rejetés.
6. En définitive, le recours doit être rejeté.
Les frais de la procédure sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant et au Tribunal administratif vaudois ainsi qu'au Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud et à l'Office fédéral des routes, Division circulation routière.
Lausanne, le 24 février 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '2e11056d-5176-4641-bb66-4ba6406762a6', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', 'f6197fc2-8f41-41e9-8aa6-67e5120fe089', '329f4971-e2a2-4170-a75c-92ca0e3fc5f4', '45e557c3-68f4-4ca8-986f-5089e6da53c3', 'd6e11333-b744-4d1a-8942-a9ab96dfa621', '7b0adab4-396a-40da-8392-98de99f7b98a', '8e29a6c1-c639-456f-b0f9-1e74926b3fdc', 'bfbe7592-804c-4328-9a3f-5afb2cb69104'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
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Faits:
A. Par jugement du 23 décembre 2003 du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne, confirmé par arrêt du 14 avril 2004 de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, X._, né le 15 février 1959, ressortissant du Sénégal, a été reconnu coupable d'extorsion qualifiée, d'infraction grave et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et d'infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers. Il a été condamné, pour ces infractions, à la peine de deux ans et demi d'emprisonnement, sous déduction de 418 jours de détention préventive, et frappé d'une mesure d'expulsion du territoire suisse pour une durée de sept ans.
X._ est détenu depuis le 2 novembre 2002. Le terme de sa peine échoit le 1er mai 2005. Les deux tiers de celle-ci ont été atteints le 1er juillet 2004.
X._ est détenu depuis le 2 novembre 2002. Le terme de sa peine échoit le 1er mai 2005. Les deux tiers de celle-ci ont été atteints le 1er juillet 2004.
B. Par décision du 26 août 2004, la Commission de libération du Département de la sécurité et de l'environnement du canton de Vaud (ci-après: la Commission de libération) a refusé la libération conditionnelle à X._.
B. Par décision du 26 août 2004, la Commission de libération du Département de la sécurité et de l'environnement du canton de Vaud (ci-après: la Commission de libération) a refusé la libération conditionnelle à X._.
C. Par arrêt du 20 octobre 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ et confirmé la décision de refus de libération conditionnelle.
L'autorité cantonale note que tant le Service pénitentiaire que le membre visiteur de la Commission de libération ont émis un préavis défavorable à l'élargissement de X._. Dans un rapport établi le 1er juillet 2004, la direction de la prison de l'établissement pénitentiaire où X._ exécutait sa peine relève que le comportement de ce dernier a été moyennement bon; X._ a certes effectué les tâches qui lui étaient confiées, mais sans trop de motivation et a en outre fait l'objet d'une sanction disciplinaire de trois jours de cellule forte pour insultes, menaces et mauvais comportement envers le personnel.
Pour l'autorité cantonale, X._ n'a opéré aucune véritable prise de conscience et ses projets de vie n'apparaissent ni suffisants, ni crédibles. Dans ces circonstances et eu égard au fait que X._ était un toxicomane de longue date condamné notamment pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, l'autorité cantonale a considéré que le risque de récidive était supérieur à celui qui est admissible dans des cas de cette nature et qu'une libération conditionnelle ne pouvait être accordée.
Pour l'autorité cantonale, X._ n'a opéré aucune véritable prise de conscience et ses projets de vie n'apparaissent ni suffisants, ni crédibles. Dans ces circonstances et eu égard au fait que X._ était un toxicomane de longue date condamné notamment pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, l'autorité cantonale a considéré que le risque de récidive était supérieur à celui qui est admissible dans des cas de cette nature et qu'une libération conditionnelle ne pouvait être accordée.
D. X._ forme un recours de droit administratif contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle ordonne sa libération avec effet immédiat. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 S'agissant d'une décision en matière d'exécution de la peine que le Code pénal ne réserve pas au juge (art. 38 ch. 1 al. 1 CP), la décision attaquée est susceptible d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 97 al. 1, 98 let. g OJ et 5 PA; <ref-ruling> consid. 1 a/aa p. 233).
1.2 Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). En revanche, lorsque le recours est, comme en l'espèce, dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Cette disposition interdit donc d'alléguer de nouvelles constatations de fait et d'invoquer de nouveaux moyens de preuve (<ref-ruling> consid. 3a p. 221).
1.2 Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). En revanche, lorsque le recours est, comme en l'espèce, dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Cette disposition interdit donc d'alléguer de nouvelles constatations de fait et d'invoquer de nouveaux moyens de preuve (<ref-ruling> consid. 3a p. 221).
2. 2.1 Conformément à l'art. 38 ch. 1 al. 1 CP, lorsqu'un condamné à la réclusion ou à l'emprisonnement aura subi les deux tiers de sa peine, mais au moins trois mois en cas de condamnation à l'emprisonnement, l'autorité compétente pourra le libérer conditionnellement si son comportement pendant l'exécution de la peine ne s'oppose pas à son élargissement et s'il est à prévoir qu'il se conduira bien en liberté.
Il n'est pas contesté que le recourant a subi les deux tiers de sa peine privative de liberté depuis le 1er juillet 2004. Il convient donc de décider s'il a eu, pendant l'exécution de la peine, un comportement qui ne s'oppose pas à son élargissement et s'il peut faire l'objet d'un pronostic favorable pour sa vie future en liberté.
2.2 La libération conditionnelle n'est ni un droit ni une faveur, mais la quatrième phase de l'exécution de la peine. Comme telle, elle constitue la règle dont l'autorité ne peut s'écarter que si de bonnes raisons font penser qu'elle sera inefficace; elle ne peut en conséquence être refusée que par une décision motivée, les exigences en matière de fixation de la peine s'appliquant par analogie (<ref-ruling> consid. 2a p. 115).
Le pronostic sur le comportement futur du condamné procède d'une appréciation globale prenant en considération les antécédents de l'auteur, sa personnalité ainsi que son comportement en général, d'une part, et dans le cadre de la commission des délits qui sont à l'origine de sa condamnation, d'autre part (<ref-ruling> consid. 2a p. 115). Il suffit que le comportement du détenu pendant sa détention ne s'oppose pas à son élargissement. On peut même se demander si le comportement pendant l'exécution constitue vraiment un critère de décision indépendant ou s'il n'est pas, selon les circonstances, un simple élément supplémentaire d'appréciation pour établir le pronostic (<ref-ruling> consid. 1a p. 7). Outre les antécédents, il faut également tenir compte de l'amendement de l'auteur ainsi que des conditions dans lesquelles il est à prévoir qu'il vivra (<ref-ruling> consid. 1b p. 8; <ref-ruling> consid. 2 p. 282). C'est ainsi que l'absence de tout projet professionnel constituera un élément défavorable, car le risque de récidive est alors augmenté.
Par sa nature même, le pronostic ne saurait être tout à fait sûr; force est de se contenter d'une certaine probabilité; un risque de récidive est inhérent à toute libération, conditionnelle ou définitive (<ref-ruling> consid. 1b p. 7). Pour déterminer si l'on peut courir le risque de récidive, il faut non seulement prendre en considération le degré de probabilité qu'une nouvelle infraction soit commise mais également l'importance du bien qui serait alors menacé. Ainsi, le risque de récidive que l'on peut admettre est moindre si l'auteur s'en est pris à la vie ou à l'intégrité corporelle de ses victimes que s'il a commis par exemple des infractions contre le patrimoine (<ref-ruling> consid. 2a p. 116; <ref-ruling> consid. 3 p. 195).
2.3 Prévoir si le condamné se conduira bien en liberté est une question d'appréciation. Aussi le Tribunal fédéral ne peut intervenir qu'en cas d'excès ou d'abus du pouvoir appréciateur (art. 104 let. a OJ), par exemple si la décision entreprise repose sur des considérations étrangères au but de l'institution. L'autorité qui n'accepte de libérer un détenu que si elle est convaincue qu'il se conduira bien en liberté exige trop et outrepasse son pouvoir d'appréciation. Il suffit de pouvoir raisonnablement conjecturer que, compte tenu des circonstances et des règles de conduite qui lui seront imposées, le libéré se conduira bien (<ref-ruling> consid 1 p. 107).
2.3 Prévoir si le condamné se conduira bien en liberté est une question d'appréciation. Aussi le Tribunal fédéral ne peut intervenir qu'en cas d'excès ou d'abus du pouvoir appréciateur (art. 104 let. a OJ), par exemple si la décision entreprise repose sur des considérations étrangères au but de l'institution. L'autorité qui n'accepte de libérer un détenu que si elle est convaincue qu'il se conduira bien en liberté exige trop et outrepasse son pouvoir d'appréciation. Il suffit de pouvoir raisonnablement conjecturer que, compte tenu des circonstances et des règles de conduite qui lui seront imposées, le libéré se conduira bien (<ref-ruling> consid 1 p. 107).
3. En l'espèce, le recourant fait valoir qu'il a désormais fait venir son passeport en Suisse et qu'il désire retourner au Sénégal pour retrouver sa femme et ses trois enfants ainsi que toute sa famille. Désirant réellement sortir de la toxicomanie et ne consommant du reste plus de produits stupéfiants depuis son incarcération, il souhaite trouver du travail, sa famille habitant dans la banlieue de Dakar.
3.1 Pour l'autorité cantonale, le recourant n'a opéré aucune véritable prise de conscience. Elle se fonde à cet égard sur les déclarations contradictoires du recourant et sur les observations du membre visiteur de la Commission de libération, selon lequel le recourant s'exprime peu au sujet de ses délits et a beaucoup de peine à exprimer des regrets. Il s'agit de constatations de fait, qui lient la cour de céans. Dans la mesure où le recourant soutient qu'il était intimidé lors de l'entretien du fait que sa liberté était en jeu et sous-entend donc que les observations du membre visiteur sont erronées, il s'en prend à l'établissement des faits, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans le cadre du présent recours; son grief est en conséquence irrecevable.
D'après l'autorité cantonale, les projets de vie du recourant ne sont en outre pas crédibles dans la mesure où celui-ci affirme tout à la fois envisager retourner auprès de sa famille au Sénégal et ne pas vouloir retourner dans son pays d'origine s'il devait aller jusqu'au bout de sa peine. Certes, le recourant a actuellement fait les démarches nécessaires pour obtenir un nouveau passeport et son refoulement au Sénégal ne devrait plus poser de problème. Le seul retour dans son pays d'origine ne constitue cependant pas encore en soi un projet de vie suffisant. Le recourant ne donne en effet aucune indication sur ses projets professionnels. S'il est vrai que l'on peut difficilement exiger d'une personne que la détention a coupé du monde professionnel qu'elle donne des assurances quant à son activité à sa sortie de prison, surtout encore dans un pays étranger, on peut néanmoins attendre d'elle qu'elle fournisse quelques indications sur la manière dont elle envisage sa réinsertion sur ce plan (cf. arrêt du 21 mars 2003 du Tribunal fédéral, 6A.95/2002, consid. 2.2). Le recourant affirme en outre qu'il retrouvera au Sénégal sa femme, ses trois enfants ainsi que toute sa famille. Il est toutefois difficile de croire le recourant, dès lors qu'il a indiqué dans un premier temps à l'autorité de jugement qu'il était marié sans enfant. Au vu de l'ensemble de ces considérations, force est d'admettre avec l'autorité cantonale que les projets de vie du recourant au Sénégal sont totalement insuffisants.
L'autorité cantonale a pris également en compte le comportement du recourant en détention, relevant que celui-ci avait effectué ses tâches en détention sans trop de motivation et qu'il avait fait en outre l'objet d'une sanction disciplinaire pour insultes, menaces et mauvais comportement envers le personnel. Bien que ce comportement ne s'oppose pas à l'élargissement anticipée du recourant, il constitue un élément négatif dans l'établissement du pronostic. Le recourant soutient enfin qu'il ne consomme pas de produits stupéfiants depuis qu'il est incarcéré. Ce faisant, il s'écarte de l'état de fait cantonal, de sorte que cet élément - qui ne semble pas au demeurant déterminant - ne saurait être pris en considération dans l'établissement du pronostic; l'argumentation du recourant est, sur ce point, irrecevable.
3.2 Au vu de l'ensemble de ces circonstances et eu égard à la gravité des actes commis par le recourant, qui a été condamné notamment pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, il y a lieu d'admettre que l'autorité cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant qu'il subsistait un risque de récidive important et concret et qu'une libération conditionnelle n'était en conséquence pas envisageable. Le recours doit dès lors être rejeté.
3.2 Au vu de l'ensemble de ces circonstances et eu égard à la gravité des actes commis par le recourant, qui a été condamné notamment pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, il y a lieu d'admettre que l'autorité cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant qu'il subsistait un risque de récidive important et concret et qu'une libération conditionnelle n'était en conséquence pas envisageable. Le recours doit dès lors être rejeté.
4. Vu l'issue de la procédure, les frais de la cause doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). Comme le recours était d'emblée dépourvu de chance de succès, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, à la Commission de libération du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, ainsi qu'au Département fédéral de justice et police.
Lausanne, le 29 novembre 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['47da19e5-a8b8-4fb4-a4f9-6c81c74f28f7', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', '58baaa9d-4e75-4687-8b18-c427b9a32c80', '58baaa9d-4e75-4687-8b18-c427b9a32c80', 'b3e350fb-ca2c-4c25-82cc-0a21329ceca9', 'b3e350fb-ca2c-4c25-82cc-0a21329ceca9', '5a4c7cf5-0564-4dbc-81dd-7eb35ce86490', 'b3e350fb-ca2c-4c25-82cc-0a21329ceca9', '58baaa9d-4e75-4687-8b18-c427b9a32c80', '800989e2-be61-47da-894e-0e5c8f9fa566', 'c500ad46-9127-496d-9400-be6ff1e146c0'] | [] |
14d3849d-d6f6-43f7-b72c-e0734e97b32d | 2,001 | de | A.- A._, geb. 1946, wurde nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses Ende 1994 arbeitslos und bezog von Januar 1995 bis Juli 1996 Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung. Mit Verfügung vom 25. Oktober 1996 forderte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland die von September 1995 bis Juli 1996 ausbezahlten Taggelder in der Höhe von Fr. 16'855. 70 als zu Unrecht bezogene Leistungen zurück. Dies mit der Begründung, A._ habe seit dem 1. September 1995 Wohnsitz in der Gemeinde Z._ in Frankreich.
B.- Hiegegen liess A._ am 26. November 1996 Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons Basel- Landschaft einreichen mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung. Am 28. Februar 1997 starb A._. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Ehefrau, mit welcher er in Scheidung stand, sowie fünf eheliche und zwei aussereheliche Kinder. Die beiden ausserehelichen Kinder H._ und I._ traten in das Verfahren ein. Mit Entscheid vom 27. Oktober 1997 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde gut und hob die Rückerstattungsverfügung auf.
C.- Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Baselland (KIGA) führte Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. Mit Urteil vom 20. Mai 1999 hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne gut, dass der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben und die Sache an das kantonale Gericht zurückgewiesen wurde, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre. Das Eidgenössische Versicherungsgericht stellte fest, dass der im Rubrum des vorinstanzlichen Verfahrens als Partei genannten "Erbengemeinschaft A._" keine Parteifähigkeit zukomme. Zudem hätten am kantonalen Prozess einzig die beiden ausserehelichen Kinder teilgenommen. Es stehe fest, dass daneben weitere gesetzliche Erben existierten. Eine Bestätigung dafür, ob sie die Erbschaft angetreten oder ausgeschlagen hätten, liege nicht vor, weshalb ihre Erbenstellung noch nicht definitiv sei. Aus diesen Gründen sei der kantonale Entscheid von Amtes wegen aufzuheben. Die Vorinstanz habe nach Feststellung über Antritt oder Ausschlagung der Erbschaft durch die gesetzlichen Erben und allfälligen Eintritt ins Verfahren neu zu entscheiden oder die Sache als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
D.- Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft holte in der Folge bei der Bezirksschreiberei X._ die verlangten Erkundigungen ein. Diese teilte dem Gericht mit, dass die Erbschaft von allen Erben angetreten worden sei. Darauf hiess das kantonale Versicherungsgericht mit Entscheid vom 28. Juli 1999 die Beschwerde erneut gut, wobei im Rubrum als Beschwerde führende Parteien alle gesetzlichen Erben von A._ aufgeführt wurden. Angesichts der besonderen Umstände gelangte das kantonale Gericht zum Schluss, dass es sich beim Aufenthalt von A._ in Frankreich nur um einen vorübergehenden Auslandaufenthalt gehandelt habe, zu dem er sich auf Grund seiner finanziellen Lage im Scheidungsverfahren gezwungen gefühlt habe. Den Wohnsitz habe A._ in der Schweiz beibehalten, weshalb er zu Recht Arbeitslosenunterstützung bezogen habe.
E.- Das KIGA führt wiederum Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Rückforderungsverfügung der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland vom 25. Oktober 1996 sei zu bestätigen.
Die Mitglieder der Erbengemeinschaft A._ lassen sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Die Arbeitslosenkasse beantragt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) lässt sich nicht vernehmen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat die Vorinstanz im Urteil vom 20. Mai 1999 angewiesen, die nötigen Feststellungen über Antritt oder Ausschlagung der Erbschaft durch die gesetzlichen Erben und einen allfälligen Eintritt ins Verfahren zu treffen und alsdann neu zu entscheiden oder die Sache als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Hierauf stellte das kantonale Gericht fest, dass alle gesetzlichen Erben die Erbschaft angetreten hätten. Alle Mitglieder der Erbengemeinschaft haben sich denn auch, vertreten durch den gleichen Rechtsanwalt, vorbehaltlos auf das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eingelassen. Damit steht deren Parteistellung nun fest.
2.- a) A._ bezog von Januar 1995 bis Juli 1996 Taggelder der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland. Da das Ende der Taggeldleistungen bevorstand, reichte er am 10. Juli 1996 zuhanden der Beschwerdeführerin ein Gesuch um Gewährung von kantonaler Arbeitslosenhilfe ein. Das KIGA forderte darauf mit Schreiben vom 15. Juli 1996 verschiedene Unterlagen ein, welche der Anwalt von A._ mit Schreiben vom 8. August 1996 einreichte. Darauf wandte sich das KIGA mit Brief vom 22. August 1996 erneut an A._ und ersuchte diesen um weitere Belege. Zudem schrieb es wörtlich Folgendes: "GleichzeitigbittenwirSie, unsmitzuteilen, wosichIhr tatsächlicherWohnortbefindet. GemässIhreneigenenAngaben im Gesuch wohnen Sie zusammen mit Ihrer Partnerin FrauK. _. WohntsieauchinX. _?(Bitte durch Gemeinde bestätigen lassen!) Den Unterlagen, die uns Dr. J. Gubler geschickt hat, entnehmen wir, dass Sie und FrauK. _aberinZ. _, Frankreichwohnen (bitte Wohnbestätigung der Gemeinde Z._ ab Beginn Ihrer Wohnsitznahme beilegen). Art. 23 des ZGB sagt, 'der Wohnsitz einer Personbe findet sich an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Niemand kann an mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz haben. ' Eine Postadresse gilt nicht als Wohnsitz. "
Unten auf diesem Schreiben findet sich eine Aktennotiz der Sachbearbeiterin über ein Telefongespräch mit Fürsprecher Dr. Gubler vom 3. September 1996, wonach A._ in Z._ wohne und dies bescheinigen müsse. Mit Schreiben vom 5. September 1996 reichte Dr. Gubler die gewünschte Bestätigung ein und führte dazu aus: "WieSieausdiesemDokumentersehen, nahmA. _seit dem 1.Sept. 1995 dort (gemeint ist die Gemeinde Z._) Wohnsitz. "
Bei der fraglichen Bestätigung handelt es sich um ein Certificat de résidence secondaire der Gemeinde Z._, worin ausgeführt ist, "que A._ (...) réside depuis le 1er septembre 1995 dans notre commune, rue W._, Z._ chez K._. " Hierauf lehnte das KIGA das Gesuch von A._ um Gewährung kantonaler Arbeitslosenhilfe mit Verfügung vom 10. September 1996 wegen fehlendem Wohnsitz ab.
b) Im Anschluss an diese Verfügung des KIGA überprüfte die Öffentliche Arbeitslosenkasse die Situation im Hinblick auf eine allfällige Rückforderung der Taggeldleistungen. Sie besass die vorstehend erwähnte Bestätigung der Gemeinde Z._ sowie das Schreiben von Dr. Gubler vom 5. September 1996. Zudem holte sie eine weitere Wohnsitzbescheinigung bei der Einwohnergemeinde X._ ein. Diese Bescheinigung datiert vom 7. Oktober 1996. Darin wird bestätigt, dass A._ in der Gemeinde X._ angemeldet und unter der Adresse Y._ wohnhaft ist. Am 25. Oktober 1996 erliess die Kasse die hier streitige Rückerstattungsverfügung.
3.- a) Nach <ref-law> muss die Kasse Leistungen der Versicherung zurückfordern, auf welche der Empfänger keinen Anspruch hatte. Eine auf Grund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist in der Sozialversicherung nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (<ref-ruling> Erw. 3a). Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Arbeitslosenkasse eine Geldleistung nicht förmlich, sondern nur formlos, d.h. faktisch, zugesprochen hat, sofern die faktisch verfügte Leistung rechtsbeständig geworden ist, was vorliegend auf die A._ bis Juli 1996 ausgerichteten Taggelder ohne weiteres zutrifft (<ref-ruling> f. Erw. 3). Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Im Rahmen der prozessualen Revision, die von der Wiedererwägung unterschieden werden muss, ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (<ref-ruling> Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271f. Erw. 2, je mit weiteren Hinweisen).
b) Die Arbeitslosenkasse hat auf Grund der Abklärungen der Beschwerdeführerin im Verfahren betreffend kantonale Arbeitslosenhilfe im Herbst 1996, also nach Ablauf der Taggeldzahlungen, festgestellt, dass A._ seit September 1995 nicht mehr in der Schweiz wohnte, weshalb die Anspruchsvoraussetzung von <ref-law> von diesem Zeitpunkt an nicht mehr gegeben war. Damit hat die Arbeitslosenkasse eine neue Tatsache entdeckt, die ohne weiteres geeignet war, zu einer anderen Beurteilung der Anspruchsberechtigung von A._ auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu führen. Damit waren die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision gegeben, und es lag ein Rückkommenstitel vor, der die Arbeitslosenkasse verpflichtete, auf ihre faktisch geleistete Taggeldzahlung zurückzukommen und zu Unrecht bezogene Leistungen zurückzufordern.
c) Gemäss <ref-law> hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er in der Schweiz wohnt. Nach der Rechtsprechung setzt dieser Anspruch den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus, ferner die Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrecht zu erhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben (<ref-ruling>f. Erw. 2a, 115 V 448f. ).
Im zuerst genannten Urteil wurde unterstrichen, dass dieses Aufenthaltserfordernis nicht mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz gemäss <ref-law> übereinstimmt. In <ref-ruling> hat das Gericht zum Zweck von <ref-law> ausgeführt, es gehe darum, die Kontrolle der Arbeitslosigkeit einer versicherten Person zu ermöglichen. Das Mittel, mit welchem dieser Zweck erreicht werden könne, sei nicht das Vorhandensein eines zivilrechtlichen Wohnsitzes in der Schweiz, sondern dasjenige des gewöhnlichen Aufenthalts. Diese Überlegung ist in <ref-ruling> f. Erw. 5 bestätigt worden.
d) Entscheidend für die Anspruchsberechtigung von A._ auf Arbeitslosenentschädigung ist somit nicht die Frage, wo sich dessen Wohnsitz im zivilrechtlichen Sinn nach dem 1. September 1995 befand, sondern diejenige, ob er von diesem Zeitpunkt an noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinn der vorstehend zitierten Rechtsprechung in der Schweiz hatte. Es kann deshalb als nicht entscheidrelevant offen bleiben, ob A._ auf Grund des certificat de résidence secondaire eigentlichen Wohnsitz in Z._ begründet hat oder ob sich sein zivilrechtlicher Wohnsitz nach wie vor in X._ befand. Immerhin ist mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass die polizeiliche Meldung und Schriftenhinterlegung im Allgemeinen nur als ein Indiz unter anderen für eine eigentliche Wohnsitznahme gilt, nicht aber schon als Beweis. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner könnten sie selbst dann nichts zu ihren Gunsten ableiten, wenn der formelle zivilrechtliche Wohnsitz noch in X._ geblieben wäre, da es gerade nicht auf diesen, sondern auf den tatsächlichen Aufenthalt ankommt.
e) Es ist unbestritten, dass A._ bereits im Herbst 1990 mit seiner Lebenspartnerin K._ die Liegenschaft an der rue W._ in Z._ zu gemeinsamem Eigentum erworben hat. Ebenso steht fest, dass er seit Ende Dezember 1994 von seiner Frau getrennt lebte und vom 1. September 1995 an mit seiner neuen Lebenspartnerin K._ und der gemeinsamen Tochter H._ in der erwähnten Liegenschaft in Z._ zusammen lebte. Weiter ist erwiesen, dass die Ehe von A._ mit B._ mit Urteil des Bezirksgerichts X._ vom 25. Juni 1996 geschieden wurde, dieses Urteil aber weitergezogen wurde und bis zum Tod von A._ nicht in Rechtskraft erwuchs. Wie der Rechtsvertreter der Beschwerdegegner in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführt, hatte A._ nach der Trennung von seiner Frau keine eigene Wohngelegenheit mehr in X._. Den Behörden gegenüber gab er zuerst nach wie vor die Adresse seiner Ehefrau an, von der er getrennt lebte. Später verfügte er in X._ nur noch über eine Postfachadresse.
f) Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass A._ ab dem 1. September 1995 seinen tatsächlichen Aufenthalt in Z._ hatte. Denn an diesem Ort lebte er mit seiner neuen Lebenspartnerin und dem gemeinsamen Kind H._ zusammen in einer Liegenschaft, welche im Mit- oder sogar Gesamteigentum beider Partner stand. Zudem wurde die Lebenspartnerin K._ im Frühsommer 1996 erneut schwanger und gebar am 27. Februar 1997 ein weiteres gemeinsames Kind, den Sohn I._. Eine solche Art des Zusammenlebens mit einer Lebenspartnerin und gemeinsamen Kindern in einer eigenen Liegenschaft belegt, dass A._ an diesem Ort den Schwerpunkt seiner Lebensbeziehungen begründet hat. Daran vermag die Tatsache nichts zu ändern, dass er sich weiterhin öfters nach X._ begab, dort seine Kinder und andere Bekannte besuchte und in dieser Gemeinde die Stempelpflichten erfüllte. Solche Kontakte mochten aus der Sicht von A._ von Bedeutung sein, können aber nicht als Schwerpunkt der Lebensbeziehungen gewertet werden. Dieser lag bei seiner neuen Familie.
g) Die Rechtsprechung erfordert weiter, dass die Absicht bestehen muss, den Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrecht zu erhalten. In dieser Beziehung machen die Beschwerdegegner wie früher auch A._ selber geltend, dieser wohne nur wegen seiner schwierigen finanziellen Lage seit dem 1. September 1995 bei seiner Freundin in Z._. Es sei ihm nicht möglich gewesen, nach Abzug der Alimente an seine Frau und seine Kinder ein einfaches Zimmer mit Kochgelegenheit in X._ zu mieten und zu bezahlen. Bei dieser misslichen finanziellen Situation habe er bei seiner Partnerin Unterschlupf gesucht, um nicht die Fürsorgebehörden in Anspruch nehmen zu müssen. Er habe bis zu seinem Ableben immer den Willen bekundet, in X._ zu wohnen, sobald die Scheidung abgeschlossen sei. Dies schon deshalb, weil er in Frankreich keine Wohnsitzbewilligung erhalten könne.
Die Vorinstanz hat diese Argumentation als nachvollziebar bezeichnet. Dem ist indessen entgegen zu halten, dass gemäss der Rechtsprechung ein Aufenthalt an einem bestimmten Ort nicht auf Dauer geplant sein muss. Vielmehr genügt ein Aufenthalt während einer gewissen Zeit. Selbst wenn die Behauptungen von A._ zutreffen sollten und auch nachvollziehbar wären, vermöchte dies nichts daran zu ändern, dass dieser anfangs September 1995 den Schwerpunkt seiner Lebensbeziehungen mindestens für eine gewisse Zeit nach Z._ verlegte. Dort lebte er immerhin bis zu seinem Tod beinahe eineinhalb Jahre mit seiner neuen Lebenspartnerin zusammen. Eine Rückkehr nach X._ war nicht konkret absehbar, zumal das Scheidungsverfahren im Februar 1997 noch nicht abgeschlossen war. Dies genügt zur Annahme, der gewöhnliche Aufenthalt sei von A._ für eine gewisse Zeit nach Z._ verlegt worden. Dazu kommt, dass offen bleiben muss, ob sich die finanziellen Verhältnisse von A._ nach Abschluss der Scheidung tatsächlich so weit verbessert hätten, dass wieder eine Wohnsitznahme in X._ hätte ins Auge gefasst werden können. Denn gemäss dem Urteil des Bezirksgerichts X._ vom 25. Juni 1996 wurde A._ insbesondere zur Bezahlung eines lebenslänglichen Unterhaltsbeitrags an seine Ehefrau von zuerst Fr. 1100. - pro Monat und ab Februar 2001 von Fr. 1400. - pro Monat verurteilt. Dieses Scheidungsurteil wurde zwar angefochten, doch ist auf Grund der vorhandenen Akten und der scheidungsrechtlichen Praxis kaum anzunehmen, dass diese Unterhaltsverpflichtung von den oberen Instanzen einfach aufgehoben worden wäre. Es muss somit völlig ungewiss bleiben, wann es die finanziellen Verhältnisse A._ allenfalls gestattet hätten, wieder nach X._ zu ziehen. Damit lässt sich nicht von einem im Voraus festgelegten und zeitlich klar begrenzten kurzfristigen Aufenthalt in Z._ sprechen.
h) Die Vorinstanz hat unter diesen Gegebenheiten die Rechtsprechung zum früheren <ref-law> herangezogen (<ref-ruling> ff.). Diese Bestimmung ging von einem ähnlichen Aufenthaltsbegriff aus wie <ref-law>, was in <ref-ruling> bestätigt wurde. Bei <ref-law> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht zwei Ausnahmen vom Aufenthaltsprinzip zugelassen, nämlich diejenige eines voraussichtlich kurzfristigen und eines voraussichtlich längerfristigen Auslandaufenthalts. Die Vorinstanz ist im Sinne dieser Rechtsprechung davon ausgegangen, A._ habe nur einen vorübergehenden Auslandaufenthalt angestrebt, zu dem er sich wegen seiner finanziellen Lage im Scheidungsverfahren gezwungen gefühlt habe. Mit dieser Argumentation übersieht die Vorinstanz, dass die Rechtsprechung den Ausnahmegrund eines längerfristigen Auslandaufenthalts (von über einem Jahr) an die klare Bedingung geknüpft hat, dass dafür zwingende Gründe vorgelegen haben müssen. Solche sind entgegen der Auffassung der Vorinstanz im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht. Eine finanziell schwierige Situation stellt keinen zwingenden Grund für eine Wohnsitznahme im Ausland dar, zumal A._ ohne weiteres die Möglichkeit gehabt hätte, Fürsorgeleistungen seiner Wohnsitzgemeinde X._ in Anspruch zu nehmen, wenn er dort geblieben wäre. Es mag durchaus ehrenwert sein, dass A._ von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machte und dank einer günstigen Wohngelegenheit bei seiner Lebenspartnerin die Lebenshaltungskosten selber bestreiten konnte. Unter den gegebenen Umständen lag eine solche Lösung ohnehin nahe, doch war sie für den immer noch verheirateten A._ nicht zwingend.
Zudem wurde in <ref-ruling> angemerkt, dass die Rechtsprechung zu <ref-law> nicht einfach unbesehen auf <ref-law> übertragen werden kann, da es bei der letzteren Bestimmung im Wesentlichen darum geht, bei der versicherten Person die Kontrolle der Arbeitslosigkeit sicherzustellen, was bei einem Aufenthalt im Ausland erschwert oder sogar kaum mehr möglich ist. Diese Zwecksetzung von <ref-law> verbietet es, bei einem längerfristigen Auslandaufenthalt von über einem Jahr vom Aufenthaltserfordernis abzusehen. Dies hat auch dann zu gelten, wenn der neue ausländische Aufenthalt nicht weit von der Schweizer Grenze entfernt ist, wie dies im vorliegenden Fall zutrifft. <ref-law> setzt in Verbindung mit der dazu ergangenen Rechtsprechung hierzu ein klares Erfordernis, das keine Differenzierung danach erlaubt, ob der ausländische Aufenthalt mehr oder weniger weit von der Schweiz weg liegt. Entscheidend bleibt, dass bei einem Aufenthalt in einem ausländischen Staat die Kontrolle der Arbeitslosigkeit für die Organe der schweizerischen Arbeitslosenversicherung erheblich erschwert, wenn nicht gar verunmöglicht würde. Dabei geht es nicht nur um die Kontrolle der Erfüllung der Stempelpflicht, sondern grundsätzlich um die Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen gemäss <ref-law>.
4.- Die Beschwerdegegner seien darauf hingewiesen, dass sie gemäss <ref-law> das Recht haben, bei der Arbeitslosenkasse ein Gesuch um Erlass der Rückerstattung zu stellen. Obliegt die Rückerstattungspflicht den Erben des verstorbenen Leistungsbezügers, haben diese die Möglichkeit, auf Grund ihrer individuellen Verhältnisse um Erlass zu ersuchen. Er wird ihnen gewährt, wenn und so weit sie persönlich die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen (<ref-ruling> Erw. 2). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 28. Juli 1999 aufgehoben.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 19. April 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['035d075a-a796-4d1b-8316-ed54ee4efb9a'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
14d3acc5-3da6-4537-866f-6b41fcfb6da2 | 2,002 | de | A.- C._, geboren 1980 und seit 1994 in der Schweiz wohnhaft, meldete sich im Sommer 1997 auf ein Inserat hin in einem Landwirtschaftsbetrieb, um dort drei Monate lang zu arbeiten, während seine Mutter in Spitalbehandlung war. Während des Arbeitseinsatzes erlitt C._ am 16. Juni 1997 einen schweren Unfall. Die Öffentliche Krankenkasse (ÖKK) als Unfallversicherer des Einsatzbetriebes anerkannte mit Schreiben vom 16. April 1998 ihre Leistungspflicht und richtete Taggelder in Höhe von Fr. 66.25 aus, gestützt auf einen versicherten Verdienst bestehend aus einem monatlichen Grundlohn von Fr. 1710.- und einem Naturallohn (Kost und Logis) von Fr. 810.- pro Monat.
Ab Mai 1999 ging die ÖKK jedoch davon aus, dass C._ wie ein Schnupperlehrling zu behandeln sei und deshalb den Taggeldern ein versicherter Verdienst in Höhe von Fr. 9720.- zugrunde zu legen sei, was zu Taggeldern in Höhe von Fr. 21.30 führe. Am 29. Oktober 1999 verfügte die ÖKK, dass sie die Taggelder weiterhin auf einem versicherten Verdienst von Fr. 9720.- berechnen werde; die bis 30. April 1999 zu viel ausbezahlten Taggelder würden mit einem allfälligen Rückforderungsanspruch beim Zusammentreffen von Leistungen der Invalidenversicherung verrechnet. An dieser Auffassung hielt die ÖKK mit Einspracheentscheid vom 13. Dezember 1999 fest.
B.- Die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 30. Mai/23. August 2000 ab.
C.- C._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides seien ihm Taggelder aufgrund eines versicherten Monatsverdienstes von Fr. 2520.- zu gewähren. Ferner beantragt C._ die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung.
Die ÖKK lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Taggeldanspruch (Art. 16 f. UVG) und dessen Bemessung (<ref-law>; Art. 22 f. UVV), insbesondere auch im Sonderfall der in Ausbildung begriffenen Personen (<ref-law> in der bis am 31. Dezember 1997 gültig gewesenen Fassung; <ref-ruling>) korrekt dargestellt, was ebenso für die zeitliche Anwendbarkeit der <ref-law> in der bis am 31. Dezember 1997 gültig gewesenen Fassung gilt (<ref-law>). Beizupflichten ist den vorinstanzlichen Erwägungen auch hinsichtlich der für die Wiedererwägung einer einmal erfolgten Leistungszusprache erforderlichen Voraussetzungen der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung und der Erheblichkeit ihrer Berichtigung (<ref-ruling> Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 125 V 389 Erw. 3, je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
2.- a) Das für eine Wiedererwägung notwendige Erfordernis der erheblichen Bedeutung der formlos erbrachten und mit Schreiben vom 16. April 1998 bestätigten Leistungen (vgl. <ref-ruling> Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 400 Erw. 2b/aa, je mit Hinweisen) ist bei einem in Frage stehenden Rückforderungsbetrag von Fr. 27'651.25 und weiterhin zu erbringenden Leistungen ohne weiteres zu bejahen. Fragen lässt sich deshalb einzig noch, ob die ursprüngliche - formlos erbrachte - Taggeldleistung als zweifellos unrichtig qualifiziert werden muss.
b) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Parteien von einem gültigen Arbeitsvertrag zwischen dem Versicherten und dem ihn anstellenden Landwirt ausgehen: die einen Arbeitsvertrag bedingenden vier Elemente (Leistung von Arbeit, Dauerschuldverhältnis, Entgeltlichkeit [wobei die Art der Entlöhnung nicht begriffswesentlich ist], Abhängigkeit und Unterordnung; Adrian Staehelin/Frank Vischer, in Peter Gauch/Jörg Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage, Zürich 1996, N 5 ff. zu <ref-law>) sind gegeben.
c) Die ÖKK hat ab dem dritten Unfalltag Taggelder entsprechend einem versicherten Monatsverdienst von Fr. 2520.- erbracht und dies mit Schreiben vom 16. April 1998 bestätigt; der versicherte Verdienst entsprach dem damals gültigen Minimallohn in der Bündner Landwirtschaft. Es ist im Folgenden abzuklären, ob die Qualifikation des Versicherten als landwirtschaftlicher Mitarbeiter als zweifellos unrichtig zu qualifizieren ist.
aa) Das kantonale Gericht hat den Beschwerdeführer einem Schnupperlehrling resp. einem Volontär gleichgestellt und somit die zweifellose Unrichtigkeit des ursprünglich angenommenen versicherten Verdienstes und der gestützt darauf erbrachten Leistungen angenommen. Nach Aktenlage ist jedoch in keiner Art und Weise ersichtlich, dass der Versicherte den Beruf als Landwirt ergreifen möchte oder sich zumindest dafür interessiert. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht zu Ausbildungszwecken auf dem Bauernhof gearbeitet hat; damit ist er weder Schnupperlehrling noch Volontär resp. Praktikant (vgl. Staehelin/Vischer, a.a.O., N 8 zu <ref-law>), und auch nicht einer diesem Personenkreis ähnlichen Kategorie zuzuordnen. In dieser Hinsicht kann nicht von einer zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Leistungserbringung gesprochen werden.
bb) Die Unrichtigkeit könnte sich hingegen daraus ergeben, dass der Beschwerdeführer als Ferienkind oder Ähnliches zu gelten hätte, sodass ein zu hoher Lohn angenommen und gestützt darauf ein zu hohes Taggeld ausgerichtet worden ist.
Der im Unfallzeitpunkt 17jährige Versicherte hat sich u.a. auch deshalb auf das Inserat des Landwirtes hin gemeldet, weil sich seine Mutter zu dieser Zeit im Spital befand, d.h. es ging nicht zuletzt um Obhut und Pflege. Da dies auch in einem Ferienheim möglich gewesen wäre, dieser Weg aber nicht gewählt worden ist, kommt der Entgeltlichkeit des eingegangenen Arbeitsverhältnisses grosse Bedeutung zu: der Beschwerdeführer hat sich seinen Aufenthalt verdient, indem er für Kost und Logis gearbeitet hat. Damit liegt ein gewöhnlicher, befristeter Arbeitsvertrag vor. Wenn die ÖKK deshalb für den versicherten Verdienst auf den damals gültigen Minimallohn für landwirtschaftliche Arbeitnehmer im Kanton Graubünden abstellte, kann nicht von einer zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Leistungsausrichtung ausgegangen werden; dies insbesondere auch deshalb, weil noch nicht ausbezahlte Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht, Grundlage für die Bemessung der Taggelder sind (<ref-law> in der bis zum 31. Dezember 1997 gültig gewesenen Fassung).
d) Auch in masslicher Hinsicht sind die ausgerichteten Taggelder nicht zweifellos unrichtig: Die ÖKK hat die Taggelder gestützt auf einen Monatslohn von Fr. 2520.- errechnet, dabei in Anwendung von <ref-law> in der bis zum 31. Dezember 1997 gültig gewesenen Fassung berücksichtigt, dass bloss ein befristeter dreimonatiger Arbeitsvertrag vorlag, und in der Folge den Betrag von Fr. 2520.- mit zwölf multipliziert (vgl. RKUV 1989 Nr. U 81 S. 383 ff. Erw. 2a-c) und so das Taggeld von Fr. 66.25 errechnet. Damit bleibt für eine Wiedererwägung der ursprünglich festgesetzten Taggelder kein Raum.
3.- Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos.
Infolge Obsiegens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG); das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist somit ebenfalls gegenstandslos. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden
der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Graubünden vom 30. Mai/23. August 2000 sowie der Einspracheentscheid
der ÖKK vom 13. Dezember 1999 aufgehoben
und es wird festgestellt, dass dem Beschwerdeführer
Unfalltaggelder aufgrund eines versicherten
Verdienstes von monatlich Fr. 2520.- zustehen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III.Die ÖKK hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.
IV.Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wird
über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren
entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen
Prozesses zu befinden haben.
V.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht
des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 15. Januar 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1ab3dabe-8c31-4572-bd1b-5e1cc644ccfa', '6bdb18e3-caf3-44f5-aa16-0a2e7ea736f6', '6bdb18e3-caf3-44f5-aa16-0a2e7ea736f6'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
14d459e7-7fae-43a1-97f9-ede9332e193a | 2,001 | de | A.- Mit Verfügung vom 20. Juli 2000 sprach die IV-Stelle des Kantons Thurgau der 1948 geborenen K._ auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 48 % und in Berücksichtigung eines wirtschaftlichen Härtefalls rückwirkend ab 1. April 1998 eine halbe Invalidenrente zu.
B.- Hiegegen liess K._ Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung der Verfügung vom 20. Juli 2000 sei ihr - namentlich auch im Hinblick auf Leistungsansprüche gegenüber andern Versicherungsträgern - ab
1. April 1998 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 66 % eine ordentliche halbe Invalidenrente zuzusprechen. Mit Entscheid vom 27. November 2000 trat die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau auf die Beschwerde nicht ein.
C.- K._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr eine ordentliche halbe Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von über 50 % zuzusprechen; ferner beantragt sie sinngemäss, eventualiter sei die Streitsache an die AHV/IV-Rekurskommission zurückzuweisen, damit diese über die vorinstanzlich eingereichte Beschwerde materiell entscheide.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Richtet sich die Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid, hat das Gericht, ungeachtet der Vorbringen des Beschwerdeführers, zu prüfen und darüber zu entscheiden, ob die Verwaltung oder die gerichtliche Vorinstanz zu Recht nicht auf das Leistungs- oder Feststellungsbegehren eingetreten ist. Der richterliche Entscheid in der Sache (Sachentscheid) hat in dieser besonderen verfahrensmässigen Situation den formellen Gesichtspunkt des Nichteintretens durch die untere Instanz zum Gegenstand (<ref-ruling> Erw. 2a). Dagegen hat sich das Gericht mit den materiellen Anträgen nicht zu befassen (vgl. <ref-ruling> Erw. 2b, 117 V 122 Erw. 1 mit Hinweisen; nicht publizierte Erw. 1a des Urteils RKUV 2000 Nr. U 372 S. 112 [U 269/99]; SVR 1997 UV Nr. 66 S. 226 Erw. 1a). Soweit in der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rechtsbegehren gestellt werden, die sich nicht mit der prozessualen Frage des vorinstanzlichen Nichteintretensentscheids befassen, ist daher darauf nicht einzutreten.
2.- a) Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Das Verfahren ist zudem kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario).
b) Die Vorinstanz hat die Rechtsprechung zur selbstständigen Anfechtbarkeit des Invaliditätsgrades (<ref-ruling> Erw. 3b/aa mit Hinweisen), insbesondere zum Erfordernis des schutzwürdigen Interesses an einer entsprechenden Feststellungsverfügung (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2c, 125 V 24 Erw. 1b, 121 V 317 Erw. 4a mit Hinweisen) sowie zur Bindungswirkung der im Rahmen der Invalidenversicherung erfolgten Invaliditätsbemessung im erwerblichen Bereich für die beruflichen Vorsorgeeinrichtungen (zur Publikation bestimmtes Urteil S. vom 26. Oktober 2000 [B 42/99]; <ref-ruling> Erw. 2a, 120 V 108 f.
Erw. 3c; SZS 1999 S. 129, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt, sodass darauf verwiesen werden kann.
3.- Es steht fest und wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt, dass die Höhe des Invaliditätsgrades jedenfalls nicht mehr als 66 % beträgt. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Feststellung eines Invaliditätsgrades zwischen 50 % und maximal 66 % auf die konkrete Höhe der von der Invalidenversicherung ausgerichteten Leistungen keinen Einfluss hätte. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz vor diesem Hintergrund zu Recht auf die Beschwerde nicht eingetreten ist mit der Begründung, es bestehe kein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung eines höheren Invaliditätsgrades.
a) Zu Recht wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht behauptet, ein unmittelbares und aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Feststellung eines Invaliditätsgrades von über 50 % sei allein schon aufgrund der theoretischen Möglichkeit zu bejahen, dass die Härtefallvoraussetzungen nach <ref-law> künftig wegfallen könnten mit der Folge, dass der Anspruch auf eine halbe Invalidenrente gemäss Art. 28 Abs. 1bis entfallen würde. Denn bei einem allfälligen Wegfall der finanziellen Härte hat die Beschwerdeführerin ohnehin Anspruch auf Überprüfung der Frage, ob ihr die halbe, bis anhin auf der Grundlage von <ref-law> ausgerichtete Rente nicht auch unter normalen Voraussetzungen eines mindestens hälftigen Invaliditätsgrades (<ref-law>) zu gewähren sei; sollte dannzumal die Frage verneint werden, hat sie die Möglichkeit, die Aufhebungsverfügung mit dieser Begründung anzufechten (<ref-ruling> Erw. 2; unveröffentlichte Urteile B.
vom 16. Februar 2000 [I 651/99] und R. vom 22. Juli 1998 [I 99/98]), womit dem Rechtsschutzinteresse vollumfänglich Genüge getan ist.
b) Wie die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend erwogen hat, lässt sich ein schutzwürdiges Interesse an einer Feststellungsverfügung auch nicht mit dem Verweis auf die grundsätzliche Bindungswirkung des im Rahmen der Invalidenversicherung ermittelten Invaliditätsgrades für den obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge (vgl. Erw. 2b hievor) begründen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Vorsorgeeinrichtung vorliegend nicht an die Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung gebunden: Wird nämlich der Invaliditätsgrad - wie vorliegend - im IV-Verfahren im Zusammenhang mit einer Härtefallrente gemäss <ref-law> ermittelt, entfaltet er für die berufsvorsorgliche Invalidenrente praxisgemäss keine präjudizierende Wirkung (unveröffentlichte Urteile B.
vom 28. September 1998 [I 164/98] und K. vom 17. April 2000 [I 281/98]), weshalb ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu verneinen ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.
II.Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 30. April 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ef0e5f18-a5e9-4a3e-b298-cafa2ca351ba'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
14d62e62-51f7-44e8-9f9c-5ce6b81276ec | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 3. November 2008 des Obergerichts des Kantons Bern, | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 17. Dezember 2008 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit - sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde abweisender - Verfügung vom 26. November 2008 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 300.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 5 Tagen seit der am 18. Dezember 2008 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist und unter Berücksichtigung der Gerichtsferien (<ref-law>) weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> i.V.m. <ref-law> auf die Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Januar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
14d70ebc-f2d9-4dbe-93ad-301589d1875a | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Bern befand X._ am 1. September 2009 zweitinstanzlich der mehrfachen üblen Nachrede schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen à Fr. 110.--, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Verbindungsbusse von Fr. 880.--.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 1. September 2009 sei aufzuheben, und er sei von der Anschuldigung der mehrfachen üblen Nachrede freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. Die Verurteilung basiert auf folgendem Sachverhalt:
1.1 A._, stellvertretender Generalsekretär des Verbandes B._, änderte den PC-Eintrag des Verbandes betreffend das Pferd "F._" in dem Sinn nachträglich ab, als dass er fälschlicherweise vermerkte, das Pferd erfülle die reglementarischen Qualifikationsvoraussetzungen für die Teilnahme an den Schweizermeisterschaften 2006 (bei zwölf Starts fünf Null-Fehler-Resultate). Den Eintrag übermittelte er im Namen des Verbandes B._ an den Verband C._, welcher das Pferd zum Start an der Meisterschaft 2006 zuliess. Die unrechtmässige Teilnahme wurde jedoch später bekannt und das Pferd nachträglich durch den Verband B._ disqualifiziert. Der Verband C._ publizierte die Disqualifikation am 16. Oktober 2006 in seinem Verbandsbulletin.
1.2 Am 4. Dezember 2006 erhob der Beschwerdeführer aufgrund dieser Vorgänge Strafanzeige und Privatklage gegen unbekannte Täterschaft wegen Erpressung, evtl. Bestechung, Betruges oder Urkundenfälschung. Am 19. Juni 2007 wies die zuständige Untersuchungsrichterin den Beschwerdeführer als Privatkläger aus dem Verfahren, und am 4. Juli 2007 stellte sie der Staatsanwaltschaft Antrag auf Nichteintreten auf die Strafanzeige. Dieser Antrag wurde mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft vom 6. Juli 2007 zum Beschluss erhoben, welcher A._ am 9. Juli 2007 eröffnet wurde.
Am 20. August 2007 teilte der Beschwerdeführer der Untersuchungsrichterin mit, er habe weitere Verstösse des Verbandes B._ festgestellt. Hierauf antwortete ihm die Untersuchungsrichterin mit Schreiben vom 21. August 2007, das Strafverfahren sei abgeschlossen. Betreffend allfälliger weiterer Straftaten, welche nicht Gegenstand des Verfahrens gebildet hätten, werde er ersucht, die Strafanzeige beim zuständigen Untersuchungsrichteramt einzureichen oder diese bei einer Polizeidienststelle aufnehmen zu lassen. Der Beschwerdeführer suchte in der Folge die Kantonspolizei auf, um die Anzeige aufzugeben.
1.3 Am 7. September 2007 verfasste der Beschwerdeführer ein Flugblatt mit folgendem Inhalt:
X._
! Eine neue Dienstleistung Verband B._/Verband C._ !
Zitat von Herrn A._, Stv. Generalsekretär, Verband B._
"Es ist üblich, dass Resultate manipuliert werden, damit CH-Sportpferde Teilnahmebedingungen erfüllen."
Bulletin 13 / 16.10.2006 - Seite 14 - "Datenübermittlungsfehler"
Schweizermeisterschaft CH-Sportpferde 2006 Disqualifikation
"Das Pferd erfüllte die Qualifikationsbedingungen für die Teilnahme an der SM nicht. Aufgrund eines Datenübermittlungsfehlers des Verbandes B._ wurde das Pferd trotzdem für die Schweizermeisterschaft zugelassen."
Verband C._
Die Wahrheit
Aufgrund einer Aufforderung eines CH-Sportpferdebesitzers hat Hr. A._ in diesem Fall persönlich im Resultatenregister des Verbandes B._ aus einem 4-Fehlerresultat ein 0-Fehlerresultat gemacht damit das Pferd die geforderten fünf 0-Fehlerparcours in den ersten 12 Starts erreicht hat und somit zur Schweizermeisterschaft der CH-Sportpferde zugelassen wurde.
Nach absenden der Startberechtigtenliste des Verbandes B._ an den Verband C._ hat er das Resultat im Computer auf das 4-Fehlerresultat rückgängig gemacht. Es war somit kein Datenübermittlungsfehler vom Verband B._ an den Verband C._.
Hier handelt es sich viel mehr um Betrug, Urkundenmanipulation und Begünstigung.
Dass die Herren Dr. G._ Präsident des Verbandes B._, Lic. Jur. H._ Generalsekretär des Verbandes B._, D._ Präsident des Verbandes C._, E._ Präsident der SM etc. hier keinen Handlungsbedarf erkennen ist für die CH-Pferdeszene unerträglich. Diese Herren sind unglaubwürdig.
WIR WOLLEN FAIREN PFERDESPORT!!!
07.09.2007
Dieses Flugblatt stellte der Beschwerdeführer dem Vorstand des Verbandes B._ zu, legte es anlässlich der Schweizermeisterschaften am 16. September 2007 in Avenches den parkierten Autos unter die Scheibenwischer und liess es via Inserat in der Zeitschrift "Z._", einer Zeitschrift mit einer Auflage von 30'000 Stück, vom 7. November 2007 verbreiten.
Am 8. November 2007 bereitete der Beschwerdeführer ein weiteres Flugblatt vor. Dessen Veröffentlichung wurde ihm jedoch in letzter Instanz von der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern untersagt.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 173 Ziff. 2 StGB. Er habe ernsthafte Gründe gehabt, seine Äusserungen auf dem verteilten und veröffentlichten Flugblatt in guten Treuen für wahr zu halten, weshalb er von der Anschuldigung der üblen Nachrede freizusprechen sei.
Der Beschwerdeführer präzisiert, zwischen dem Einreichen der Strafanzeige am 4. Dezember 2006 und dem 21. August 2007, als er erfahren habe, dass auf seine Strafanzeige nicht eingetreten worden sei, habe er weitere Abklärungen getätigt und weitere gravierende Verfehlungen des Verbandes B._ und des Verbandes C._ festgestellt (falsche Angaben von Gewinnsummen, teilweiser Erlass von Verbandsgebühren, Teilnahme an Springprüfungen durch Inhaber eines blossen Fahrbrevets, reglementswidrige Abnahme einer Brevetprüfung). Diese Verstösse, welche er zum Gegenstand des zweiten Flugblattes habe machen wollen, hätten ihn in seinem Glauben bestärkt, dass auch die Verdächtigungen bezüglich der Datenmanipulation im Fall des Pferdes "F._" erneut vorgebracht werden könnten, zumal er nicht gewusst habe, weshalb auf seine diesbezügliche Strafanzeige nicht eingetreten worden sei. Nachdem seine Klärungsversuche und Beschwerden von den Verbandsfunktionären abgeblockt worden seien, habe er sich zur Verbreitung des Flugblattes anlässlich der Schweizermeisterschaft und zu dessen Veröffentlichung in der Zeitschrift "Z._" entschlossen. Damit habe er den Adressatenkreis bewusst eingeschränkt und lediglich die Pferdesportfreunde über den Vorfall informiert.
2.2 Die Vorinstanz erwägt, der Tatbestand der üblen Nachrede zum Nachteil der Beschwerdegegner sei erfüllt. Der Hinweis auf dem Flugblatt, es handle sich um Betrug (sowie um Urkundenmanipulation und Begünstigung) könne nicht anders denn als Vorwurf strafbaren Verhaltens verstanden werden. Allgemeine Rechtfertigungs- sowie Schuldausschliessungsgründe würden vom Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend gemacht. Zum Wahrheitsbeweis sei er nicht zugelassen, und den ihm offen stehenden Gutglaubensbeweis habe er nicht erbracht.
2.3 Nach Art. 173 Ziff. 1 StGB macht sich der üblen Nachrede schuldig, wer jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt, sowie wer eine solche Beschuldigung oder Verdächtigung weiterverbreitet. Ehreingriffe sind im Regelfall strafbar, wenn sie unwahr sind. Beweist der Beschuldigte, dass die von ihm vorgebrachte Äusserung der Wahrheit entspricht (Wahrheitsbeweis), oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten (Gutglaubensbeweis), so ist er nicht strafbar (Art. 173 Ziff. 2 StGB).
In Bezug auf den Gutglaubensbeweis gilt, dass der Täter zur Erfüllung seiner Informations- und Sorgfaltspflicht die ihm zumutbaren Schritte unternommen haben muss, um die Richtigkeit seiner Äusserungen zu überprüfen. Massgebend sind die Umstände des Einzelfalles. Je schwerer ein Ehreingriff ist, desto höhere Sorgfaltspflichten bestehen hinsichtlich der Abklärung des wahren Sachverhalts, wobei die Schwere vom Vorwurf selber und vom Verbreitungsgrad abhängt (<ref-ruling> E. 3b; Urteil 6B_247/2009 vom 14. August 2009 E. 2.4.2). Wird erneut eine Verdächtigung vorgebracht, nachdem über die einer Person vorgeworfene angebliche Straftat eine Strafuntersuchung durchgeführt wurde, die mit einer Einstellung respektive einem Nichteintretensentscheid endete, muss besonders sorgfältig geprüft werden, ob genügend ernsthafte Gründe bestehen, so zu handeln (vgl. <ref-ruling> E. 5).
In Bezug auf den Gutglaubensbeweis gilt, dass der Täter zur Erfüllung seiner Informations- und Sorgfaltspflicht die ihm zumutbaren Schritte unternommen haben muss, um die Richtigkeit seiner Äusserungen zu überprüfen. Massgebend sind die Umstände des Einzelfalles. Je schwerer ein Ehreingriff ist, desto höhere Sorgfaltspflichten bestehen hinsichtlich der Abklärung des wahren Sachverhalts, wobei die Schwere vom Vorwurf selber und vom Verbreitungsgrad abhängt (<ref-ruling> E. 3b; Urteil 6B_247/2009 vom 14. August 2009 E. 2.4.2). Wird erneut eine Verdächtigung vorgebracht, nachdem über die einer Person vorgeworfene angebliche Straftat eine Strafuntersuchung durchgeführt wurde, die mit einer Einstellung respektive einem Nichteintretensentscheid endete, muss besonders sorgfältig geprüft werden, ob genügend ernsthafte Gründe bestehen, so zu handeln (vgl. <ref-ruling> E. 5).
2.4 2.4.1 Die inkriminierte Äusserung des Beschwerdeführers im (ersten) Flugblatt, wonach (insbesondere) ein Betrug vorliege, ist ohne Zweifel geeignet, den Ruf der Beschwerdegegner im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 StGB zu schädigen. Des Weiteren hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer zutreffend nicht zum Wahrheitsbeweis zugelassen, da das für die Beurteilung einer Ehrverletzungsklage zuständige Gericht nicht zu überprüfen hat, ob jene Behörden, welche die gegen den Ehrverletzungskläger erhobenen Anschuldigungen untersuchten, auf die Anzeige zu Recht nicht eingetreten sind oder nicht (<ref-ruling> E. 2c). Der Ausschluss vom Wahrheitsbeweis wird denn in der Beschwerde auch nicht beanstandet. Strittig ist damit einzig, ob der Beschwerdeführer den Entlastungsbeweis in der Form des Gutglaubensbeweises gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB erbracht hat.
2.4.2 Die im Flugblatt gemachten ehrverletzenden Äusserungen beziehen sich einzig auf die reglementswidrig erfolgte Qualifikation und Teilnahme des Pferdes "F._" an den Schweizermeisterschaften 2006 sowie auf dessen anschliessende Disqualifikation. Zum Zeitpunkt der Verteilung des Flugblattes und der Veröffentlichung des Inserates im September respektive im November 2007 wusste der Beschwerdeführer, dass auf seine Strafanzeige vom 4. Dezember 2006 mit Beschluss vom 4./6. Juli 2007 nicht eingetreten worden war, war ihm dies doch mit Schreiben der Untersuchungsrichterin vom 21. August 2007 mitgeteilt worden. Er war daher gehalten, besonders sorgfältig zu prüfen, ob wirklich genügend ernsthafte Gründe bestehen, seine Vorwürfe erneut vorzubringen. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer nicht blosse Verdächtigungen äusserte, sondern seinen schwerwiegenden Betrugsvorwurf als Faktum darstellte und diesen an einen grossen Adressatenkreis verbreitete. Was als Faktum und nicht als Verdacht bezeichnet wird, hat ein grösseres Gewicht und bedarf deshalb besonders vertiefter Abklärung.
Diesen erhöhten Sorgfaltspflichten ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen. Die Vorinstanz hat willkürfrei festgestellt, dass zwischen den neuen Anschuldigungen des Beschwerdeführers an die Adresse der Beschwerdegegner (falsche Angaben von Gewinnsummen, teilweiser Erlass von Verbandsgebühren, Teilnahme an Springprüfungen durch Inhaber eines blossen Fahrbrevets, reglementswidrige Abnahme einer Brevetprüfung) und dem Sachverhalt, welcher Gegenstand des Flugblattes bzw. des Inserates bildete, kein Zusammenhang besteht (angefochtenes Urteil S. 23). Dementsprechend sind diese neuen Verdächtigungen auch per se nicht geeignet, den Gutglaubensbeweis bezüglich des Betrugsvorwurfs zu erbringen. Darüber hinaus bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was aufzeigen würde, dass er seinen erneut erhobenen und per Flugblatt und Inserat weiterverbreiteten Betrugsvorwurf besonders sorgfältig überprüfte und daher ernsthafte Gründe hatte, diesen in guten Treuen für wahr zu halten.
3. Der Schuldspruch wegen mehrfacher übler Nachrede verletzt zusammenfassend kein Bundesrecht. Nicht angefochten hat der Beschwerdeführer die Strafzumessung.
Die Beschwerde ist damit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Januar 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Stohner | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['413f0547-d8f5-468e-b067-47ab7f8c989a', '995d54b2-3984-43e9-9c51-28cdf6c7ef44', '6864c8c9-fae5-40ad-a4d6-b55d211597e6'] | [] |
14d7bd7f-b925-4724-a474-6dc1e3d20432 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._, mazedonischer Staatsangehöriger, geb. 1964, heiratete 1982 in seinem Heimatland eine Landsfrau. Aus dieser Ehe gingen vier Kinder hervor (geb. 1983, 1986, 1990 und 1992). Die Ehefrau verstarb im Jahr 1994. Eine im Dezember 1995 eingegangene zweite Ehe wurde im Dezember 1999 kinderlos geschieden.
X._ erhielt von 1987 bis 1992 eine Saisonnierbewilligung in der Schweiz, ab März 1993 eine Jahresaufenthaltsbewilligung. Seit Februar 2003 ist er im Besitze einer Niederlassungsbewilligung.
X._ erhielt von 1987 bis 1992 eine Saisonnierbewilligung in der Schweiz, ab März 1993 eine Jahresaufenthaltsbewilligung. Seit Februar 2003 ist er im Besitze einer Niederlassungsbewilligung.
B. Am 12. Mai 2003 stellte X._ ein Familiennachzugsgesuch für seine drei jüngsten Kinder, das vom Migrationsamt des Kantons Aargau mit Verfügung vom 29. September 2003 abgelehnt wurde. Nach erfolgloser Einsprache gelangte X._ am 24. Mai 2004 an das kantonale Rekursgericht in Ausländerfragen. Dieses hiess die Beschwerde am 12. November 2004 gut, bewilligte den Nachzug der drei Kinder und wies das Migrationsamt an, deren Aufenthalt zu regeln, sobald der Vater den Nachweis einer angemessenen Wohnung erbracht habe.
B. Am 12. Mai 2003 stellte X._ ein Familiennachzugsgesuch für seine drei jüngsten Kinder, das vom Migrationsamt des Kantons Aargau mit Verfügung vom 29. September 2003 abgelehnt wurde. Nach erfolgloser Einsprache gelangte X._ am 24. Mai 2004 an das kantonale Rekursgericht in Ausländerfragen. Dieses hiess die Beschwerde am 12. November 2004 gut, bewilligte den Nachzug der drei Kinder und wies das Migrationsamt an, deren Aufenthalt zu regeln, sobald der Vater den Nachweis einer angemessenen Wohnung erbracht habe.
C. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2004 hat das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES; heute Bundesamt für Migration, nachfolgend: Bundesamt) Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Es stellt den Antrag, die Beschwerde gutzuheissen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und in Bestätigung des Einspracheentscheids das Gesuch um Familiennachzug zu verweigern.
X._ schliesst (wie das Rekursgericht) auf Abweisung der Beschwerde; zudem ersucht er um unentgeltliche Prozessführung. Das kantonale Migrationsamt beantragt die Gutheissung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Nach Art. 103 lit. b OG ist das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht berechtigt. Gemäss Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1; in der Fassung gemäss Änderungsverordnung des Bundesrates vom 3. November 2004, in Kraft seit 1. Januar 2005, AS 2004 4813) ist das Bundesamt ermächtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zu führen.
Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und rechtsgleichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen. Dabei muss grundsätzlich kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung nachgewiesen werden. Erforderlich ist nur, dass es der beschwerdeführenden Verwaltungseinheit nicht um die Behandlung abstrakter Fragen des objektiven Rechts, sondern um konkrete Rechtsfragen eines tatsächlich bestehenden Einzelfalles geht (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 3 f., 11 E. 1.1 S. 13, je mit Hinweisen). Das ist hier der Fall. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
2. 2.1 Gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Es ist zu prüfen, ob die Vorinstanz - wie das Bundesamt und das kantonale Migrationsamt behaupten - Bundesrecht falsch angewendet hat, indem sie einen Anspruch der drei Kinder auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdegegners bejaht hat.
2.2 Zweck des so genannten Familiennachzugs ist es, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut (Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG) verdeutlicht, dass die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie angestrebt wird: Verlangt ist ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammenwohnen werden. Nach der Rechtsprechung ist der nachträgliche Familiennachzug durch Eltern, die sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen, möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung des Betreuungsverhältnisses rechtfertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist somit der Nachzug von gemeinsamen Kindern grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot. Hingegen ist die Praxis auf Grund der unterschiedlichen familiären Situation wesentlich restriktiver, wenn der nachträgliche Familiennachzug von Kindern getrennter bzw. geschiedener Eltern in Frage steht. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen. Der nachträgliche Nachzug eines Kindes setzt diesfalls voraus, dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und besonders stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen (vgl. <ref-ruling>1 E. 3.1 S. 14 f. mit weiteren Hinweisen).
Ein bedingungsloser (bzw. nur unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauches stehender) Anspruch des überlebenden Elternteils auf nachträglichen Nachzug der minderjährigen Kinder mag allenfalls dann gegeben sein, wenn zwischen diesem und den Kindern eine Familiengemeinschaft bereits bestanden hat und der überlebende Elternteil die Rolle, welche an sich den Eltern gemeinsam zukommt, trotz vorübergehender Betreuung der Kinder durch aussenstehende (nicht zur Kernfamilie gehörende) Dritte auch tatsächlich ausübt und das Zusammenleben mit den Kindern anstrebt bzw. sich diese Möglichkeit durch seine persönliche Lebensgestaltung erkennbar vorbehält. Wer dagegen als verwitweter bzw. wiederverheirateter Elternteil sein Kind jahrelang im Heimatland in der Obhut der Grosseltern oder anderer naher Verwandter lässt, hat - gleich wie ein getrennter oder geschiedener Elternteil - nur dann einen Anspruch auf nachträglichen Familiennachzug, wenn stichhaltige Gründe eine Änderung der Betreuungsverhältnisse gebieten (vgl. <ref-ruling>1 E. 3.3.1 S. 16 sowie 2A.280/2001 vom 21.9.2001 i.S. S. E. 3-4).
2.3 Der Beschwerdegegner besitzt die Niederlassungsbewilligung. Die drei Kinder, welche er nachziehen will, sind ledig und waren im Zeitpunkt der hier massgeblichen Gesuchseinreichung (vgl. <ref-ruling> E. 1f S. 262; zuletzt: <ref-ruling> E. 1.2 S. 252, 11 E. 2 S. 13) noch nicht 18 Jahre alt. Insoweit spricht nichts gegen den beantragten Nachzug.
2.4 Das Bundesamt macht geltend, der Beschwerdegegner sei freiwillig in die Schweiz gekommen und habe eine dauerhafte Trennung von seiner Familie zumindest in Kauf genommen. Seither habe er mit seinen Kindern kaum Kontakt gepflegt, so dass keine vorrangige Beziehung zu ihnen bestehe. Obwohl er schon als Jahresaufenthalter (d.h. seit 1993) rechtlich die Möglichkeit gehabt hätte, für seine Kinder ein Nachzugsgesuch zu stellen, sei das hier zu beurteilende Gesuch erst 2003 erfolgt. Ein derart langes Zuwarten sei nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig seien stichhaltige Gründe für eine Änderung der Betreuungsverhältnisse im jetzigen Zeitpunkt ersichtlich. Das habe zu gelten, auch wenn die Kinder seit dem Tod des Grossvaters (im September 2001) allein und ohne direkte Betreuung seien, was nicht gerade ideal sei. Ihr Nachzug in die Schweiz sei aber auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil der Beschwerdegegner nicht über eine geeignete Wohnung verfüge, in der das Familienleben tatsächlich gelebt werden könne. Die Bereitschaft des Rekursgerichts, den Nachzug grundsätzlich zu bewilligen und ihn nur vom späteren Beleg einer genügend grossen Wohnung abhängig zu machen, verstosse ebenfalls gegen Bundesrecht.
2.5 Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen:
2.5.1 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, wäre es dem Beschwerdegegner seit Erteilung der Jahresaufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 38 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) vom 6. Oktober 1986 zwar rechtlich möglich gewesen, ein Gesuch um Familiennachzug stellen, ohne indessen einen Anspruch darauf zu haben, selbst wenn er alle Voraussetzungen von Art. 39 BVO erfüllt hätte (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 284 mit weiteren Hinweisen). Für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG) hat das Rekursgericht aber festgestellt, dass der Beschwerdegegner in all den Jahren bis zum Erhalt seiner Niederlassungsbewilligung weder genügende finanzielle Mittel noch eine angemessene Wohnung hatte (vgl. Art. 39 Abs. 1 lit. b und c BVO), um seine Kinder in die Schweiz zu holen. Deren Nachzug wäre somit wohl rechtlich, nicht aber faktisch möglich gewesen. Es lagen also stichhaltige Gründe für ein Zuwarten vor. Die dagegen gerichteten Ausführungen des Bundesamts beziehen sich im Wesentlichen auf die Zeit vor Februar 2003 (vgl. insb. II.2-4 der Beschwerdeschrift) und dringen nicht durch. Zu beurteilen ist fortan ausschliesslich die Situation nach Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Knapp drei Monate später hat der Beschwerdegegner das hier streitige Nachzugsgesuch gestellt, wogegen nichts einzuwenden ist.
2.5.2 Unstreitig und entscheidend ist, dass die drei Kinder (im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung 16, 13 und 11 Jahre alt) seit dem Tod ihres Grossvaters auf sich allein gestellt und ohne Betreuung in einem dem Beschwerdegegner gehörenden Haus leben. Eine solche Situation (vgl. dazu die Urteile 2A.655/2004 vom 11.4.2005 sowie 2A.52/2005 vom 6.6.2005 u.a.) ist mehr als "nicht gerade ideal". Unter den gegebenen Umständen haben die Kinder wohl eine gewisse Selbständigkeit entwickeln müssen. Dennoch benötigen sie - vor allem die beiden Jüngsten - immer noch ein bestimmtes Ausmass an Pflege und Erziehung. Abgesehen von ihrem Vater verbleibt ihnen - soweit ersichtlich unbestrittenermassen - keine gleichzeitig betreuungsfähige und -willige Bezugsperson. Nur der Familiennachzug erlaubt somit, ein weiterhin notwendiges Obhutsverhältnis wiederherzustellen. Er beruht hier also auf stichhaltigen Gründen. Dagegen kann - wie schon hervorgehoben (vgl. E. 2.5.1) - auch nicht eingewendet werden, der Beschwerdegegner habe die jetzige Situation freiwillig und dauerhaft in Kauf genommen. Ebenso wenig kann es darum gehen, ob dem in der Schweiz Niedergelassenen eine Rückkehr in sein Heimatland zuzumuten ist, wie das kantonale Migrationsamt unzutreffend meint (vgl. dazu stichhaltig S. 9 f. des angefochtenen Entscheids).
2.5.3 Im Weiteren ist zwar unbestritten, dass die wirtschaftliche Lage des Beschwerdegegners problematisch ist. Dennoch erübrigt sich eine nähere Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz, zumal sie vom Bundesamt (abgesehen von der Wohnungsfrage) nicht beanstandet werden. Es genügt festzuhalten, dass das Rekursgericht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 8 f., 119 Ib 81 E. 2d S. 87, je mit weiteren Hinweisen) erwogen hat, dass ein wirtschaftlicher Hinderungsgrund nur bei einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit gegeben wäre. Eine solche hat die Vorinstanz nicht angenommen, obwohl die monatlichen Einkünfte des Beschwerdegegners im damaligen Zeitpunkt unter dem fürsorgerischen Existenzminimum für einen vierköpfigen Haushalt lagen. Im Hinblick auf die von der Praxis geforderte längerfristige Betrachtung, unter Miteinbezug der Verdienstmöglichkeiten aller Familienmitglieder, fällt namentlich ins Gewicht, dass der Beschwerdegegner seit dem Oktober 2004 eine von 50 auf 75 % erhöhte IV-Rente erhält; dazu kommen gegebenenfalls noch die entsprechenden Ergänzungsleistungen gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Mai 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30; vgl. auch 2A.397/2001 vom 17.1.2002 i.S. M. E. 4b). Ausserdem ist zu erwarten, dass insbesondere das älteste der drei Kinder bald einer Erwerbstätigkeit nachgehen wird. Demzufolge hat das Rekursgericht den Familiennachzug hier trotz der bestehenden finanziellen Schwierigkeiten zu Recht als grundsätzlich gerechtfertigt beurteilt. Auch hat es unter den vorliegenden Umständen die definitive Erteilung der Bewilligung vom Nachweis einer angemessenen Wohnung abhängig machen dürfen.
2.5.3 Im Weiteren ist zwar unbestritten, dass die wirtschaftliche Lage des Beschwerdegegners problematisch ist. Dennoch erübrigt sich eine nähere Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz, zumal sie vom Bundesamt (abgesehen von der Wohnungsfrage) nicht beanstandet werden. Es genügt festzuhalten, dass das Rekursgericht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 8 f., 119 Ib 81 E. 2d S. 87, je mit weiteren Hinweisen) erwogen hat, dass ein wirtschaftlicher Hinderungsgrund nur bei einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit gegeben wäre. Eine solche hat die Vorinstanz nicht angenommen, obwohl die monatlichen Einkünfte des Beschwerdegegners im damaligen Zeitpunkt unter dem fürsorgerischen Existenzminimum für einen vierköpfigen Haushalt lagen. Im Hinblick auf die von der Praxis geforderte längerfristige Betrachtung, unter Miteinbezug der Verdienstmöglichkeiten aller Familienmitglieder, fällt namentlich ins Gewicht, dass der Beschwerdegegner seit dem Oktober 2004 eine von 50 auf 75 % erhöhte IV-Rente erhält; dazu kommen gegebenenfalls noch die entsprechenden Ergänzungsleistungen gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Mai 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30; vgl. auch 2A.397/2001 vom 17.1.2002 i.S. M. E. 4b). Ausserdem ist zu erwarten, dass insbesondere das älteste der drei Kinder bald einer Erwerbstätigkeit nachgehen wird. Demzufolge hat das Rekursgericht den Familiennachzug hier trotz der bestehenden finanziellen Schwierigkeiten zu Recht als grundsätzlich gerechtfertigt beurteilt. Auch hat es unter den vorliegenden Umständen die definitive Erteilung der Bewilligung vom Nachweis einer angemessenen Wohnung abhängig machen dürfen.
3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird das Bundesamt kosten- sowie entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG; Art. 159 OG) und das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Bundesamt für Migration auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Bundesamt für Migration auferlegt.
3. Das Bundesamt für Migration wird verpflichtet, den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
3. Das Bundesamt für Migration wird verpflichtet, den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Migrationsamt und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Juni 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['cf1f565e-be26-426b-adbb-8cad6739fded', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '50ea1748-6d7c-4a0b-b291-9c4977de5736', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025'] | [] |
14d8077a-8858-46de-adef-4f131923335b | 2,013 | fr | Faits:
A. X._, domiciliée à A._ (FR), et Y._, domiciliée à B._ (VD), louent chacune un appartement meublé d'une pièce - affecté à l'habitation - au 1er, respectivement au 2e étage d'un immeuble sis à la rue **, à A._, où elles exercent la prostitution sous la dénomination de "salon".
B. X._ et Y._ ont, le 11 avril 2011, respectivement le 15 juillet 2011, sollicité auprès du Service de la police du commerce de l'Etat de Fribourg (ci-après: le Service cantonal) une autorisation pour pouvoir mettre à disposition de tiers leurs locaux à des fins de prostitution. Ces requêtes ont été refusées par décisions du 13 mars 2012, rendues par la Direction de la sécurité et de la justice de l'Etat de Fribourg (ci-après: la Direction cantonale). Ce, au seul motif que le propriétaire des appartements loués par les intéressées avait indiqué aux autorités qu'il s'opposait à une exploitation commerciale plus large de ses locaux d'habitation à des fins de prostitution, ainsi qu'à un changement d'affectation des appartements en salons de massage.
Saisie de recours contre ces deux décisions du 13 mars 2012, la IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) les a rejetés par arrêts du 29 août 2012, en confirmant pour le surplus les deux décisions.
C. Contre ces arrêts, X._ et Y._ ont chacune déposé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral (cause 2C_990/2012 concernant la première et cause 2C_991/2012 concernant la seconde). Elles concluent toutes deux à l'annulation des arrêts du Tribunal cantonal précités. Cela fait, elles requièrent, principalement, que l'autorisation pour la mise à disposition de tiers de locaux affectés à l'exercice de la prostitution leur soit délivrée et, subsidiairement, que leur cause respective soit renvoyée à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal cantonal et la Direction cantonale proposent le rejet des deux recours. Dans leurs déterminations respectives du 14 janvier 2013, les recourantes ont persisté en substance dans leur position. | Considérant en droit:
1. Les recours déposés dans les causes 2C_990/2012 et 2C_991/2012 sont dirigés contre deux arrêts rendus par le Tribunal cantonal en date du 29 août 2012, qui concernent des situations de fait similaires et reposent sur des argumentations quasi identiques. En outre, les griefs formulés par les recourantes, qui exercent la prostitution dans le même immeuble et sont défendues par le même avocat, se recoupent entièrement. Il se justifie dès lors de joindre ces causes par économie de procédure et de statuer sur les deux recours parallèles dans un seul arrêt (cf. <ref-law> et 24 PCF [RS 273]).
2. Les deux arrêts attaqués sont des décisions finales (<ref-law>), rendues, en matière de droit public, en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) ne tombant pas sous le coup des exceptions de l'<ref-law>. La voie du recours en matière de droit public est donc en principe ouverte, ce qui entraîne l'irrecevabilité des recours constitutionnels subsidiaires également formés par les recourantes (<ref-law> a contrario). Les mémoires de recours ont été déposés en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites (<ref-law>) par les destinataires des deux actes attaqués, qui ont un intérêt digne de protection à leur annulation ou à leur modification, de sorte qu'il faut leur reconnaître la qualité pour recourir (<ref-law>). Il convient donc d'entrer en matière.
3. 3.1 Sauf exceptions non pertinentes en l'espèce (cf. art. 95 let. c, d et e LTF), l'on ne peut invoquer la violation du droit cantonal en tant que tel devant le Tribunal fédéral (<ref-law> e contrario). Il est néanmoins possible de faire valoir que son application consacre une violation du droit fédéral, comme la protection contre l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou la garantie d'autres droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine cependant de tels moyens que s'ils sont formulés conformément aux exigences de motivation qualifiée prévues à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.5 p. 314; arrêt 2C_1022/2012 du 25 mars 2013 consid. 3).
3.2 Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement juridique sur les faits constatés par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 51) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. <ref-law>), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées. Sinon, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 104; arrêt 2C_835/2012 du 1er avril 2013 consid. 3).
4. Le présent litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que le Tribunal cantonal a confirmé le refus par la Direction cantonale, compte tenu de l'absence de consentement préalable du propriétaire des locaux, d'accorder aux recourantes l'autorisation de mettre les deux appartements qu'elles louent et utilisent à A._ également à la disposition de tiers à des fins de prostitution.
Dans le canton de Fribourg, l'activité de prostitution est réglementée par la loi du 17 mars 2010 sur l'exercice de la prostitution (LProst/FR; RS/FR 940.2) et par son ordonnance d'application du 23 novembre 2010 (OProst/FR; RS/FR 940.21). Selon l'art. 1 al. 1 LProst/FR, cette loi a pour but de renforcer les moyens de lutte contre la prostitution forcée et contre toute autre forme d'exploitation dans le milieu de la prostitution (let. a); d'assurer la mise en ?uvre des mesures de prévention et d'encadrement sanitaire et social dans ce milieu (let. b); de préciser les restrictions auxquelles est subordonné l'exercice de la prostitution de rue, en vue du maintien de l'ordre public (let. c). Toute personne exerçant la prostitution dans le canton est tenue d'en informer préalablement la police cantonale (art. 3 al. 2 LProst/FR). Cela étant, la mise à disposition de tiers de locaux affectés à l'exercice de la prostitution - locaux que l'art. 3 al. 1 OProst/FR qualifie de "salons de prostitution" - est soumise à autorisation (art. 6 al. 1 let. a LProst/ FR), excepté lorsque le bailleur ne loue pas plus d'un local affecté à l'exercice de la prostitution et que cette activité est exercée exclusivement par le titulaire du bail (cf. art. 6 al. 2 LProst/FR). L'art. 9 al. 3 LProst/FR ajoute que si le titulaire de l'autorisation n'est pas propriétaire de l'immeuble dans lequel sont situés les locaux concernés, il doit avoir le consentement préalable du propriétaire (cf. aussi art. 3 al. 1 let. f OProst/FR). L'art. 26 al. 3 LProst/FR punit d'une amende pénale de 50'000 fr. au plus, notamment, toute personne exerçant une activité soumise à autorisation qui n'est pas au bénéfice d'une telle autorisation.
5. 5.1 Le Tribunal cantonal a, en substance, retenu que l'exigence du consentement préalable du propriétaire pour la mise à disposition de tiers de locaux affectés à l'exercice de la prostitution se justifiait par le fait que "l'exploitation de ces mêmes locaux dans un contexte commercial plus large impliqu[ait] une présence accrue de clientèle et, conséquemment, des démarches techniques appropriées relevant de la sécurité incendie ou encore d'une procédure de changement d'affectation", ce qui rendait souhaitable la participation du propriétaire d'immeuble dans le processus légal d'autorisation en cause. En outre, la mise à disposition de locaux à des fins commerciales s'apparentait à la sous-location et nécessitait en tout état le consentement du bailleur conformément aux <ref-law>. Par ailleurs, la situation des recourantes avait ceci de particulier qu'elle ne se limitait pas à l'exercice de la prostitution dans les locaux loués de façon individuelle, auquel cas l'exigence d'autorisation ne s'appliquerait pas selon l'art. 6 al. 2 LProst/FR. Les recourantes souhaitaient, en sus, permettre à d'autres personnes d'y exercer la prostitution, projet que le législateur cantonal pouvait, en conformité avec la liberté économique (en tant qu'applicable), soumettre à autorisation.
5.2 Les recourantes soutiennent que l'obligation d'obtenir l'accord du propriétaire de l'immeuble, au sens de l'art. 6 al. 1 let. a cum art. 9 al. 3 LProst/FR, constitue une entrave disproportionnée à leur liberté économique. D'après elles, les autorités cantonales disposeraient d'ores et déjà de moyens légaux suffisants pour sanctionner les réaffectations commerciales de locaux d'habitation, sans que la LProst/FR ne doive entrer en ligne de compte. En outre, les propriétaires hostiles à une réaffectation cachée pourraient utilement se défendre sur le terrain du droit du bail. Enfin, l'obligation de consentement préalable du propriétaire, voire même un simple devoir d'annonce préalable, aurait pour effet, contraire au but recherché par la loi cantonale, de précariser la situation des prostitué(e)s sur le territoire fribourgeois. Comme les appartements occupés par les recourantes sont des studios et ne pourraient donc être mis à la disposition que d'un(e) collègue à la fois, les recourantes ne voient pas en quoi cela nuirait à la sécurité incendie ou requerrait un réaménagement des locaux.
6. 6.1 Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 135; cf. aussi <ref-ruling> consid. 2.3.3 p. 73). Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). La garantie de la liberté contractuelle, consacrée explicitement aux art. 1 et 19 CO, fait partie intégrante de l'aspect constitutif de la liberté économique (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 179; <ref-ruling> consid. 4 p. 339; arrêt 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1, SJ 2011 I 405). Les personnes exerçant la prostitution ou exploitant des établissements permettant son exercice peuvent se prévaloir de la liberté économique (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 172; arrêt 2C_166/2012 du 10 mai 2012 consid. 5.2). Une restriction à cette liberté est toutefois admissible aux conditions de l'art. 36 Cst. Sous l'angle de l'intérêt public, et en rapport avec l'exercice de la prostitution, sont autorisées les mesures de police ou de politique sociale, de même que les mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics, à l'exclusion notamment des mesures de politique économique. Pour être conforme au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction à un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (<ref-ruling> consid. 3.6 p. 175 s.).
6.2 Dans un arrêt de principe, concernant la loi genevoise du 17 décembre 2009 sur la prostitution (LProst/GE; RS/GE I 2 49), la Cour de céans a retenu que l'obligation faite au responsable d'un salon ou d'une agence d'escorte d'obtenir l'accord écrit préalable du propriétaire de l'immeuble en vue d'y exploiter son activité commerciale portait non seulement atteinte à la liberté économique des tenanciers (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 176 s.), mais s'avérait de plus disproportionnée en regard des intérêts poursuivis. D'une part en effet, les autorités cantonales disposaient d'une réglementation suffisante pour sanctionner les réaffectations commerciales de logements d'habitation, sans qu'il ne leur soit nécessaire de déléguer une telle tâche de contrôle aux propriétaires des locaux concernés, lesquels pouvaient pour leur part résilier le contrat de bail d'un locataire qui userait de la chose en violation des stipulations du contrat, notamment pour la transformer en un salon de prostitution. D'autre part, l'exigence de l'accord préalable du propriétaire des locaux pouvait générer des effets inverses à ceux recherchés par la loi consistant à lutter contre l'exploitation des prostitué(e)s (<ref-ruling> consid. 4.2 s. p. 177 s., approuvé sur ce point par DIEYLA SOW in RDAF 2012 I 395, en particulier p. 402 s.; cf. aussi ANDREAS LIENHARD in RBJ 2011 796 s.).
6.3 Les demandes d'autorisation litigieuses ne visent pas l'exercice de la prostitution par les recourantes elles-mêmes, mais la possibilité pour ces dernières de mettre à disposition leurs studios à des tiers afin que ceux-ci puissent aussi y accomplir cette activité. A ce titre, le Tribunal cantonal a laissé entendre que, contrairement à la prostitution que les recourantes exercent à titre individuel et que l'art. 6 al. 2 LProst/FR exempte du régime d'autorisation, l'activité consistant à mettre à disposition de tiers leurs locaux, qui s'apparente à de la sous-location en matière de contrat de bail, n'entrerait pas dans le champ de protection de l'art. 27 Cst.
La position des précédents juges ne peut être suivie. En effet, l'activité de sous-location envisagée par les recourantes est étroitement liée à leur propre activité en tant que prostituées; comme l'ont constaté les précédents juges, la sous-location des studios à d'autres prostituées aspire à une meilleure rentabilité des locaux occupés à des fins de prostitution, en vue de "diminuer la charge que représente le loyer mensuel" et, corrélativement, d'augmenter les profits retirés par les recourantes de leur activité de prostitution. En outre, il résulte des travaux préparatoires relatifs à l'art. 6 al. 1 let. a LProst/FR que le législateur cantonal assimile lui-même l'activité de mise à disposition de tiers de locaux affectés à l'exercice de la prostitution à l'exploitation d'un salon de prostitution, "non seulement lorsque le contrat est passé entre la personne qui exerce la prostitution et un propriétaire ou un locataire principal qui n'exerce lui-même pas cette activité, mais également lorsque le contrat est passé avec un ou une 'collègue' qui pratique aussi la prostitution dans le local" (Message n° 158 du Conseil d'Etat fribourgeois du 29 septembre 2009 accompagnant le projet de loi sur l'exercice de la prostitution [ci-après: le Message], ad art. 6 LProst/FR, p. 6). Enfin, il est constant que l'exploitation d'un salon entre dans le champ d'application de la liberté économique (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 172; arrêt 2C_166/2012 du 10 mai 2012 consid. 5.2). Il s'ensuit que l'activité consistant à mettre à disposition de tiers des locaux pour y exercer la prostitution est également protégée par l'art. 27 Cst.
6.4 Faire dépendre de l'accord préalable du propriétaire de l'immeuble la délivrance de l'autorisation pour mettre à la disposition de tiers des locaux à des fins de prostitution constitue donc une ingérence dans la liberté économique des recourantes (cf. <ref-ruling> consid. 4.1 p. 176 s.). Telle qu'elle est interprétée tant par le Tribunal cantonal que par le Message, la LProst/FR, qui est au demeurant une loi cantonale au sens formel, constitue, à ses art. 9 al. 3 cum 6 al. 1 et 2, une base légale suffisante en vue d'introduire une telle exigence du consentement préalable.
6.5 Encore faut-il que l'exigence de l'accord préalable du propriétaire prévue à l'art. 9 al. 3 LProst/FR repose sur un intérêt public et soit proportionnée au but poursuivi (art. 36 al. 2 et 3 Cst.).
6.5.1 A cet égard, les précédents juges ont estimé que l'exigence de consentement du propriétaire d'immeuble s'inscrivait dans le train de mesures, prévu par la LProst/FR, visant à lutter contre toute forme d'exploitation dans le milieu de la prostitution.
Cet argument ne convainc point. Pour s'assurer de ce que les personnes concernées offrent leurs services en toute liberté, les autorités cantonales peuvent certes soumettre certains aspects de l'exercice de la prostitution (notamment la mise à disposition de locaux à des tiers) à un régime d'autorisation préalable, dans le cadre duquel il leur sera (plus aisément) possible d'imposer des obligations et des charges aux exploitants de salons et/ou aux prostitué(e)s, ainsi que de procéder à des contrôles réguliers; la LProst/FR instaure du reste un tel mécanisme (cf. notamment art. 6 al.1, 8, 9 al. 1, 11, 12 LProst/FR). En revanche, on ne voit pas, et le Tribunal cantonal ne l'expose pas, en quoi, en sus de ce régime d'autorisation, le consentement préalable du propriétaire des locaux serait utile ou nécessaire aux fins de garantir l'efficacité d'un tel contrôle. Il résulte au contraire de la jurisprudence de la Cour de céans (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 177 s.), ainsi que des travaux préparatoires cantonaux (cf. Message, ad art. 6 al. 2 LProst/FR, p. 6), que l'obligation d'accord, en ce qu'elle rend plus difficile l'obtention de locaux par des prostitué(e)s - qu'elles fournissent leurs prestations seules ou dans le cadre d'un établissement -, est susceptible de précariser leur situation, en les renvoyant dans la rue ou vers des proxénètes ou bailleurs usuriers.
6.5.2 En outre, il résulte des arrêts litigieux que l'obligation de rechercher l'accord préalable du propriétaire en vue de mettre à disposition de tiers des locaux à des fins de prostitution serait, en cas de sous-location, en tout état exigée par le droit du bail et partant légitime.
Cet argument tombe à faux. Dans la mesure où le propriétaire-bailleur des locaux d'habitation occupés par les recourantes dispose d'ores et déjà de moyens efficaces, tirés du droit de bail, pour s'opposer à un usage non conforme de la chose louée (cf. art. 257f et 271 al. 1 CO; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 177 s.; <ref-ruling> consid. 5 p. 113 s.; arrêt 4A_429/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.2), y compris pour résilier, dans les limites de la bonne foi, le contrat de bail lorsque la chose aurait été sous-louée sans son consentement préalable (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 64), il apparaît inutile et donc disproportionné de vouloir, en sus, protéger le propriétaire au travers d'une norme de droit public cantonale soumettant l'exercice d'une activité commerciale à l'accord préalable de ce dernier. Par ailleurs, l'obligation ancrée à l'art. 9 al. 3 LProst/FR est problématique puisqu'elle peut entrer en conflit avec le droit privé du bail (cf. plus haut) et ainsi violer le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.; cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 446 ss); un tel grief d'ordre constitutionnel n'ayant pas été invoqué par les recourantes, il n'y a toutefois pas lieu d'examiner la question sous cet angle (<ref-law>).
6.5.3 Par ailleurs, l'exigence de l'accord préalable dans le domaine de la prostitution ne saurait être justifiée par l'analogie que le législateur fribourgeois a établie avec les dispositions en matière de patentes pour les établissements publics, qui requièrent un tel consentement du propriétaire d'immeuble (Message, ad art. 9 LProst/FR, p. 7; cf. art. 25 al. 3 de la loi cantonale fribourgeoise du 24 septembre 1991 sur les établissements publics [LEPu/FR; RS/FR 952.1]). Laissant ouverte la question de savoir si une obligation similaire prévue par le droit genevois était elle-même conforme à la liberté économique, le Tribunal fédéral a en effet jugé vaine toute comparaison entre l'activité de prostitution et celle liée à l'exploitation d'un établissement public, en raison de la différence notable de nature entre celles-ci (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 178).
6.5.4 Enfin, tant les précédents juges que la Direction cantonale ont considéré que l'exigence du consentement pour la mise à disposition de tiers de locaux affectés à l'exercice de la prostitution était indispensable en vue d'impliquer le propriétaire dans les démarches relevant de la sécurité incendie ou du changement d'affectation des locaux. En effet, l'exercice de cette activité commerciale plus intense que la prostitution exercée à titre purement individuel rendrait nécessaires de telles adaptations techniques ou légales.
Cet argument doit aussi être écarté. Les autorités fribourgeoises compétentes disposent en effet d'un arsenal législatif suffisant s'agissant tant des réaffectations des locaux d'habitation (cf., entre autres textes, la loi cantonale du 2 décembre 2008 sur l'aménagement du territoire et les constructions [LATeC/FR; RS/FR 710.1] et son règlement d'exécution du 1er décembre 2009 [ReLATeC/FR; RS/FR 710.11]) que de la protection contre les incendies (cf. notamment la loi cantonale du 12 novembre 1964 sur la police du feu et la protection contre les éléments naturels [RS/FR 731.0.1] et son règlement d'exécution du 28 décembre 1965 [RS/FR 731.0.11]). Ayant leurs propres règles matérielles et procédurales, ces normes désignent les autorités et personnes (en impliquant très souvent le propriétaire d'immeuble) chargées du respect, de la mise en ?uvre et du contrôle des critères posés, de manière à rendre superflue la condition supplémentaire du consentement du propriétaire d'immeuble. Au demeurant, l'art. 9 al. 1 LProst/FR renvoie explicitement aux exigences de sécurité, de salubrité et d'hygiène prévues par la législation spéciale en matière de police des constructions et de police du feu, dont l'observation forme partant une condition distincte à la délivrance de l'autorisation visée par l'art. 6 al. 1 LProst/FR (cf. aussi Message, ad art. 9, p. 7), sans que l'exigence du consentement du propriétaire ne s'avère nécessaire.
6.6 Au vu de ce qui précède, imposer aux recourantes l'accord préalable du propriétaire pour mettre à disposition de tiers des locaux destinés à la prostitution, en application de l'art. 6 al. 1 let. a cum art. 9 al. 3 LProst/FR, constitue une atteinte à la liberté économique qui ne repose pas sur un intérêt public suffisant et est disproportionnée, compte tenu de l'arsenal législatif existant. Partant, les arrêts attaqués, qui se fondent sur ce seul motif, doivent être annulés.
6.7 Cela n'implique pas automatiquement la délivrance des autorisations sollicitées par les recourantes. A part l'exigence du consentement précitée et des conditions personnelles (art. 8 LProst/FR), que la Direction cantonale a considérées comme étant remplies par les recourantes dans ses deux décisions du 13 mars 2012 (<ref-law>), la LProst/FR énonce en effet une série d'autres conditions auxquelles est soumise l'autorisation. En fait partie la conformité des locaux concernés aux dispositions en matière de sécurité, de salubrité et d'hygiène, au sens de l'art. 9 al. 1 LProst/FR. Or, si la Direction cantonale et le Tribunal cantonal ont, en vain, évoqué ces obligations dans le but de justifier l'exigence du consentement préalable, ils n'en ont pas contrôlé le respect effectif en raison du constat de l'absence de la condition cumulative (inopérante) précitée. Il convient donc de renvoyer la cause à la Direction cantonale pour que cette dernière vérifie si les autres conditions que la LProst/FR pose, y compris par renvoi à la législation relative à la police du feu, à la délivrance des autorisations requises sont réunies et, le cas échéant, pour qu'elle délivre celles-ci.
7. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission des recours en matière de droit public, ainsi qu'à l'annulation des deux arrêts que le Tribunal cantonal a rendus en date du 29 août 2012. Les causes seront renvoyées à la Direction cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants (art. 107 al. 2 in fine LTF). Les recours constitutionnels subsidiaires déposés parallèlement doivent être déclarés irrecevables. L'Etat de Fribourg versera des dépens respectivement à chacune des recourantes (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Il ne sera pas perçu de frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 4 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes 2C_990/2012 et 2C_991/2012 sont jointes.
2. Les recours en matière de droit public sont admis, tant s'agissant de la cause 2C_990/2012 que de la cause 2C_991/2012.
3. Les deux arrêts rendus le 29 août 2012 par la IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg sont annulés et les causes sont renvoyées à la Direction de la sécurité et de la justice de l'Etat de Fribourg pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
4. Les recours constitutionnels subsidiaires sont irrecevables.
5. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
6. L'Etat de Fribourg versera, à titre de dépens, une indemnité de 2'000 fr. à chacune des recourantes respectivement.
7. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourantes, à la Direction de la sécurité et de la justice de l'Etat de Fribourg et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, IIIe Cour administrative.
Lausanne, le 7 mai 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Chatton | CH_BGer_002 | Federation | 47 | 8 | 147 | public_law | nan | ['344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'f2930b28-e481-464f-8064-6b3936c9c56a', 'f00c67c7-a59f-4357-9a77-38f831e1607c', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', 'a737b6c6-878d-47a4-9ebc-3670b4a6e5dc', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', 'fb9c9673-c699-4a27-bafe-3eaac00d5df7', '191d9575-aa0c-4abc-be7c-7559f8e52b9f', 'f804f4f6-8bff-478d-b1fd-f009bfaaa43c', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
14d82fa9-8ac3-4d0a-bea0-61b0243081d8 | 2,011 | de | Nach Einsicht
in das Schreiben vom 16. Februar 2011, worin K._ die Beschwerde vom 14. Februar 2011 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2010 zurückzieht, | in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. Februar 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Bollinger Hammerle | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
14d874a5-d55b-44b4-a4e8-e5ada2ffb8d2 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. K._ (Ehefrau) und B._ (Ehemann) heirateten am xxxx. Sie sind die Eltern der inzwischen mündigen Kinder Q._, R._ und S._ und der am xxxx 1992 geborenen Tochter T._.
A.a Am 12. Dezember 2007 machte K._ (Ehefrau) beim Kantonsgericht Schaffhausen die Scheidungsklage rechtshängig. Als vorsorgliche Massnahme beantragte sie, B._ (Ehemann) sei zu verpflichten, ab 1. Januar 2008 für die Dauer des Scheidungsverfahrens an den Unterhalt der Tochter T._ einen Beitrag von monatlich Fr. 750.-- zuzüglich allfälliger Kinder- und Ausbildungszulagen zu entrichten.
Das Kantonsgericht Schaffhausen hiess diesen Antrag mit Verfügung vom 29. April 2008 gut und wies das Gesuch von B._ (Ehemann) um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab.
A.b In teilweiser Gutheissung des Rekurses von B._ (Ehemann) änderte das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 14. August 2009 die Unterhaltsverpflichtung dahingehend ab, dass erst ab 1. Dezember 2009 Beiträge zu bezahlen sind. Im Übrigen wurde B._ (Ehemann) für das kantonale Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
B. B._ (Ehemann) (fortan: Beschwerdeführer) ist am 25. September 2009 (Postaufgabe) mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt. Er stellt den Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht und K._ (Ehefrau) (fortan: Beschwerdegegnerin) sind nicht zur Vernehmlassung eingeladen worden. | Erwägungen:
1. 1.1 Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen für seine Tochter T._ für die Dauer des Scheidungsverfahrens. Es handelt sich dabei um eine Zivilsache im Sinn von <ref-law>. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 431 f., vgl. auch Urteil 5A_649/2007 vom 5. Februar 2008 E. 1.3). Da zudem aufgrund der unbestimmten Dauer des Scheidungsverfahrens die Voraussetzung der Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- erfüllt ist, erweist sich die Beschwerde grundsätzlich als zulässig.
1.2 Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Eingabe als Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Da die Voraussetzungen für eine Beschwerde in Zivilsachen vorliegend erfüllt sind, kann die subsidiäre Verfassungsbeschwerde von vornherein nicht greifen (<ref-law>). Die Eingabe ist somit lediglich als Beschwerde in Zivilsachen zu behandeln.
1.3 Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (<ref-law>). Die Beschwerde in Zivilsachen ist ein reformatorisches Rechtsmittel (<ref-law>). Daher darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheides zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 383). Vorliegend lautet der Antrag lediglich auf Aufhebung des angefochtenen Urteils. Damit wird der Beschwerdeführer der reformatorischen Natur der Beschwerde nicht gerecht. Aus der Begründung ergibt sich immerhin, dass er keinen Unterhalt an seine Tochter bezahlen will, weshalb bei grosszügiger Auslegung das Antragserfordernis als gewahrt betrachtet werden kann.
1.4 Der angefochtene Entscheid betrifft schliesslich eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von <ref-law>. Damit kann vorliegend einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden, weshalb die Art. 95 und 97 BGG und auch <ref-law> nicht zur Anwendung gelangen (<ref-ruling> E. 5 und 7.1 S. 396 ff. und 585 E. 3.3 und 4.1 S. 587 ff.). Die hier gegebenen Verhältnisse entsprechen denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.1 S. 588 f.). Der Beschwerdeführer muss angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde und substanziiert darlegen, worin die Verletzung besteht (vgl. der zu Art. 90 OG ergangene <ref-ruling> E. 2.1 S. 31). Das Bundesgericht kann die Verletzung eines Grundrechts nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzis vorgebracht und detailliert begründet worden ist. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 444). Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 4b S. 11 f.).
2. Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen seine Verpflichtung zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen für seine unmündige Tochter. Bei der Feststellung des Sachverhalts betreffend die Frage der Unterhaltspflicht habe das Obergericht sein rechtliches Gehör und das Gebot des fairen Prozesses verletzt.
3. 3.1 Vorab führt der Beschwerdeführer aus, er habe die Erbschaft von seinen Eltern von Fr. 200'000.-- für den Lebensunterhalt der Familie und die Ausbildung der Beschwerdegegnerin eingesetzt und aufgebraucht. Diesem finanziellen Einsatz verdanke die Beschwerdegegnerin heute ihre gut bezahlte Stelle im 80%-Pensum als Sozialarbeiterin. Er gehe davon aus, dass dieses Pensum auf 100% ausgedehnt werden könnte. Das Einkommen reiche dann komfortabel aus, um für die Tochter alleine aufzukommen. Da ihm selber eine Erhöhung des Einkommens in seinem selbständig betriebenen Unternehmen kaum möglich wäre und die Annahme einer unselbständigen Arbeitsstelle zum Konkurs und aller Voraussicht nach zu seiner Sozialhilfebedürftigkeit führen würde, sei seine Verpflichtung zu Unterhaltsleistungen nicht gerechtfertigt. Ohnehin dauere die Unterhaltspflicht nur noch ein gutes halbes Jahr, da T._ dann mündig werde.
3.2 Mit diesen Ausführungen schildert und ergänzt der Beschwerdeführer den Sachverhalt aus seiner Sichtweise. Dabei unterlässt er es, auf die Feststellungen des Obergerichts Bezug zu nehmen und sich damit auseinander zu setzen. Insbesondere zeigt der Beschwerdeführer mit seinen Schilderungen nicht in nachvollziehbarer Weise auf, weshalb und inwiefern das Obergericht den Sachverhalt willkürlich festgestellt habe oder dabei andere Verfahrensgarantien verletzt worden seien. Die Begründungsanforderungen an eine Beschwerde in Zivilsachen sind damit nicht gewahrt, weshalb auf die Vorbringen nicht eingetreten werden kann (E. 1.4). Ohnehin sind die Ausführungen zur behaupteten Finanzierung der Ausbildung mit Mitteln der Erbschaft und zur Ausdehnung des Arbeitspensums der Beschwerdegegnerin teilweise neu und damit vor Bundesgericht unzulässig (<ref-law>). Was der Beschwerdeführer schliesslich mit seinem Hinweis auf die im Juli 2010 eintretende Mündigkeit der Tochter begründen will, ist nicht nachvollziehbar, geht doch daraus nicht hervor, weshalb er bereits schon im Dezember 2009 keine Unterhaltsbeiträge mehr leisten kann.
4. Weiter folgen Ausführungen zur behaupteten Gehörsverletzung.
4.1 Dazu führt der Beschwerdeführer aus, er habe im kantonalen Verfahren geltend gemacht, dass er keine Möglichkeit zur Einkommenssteigerung habe. Obwohl er vor Obergericht genügend deutlich ausgeführt habe, unter welchen gesundheitlichen Störungen er leide, habe dieses die Vorbringen als zu wenig belegt betrachtet. Eine Gelegenheit, um die gesundheitlichen Probleme zu belegen, sei ihm jedoch nie gegeben worden. Insbesondere sei er zur Möglichkeit der Erzielung eines höheren Einkommens nicht angehört worden. Indem das Obergericht ohne jegliche Abklärungen der konkreten Verhältnisse von der Möglichkeit der Einkommenssteigerung ab November 2009 ausgegangen sei, habe es seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die apodiktische Annahme von Verhältnissen, die seinen persönlichen und ökonomischen Gegebenheiten widersprächen, verletze zudem das Gebot des fairen Prozesses und damit <ref-law>.
4.2 Weshalb und inwiefern bei der Sachverhaltsfeststellung zur Frage der Anrechnung eines höheren hypothetischen Einkommens der Gehörsanspruch verletzt oder kein faires Verfahren durchgeführt worden wäre, geht aus der Begründung des Beschwerdeführers nicht hervor. Immerhin hätte er es selber in der Hand gehabt, seine Behauptung der gesundheitlichen Beeinträchtigungen unaufgefordert mit entsprechenden Ausführungen oder Beilagen, so beispielsweise mit Einreichen einer ärztlichen Bestätigung, zu belegen. Die Vorbringen zur Realisierbarkeit einer Einkommenssteigerung betreffen sodann bei näherer Betrachtung nicht - wie vom Beschwerdeführer behauptet - die Frage der Gehörsverletzung, sondern vielmehr die Würdigung von Sachverhaltsmomenten. Erachtet das Obergericht die geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht als gegeben oder nicht als entscheidrelevant, betrifft dies nämlich eine Frage der Beweiswürdigung. Entgegen der beschwerdeführerischen Ansicht schreibt <ref-law> den Richtern nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist. Diese Bestimmung schliesst auch die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 223; Urteil 5A_44/2008 vom 7. Juli 2008 E. 3.3). Vorliegend ist das Obergericht nach Prüfung der Ausführungen des Beschwerdeführers und unter Beiziehung der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung im Dienstleistungssektor sowie unter Berücksichtigung des Alters des Beschwerdeführers und der angespannten Wirtschaftslage zur Überzeugung gelangt, dass eine Einkommenserhöhung nach einer Übergangsfrist von drei Monaten realisierbar wäre. Eine willkürliche Beweiswürdigung ist nicht zu erkennen und in der Beschwerde auch nicht geltend gemacht oder aufgezeigt. Anzumerken ist schliesslich, dass sich der Beschwerdeführer nicht ansatzweise mit dem Argument des Obergerichts auseinander setzt, wonach dieser seit Anhängigmachen des Ehescheidungsverfahrens durch die Beschwerdegegnerin am 12. Dezember 2007 mit seiner Unterhaltsverpflichtung habe rechnen und daher die nötigen Veränderungen zur Bereitstellung der entsprechenden finanziellen Verhältnisse hätte einleiten müssen.
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da seine Anträge von vornherein aussichtslos waren (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Dezember 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:
Escher Gut Kägi | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
14d8ad4c-c27e-44fc-9404-0c9c5524cca9 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Im Hinblick auf die Erneuerungswahl für den Gemeinderat der Stadt Zürich für die Amtsdauer 2010-2014 vom 7. März 2010 wurde unter der Listenbezeichnung "PARTEILOSER WAHLVORSCHLAG" Marian Danowski als Kandidat vorgeschlagen. Der Stadtrat Zürich erklärte diesen Wahlvorschlag am 6. Januar 2010 für ungültig und auferlegte Marian Danowski die Kosten von Fr. 900.--. Der Bezirksrat Zürich bestätigte diesen Entscheid am 18. März 2010 und überband Marian Danowski die Kosten von Fr. 1'034.--. In der Folge gelangte Marian Danowski an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
Im Hinblick auf die Ersatzwahl von zwei vollamtlichen Mitgliedern des Bezirksgerichts Zürich für den Rest der Amtsdauer 2008-2014 wurde unter der Listenbezeichnung "PARTEILOSER WAHLVORSCHLAG" Marian Danowski als Kandidat vorgeschlagen. Der Bezirksrat Zürich erklärte den Wahlvorschlag am 3. Dezember 2009 für ungültig und auferlegte Marian Danowski die Kosten von Fr. 600.--. Der Regierungsrat bestätigte diesen Entscheid am 17. März 2010 (Geschäftsnummer 347). In der Folge gelangte Marian Danowski an das Verwaltungsgericht.
Im Hinblick auf die Ersatzwahl für ein Mitglied des Bezirksrates Zürich für den Rest der Amtsdauer 2009-2013 wurde unter der Listenbezeichnung "PARTEILOSER WAHLVORSCHLAG" Marian Danowski als Kandidat vorgeschlagen. Der Bezirksrat erklärte diesen Wahlvorschlag am 3. Dezember 2009 als ungültig und auferlegt Marian Danowski die Kosten von Fr. 600.--. Der Regierungsrat bestätigte diesen Entscheid am 17. März 2010 (Geschäftsnummer 348). In der Folge gelangte Marian Danowski an das Verwaltungsgericht.
B. Marian Danowski überschrieb seine drei Eingaben an das Verwaltungsgericht mit Petition. Das Verwaltungsgericht behandelte die Eingaben als Beschwerden und wies sie in drei separaten Urteilen vom 21. April 2010 (VB.2010.00132) und vom 23. April 2010 (VB.2010.00139 und VB.2010.00140) ab.
C. Gegen diese Entscheide des Verwaltungsgerichts hat Marian Danowski am 10. Mai 2010 beim Bundesgericht "PETITION GEMÄSS <ref-law>" eingereicht und eine Reihe von Begehren gestellt. Auf Anträge und Begründungen ist in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Der Stadtrat Zürich beantragt die Abweisung der Beschwerde. Der Bezirksrat verzichtet teils auf eine Stellungnahme und beantragt teils Nichteintreten. Das Verwaltungsgericht hat auf Vernehmlassungen verzichtet. | Erwägungen:
1. Marian Danowski wendet sich vor Bundesgericht mit einer einzigen Eingabe gegen die genannten drei Entscheide des Verwaltungsgerichts. Es rechtfertigt sich, die Verfahren zu vereinen und in einem einzigen Urteil zu behandeln.
2. Marian Danowski hat seine Eingabe als "PETITION GEMÄSS <ref-law>" bezeichnet. Er rügt Verletzungen des Petitionsrechts, wie es in Art. 33 der Bundesverfassung und Art. 16 der Zürcher Kantonsverfassung garantiert ist. Mit seinen Anträgen verlangt er die Überprüfung der drei Entscheide des Verwaltungsgerichts, die gänzliche Abweisung der als rechtsmissbräuchlich und unbegründet bezeichneten Stimmrechtsbeschwerden und insoweit die Ungültigerklärung bzw. Aufhebung sowie die Prüfung der Angelegenheit unter dem Gesichtswinkel von Art. 35 und 39 BV sowie von Art. 317 und 251 StGB. Er beanstandet im Wesentlichen, dass seine Petitionen in Stimmrechtsbeschwerden umgewandelt worden sind, dass er als rechtsunkundig bezeichnet worden sei, dass das Verwaltungsgericht seine Petitionen nicht zur Kenntnis genommen und nicht geprüft habe und dass ihm schliesslich Verfahrenskosten auferlegt worden sind.
All diese Begehren und Begründungen reichen weit über eine reine Petition hinaus und weisen den klaren Charakter einer Beschwerde auf. Es geht Marian Danowski offensichtlich nicht darum, das Bundesgericht im Ausmass des Zulässigen (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 56) im Sinne des Petitionsrechts bloss auf gewisse Vorkommnisse hinzuweisen und es auf bestimmte Praktiken aufmerksam zu machen. Vielmehr verlangt er die Überprüfung der Verwaltungsgerichtsentscheide und unter der Bezeichnung Ungültigerklärung deren Aufhebung. Damit ist die als Petition bezeichnete Eingabe im bundesgerichtlichen Verfahren als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von <ref-law> zu behandeln.
Im vorliegenden Verfahren ist demnach zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht das Petitionsrecht und weitere verfassungsmässige Rechte verletzt hat. Nicht zu prüfen ist hingegen, ob mit dem angefochtenen Entscheid politische Rechte verletzt worden seien. Der Beschwerdeführer erhebt keine Stimmrechtsbeschwerde nach <ref-law>, beanstandet nicht, dass seine Wahlvorschläge als ungültig erklärt worden sind, und legt nicht in einer den Anforderungen von <ref-law> genügenden Weise dar, dass und inwiefern politische Rechte verletzt worden sein sollten.
3. Zur Hauptsache rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Petitionsrechts im Sinne von <ref-law> und Art. 16 KV/ZH. Er macht geltend, er habe dem Verwaltungsgericht Petitionen und keine Beschwerden eingereicht. Daher sei es verfassungsrechtlich unzulässig, dass seine Eingaben als Beschwerden wegen Verletzung politischer Rechte behandelt worden seien.
Die Eingaben an das Verwaltungsgericht vom 23. bzw. 26. März 2010 überschrieb der Beschwerdeführer mit "PETITION gemäss <ref-law> und Art. 16 KV, wegen Verletzung von Vorschriften über die politischen Rechte und ihrer Ausübung". Er stellte im Wesentlichen die Begehren,
es sei der entsprechende Beschluss für ungültig zu erklären und ganz abzuweisen,
es seien die Verfahrenskosten zu tilgen und zu annullieren und vom Staat zu tragen,
es sei der Angeklagte von Schuld und Strafe freizusprechen,
es sei der gültige parteilose Wahlvorschlag mit der vorgeschlagenen Person als gültig zu erklären,
es sei zu prüfen, ob <ref-law> und Art. 16 KV verletzt worden seien.
Dem fügte er an, dass die Erhebung von Gebühren im Wahl- und Abstimmungsverfahren unzulässig sei und für Amtshandlungen keine Kosten erhoben werden dürften.
Das Verwaltungsgericht hatte bei dieser Sachlage in Auslegung der eingereichten Eingabe zu prüfen, ob es sich gemäss dem Titel um eine Petition oder im Lichte des Inhalts um eine Beschwerde handelte (vgl. Urteil 1P.225/1993 vom 7. Juni 1993 E. 2a). Insoweit ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Eingaben aus der Sicht einer rechtsunkundigen Person prüfte. Es zeigt sich, dass die Anträge und Begründungen in den Eingaben des Beschwerdeführer weit über eine Petition hinausreichen. Petitionen stellen formlose Eingaben unterhalb der politischen Rechte und ausserhalb von Beschwerdeverfahren dar. Mit Petitionen sollen den Behörden ohne Nachteile jegliche Art von Anliegen und Anregungen unterbreitet werden können. Die Behörden sind nach Bundesverfassungsrecht lediglich zur Kenntnisnahme (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 55), gemäss kantonalem Verfassungsrecht zudem zur Prüfung und zur Beantwortung verpflichtet. Weder der Pflicht zur Kenntnisnahme noch jener zur Prüfung und Beantwortung kann die Bedeutung zukommen, dass die mit einer Petition angegangene Behörde Entscheidungen von Verwaltungs- oder Gerichtsbehörden aufheben könnte.
In Anbetracht von Sinn und Zweck des Petitionsrechts durfte das Verwaltungsgericht davon ausgehen, dass die ihm unterbreiteten Eingaben trotz ihrer Überschrift nicht als Petitionen zu betrachten sind, und diese im Lichte der Anträge und Begründung als Beschwerden (wegen Verletzung politischer Rechte) behandeln. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat es dadurch das in <ref-law> und Art. 16 KV/ZH garantierte Petitionsrecht nicht verletzt. Der Beschwerdeführer hat es sich selber zuzuschreiben, dass er mit seinen Eingaben keine Petitionen, sondern vielmehr eigentliche Beschwerden eingereicht hatte. Überdies musste er sich dessen bewusst sein, weil schon die Vorinstanzen des Verwaltungsgerichts die Petitionen als Beschwerden oder Rekurse behandelt hatten. Auf das Petitionsrecht kann sich nur berufen, wer tatsächlich eine Petition einreicht (vgl. Urteil 1P.225/1993 vom 7. Juni 1993 E. 2b).
Daraus ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht die Petitionsfreiheit nicht verletzt hat. Eine Verletzung liegt auch nicht im Umstand, dass dem Beschwerdeführer für die Behandlung seiner Beschwerden Kosten auferlegt worden sind. Weshalb das Verwaltungsgericht durch die Würdigung der Eingaben eine Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 oder 317 aStGB begangen haben sollte, ist nicht nachvollziehbar. Schliesslich kann nicht gesagt werden, das Verwaltungsgericht habe die ihm eingereichten Eingaben nicht geprüft und seine Entscheide nicht begründet. Es ist daher auch nicht ersichtlich, inwiefern das Verwaltungsgericht Verfahrensgarantien nach Art. 18 KV/ZH verletzt haben sollte. Von einer Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit kann schliesslich keine Rede sein.
Die Beschwerden erweisen sich als unbegründet.
4. Demnach sind die Beschwerden abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer hat in Anbetracht seiner finanziellen Situation um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Sie kann nach <ref-law> gewährt werden, wenn die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Verfahren nicht gegeben. Das Ersuchen ist daher abzuweisen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerdeverfahren 1C_242/2010, 1C_244/2010 und 1C_246/2010 werden vereinigt.
2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Stadt Zürich, dem Bezirksrat Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Juli 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Steinmann | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['338760dc-512a-4843-b874-0fc5d71991c9', '338760dc-512a-4843-b874-0fc5d71991c9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
14d97dba-20b0-445c-9818-fa6fe6b76799 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Bern befand X._ am 30. Oktober 2008 zweitinstanzlich der groben Verkehrsregelverletzung, begangen am 13. Mai 2007 in Thunstetten durch Überschreiten der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit mit Motorrad ausserorts um netto 48 km/h, schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen à Fr. 130.--, unter Aufschub des Vollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'300.--.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 30. Oktober 2008 sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung und als Folge daraus eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Im Ergebnis verletze das angefochtene Urteil den aus der Unschuldsvermutung abgeleiteten Grundsatz "in dubio pro reo", weil die Vorinstanz nicht zu unterdrückende Zweifel an seiner Schuld hätte haben müssen.
1.2 <ref-law> gewährleistet den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung ist die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür beschränkt. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (<ref-ruling> E. 5.4). Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (<ref-ruling> nicht publ. E. 4.1; <ref-ruling> E. 2b).
Gemäss der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die einer strafbaren Handlung angeklagte Person unschuldig ist (<ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für die beschuldigte Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz verletzt sein soll, prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür, das heisst, es greift nur ein, wenn das Sachgericht die beschuldigte Person verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an deren Schuld fortbestehen (BGE <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2; Urteil des Bundesgerichts 6B_923/2008 vom 2. Februar 2009, E. 2).
Wird eine willkürliche Beweiswürdigung gerügt, reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis frei plädiert und darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren mit freier Rechts- und Tatsachenüberprüfung tun könnte. Er muss gemäss ständiger Rechtsprechung vielmehr aufzeigen, inwiefern die angefochtene Beweiswürdigung die Verfassung dadurch verletzen sollte, dass sie im Ergebnis offensichtlich unhaltbar wäre (vgl. <ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 3c).
1.3 Die Vorinstanz hat es zusammenfassend als nachgewiesen erachtet, dass der Beschwerdeführer als Halter des fraglichen Motorrads dieses zum Tatzeitpunkt auch selber gefahren hat. Sie hat erwogen, die vom Lenker auf dem Radarfoto getragene Motorradjacke und -hose stimmten mit einer bei der Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers aufgefundenen Töffmontur überein. Diese Motorradbekleidung sitze beim Lenker auf dem Radarfoto perfekt, und dieser weise auch posturmässig eine auffallende Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer auf (angefochtenes Urteil S. 7). Angesichts der gesamten Umstände und dieser belastenden Beweise bestünden keine ernsthaften Zweifel an der Täterschaft des Beschwerdeführers (angefochtenes Urteil S. 8).
1.4 Was der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz vorbringt, ist nicht geeignet, Willkür respektive eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" darzutun.
Der Beschwerdeführer stellt der vorinstanzlichen Begründung lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüber, ohne näher zu erörtern, inwiefern der Entscheid (auch) im Ergebnis schlechterdings unhaltbar sein sollte. Dies gilt insbesondere für seine Vorbringen, er sei nicht der fehlbare Lenker des Motorrads gewesen (Beschwerde S. 3), und die bei ihm aufgefundene Motorradbekleidung sei nicht identisch mit jener auf den Radarbildern (Beschwerde S. 5 f.).
Seine Ausführungen erschöpfen sich mithin in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil und genügen den Begründungsanforderungen gemäss <ref-law> nicht.
2. Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Februar 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Stohner | CH_BGer_006 | Federation | 24 | 5 | 56 | penal_law | nan | ['4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '8b20c385-efad-4a05-80e9-6f2843da1127', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
14d9f0c1-bab9-4d22-9480-b7f69ace595e | 2,002 | de | A.- Die 1962 geborene V._ reiste vor ungefähr acht Jahren in die Schweiz ein und verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung N (Ausweis für Asylsuchende). Sie arbeitete von Oktober 1994 bis August 1999 als Raumpflegerin in Teilzeit. Nachdem dieses Arbeitsverhältnis der Versicherten von der Arbeitgeberin infolge Aufgabe des Betriebes gekündigt wurde, stellte sie per 5. Oktober 1999 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung.
Mit Verfügung vom 20. Januar 2000 teilte das Amt für Arbeit des Volkswirtschaftsdepartements des Kantons St. Gallen der Versicherten mit, dass ihre Vermittlungsfähigkeit seit dem 15. Dezember 1999 nicht mehr gegeben war. Zur Begründung führte die Verwaltung aus, die Vorfrage, dass ihr im Falle des Findens einer Stelle eine Arbeitsbewilligung erteilt würde, sei von der Arbeitsmarktbehörde negativ beurteilt worden.
B.- Die hiegegen von V._ erhobene Beschwerde, mit welcher sie den Antrag stellen liess, es sei ihr die Vermittlungsfähigkeit rückwirkend auf den 15. Dezember 1999 wieder zuzusprechen, hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. Februar 2001 gut und hob die Verfügung vom 20. Januar 2000 auf.
C.- Das Amt für Arbeit führt hiegegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellt das Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei der Versicherten die Vermittlungsfähigkeit seit dem 15. Dezember 1999 abzusprechen.
V._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG u.a. voraus, dass der Versicherte in der Schweiz wohnt. Gemäss Art. 12 AVIG gelten Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung als in der Schweiz wohnend, solange sie sich auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung tatsächlich in der Schweiz aufhalten (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen).
b) Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Ein Arbeitsloser ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung.
Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit an seiner Anspruchsberechtigung (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen).
Während Ausländer, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen (Ausländerausweis C), für dauernd in der Schweiz zugelassen sind und jede selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit ausüben können, die nicht ausdrücklich Schweizer Bürgern vorbehalten ist (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 7 zu Art. 12), müssen Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung grundsätzlich über eine Arbeitsbewilligung verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle finden (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] Bd. Soziale Sicherheit, Rz 217). Art. 12 AVIG, welcher Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung konkretisiert, betrachtet diese denn auch - abweichend von Art. 23 ff. ZGB - als in der Schweiz wohnend, wenn sie sich auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung hier aufhalten. Für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung enthält der Begriff des Wohnens somit ein zusätzliches, durch Art. 3 Abs. 3 ANAG bedingtes fremdenpolizeiliches Element (Nussbaumer, a.a.O., Rz 141).
c) Nach Art. 14c Abs. 3 ANAG bewilligen die kantonalen Behörden den Ausländern eine unselbstständige Erwerbstätigkeit, sofern die Arbeitsmarkt- und Wirtschaftslage dies gestattet.
Das Bewilligungsverfahren ist so geregelt, dass die kantonale Fremdenpolizeibehörde vor der Erteilung einer Bewilligung in der Regel "die Begutachtung des zuständigen Arbeitsnachweises einzuholen" hat, wenn der Ausländer eine Stelle antreten will (Art. 16 Abs. 2 ANAG). Bevor die kantonale Fremdenpolizei dem Ausländer eine Bewilligung erteilt, hat sie deshalb einen Vorentscheid (bei erstmaligen Gesuchen) oder eine Stellungnahme (insbesondere bei Verlängerungsgesuchen und Gesuchen um Bewilligung eines Stellenwechsels) der kantonalen Arbeitsmarktbehörde zur Frage einzuholen, ob die nach Art. 6 ff. der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO, SR 823. 21) geltenden Voraussetzungen erfüllt sind und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung einer Arbeitsbewilligung gestattet (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 und 2 BVO). Vorentscheid oder Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde sind für die Fremdenpolizeibehörde verbindlich.
Die kantonale Fremdenpolizei kann jedoch trotz eines positiven Vorentscheides die Bewilligung aus anderen als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen verweigern (Art. 42 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 4 BVO; <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen).
d) Mit Bezug auf Asylbewerber führte das Eidgenössische Versicherungsgericht aus, weil Arbeitsbewilligungen grundsätzlich nur für eine bestimmte Arbeitsstelle erteilt würden und bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses erlöschen (Art. 29 Abs. 1 und 4 BVO), verfüge der arbeitslos gewordene Asylbewerber in der Regel über keine Arbeitsbewilligung und habe auch keinen Anspruch auf deren Erneuerung.
Das Gericht hielt jedoch fest, dass ein arbeitsloser Asylbewerber bereits dann als vermittlungsfähig zu betrachten sei, wenn er damit rechnen könne, eine Arbeitsbewilligung zu erhalten, falls er eine Stelle finde (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweisen).
e) Gemäss BVO dürfen Ausländern Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit, zum Stellen- oder Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden, wenn der Arbeitgeber trotz - konkret nachgewiesener - Bemühungen keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten (Art. 7 Abs. 1 und 4 BVO; <ref-ruling> Erw. 5b).
2.- Im Rahmen der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach der Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger eine Vorfrage dar (<ref-ruling> Erw. 3a). Sie beurteilt sich auf Grund einer individuell-konkreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise, wobei im konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, ob der Ausländer über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann (<ref-ruling> Erw. 6a mit Hinweisen).
Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, d.h. von jenem Zeitpunkt aus und auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bei Erlass der Ablehnungsverfügung bestanden hatten (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen).
Nach Lehre und Rechtsprechung sind Verwaltungsbehörden und Gerichte zur selbstständigen Entscheidung von Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten berechtigt, sofern das Gesetz nichts anderes sagt und die zuständige Behörde über die Vorfrage noch nicht entschieden hat (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen).
a) In ihrem Entscheid vom 27. Februar 2001 hält die Vorinstanz fest, die Vorfrage, ob der Versicherten voraussichtlich eine Arbeitsbewilligung erteilt werde, sei von der Arbeitsmarktbehörde negativ beurteilt worden, wobei sich diese auf eine am 8. Dezember 1999 vorgenommene Beurteilung des Amtes für Wirtschaft gestützt und Letzteres sich seinerseits auf eine undatierte Auskunft des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) bezogen habe. Bei dieser Beurteilung handle es sich nicht um einen verbindlichen Vorentscheid, da selbstständig zu prüfen sei, ob die Versicherte mit einer Arbeitsbewilligung rechnen konnte. Zu berücksichtigen sei, dass sie, als die Arbeitslosenquote im Kanton St. Gallen und im Bezirk Y._ deutlich höher lag, von Oktober 1994 bis Dezember 1999 erwerbstätig war und über eine Arbeitsbewilligung verfügte. Die Qualifikation der Versicherten habe sich im Laufe der Berufserfahrung verbessert. Sie müsse in ihrem gesuchten Tätigkeitsbereich als Raumpflegerin nicht perfekte Deutschkenntnisse vorweisen. Deshalb würden schlüssige Anhaltspunkte fehlen, warum sich die Chancen, eine Arbeitsbewilligung zu erhalten, nach 1999 verschlechtert haben sollten. Schliesslich sei von Bedeutung, dass von den mehr als vierzig beim Versicherungsgericht im Jahre 1999 eingegangenen Rekurse von Ausländerinnen und Ausländern gegen gleichlautende Verfügungen rund 75 % entgegen der ursprünglichen Prognose eine Arbeitsbewilligung erhalten haben. Die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten sei ab 15. Dezember 1999 deshalb zu bejahen.
b) Demgegenüber macht das Amt für Arbeit geltend, es sei nicht zulässig, dass die Vorinstanz eine Neubeurteilung der Vorfrage nach der Arbeitsberechtigung durchgeführt habe, nachdem die zuständige kantonale Arbeitsmarktbehörde unter Beizug des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums die Vorrangprüfung bereits durchgeführt habe. Unhaltbar sei sodann der Vorwurf, der Mitbericht sei undatiert gewesen, da auf diesem Formular der 8. Dezember 1999 als massgebliches Datum klar ersichtlich sei. Ferner werde die Chancenbeurteilung auf Grund der Qualifikation und der Arbeitsmarktsituation getroffen, sodass die Höhe der durchschnittlichen Arbeitslosenquote kein geeignetes Kriterium für eine individuell-konkrete Vorrangprüfung sei. Da die Erteilung einer Bewilligung einer ablehnenden Chancenbeurteilung nicht widerspreche, könne auch eine früher erteilte Bewilligung nicht als Beweis zugelassen werden, dass Chancen für die Erteilung einer Arbeitsbewilligung bestehen. Von einer sich im Laufe der Zeit verbesserten Berufserfahrung könne bei der Versicherten nicht die Rede sein, da für den Beruf einer Raumpflegerin keine besonderen Kenntnisse oder Erfahrungen vorausgesetzt würden. Die Deutschkenntnisse hätten entgegen der Ansicht der Vorinstanz für die negative Chancenbeurteilung keine entscheidende Rolle gespielt, obwohl es der zuständige Personalberater des RAV sogar für notwendig gehalten hätte, wegen der minimen Deutschkenntnisse einen Alphabetisierungs- und Sprachkurs zu verfügen, welcher jedoch nicht durchgeführt wurde. Auch der Hinweis auf andere Ausländerinnen und Ausländer, die entgegen der ursprünglichen Chancenbeurteilung in 75 % der Fälle eine Stelle gefunden haben, widerspreche eindeutig einer individuell-konkreten Betrachtungsweise. Schliesslich sei die Vermittlungsbereitschaft der Versicherten mit dem Wunsch um eigene Betreuung ihrer Zwillinge und der Verfügbarkeit auf dem Arbeitsmarkt während lediglich "einiger Stunden morgens in der Umgebung" stark eingeschränkt.
c) In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Beschwerdegegnerin insbesondere ausführen, auf dem Mitbericht fehle tatsächlich das Datum, an welchem die Zahl der 17 inländischen Personen, die ebenfalls eine Stelle als Raumpflegerin suchten, festgestellt worden sei. Zudem habe das RAV bereits im vorinstanzlichen Verfahren (vgl. Schreiben der Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende vom 26. Januar 2001) davon Kenntnis gehabt, dass sie ab Februar 2000 eine Raumpflegearbeit nicht während einiger Stunden morgens, sondern in den frühen Abendstunden suchte. Diese Tageszeit sei fürs Reinigen von Büros eher besser geeignet als Morgenstunden.
3.- a) Das Amt für Arbeit hat zwecks Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit beim kantonalen Amt für Wirtschaft eine Auskunft über die Arbeitsberechtigung der Beschwerdegegnerin eingeholt und sodann, nachdem dieses deren Chancen, eine Arbeitsbewilligung zu erhalten, negativ beurteilt hat (Mitbericht vom 8. Dezember 1999), ihre Vermittlungsfähigkeit seit dem 15. Dezember 1999 verneint (Verfügung vom 20. Januar 2000). Dabei erliess das Amt für Wirtschaft über die Arbeitsberechtigung der Beschwerdegegnerin keinen Vorentscheid, sondern stützte sich auf ein eigenes Schreiben vom 14. Dezember 1999, in welchem es dargelegt hatte, die Arbeitsmarktbehörde hätte die Vorfrage, ob die Versicherte damit rechnen könne, dass im Falle des Findens einer Stelle eine Arbeitsbewilligung erteilt werde, negativ beurteilt. In der Tat bezog sich das Amt für Wirtschaft jedoch lediglich auf den von ihm selbst erstellten Mitbericht vom 8. Dezember 1999, aus welchem hervorging, es hätten sich ca. 17 ähnlich oder besser qualifizierte Personen in der entsprechenden RAV-Region gemeldet. Darin wurde zudem festgehalten, der gewünschte Tätigkeitsumfang betrage ein 50 %iges Pensum im Sinne einiger Stunden morgens in der Umgebung. Das Amt stützte sich ferner auf eine Gesprächsnotiz der RAV-Zweigstelle vom 14. Dezember 1999, in welcher von der Frage der möglichen Erteilung einer Arbeitsbewilligung keine Rede ist.
b) Im vorliegenden Fall hat die zuständige kantonale Arbeitsmarktbehörde die Voraussetzungen für eine Aufnahme der Erwerbstätigkeit der Beschwerdegegnerin für den Fall, dass sie eine Arbeitsstelle finden würde, weder formell im Rahmen eines Vorentscheides gemäss Art. 42 BVO noch materiell rechtsgenüglich abgeklärt. Insbesondere stützt sich die Feststellung, wonach ca. 17 ähnlich oder besser qualifizierte inländische Personen in der entsprechenden RAV-Region ebenfalls eine Stelle als Raumpflegerin suchten, nicht auf stichhaltige Erörterungen. Noch geht aus einer sich auf den 3. November 1999 beziehende, jedoch erst am 18. April 2001 ins Recht gelegte Liste der Bezüger von Leistungen der Arbeitslosenversicherung in den massgeblichen Gemeinden hervor, ob es sich bei der einzig darin erwähnten Raumpflegerin um eine einheimische Arbeitskraft handelte. Mangels einer ausreichend begründeten Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde stand somit nicht fest, ob die Versicherte mit einem positiven Vorentscheid hätte rechnen können. Unklar blieb auch die Frage, inwiefern hinsichtlich der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Chancen, eine Arbeitsbewilligung zu erhalten, vom Umstand abhängig sein durften, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Ausführungen entsprechend eine Erwerbstätigkeit als Raumpflegerin nicht während einiger Stunden morgens, sondern in den frühen Abendstunden suchte.
Nach dem Gesagten blieb die Vorinstanz zur selbstständigen Beurteilung der Arbeitsberechtigung der Versicherten berechtigt (vgl. Erw. 2) und ist der Einwand der Beschwerdeführerin, es sei nicht angebracht, für die Verbindlichkeit der Beurteilung einer Vorfrage lediglich darauf abzustellen, ob die Formvorschriften einer Verfügung beachtet wurden, nicht stichhaltig.
c) Die Vorinstanz war auf Grund der Akten, angesichts der lückenhaft durchgeführten Abklärungen der kantonalen Arbeitsmarktbehörde jedoch nicht in der Lage zu entscheiden, ob die nach der genannten Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer geltenden Voraussetzungen erfüllt waren und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung einer Arbeitsbewilligung somit gestattet hätte. Die Sache ist unter diesen Umständen an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie durch Rückfrage bei der zuständigen Behörde näher abkläre, ob die Beschwerdegegnerin mit einer Arbeitsbewilligung rechnen konnte, falls sie eine neue Stelle gefunden hätte, und ob demzufolge ihre Vermittlungsfähigkeit zu bejahen ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts
des Kantons St. Gallen vom 27. Februar 2001 und
die Verwaltungsverfügung vom 20. Januar 2000 aufgehoben
werden und die Sache an das Amt für Arbeit des
Kantons St. Gallen zurückgewiesen wird, damit es nach
ergänzender Abklärung im Sinne der Erwägungen über die
Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin neu verfüge.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen und dem Staatssekretariat
für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 24. Juli 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
14da8e7f-6dcd-47c3-b834-4573858b8514 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ wohnt seit Oktober 1998 an der alten Talstrasse von Steg (VS) nach Mittal (VS). Nach Fertigstellung der neuen Strasse Gampel/Steg-Goppenstein mit dem Mittaltunnel beschloss der Grosse Rat des Kantons Wallis am 19. Mai 1999, die stark lawinen- und steinschlaggefährdete alte Strasse von der Kantonsstrasse (interkantonale Hauptstrasse) zur kantonalen Nebenstrasse "mit funktionellen Verkehrsbeschränkungen" zu deklassieren. Der Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Wallis vom 2. Juli 1999 publiziert. Das mit dem Vollzug dieses Grossratsbeschlusses betraute Departement für Verkehr, Bau und Umwelt des Kantons Wallis (nachfolgend: Departement) gab am 9. November 1999 im Amtsblatt des Kantons Wallis vom 26. November 1999 unter dem Titel "Schliessung der Kantonsstrassen im Winter" bekannt, dass gewisse Strassenabschnitte, worunter der hier streitige, "für jeglichen Verkehr geschlossen werden, sobald die Situation und die Wetterbedingungen im Winter dies erfordern"; die Wiederöffnung erfolge im Frühjahr 2000 je nach Schneesituation und Wetterverhältnissen. Mit Schreiben vom 16./17. November 1999 wurden die Gemeinden Gampel und Steg aufgefordert, das betreffende Strassenstück bei Wintereinbruch unverzüglich mit einer abschliessbaren Barriere zu sperren. Am 25. November 1999 ersuchte X._ das Departement, die inwischen bereits gesperrte Strasse bis zu seinem Einfamilienhaus für die Anwohner wieder zu öffnen. Nachdem er keine Antwort erhalten hatte, wiederholte er am 14. Januar 2000 sein Begehren. Mit Antwortschreiben vom 1. Februar 2000 wies der Rechtsdienst des Departements auf den Grossratsbeschluss hin, welcher im Amtsblatt veröffentlicht worden sei und wogegen staatsrechtliche Beschwerde hätte geführt werden können; die Massnahme sei aus Sicherheitsgründen gerechtfertigt.
Am 6. Juni 2000 gelangte X._ an den Staatsrat des Kantons Wallis. Mit seiner Eingabe verlangte er die Feststellung, dass der Grossratsbeschluss betreffend funktionelle Verkehrsbeschränkungen auf der Strasse Steg-Mittal wegen sachlicher Unzuständigkeit des Grossen Rates als nichtig zu erklären sei. Zuständig für Massnahmen nach Art. 3 Abs. 3 und 4 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) sei nach Art. 1 des kantonalen Ausführungsgesetzes vom 30. September 1987 über die Bundesgesetzgebung betreffend den Strassenverkehr (im Folgenden: Ausführungsgesetz zum SVG) der Staatsrat; zudem müssten derartige örtliche Verkehrsanordnungen von der Behörde verfügt und mit Rechtsmittelbelehrung veröffentlicht werden. Am 20. Oktober 2000 teilte die Staatskanzlei X._ mit, sein Gesuch sei dem Departement zur Weiterbearbeitung überwiesen worden; weitere Reaktionen seitens der kantonalen Behörden blieben jedoch aus. In den Jahren 2000, 2001 und 2002 gab das Departement jeweils wiederum die Wintersperre der Strasse Steg-Mittal im Amtsblatt des Kantons Wallis bekannt.
Am 23. Dezember 2002 erhob X._ beim Staatsrat des Kantons Wallis Verwaltungsbeschwerde mit dem Begehren um Feststellung der Nichtigkeit des Grossratsbeschlusses sowie um Öffnung des nunmehr seit dem 18. Dezember 2002 mit einer Schranke gesperrten Strassenabschnitts. Erst am 22. Februar 2006 wies der Staatsrat des Kantons Wallis die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat.
Am 23. Dezember 2002 erhob X._ beim Staatsrat des Kantons Wallis Verwaltungsbeschwerde mit dem Begehren um Feststellung der Nichtigkeit des Grossratsbeschlusses sowie um Öffnung des nunmehr seit dem 18. Dezember 2002 mit einer Schranke gesperrten Strassenabschnitts. Erst am 22. Februar 2006 wies der Staatsrat des Kantons Wallis die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. April 2006 beantragt X._ dem Bundesgericht, den Entscheid des Staatsrates des Kantons Wallis vom 22. Februar 2006 sowie den Beschluss des Grossen Rates des Kantons Wallis vom 19. Mai 1999, soweit dieser die Strasse Steg-Mittal betrifft, aufzuheben.
Der Staatsrat des Kantons Wallis beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Der Staatsrat des Kantons Wallis beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
C. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die vorliegend streitige Wintersperre untersagt auf der in Frage stehenden Strasse im Winter jeglichen Verkehr. Es handelt sich somit um ein zeitlich beschränktes Totalfahrverbot im Sinne von <ref-law>, gegen welches letztinstanzlich nur die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht zulässig ist, und nicht um eine funktionelle Verkehrsbeschränkung im Sinne von <ref-law>, die nach heutigem Recht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (vgl. dazu Urteil 2A.23/2006 vom 23. Mai 2006 E. 2.1, mit Hinweisen).
1.2 Der angefochtene Entscheid ist insoweit entgegen der ihm angefügten Rechtsmittelbelehrung ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid (Art. 76 lit. h und i des kantonalen Gesetzes vom 6. Oktober 1976 über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Anstösser des im Winter gesperrten Strassenabschnittes persönlich unmittelbar betroffen und damit gemäss Art. 88 0G zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt.
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Anstösser des im Winter gesperrten Strassenabschnittes persönlich unmittelbar betroffen und damit gemäss Art. 88 0G zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>. Diese erblickt er darin, dass die streitige Wintersperre vom Grossen Rat erlassen worden sei statt von dem hiefür gemäss dem kantonalen Ausführungsgesetz zum SVG (Art. 1 lit. b und c) zuständigen Staatsrat. Da sich der Staatsrat als an diesen - von ihm als Rechtsetzungsakt eingestuften - Beschluss des Grossen Rates gebunden erachte, fehle es an einer kantonalen Gerichtsinstanz oder Behörde, welche sein Anliegen mit voller Kognition prüfen könne.
2.2 Ein Entscheid ist im Sinne von <ref-law> willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider Iäuft. Willkür Iiegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Es genügt zudem nicht, dass bloss die Begründung des angefochtenen Entscheids unhaltbar ist. Dessen Aufhebung rechtfertigt sich nur, wenn dies auch in Bezug auf das Ergebnis zu bejahen ist (<ref-ruling> E. 5b, S. 134 mit Hinweis).
2.3 Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass die Argumentation der kantonalen Behörden Fragen aufwirft. Soweit unterstellt werden will, die streitige Wintersperre sei bereits vom Grossen Rat verbindlich beschlossen worden, wäre dieser Standpunkt nicht haltbar. Der Grosse Rat hat lediglich die neue Einstufung als Nebenstrasse beschlossen, wozu er auch zuständig war (Art. 18 Abs. 2 des kantonalen Strassengesetzes vom 3. September 1965). Der Zusatz "mit funktionellen Verkehrsbeschränkungen" war zu unbestimmt, um unmittelbare Rechtswirkungen entfalten zu können. Zudem waren darunter, wie oben ausgeführt, nach gängigem Sprachgebrauch keine Totalfahrverbote zu verstehen. Der Hinweis auf die beabsichtigte Wintersperre findet sich lediglich in der Botschaft, deren Ausführungen zwar für die Auslegung des Gesetzes bedeutsam sind, aber keine selbständige Rechtsverbindlichkeit beanspruchen können. Die streitigen Wintersperren wurden zwar in der Folge vom Departement jeden Winter publiziert, allerdings ohne Hinweis auf eine Anfechtungsmöglichkeit, da die Massnahme als Vollzug eines vom Grossen Rat bereits gültig gefassten Beschlusses angesehen wurde.
Der Staatsrat hat indessen in der Folge die vom Beschwerdeführer am 23. Dezember 2002 erhobene Beschwerde - wenn auch mit grosser Verzögerung von mehr als drei Jahren - materiell behandelt und die Beschwerde gegen die streitige Wintersperre aufgrund der einschlägigen Rechtsnormen und in eigener Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse abgewiesen, soweit er darauf eingetreten ist. Dass der Staatsrat auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Feststellung der Nichtigkeit des Grossratsbeschlusses nicht eingetreten ist, Iässt sich im Ergebnis schon deshalb nicht beanstanden, weil dieser Grossratsbeschluss bei korrekter Auslegung die angefochtene Wintersperre noch gar nicht beinhalten konnte. Die periodische Wintersperre auf dem in Frage stehenden Strassenstück ist richtigerweise als zeitlich beschränktes vollständiges Fahrverbot auf einer dem allgemeinen Durchgangsverkehr nicht geöffneten Kantonsstrasse im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren, wofür, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, gemäss Art. 2 lit. a des kantonalen Ausführungsgesetzes zum SVG der Staatsrat zuständig ist. Mit dem vorliegend angefochtenen Entscheid, welcher die Rechtsgrundlage für die Wintersperre bzw. für den Verzicht auf den Winterdienst zwar teilweise auch im Grossratsbeschluss vom 19. Mai 1999 erblickt, aber diese Massnahme zugleich aufgrund eigener Würdigung der Gefahrenlage und des Verhältnismässigkeitsgebotes bestätigt, hat der Staatsrat die ihm in diesem Bereich zustehende Kompetenz im Ergebnis wahrgenommen. Der Vorwurf der willkürlichen Missachtung der für örtliche Verkehrsanordnungen gemäss <ref-law> geltenden Zuständigkeitsordnung vermag insoweit nicht durchzudringen. Dem Beschwerdeführer wurde, nachdem der Staatsrat die Berechtigung der streitigen Massnahme selber geprüft und durch einen anfechtbaren Entscheid hierüber befunden hat, auch nicht jegliches Rechtsmittel gegen die Strassenschliessung verweigert.
2.4 Dass die angefochtene Wintersperre mit dem einschlägigen kantonalen Recht nicht vereinbar sei oder sonstwie sachlich gegen das Willkürverbot verstosse, wird in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht geltend gemacht, weshalb diese Frage hier nicht weiter zu erörtern ist.
2.5 Der Staatsrat wird zweckmässigerweise zu prüfen haben, ob und wieweit im Hinblick auf die Rechtsstellung von am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Dritten zur Einhaltung des in Art. 107 Abs. 1 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) festgelegten Verfahrens allenfalls ein neuer förmlicher Beschluss eröffnet werden sollte, wie dies in der Vernehmlassung des Rechtsdienstes des Departementes vom 30. Januar 2003 zur Verwaltungsbeschwerde des Beschwerdeführers (Ziff. 8 S. 6 in fine) erwogen worden ist.
2.5 Der Staatsrat wird zweckmässigerweise zu prüfen haben, ob und wieweit im Hinblick auf die Rechtsstellung von am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Dritten zur Einhaltung des in Art. 107 Abs. 1 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) festgelegten Verfahrens allenfalls ein neuer förmlicher Beschluss eröffnet werden sollte, wie dies in der Vernehmlassung des Rechtsdienstes des Departementes vom 30. Januar 2003 zur Verwaltungsbeschwerde des Beschwerdeführers (Ziff. 8 S. 6 in fine) erwogen worden ist.
3. Die staatsrechtliche Beschwerde ist aus diesen Gründen im Sinne der Erwägungen abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 0G). Da er aufgrund des Vorgehens der kantonalen Behörden indessen zur Beschwerdeführung einen gewissen Anlass hatte, rechtfertigt sich eine Reduktion der ihm aufzuerlegenden Gerichtsgebühr. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Staatsrat des Kantons Wallis sowie der Gemeinde Steg schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Juli 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556'] |
14da911d-7676-4a24-b848-c19a255afaab | 2,015 | de | In Erwägung,
dass die A._ AG (Gesuchstellerin, Beschwerdeführerin) und die B._ AG (Gesuchsgegnerin, Beschwerdegegnerin) im Nachgang der Kündigung des Servicevertrags vom 1. Januar 2005 durch die Beschwerdegegnerin darüber stritten, inwiefern und inwieweit diese verpflichtet sei, aus kartellrechtlichen Gründen auch nach Juli 2014 geschäftliche Beziehungen zur Beschwerdeführerin einzugehen bzw. diese fortzusetzen;
dass die Beschwerdeführerin dem Handelsgericht des Kantons Zürich mit Eingabe vom 28. Juli 2014 verschiedene Massnahmebegehren stellte, die sie im Verfahrensverlauf anpasste;
dass das Handelsgericht des Kantons Zürich die Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit Urteil vom 17. Dezember 2014 abwies;
dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht mit Eingabe vom 20. Januar 2015 beantragte, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 17. Dezember 2014 aufzuheben;
dass bei Rechtsmitteln an das Bundesgericht die Beschwerdeschrift ein Rechtsbegehren zu enthalten hat (<ref-law>) und sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken darf, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern einen Antrag in der Sache stellen und angeben muss, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 2, 379 E. 1.3 S. 383; <ref-ruling> E. 3.1);
dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 20. Januar 2015 diesen Anforderungen offensichtlich nicht genügt, indem lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt wird und auch aus der Beschwerdebegründung nicht klar hervorgeht, in welchem Sinn der angefochtene Entscheid abgeändert werden soll (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2 S. 236);
dass in der Beschwerdeschrift auch in keiner Weise dargetan wird, inwiefern das Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Beschwerde nicht selbst in der Sache entscheiden könnte (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 383; <ref-ruling> E. 3.2 S. 490);
dass aus diesem Grund auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann;
dass das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos wird;
dass die Beschwerdeführerin bei diesem Verfahrensausgang kostenpflichtig wird (<ref-law>);
dass die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, da ihr aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist; | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Januar 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['765fdac4-09fd-4395-bc68-c93bdc53876e', 'ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', 'ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14db6614-cd7c-4c9b-a381-7afaaa73765e | 2,002 | fr | Faits :
Faits :
A. M._, née en 1941, secrétaire de formation, a exercé la profession de vendeuse-décoratrice depuis 1992. Souffrant notamment de dépression, elle a déposé une demande de prestations AI tendant à l'octroi d'une rente, le 5 juin 1997. Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l'office) a demandé aux divers médecins consultés par l'assurée de prendre position sur son cas. Le docteur S._, spécialiste en psychiatrie, a notamment rendu un rapport médical le 6 décembre 1999 dans lequel il a posé le diagnostic de dépression chronique d'intensité moyenne, trouble de la personnalité non spécifié (traits dépendants et évitants), crises arythmiques - hypertension artérielle et difficultés affectives et financières. Il a conclu à une incapacité de travail se situant entre 60 et 70 %.
Par décision du 10 avril 2000, l'office a octroyé à M._ une demi-rente d'invalidité, correspondant à un degré d'invalidité de 60 % avec effet au 1er janvier 1997.
Par décision du 10 avril 2000, l'office a octroyé à M._ une demi-rente d'invalidité, correspondant à un degré d'invalidité de 60 % avec effet au 1er janvier 1997.
B. M._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Son recours a été rejeté par jugement du 8 novembre 2001.
B. M._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Son recours a été rejeté par jugement du 8 novembre 2001.
C. L'assurée interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Elle conclut à l'annulation de la décision du 10 avril 2000 de l'office et à l'allocation d'une rente entière d'invalidité dès le 1er janvier 1997. Elle requiert également le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
L'office a renoncé à se déterminer. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas déposé de prise de position. | Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. Selon l'<ref-law>, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'<ref-law>, prétendre une demi-rente s'il est invalide à 40 % au moins.
Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (<ref-law>). La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; <ref-ruling> consid. 2a et 2b).
Selon la jurisprudence, sont déterminants pour la comparaison des revenus les rapports existant au moment du début du droit à la rente ainsi que les modifications éventuelles survenues jusqu'au moment de la décision qui ont des conséquences sur le droit à la rente (arrêt D. du 23 mai 2002 [U 234/00] destiné à la publication; cf. aussi arrêt G. du 22 août 2002 [I 440/01]).
Selon la jurisprudence, sont déterminants pour la comparaison des revenus les rapports existant au moment du début du droit à la rente ainsi que les modifications éventuelles survenues jusqu'au moment de la décision qui ont des conséquences sur le droit à la rente (arrêt D. du 23 mai 2002 [U 234/00] destiné à la publication; cf. aussi arrêt G. du 22 août 2002 [I 440/01]).
2. Afin de déterminer l'activité raisonnablement exigible de l'assurée qui conditionne sa capacité résiduelle de gain, les premiers juges se sont référés à l'avis du docteur S._ (rapport du 6 décembre 1999).
La recourante objecte qu'il n'a pas été tenu compte des avis divergents exprimés par d'autres médecins. Elle relève ensuite que le docteur S._ est influencé dans son jugement, car il a été son médecin traitant. Enfin, elle fait grief aux premiers juges d'avoir retenu le taux de 60 % et non la valeur moyenne de la fourchette d'incapacité de travail donnée par le docteur S._, c'est-à-dire 65 %.
2.1 En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (<ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références).
2.2 En l'espèce, la seule circonstance que le docteur S._ a eu, il y a quelques années, la recourante en consultation, ne permet pas à elle seule d'élever des doutes sérieux quant à son objectivité. On relèvera, d'une part, que la recourante s'est rendue à sa consultation à trois reprises pour l'établissement du rapport sans soulever d'objection à l'égard du médecin. Ce n'est en réalité qu'après avoir reçu ses conclusions qu'elle en a contesté l'objectivité. D'autre part, il convient de relever que, contrairement à ce que soutient l'assurée, le docteur S._ n'a pas noté un défaut de collaboration général de cette dernière durant les consultations en vue de l'établissement du rapport, mais uniquement un manque de coopération dans l'instauration de traitements. Pour le surplus, le rapport du docteur S._ est basé sur des examens complets, l'étude du dossier, une anamnèse approfondie de la patiente; les considérations médicales sont clairement exprimées et les conclusions motivées. Dès lors, ce rapport répond à toutes les exigences posées par la jurisprudence rappelée ci-dessus, si bien que l'on peut lui reconnaître pleine valeur probante.
2.3 Les autres pièces médicales figurant au dossier, qui corroborent au demeurant le diagnostic du docteur S._, ne permettent pas non plus d'écarter les conclusions de ce dernier.
Le docteur K._ (rapport du 31 juillet 2000), actuel médecin traitant de la recourante, fait certes état d'une capacité de travail de 0 à 20 % de manière définitive. Toutefois, ce praticien se borne à critiquer l'avis de son confrère et l'appréciation de la capacité de travail ne repose pas sur une motivation convaincante.
Quant aux rapports médicaux des docteurs X._ (25 novembre 1997), G._ (23 septembre 1998) et J._ (24 septembre 1998), qui ne contiennent aucune motivation substantielle, et Z._ (du 28 août 1997), qui ne fournit aucune indication relative à la capacité de travail, ils n'apportent, eux non plus, aucun élément concret justifiant de s'écarter des conclusions du docteur S._.
2.4 Selon le docteur S._, l'incapacité de travail de M._ est de 60 à 70 %. Les premiers juges ont retenu, sur cette base, le taux de 60 % en tant qu'incapacité de travail moyenne.
A cet égard, il convient de relever que l'estimation du docteur S._, outre le trouble dépressif léger à moyen et les problèmes de personnalité de l'assurée, tient également compte de l'âge de celle-ci. Dans la mesure où ce dernier facteur est, en lui-même, étranger à l'invalidité, on ne saurait reprocher aux premiers juges d'avoir fait un usage critiquable de leur pouvoir d'appréciation en retenant la limite inférieure de l'incapacité de travail indiquée par le docteur S._.
A cet égard, il convient de relever que l'estimation du docteur S._, outre le trouble dépressif léger à moyen et les problèmes de personnalité de l'assurée, tient également compte de l'âge de celle-ci. Dans la mesure où ce dernier facteur est, en lui-même, étranger à l'invalidité, on ne saurait reprocher aux premiers juges d'avoir fait un usage critiquable de leur pouvoir d'appréciation en retenant la limite inférieure de l'incapacité de travail indiquée par le docteur S._.
3. 3.1 S'agissant du revenu que la recourante serait capable de réaliser en mettant à profit sa capacité résiduelle de travail, l'office intimé l'a estimé à 1300 fr. par mois, soit 3250 fr. x 13 x 40 %, en se fondant sur des renseignements émanant apparemment de l'Association vaudoise des détaillants textiles, le salaire de 3250 fr. mensuel correspondant à ce que gagnerait une vendeuse expérimentée au bénéfice d'un CFC.
Le Tribunal des assurances, quant à lui, a retenu un revenu d'invalide de 1383 fr. par mois, soit 3456 fr. x 13 x 40 %. Il s'est référé à l'Enquête suisse sur la structure des salaires 1998 (ESS) en prenant en compte le salaire mensuel brut (valeur centrale) dans le domaine "commerce de détail", niveau de qualification 3 (connaissances professionnelles spécialisées).
La recourante, qui ne critique pas la référence à des données statistiques, reproche à l'autorité cantonale d'avoir retenu le degré de qualification 3. Elle objecte qu'après 2 ans (recte : 5 ans) sans activité professionnelle, sans mise à jour de ses connaissances et compte tenu de son état de santé, elle ne peut reprendre un poste nécessitant des connaissances spécialisées.
3.2 Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données d'expérience ressortant des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (<ref-ruling> sv. consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors aux salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (<ref-ruling> consid. 3b/aa; VSI 1999 p. 182). La mesure dans laquelle les salaires statistiques doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (<ref-ruling> sv. consid. 5b/aa-cc; VSI 2002 p. 70 sv. consid. 4b). La déduction, qui doit être effectuée globalement, résulte d'une évaluation et doit être brièvement motivée par l'administration. Le juge des assurances sociales ne peut, sans motifs pertinents, substituer son appréciation à celle de l'administration (<ref-ruling> consid. 6).
3.3 En l'espèce, la recourante bénéficie d'une formation de secrétaire. Elle n'a plus exercé cette profession depuis de nombreuses années et l'on peut raisonnablement considérer qu'elle ne dispose pas de connaissances suffisamment actuelles pour retrouver un emploi dans ce domaine. On ne saurait, par ailleurs, déduire de la seule expérience qu'elle a acquise dans son activité de vendeuse-décoratrice, exercée de manière intermittente, qu'elle justifie de connaissances spécifiques lui permettant d'être engagée à ce titre et avec une rémunération correspondante. Seules peuvent dès lors être prises en considération des activités simples et répétitives.
Selon le tableau TA1 de l'ESS 1996, la valeur centrale de la rémunération pour des femmes chargées de telles tâches (niveau des exigences 4) dans le secteur du commerce de détail (avec horaire hebdomadaire de 40 heures) s'élève à 3315 fr. mensuellement, 13ème salaire compris, ce qui correspond, pour un horaire moyen hebdomadaire de 41,9 heures (cf. Indicateurs du marché du travail 1999, publié par l'Office fédéral de la statistique, T28), à 3472 fr. 45 par mois; adapté à l'évolution des salaires nominaux (cf. Annuaire statistique de la Suisse 2001, T3.4.3.2), le salaire déterminant en 1997 est de 3489 fr. 10 par mois ou 41 869 fr. 20 par an.
3.4 Les premiers juges ont opéré un abattement de 10 % sur le revenu statistique ainsi déterminé. La recourante soutient, pour sa part, qu'une réduction de 15 % au minimum est justifiée en l'espèce.
La Cour de céans n'a toutefois aucun motif pertinent, au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus, de s'écarter de l'appréciation des premiers juges. Un abattement de 10 %, qui apparaît adéquat, tient en effet compte de l'en-semble des facteurs déterminants dans le cas d'espèce, soit en particulier l'âge et les effets de la maladie de la recourante. Le revenu d'invalide à prendre en considération dans le cas particulier s'élève donc à 1256 fr. 05 par mois ou 15 072 fr. 60 par an ([3489,10 - 10 %] x 40 %).
La Cour de céans n'a toutefois aucun motif pertinent, au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus, de s'écarter de l'appréciation des premiers juges. Un abattement de 10 %, qui apparaît adéquat, tient en effet compte de l'en-semble des facteurs déterminants dans le cas d'espèce, soit en particulier l'âge et les effets de la maladie de la recourante. Le revenu d'invalide à prendre en considération dans le cas particulier s'élève donc à 1256 fr. 05 par mois ou 15 072 fr. 60 par an ([3489,10 - 10 %] x 40 %).
4. 4.1 Le revenu sans invalidité se détermine en règle générale d'après le dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, compte tenu des principes exposés ci-dessus (consid. 1) quant au moment déterminant pour la comparaison.
4.2 S'agissant du revenu que la recourante pourrait réaliser en qualité de vendeuse si elle n'était pas invalide, l'intimé et les premiers juges ont retenu un revenu mensuel brut de 3250 fr. x 13. Ce montant est contesté par l'assurée.
Dans le cas particulier, la recourante a été engagée par O._ en 1994. Elle réalisait, d'après les données figurant dans la demande de prestations AI, un salaire de 1800 fr. par mois pour un taux d'activité de 50 %. En 1995, elle était engagée à 100 % pour un revenu, toujours selon les indications de la recourante, de 3000 fr. plus 5 % de commission sur les ventes. Il n'est pas précisé si un 13ème salaire était versé en sus. Les seules pièces au dossier concernant les revenus de l'assurée sont les relevés de la caisse de compensation. Dans la mesure où les revenus de l'intéressée, composés partiellement de commissions, sont susceptibles d'avoir été soumis à des variations importantes, le compte individuel de la recourante ne fournit pas des indications suffisamment précises pour établir sa capacité réelle de gain.
On ne peut se fonder, comme l'ont fait les premiers juges, pour établir le revenu sans invalidité, uniquement sur des renseignements fournis par une association professionnelle. De même, le montant de 4000 fr. allégué par l'assurée ne saurait emporter la conviction puisqu'il repose sur une évaluation purement hypothétique de l'évolution des commissions qu'elle aurait pu réaliser.
En l'état, le dossier de la cause ne permet pas de fixer le revenu sans invalidité de la recourante. Il doit donc être renvoyé à l'intimé pour clarifier la situation sous l'angle économique. Il conviendra d'inviter le dernier employeur de la recourante à fournir des renseignements précis portant tant sur le salaire et le montant des commissions obtenues en 1994/1995 que sur les revenus que la recourante aurait pu réaliser en 1997 dans le même emploi (part fixe du salaire et commissions), étant rappelé que le moment déterminant pour effectuer la comparaison des revenus est le début du droit à la rente, sauf si une modification significative des données à considérer est intervenue postérieurement (cf. supra, consid. 1 in fine). Au besoin, il y aura lieu d'effectuer une moyenne des revenus totalisés par la recourante.
En l'état, le dossier de la cause ne permet pas de fixer le revenu sans invalidité de la recourante. Il doit donc être renvoyé à l'intimé pour clarifier la situation sous l'angle économique. Il conviendra d'inviter le dernier employeur de la recourante à fournir des renseignements précis portant tant sur le salaire et le montant des commissions obtenues en 1994/1995 que sur les revenus que la recourante aurait pu réaliser en 1997 dans le même emploi (part fixe du salaire et commissions), étant rappelé que le moment déterminant pour effectuer la comparaison des revenus est le début du droit à la rente, sauf si une modification significative des données à considérer est intervenue postérieurement (cf. supra, consid. 1 in fine). Au besoin, il y aura lieu d'effectuer une moyenne des revenus totalisés par la recourante.
5. La recourante obtient gain de cause dans la mesure où la décision attaquée est annulée. Assistée d'un conseil, elle peut prétendre à une indemnité de dépens (art. 159 OJ), si bien que sa requête à fin d'assistance judiciaire devient sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 8 novembre 2001, ainsi que la décision de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Vaud du 10 avril 2000 sont annulés, la cause étant renvoyée à cet office pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 8 novembre 2001, ainsi que la décision de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Vaud du 10 avril 2000 sont annulés, la cause étant renvoyée à cet office pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Vaud versera à la recourante une indemnité de 2500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) au titre de dépens pour la procédure fédérale.
3. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Vaud versera à la recourante une indemnité de 2500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) au titre de dépens pour la procédure fédérale.
4. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera à nouveau sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
4. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera à nouveau sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud, à la Caisse cantonale vaudoise de compensation et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 18 octobre 2002
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
14dbed7e-9a02-4df2-b663-a8a76dfb2083 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
X._ (geb. 1989) ist serbischer Staatsangehöriger. Er wuchs zunächst bei seinen Grosseltern in Vorarlberg (Österreich) auf. Im Jahr 2002 reiste er im Rahmen des Familiennachzugs zu seiner Mutter in die Schweiz ein, die hier mit einem Schweizer Bürger verheiratet ist. X._ erhielt zunächst eine Aufenthaltsbewilligung, seit 2006 ist er im Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Nach Abschluss der obligatorischen Schulzeit hat X._ in der Schweiz eine Ausbildung zum Detailhandelsfachmann absolviert. Am 22. April 2009 entsprang seiner Beziehung zu einer in L._ (Österreich) wohnhaften serbischen Staatsangehörigen ein Kind; am 1. April 2011 heirateten die beiden. Anfangs 2011 trat X._ in der Schweiz eine Stelle als Roboter-Operateur an.
B.
X._ hat sich während seines Aufenthalts in der Schweiz verschiedene Straftaten zuschulden kommen lassen. In den Jahren 2005 und 2008 wurde er mehrmals wegen geringfügigen Verstössen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung gebüsst bzw. zu einer geringfügigen Geldstrafe verurteilt. Das Landesgericht Vorarlberg verurteilte X._ am 11. Oktober 2010 sodann wegen eines am 18. Juli 2010 in L._ zusammen mit einem Cousin begangenen Raubüberfalls auf ein Wettbüro zu einer 22-monatigen Freiheitsstrafe, wovon sieben Monate vollziehbar waren. Am 14. Dezember 2010 wurde X._ nach Verbüssung von dreieinhalb Monaten Haft bedingt entlassen. Am 18. Januar 2011 verurteilte ihn das Untersuchungsamt Altstätten wegen Verstössen gegen das Waffengesetz zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen à je Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 500.--. Am 1. März 2012 schliesslich stellte die Kantonspolizei fest, dass X._ die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h ausserorts um 43 km/h überschritten hatte.
C.
Am 17. Januar 2011 eröffnete das heutige Migrationsamt des Kantons St. Gallen ein Verfahren zur Überprüfung des Aufenthaltsverhältnisses von X._ und widerrief am 15. September 2011 dessen Niederlassungsbewilligung. Ein Rekurs an das kantonale Sicherheits- und Justizdepartement blieb erfolglos, und mit Urteil vom 24. Januar 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen eine dagegen erhobene Beschwerde X._s ab.
D.
Gegen dieses Urteil führt X._ (Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 4. März 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und stellt den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts (Vorinstanz) sei aufzuheben, eventuell sei es aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht und das Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen sowie das Bundesamt für Migration beantragen die Abweisung der Beschwerde.
E.
Mit Verfügung vom 8. März 2013 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde - antragsgemäss - die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid betreffend den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 83 lit. c [e contrario], Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG; Urteil 2C_828/2011 vom 12. Oktober 2012 E. 1 nicht publ. in: <ref-ruling> ff.; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 4). Der Beschwerdeführer ist durch den vorinstanzlichen Entscheid ausserdem besonders berührt (<ref-law>) und damit zur Anfechtung beim Bundesgericht befugt. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten (Art. 42 Abs. 1 und Art. 100 Abs. 1 BGG).
2.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es legt seinem Urteil die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zugrunde (<ref-law>). Mit einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können diese nur dann gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich sind (<ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Zudem ist vom Beschwerdeführer aufzuzeigen, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
3.
3.1. Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn eine ausländische Person "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde". Als längerfristig im Sinne von Art. 62 lit. b AuG gilt eine Freiheitsstrafe, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (<ref-ruling> E. 4.2 und E. 4.5 S. 379 ff.). Dabei sind grundsätzlich auch im Ausland verhängte Strafen von Bedeutung (dazu unten E. 3.3).
3.2. Der Beschwerdeführer ist indessen der Auffassung, die Vorinstanz habe das österreichische Gerichtsurteil unbesehen übernommen und erachtet dieses Vorgehen als willkürlich. Gemäss § 142 Abs. 1 des Österreichischen Strafgesetzbuches werde der Tatbestand des Raubes mit einer Freiheitsstrafe von einem bis zehn Jahren bestraft; die entsprechende Bestimmung von Art. 140 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) kenne dagegen keine Mindeststrafe für einfachen Raub. Die Strafdrohungen würden sich somit im unteren Bereich erheblich unterscheiden, weshalb die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten in Österreich nicht als längerfristige Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 62 lit. b AuG angesehen werden könne. Dies zeige sich auch daran, dass er bereits nach dreieinhalb Monaten aus dem Strafvollzug entlassen worden sei.
3.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfen bei der Prüfung der Frage, ob ein ausländischer Staatsangehöriger einen Widerrufsgrund im Sinne von Art. 62 lit. b AuG - bzw. Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG - gesetzt hat, Verurteilungen durch ein ausländisches Gericht grundsätzlich berücksichtigt werden. Dies jedenfalls dann, wenn es sich bei den infrage stehenden Delikten nach der schweizerischen Rechtsordnung um Verbrechen oder Vergehen handelt und der Schuldspruch in einem Staat erfolgt ist, in dem die Einhaltung der rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätze und Verteidigungsrechte als gesichert gelten kann (Urteile 2C_220/2012 vom 5. September 2012 E. 2.1; 2C_339/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3.1; 2C_264/2011 vom 15. November 2011 E. 3.3; vgl. auch <ref-ruling> E. 4.3.1 S. 29).
Der Einwand des Beschwerdeführers mag zutreffen, dass die Strafdrohung für einfachen Raub im unteren Bereich des Strafrahmens in Österreich etwas strenger ist als in der Schweiz. Allerdings betrifft die durch den Beschwerdeführer begangene Tat nicht den unteren Bereich der Strafandrohung im Sinne von <ref-law>. Auch kann die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Strafe angesichts der vorinstanzlichen Feststellungen zur Tatbegehung aus Schweizer Sicht nicht als masslos bezeichnet werden. Wie die Vorinstanz korrekt darlegt, erscheint sie nicht derart hoch, dass von einer erheblichen Differenz in der Wertung der betreffenden Straftat zwischen den beiden Ländern auszugehen wäre. Ausserdem liegt das gegen den Beschwerdeführer verhängte Strafmass mit 22 Monaten deutlich höher als die 12 Monate, welche nach der Rechtsprechung die massgebliche Grenze für eine längerfristige Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 62 lit. b AuG darstellen. Selbst wenn der Beschwerdeführer in der Schweiz zu einer etwas geringeren Freiheitsstrafe verurteilt worden wäre, hätte das Strafmass kaum unter 12 Monaten gelegen. Angesichts dessen ist es nicht bundesrechtswidrig, von einer Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe auszugehen.
3.4. An dieser Einschätzung vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer in Österreich bereits nach dreieinhalb Monaten aus der Haft entlassen wurde, erlaubt doch die dortige Rechtsordnung die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug früher als die schweizerische, namentlich bei Straftätern, die - wie der Beschwerdeführer - zum Zeitpunkt der Tatbegehung das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten (vgl. § 46 Ziff. 1 und 3 des Österreichischen Strafgesetzbuches). Die Vorinstanz ist mithin zurecht vom Vorliegen des Widerrufsgrundes von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG ausgegangen.
4.
4.1. Wenn ein Ausländer durch sein Verhalten einen Widerrufsgrund gesetzt hat, bleibt zu prüfen, ob diese Massnahme auch als verhältnismässig erscheint (<ref-ruling> E. 4.3 ff. S. 381 ff.; Urteile 2C_28/2012 vom 18. Juli 2012 E. 3.2; 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3). Gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG berücksichtigen die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung generell die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Widerrufs sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich die Dauer der bisherigen Anwesenheit, das Alter bei der Einreise in die Schweiz, die sozialen, familiären und beruflichen Beziehungen sowie die dem Betroffenen im Falle seiner Rückkehr drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Urteil 2C_682/2012 vom 7. Februar 2013 E. 5.1; 2C_401/2012 vom 18. September 2012 E. 4.1; 2C_54/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2).
4.2. Da der Beschwerdeführer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist und dadurch einen Widerrufsgrund gesetzt hat, besteht schon allein deshalb ein erhebliches Interesse, die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers zu widerrufen und ihn aus der Schweiz wegzuweisen. Für eine Verlängerung der Anwesenheitserlaubnis spricht im vorliegenden Fall sein recht langer, im Zeitpunkt der Verfügung des Migrationsamts bereits rund 9 Jahre dauernder Aufenthalt in der Schweiz, sowie seine berufliche Integration. Neben dem beruflichen Aspekt kann er angesichts der verschiedenen Geld- und Freiheitsstrafen, die bis in die jüngere Vergangenheit gegen ihn ausgesprochen werden mussten, allerdings nicht als gut in die hiesige Gesellschaft integriert gelten, dies umso weniger, als er auch während des hängigen ausländerrechtlichen Verfahrens noch delinquiert hat.
Auch familiäre Gründe sprechen nicht massgeblich für einen Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz, namentlich auch nicht der Umstand, dass seine Mutter in der Schweiz lebt. Der Beschwerdeführer substanziiert keine unter dem Blickwinkel von Art. 8 EMRK bedeutsame Beziehung zu dieser, und seine primären Bezugspersonen, nämlich seine Ehefrau und sein Sohn, wohnen in Österreich. Zwar haben die dortigen Behörden den Beschwerdeführer wegen der strafrechtlichen Verurteilung mit einem Aufenthaltsverbot belegt, das seit dem November 2010 gilt. Diese Fernhaltemassnahme erfolgte zeitlich jedoch vor seiner Heirat im April 2011. Seine Ehefrau und der gemeinsame Sohn sind in Österreich aufenthaltsberechtigt, sodass sich die Frage der Gewährung eines Anwesenheitsrechts zugunsten des Beschwerdeführers - namentlich auch unter dem Blickwinkel von Art. 8 EMRK - in erster Linie für die österreichischen Behörden und für diese heute womöglich anders als zum Zeitpunkt der Fernhaltemassnahme stellt. Insofern ist im vorliegenden Verfahren auch nicht die Frage der Zumutbarkeit der Rückkehr des Beschwerdeführers in sein ursprüngliches Heimatland zu beantworten. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erweist sich insgesamt als verhältnismässige Massnahme.
5.
Nach dem Gesagten erweist sich der gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnete Widerruf der Niederlassungsbewilligung insgesamt als bundesrechts- und konventionskonform. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (<ref-law>). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. September 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Hänni | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['cba6c5fb-b474-4517-902b-b940126e6bbe', 'eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', 'c56c70e0-8d08-4ec9-a4ac-cc47130c218f', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
14dbf6a3-4676-4432-863c-c46b3b474b0e | 2,014 | fr | Faits:
A.
Par acte notarié du 16 avril 1998, A._, domicilié dans le canton de Neuchâtel, a constitué la " Fondation B._ " (ci-après: la Fondation) avec siège à C._ (FR). Le but de la Fondation est de subvenir aux frais d'éducation, d'instruction, d'établissement, de traitement, de convalescence ou d'hospitalisation des membres de sa famille. A._ ou le conseil de fondation peuvent en désigner librement les bénéficiaires. La Fondation n'a été inscrite ni au registre du commerce ni au rôle de l'impôt dans le canton de Fribourg pour les années 2001 à 2005.
Au cours de son premier exercice, la Fondation a acquis de A._ et de sociétés apparentées divers biens immobiliers sis dans le canton de Neuchâtel. Les immeubles ont été apportés sans transfert de capitaux avec leurs dettes hypothécaires et en accord avec des créanciers de A._ ou des sociétés qu'il détenait, sur proposition des banques créancières et approbation de la deuxième assemblée des créanciers. De 1998 à 2008, ces immeubles n'ont jamais été imposés dans le canton de Neuchâtel.
Par décision de rappel d'impôt du 28 avril 2009 pour les périodes fiscales 2001 à 2005, l'Office de contrôle et des tâches spéciales du Service des contributions du canton de Neuchâtel a assujetti à l'impôt fédéral direct, cantonal et communal les immeubles sis dans le canton de Neuchâtel et les a imposés dans le chapitre fiscal de A._ en faisant abstraction de la propriété civile de la Fondation. Selon le Service cantonal des contributions, celle-ci ne respectait pas ses buts statutaires.
Par décision sur réclamation du 7 juillet 2009, la décision de rappel d'impôt cantonal et communal sur la fortune et le revenu pour les périodes fiscales 2001 à 2005 a été confirmée, au motif que la Fondation était illégale et donc nulle. En matière d'impôt fédéral direct, en revanche, la réclamation a été déclarée irrecevable parce que tardive. Sur recours de A._, le Tribunal fiscal du canton de Neuchâtel a confirmé la décision de rappel d'impôt et la décision sur réclamation en matière d'impôt cantonal et communal par jugement du 14 décembre 2010.
L'intéressé a interjeté recours contre ce jugement auprès du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Le Tribunal cantonal a fait produire les dossiers des instances inférieures et le dossier du Tribunal pénal économique. Il a tenu audience le 23 août 2012. Puis un nouvel échange d'écritures et de production de preuves a eu lieu.
B.
Par arrêt du 14 mai 2013, le Tribunal cantonal a admis le recours et annulé le jugement du 14 décembre 2010 ainsi que les décisions sur réclamation et de rappel d'impôt cantonal et communal des 28 avril 2009 et 7 juillet 2009 et renvoyé la cause au Service cantonal des contributions pour nouvelles décisions de taxation en tant qu'elles concernaient l'impôt cantonal et communal des périodes fiscales 2001 à 2005. Il ressortait de la comptabilité de la Fondation que, hormis son activité immobilière, elle n'avait de relations avec son fondateur ou avec des proches de ce dernier que dans une mesure marginale et à des conditions semblables à celles convenues avec des tiers. Il n'y avait par conséquent pas identité entre les patrimoines de l'intéressé et celui de la Fondation.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, le Service des contributions du canton de Neuchâtel demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 14 mai 2013 par le Tribunal cantonal et de confirmer la décision du Tribunal fiscal du 14 décembre 2010. Il se plaint de la constatation manifeste-ment inexacte des faits et de la violation du droit fédéral.
A._ a conclu au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le Tribunal cantonal s'en remet aux considérants de l'arrêt attaqué. L'Administration fédérale des contributions conclut à l'admission du recours. | Considérant en droit:
1.
1.1. L'arrêt attaqué est une décision d'une autorité judiciaire supérieure ayant statué en dernière instance cantonale, rendue dans une cause de droit public et qui ne tombe pas sous le coup d'une clause d'exception de l'art. 83 LTF (art. 86 al. 1 let. a et al. 2 LTF). Le recours en matière de droit public est ouvert (cf. art. 82 let. a LTF en relation avec l'art. 73 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; loi sur l'harmonisation fiscale RS 642.14]; <ref-ruling> consid. 1 p. 204). La loi sur l'harmonisation fiscale assujettit à l'impôt les fondations conformément à l'art. 20 al. 1 LHID qui entre dans les matières harmonisées (art. 73 al. 1 LHID). Le Service cantonal des contributions du canton de Neuchâtel a qualité pour recourir (art. 73 al. 2 LHID).
1.2. Le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90 LTF) ou contre les décisions partielles (art. 91 LTF). En revanche, en vertu de l'art. 93 al. 1 LTF, les décisions incidentes notifiées séparément qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de récusation ne peuvent faire l'objet d'un recours en matière de droit public que si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). A moins que ces conditions ne sautent aux yeux, il appartient au recourant d'en démontrer la réalisation sous peine d'irrecevabilité (<ref-ruling> consid. 4 p. 95; <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 632; arrêt 2C_111/2011 du 7 juillet 2011 consid. 1.1.1).
Le Tribunal cantonal a renvoyé la cause au Service cantonal des contributions pour nouvelles décisions de taxation en tant qu'elles concernaient l'impôt cantonal et communal des périodes fiscales 2001 à 2005. Dans un tel cas, le recours n'est ouvert que si l'une des hypothèses de l'art. 93 LTF est réalisée. Selon la jurisprudence, une autorité qui devrait, à la suite d'une décision de renvoi, rendre une nouvelle décision qui, de son point de vue, serait contraire au droit, sans pouvoir par la suite la remettre en cause devant l'instance supérieure, est réputée subir un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 109 s.; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 128; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 483 s.). En l'espèce, l'arrêt attaqué invite de manière contraignante le Service cantonal des contributions à rendre, contre sa volonté, de nouvelles décisions distinguant les patrimoines de la Fondation et de l'intimé qu'il ne pourrait pas attaquer ensuite (ATF <ref-ruling> consid. 5.2 p. 483; arrêt 2C_742/2013 du 23 janvier 2014 consid. 2.4). Par conséquent, les griefs du Service cantonal des contributions, qui recourt contre la distinction des patrimoines, sont en principe recevables.
2.
Invoquant l'art. 97 al. 1 LTF, le recourant se plaint de la constatation inexacte des faits par l'instance précédente.
2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF). Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. (art. 97 al. 2 LTF), ce que la partie recourante doit démontrer d'une manière circonstanciée, conformément aux exigences de motivation des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.). La notion de " manifestement inexacte " correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 450). La partie recourante doit ainsi expliquer de manière circonstanciée en quoi les deux conditions de l'art. 97 al. 1 LTF seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué.
2.2. Le recourant soutient que l'instance précédente a constaté de façon manifestement inexacte le contenu du jugement pénal du 21 avril 2010 du Tribunal pénal économique du canton de Neuchâtel prononcé à l'encontre de A._ en retenant en substance que ce jugement ne faisait rien d'autre que de relater l'existence de la Fondation B._ et le transfert en sa faveur de plusieurs immeubles appartenant à A._ ou à l'une de ces sociétés.
En réalité, selon le recourant, le considérant d2 du jugement du 21 avril 2010 retenait ce qui suit: " cette fondation n'avait en fait pas pour but de subvenir aux frais d'éducation, d'instruction, d'établissement, de traitement, de convalescence ou d'hospitalisation des membres de la famille du prévenu mais que son véritable usage était de permettre à A._ de profiter de sa fortune et de ses revenus tout en étant à l'abri de ses créanciers. Or une telle fondation, dite de jouissance ou d'entretien n'est pas autorisée par la loi [...] Le Tribunal retient que la fondation B._ faisait intégralement partie du patrimoine du prévenu [...] ". Le recourant n'expose pas en quoi la correction du vice aurait une influence sur le sort du litige. Son grief est irrecevable. Au demeurant, savoir si la fondation est autorisée, ou non, relève du droit et non des faits.
2.3. Le recourant soutient aussi que l'instance précédente a ignoré un élément capital des faits qui avait pourtant été retenu par l'arrêt rendu le 14 décembre 2010 par le Tribunal fiscal du canton de Neuchâtel sous chiffre B des faits et qui ressort également de l'acte de fondation du 16 avril 1998. Selon lui, l'instance précédente a ignoré que " A._ agit en qualité de président du conseil de Fondation et seul membre de conseil de Fondation. Vis-à-vis des tiers, il agit par sa signature individuelle. " A son avis, ces éléments de faits ont une influence sur la reconnaissance de la fondation et en conséquence sur l'appartenance des biens de la Fondation B._ au patrimoine de A._ qui en serait le vrai bénéficiaire.
Une telle appréciation doit être confirmée. Par conséquent, l'instance précédente ne pouvait pas passer sous silence ces faits, importants, de l'arrêt qui était attaqué devant elle sans tomber dans l'arbitraire. Le grief est par conséquent admis. L'état de fait de l'arrêt attaqué est complété dans ce sens.
3.
D'après l'art. 2 al. 1 let. b LHID, les cantons prélèvent un impôt sur le bénéfice et un impôt sur le capital des personnes morales. Selon l'art. 20 al. 1 LHID, les fondations, notamment, sont assujetties à l'impôt lorsqu'elles ont leur siège ou leur administration effective dans le canton.
Selon l'art. 75 al. 1 let. b de la loi sur les contributions directes du 21 mars 2000 du canton de Neuchâtel (LCdir), les personnes morales soumises à l'impôt cantonal direct sont notamment les fondations, dont l'assujettissement débute le jour de la fondation de la personne morale, de l'installation de son siège ou de son administration effective dans le canton ou encore le jour où elle y acquiert un élément imposable (art. 79 al. 1 LCdir).
A l'instar de l'art. 49 de la loi du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), l'art. 20 LHID décrit le cercle des personnes morales assujetties à l'impôt mais ne contient pas de définition de celles-ci. Conformément à la jurisprudence, lorsque la loi fiscale utilise des notions de droit privé, ces dernières doivent, en principe, être comprises selon leur sens usuel en droit civil (cf. arrêt 2A.40/1998 du 10 août 1998 consid. 4c/bb; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 8e éd., Berne 1997, par. 5 n. 39 p. 162 et n. 41 p. 163). Ainsi, pour définir la notion de personne morale des art. 49 LIFD et 20 LHID, il faut se référer au droit privé pour les personnes morales de droit privé et au droit public fédéral ou cantonal pour les personnes morales de droit public. En effet, pour être assujettie à l'impôt au titre de sujet de droit fiscal autonome, la personne morale doit être valablement constituée selon le droit privé ou public suisse; en d'autres termes, elle doit avoir la jouissance des droits civils (cf.; JEAN-BLAISE PASCHOUD, Commentaire romand de la LIFD, Bâle 2008 n° 2 ad art. 49 LIFD; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, IIe partie, n° 4 ad art. 49 LIFD; BLUMENSTEIN/ LOCHER, System des Steuerrechts, 6e éd., Zurich 2002, p. 53).
4.
4.1. La fondation est une institution du droit civil. Elle a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial (art. 80 al. 1 CC). Cette définition légale met l'accent sur le fait que les biens ainsi affectés sortent du pouvoir de disposer du fondateur et reçoivent une personnalité juridique propre et indépendante (cf. PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, IIe partie, n° 4 ad art. 49 LIFD et les références citées). Cette caractéristique essentielle de la fondation résulte également des règles relatives à sa dissolution et à sa radiation, en ce que seule l'autorité fédérale ou cantonale compétente ou un tribunal, pour les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques, peuvent la prononcer (art. 88 CC). C'est aussi la raison pour laquelle une dissolution de la fondation par décision du conseil de fondation ou par décision du fondateur ou des ayants-droit est inadmissible, hormis des rares exceptions soumises à des conditions strictes, qu'il n'est pas nécessaire d'examiner ici ( RIEMER, Berner Kommentar, Die Stiftungen, 1975, nos 63 et 64 ad art. 88 s. CC; E. GYGAX, Familienstiftungen und ihre Steuerprobleme, in StR 1956, p. 462 s.).
4.2. Selon l'art. 335 CC, des fondations de famille peuvent être créées conformément aux règles du droit des personnes ou des successions; elles seront destinées au paiement des frais d'éducation, d'établissement et d'assistance des membres de la famille ou à des buts analogues (al. 1). La constitution de fidéicommis de famille est prohibée (al. 2). Les fondations de famille qui s'écartent des buts de l'art. 335 CC constituent en général des fondations dites d'entretien contraires au droit civil ( RIEMER, op. cit., n° 33 ad art. 88 s. CC), lorsqu'elles ne sont pas des fidéicommis de famille. Par ailleurs, les fondations de famille sont également soumises aux art. 80 ss CC ( H. GRÜNINGER, Basler Kommentar, ZGB I, 4e éd. 2010, n° s 4 et 8 ss ad art. 335 CC).
5.
5.1. En vertu de l'art. 52 al. 1 CC, les sociétés organisées corporativement, de même que les établissements ayant un but spécial et une existence propre, acquièrent la personnalité en se faisant inscrire au registre du commerce. Sont dispensés de cette formalité les corporations et les établissements de droit public, les associations qui n'ont pas un but économique, les fondations ecclésiastiques et les fondations de famille (art. 52 al. 2 CC), à l'instar de la fondation en cause en l'espèce.
5.2. Selon l'art. 52 al. 3 CC, les sociétés et les établissements qui ont un but illicite ou contraire aux moeurs ne peuvent acquérir la personnalité. Elles sont d'emblée nulles. Tel est le cas des fondations qui, dès leur création, ne respectent l'art. 80 al. 1 CC, en ce qu'elles n'ont pas le pouvoir de disposer de leur patrimoine, ce dernier étant resté dans les mains du fondateur ( RIEMER, op. cit., n° s 63 et 64 ad art. 88 s. CC). Hormis cette hypothèse, les cas les plus fréquents de fondations illicites concernent les fondations de famille dont les buts ne respectent pas strictement ceux énoncés par l'art. 335 al. 1 CC, c'est-à-dire les fondations dites d'entretien.
5.3. Sans aller jusqu'à la constatation de la nullité de la fondation, la jurisprudence a également refusé de reconnaître comme sujet distinct de droit fiscal les fondations de famille sur le patrimoine desquelles le fondateur avait conservé le pouvoir de disposition. La fondation était en effet un pur instrument d'évasion fiscale (cf. PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, IIe partie, n° 26 ad art. 49 LIFD et les références citées; RIEMER, op. cit., n° 34 ad art. 88 s. CC; P. MÄUSLI-ALLENSPACH, Steuerliche Überlegungen bei der Widmung von Vermögenswerten an ausländische Stiftungen, StR 96, 115, p. 119 et les références, notamment à l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 juin 1959 in Archives 29, 332 consid. 2 p. 333 s.).
Avec la doctrine, il faut toutefois relever que, lorsque le fondateur se réserve le même pouvoir de disposition sur le patrimoine de la fondation que sur le sien propre, il en résulte une division de la fortune du fondateur en deux masses distinctes qui n'est pas opposable aux tiers, créanciers ou autorités fiscales, puisqu'il existe déjà des motifs de droit civil qui conduisent à ignorer l'existence de la fondation sur le plan fiscal, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si les conditions d'une évasion fiscale sont réunies (cf. A. WIELAND, Zur Umgestaltung des Zivilrechts durch Interessen des Fiskus bei Familienstiftungen, RDS 67/1948, p. 185 ss, p. 191 s.).
5.4. Selon la jurisprudence, les autorités de la juridiction administrative peuvent examiner de manière préjudicielle si les fondations respectent les règles du droit civil. En principe, leur pouvoir d'examen se limite à la constatation de lacunes manifestes et graves conduisant à la constatation de la nullité de la fondation (arrêt 2C_157/2010 du 12 décembre 2010, consid. 10.2 in Archives 79 1015; arrêt du Tribunal fédéral du 3 juin 1959, in Archives 29 p. 333 ss). A défaut, c'est au juge civil qu'il appartient de connaître du sort de la fondation (art. 88 CC; arrêt 2A.668/2004 du 22 avril 2005 consid. 3.4.2 in Archives 76 675), notamment en raison d'une possible conversion qui permettrait néanmoins de reconnaître sous condition l'existence de la fondation ( H GRÜNINGER, op. cit., n° 13 ad art. 335 CC; <ref-ruling>, 89 II 437; arrêt du Tribunal fédéral du 3 juin 1959 in Archives 29, 332 consid. 6 p. 337 s.). Hormis les cas de lacunes manifestes et graves conduisant à la constatation de la nullité de la fondation, tant qu'une fondation illicite ou contraire aux moeurs n'a pas été formellement dissoute par un tribunal civil, elle demeure un sujet de droit fiscal au regard des autorités fiscales, que rien n'empêche d'intenter une requête ou une action en dissolution (art. 89 al. 1 CC; cf. RIEMER, op. cit., n° 34 ad art. 88 s. CC).
6.
Le Service cantonal des contributions soutient que la Fondation dont l'intimé est le fondateur est nulle dès l'origine.
6.1. Les statuts de la fondation accordent au conseil de fondation, et au fondateur lui-même, tout pouvoir de disposition sur la fortune de la Fondation B._. Ce dernier a notamment le droit d'autoriser des prélèvements sur le capital de la fondation (art. 4 des statuts). Il peut également, en tout temps, apporter aux statuts de la Fondation, hormis l'art. 3 relatif aux buts, tels modifications ou compléments de forme ou de fond qui lui conviendront au moyen de règlements spéciaux ou de toute autre manifestation de volonté (art. 7 des statuts). Enfin, selon l'art. 9 des statuts, le conseil de fondation peut, en tout temps, décider la dissolution de la Fondation auquel cas il décide librement l'affectation des biens de celle-ci.
Dès lors qu'il résulte de l'art. II de l'acte de fondation du 16 avril 1998 que A._, fondateur, est nommé président du conseil de fondation et de l'art. III de ce même acte que la Fondation sera engagée vis-à-vis des tiers par la signature individuelle du président, force est de constater que le fondateur se réserve le même pouvoir de disposition sur la fortune de la Fondation B._ que sur sa propre fortune. De cette manière, il s'est assuré de conserver le pouvoir de disposer sur ce patrimoine, ce qui contrevient à l'art. 80 al. 1 CC et rend la Fondation d'emblée illicite au sens de l'art. 52 al. 3 CC. Cette constatation peut avoir lieu à titre préjudiciel. Les conditions pour une conversion ne sont pas réunies en l'espèce (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 3 juin 1959 in Archives 29, 332 consid. 6 p. 337 s.). En effet, il résulte de l'arrêt attaqué (consid. 7 p. 12) que le fondateur avait indiqué, tout comme son amie, que la Fondation avait été constituée dans un but de prévoyance de la famille, ce qui en fait une fondation d'entretien (cf. consid. 4.2 ci-dessus) également d'emblée contraire à l'art. 335 al. 1 CC (cf. art. 52 al. 3 CC).
6.2. Il convient par conséquent de constater à titre préjudiciel la nullité civile de la Fondation. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de se demander, à l'instar de l'instance précédente, si la création par A._ de la Fondation B._ poursuivait un but d'évasion fiscale (cf. consid. 5.3 ci-dessus). Le recours est admis.
7.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours dans la mesure où il est recevable. L'arrêt rendu le 14 mai 2013 est annulé. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure antérieure. Succombant, l'intimé doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis dans la mesure où il est recevable. Partant l'arrêt rendu le 14 mai 2013 par le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel est annulé et le jugement du Tribunal fiscal du 14 décembre 2010 est confirmé.
2.
La cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure antérieure.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de A._.
4.
Le présent arrêt est communiqué au Service cantonal des contributions du canton de Neuchâtel, au mandataire de l'intimé, au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, Cour de droit public, et à l'Administration fédérale des contributions, Division principale de l'impôt fédéral direct, ainsi qu'au Service cantonal des contributions du canton de Fribourg, pour information.
Lausanne, le 21 mars 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['33bfcabb-e9c5-414b-88f8-7bc3f6a182c1', '39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '30e0735b-7b49-4854-a971-2d92cc9385d1', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4c3f7031-06b3-4930-b6c9-2898d70a2e4b'] | [] |
14dc6dc5-7c1a-4151-8f8e-5c5159b7e320 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die Versicherungseinrichtung des Flugpersonals der Swissair ist Eigentümerin der Grundstücke Kat.-Nrn. 802 und 803 an der Rümlangstrasse 61 im Gebiet Reckholderen in Oberglatt. Am 14. September 2007 ersuchte sie um einen Vorentscheid mit Verbindlichkeit gegenüber Dritten über verschiedene Fragen betreffend die Überbaubarkeit dieser Parzellen unter Gesichtspunkten des Lärmschutzes. Mit Verfügung vom 28. Januar 2008 entschied die Baudirektion, für die unerschlossenen Teile des fraglichen Gebiets könne aus lärmschutzrechtlicher Sicht keine Baubewilligung in Aussicht gestellt werden (Dispositiv-Ziff. I.1). Für ein erschlossenes Teilgebiet in einer Bautiefe von 30 m längs der Reckholderenstrasse stellte sie Baubewilligungen unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen in Aussicht (Dispositiv-Ziff. I.2). Mit Beschluss vom 26. Februar 2008 eröffnete die Baukommission Oberglatt der Grundeigentümerin die Verfügung der Baudirektion und beantwortete die zum Vorentscheid gestellten Fragen im Sinn dieser Verfügung. Gleichzeitig hielt sie fest, dass sie mit deren Beurteilung nicht einig gehe.
Die Grundeigentümerin und die Gemeinde Oberglatt erhoben gegen die Verfügung der Baudirektion gemeinsam Rekurs an die kantonale Baurekurskommission I. Diese wies das Rechtsmittel am 19. Dezember 2008 ab.
Gegen den Rekursentscheid gelangten die Grundeigentümerin und die Gemeinde Oberglatt an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragten, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei:
"1. im Hauptstandpunkt:
a) festzustellen, dass die Grundstücke Kat.-Nrn. 802 und 803 mindestens bis zu einer Bautiefe von 95 m ab der Reckholderenstrasse und der Rümlangstrasse, ab letzterer eventuell mindestens bis zu einer solchen von 30 m, im Sinne von <ref-law> und <ref-law> in Verbindung mit §§ 234 und 236 f. PBG erschlossen sind,
b) in Anwendung von <ref-law> für die Erschliessung der noch nicht erschlossenen Restflächen der beiden Grundstücke eine Ausnahmebewilligung in Aussicht zu stellen,
c) gestützt auf <ref-law> für die gemäss lit. b erschlossenen oder gemäss lit. c erschliessbaren Flächen [gemeint ist wohl: die gemäss lit. a erschlossenen oder gemäss lit. b erschliessbaren Flächen] der beiden Grundstücke eine Baubewilligung für Wohnbauten in Aussicht zu stellen,
2. im Eventualstandpunkt:
das Verfahren an die Vorinstanz mit der Verpflichtung zurückzuweisen, dieses an die Baudirektion mit der Anordnung weiterzuweisen, die überbaubaren Flächen im Sinne der im Hauptstandpunkt gestellten Anträge abzugrenzen,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Baudirektion im Beschwerde- und Rekursverfahren sowie unter Kostenfolge zulasten der Baudirektion für das Vorentscheidsverfahren."
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Mai 2010 ab, soweit es darauf eintrat.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 24. Juni 2010 beantragen die Versicherungseinrichtung des Flugpersonals der Swissair und die Politische Gemeinde Oberglatt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 5. Mai 2010 sei aufzuheben, und es sei
"im Hauptstandpunkt:
1. für die bereits im Sinne von <ref-law> und <ref-law> gemäss Antrag Ziff. 2 erschlossenen bzw. erschliessbaren Flächen der Grundstücke Kat.-Nrn. 802 und 803 in Reckholderen, Rümlang [recte: Oberglatt], eine Ausnahmebewilligung im Sinne von <ref-law> in Aussicht zu stellen;
2. a) festzustellen, dass die Grundstücke Kat.-Nrn. 802 und 803 in Reckholderen, Rümlang [recte: Oberglatt], mindestens bis zu einer Bautiefe von 95 m ab der Reckholderenstrasse und der Rümlangstrasse, mindestens aber im Eventualstandpunkt bis zu einer Bautiefe von 60 m ab der Reckholderen- und 30 m ab der Rümlangstrasse, im Sinne von <ref-law> und <ref-law> in Verbindung mit Art. 19 RPG erschlossen sind;
b) für die gemäss lit. a noch nicht erschlossenen Flächen der Grundstücke Kat.-Nrn. 802 und 803 eine Ausnahmebewilligung im Sinne von <ref-law> in Aussicht zu stellen;
im Eventualstandpunkt:
3. das Verfahren an die Vorinstanz mit der Auflage zurückzuweisen,
a) über die Tiefe der gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und Art. 19 RPG erschlossenen Flächen von Kat.-Nrn. 802 und 803 ab der Reckholderenstrasse und ab der Rümlangstrasse zu entscheiden und für die verbleibenden Restflächen neu zu überprüfen, ob für deren Erschliessung eine Ausnahmebewilligung im Sinne von <ref-law> erteilt werden kann;
b) neu zu überprüfen, ob für die Überbauung der erschlossenen und erschliessbaren Flächen gestützt auf <ref-law> eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
C. Die Vorinstanz beantragt ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Baudirektion stellt den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) teilt mit, der Entscheid des Verwaltungsgerichts stehe mit dem Lärmschutzrecht des Bundes im Einklang. In weiteren Eingaben halten die Verfahrensbeteiligten an ihren Anträgen und deren Begründung fest. | Erwägungen:
1. 1.1 Das angefochtene Urteil beruht auf Umweltschutzrecht des Bundes. Es betrifft eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von <ref-law>. Ein Ausschlussgrund nach <ref-law> liegt nicht vor.
1.2 Das Verwaltungsgericht setzt sich im angefochtenen Urteil mit einem Entscheid der Baurekurskommission auseinander, in welchem letztere einen abschlägigen Vorentscheid der Baudirektion zur lärmrechtlichen Situation auf den Grundstücken Kat.-Nr. 802 und 803 bestätigt hatte. § 323 Abs. 1 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG/ZH; LS 700.1) sieht vor, dass über Fragen, die für die spätere Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens grundlegend sind, Vorentscheide eingeholt werden können. Ein solcher Vorentscheid schliesst das baurechtliche Bewilligungsverfahren demzufolge im Grundsatz nicht ab. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt ein positiv lautender baurechtlicher Vorentscheid grundsätzlich einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> dar (<ref-ruling> E. 1 S. 31 ff.). Anders verhält es sich beim negativen Vorentscheid. Lehnt die zuständige Behörde bzw. die letzte kantonale Instanz im Vorentscheid das in Frage stehende Bauvorhaben ab, so bewirkt dies für den Gesuchsteller eine rechtsverbindliche Ablehnung der baurechtlichen Bewilligung für das konkrete Projekt. Das Baubewilligungsverfahren wird damit abgeschlossen, denn die Bauherrschaft wird ein von vornherein zum Scheitern verurteiltes Vorhaben nicht weiter verfolgen. Soweit der angefochtene Entscheid einen solchen Bauabschlag bestätigt, erweist er sich deshalb als Endentscheid im Sinne von <ref-law> (Urteil des Bundesgerichts 1C_456/2009 vom 5. August 2010 E. 1.1; Urteil 1C_263/2008 vom 25. November 2008 E. 1.2 mit Hinweisen zur Rechtslage vor Inkrafttreten des BGG).
1.3 Die Versicherungseinrichtung des Flugpersonals der Swissair ist als Grundeigentümerin und Adressatin des angefochtenen Entscheids zur Beschwerdeführung berechtigt (<ref-law>).
Die Beschwerdeberechtigung der Gemeinde Oberglatt ist gestützt auf <ref-law> (SR 814.01) und <ref-law> zu bejahen (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 304 f.). Sie wird durch den angefochtenen Entscheid in ihren hoheitlichen Befugnissen als Inhaberin der Baupolizeikompetenz und Trägerin der kommunalen Raumplanung betroffen.
1.4 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist.
2. 2.1 Nach <ref-law> dürfen Baubewilligungen für neue Gebäude, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, unter dem Vorbehalt von Absatz 2 nur erteilt werden, wenn die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Sind die Immissionsgrenzwerte überschritten, so werden nach <ref-law> Baubewilligungen für Neubauten nur erteilt, wenn die Räume zweckmässig angeordnet und die allenfalls notwendigen zusätzlichen Schallschutzmassnahmen getroffen werden. <ref-law> (SR 814.41) präzisiert hierzu, dass Neubauten und wesentliche Änderungen von Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen nur bewilligt werden dürfen, wenn diese Werte eingehalten werden können durch die Anordnung der lärmempfindlichen Räume auf der dem Lärm abgewandten Seite des Gebäudes (lit. a) oder durch bauliche oder gestalterische Massnahmen, die das Gebäude gegen Lärm abschirmen (lit. b). Können die Immissionsgrenzwerte durch Massnahmen nach Abs. 1 nicht eingehalten werden, so darf die Baubewilligung nur erteilt werden, wenn an der Errichtung des Gebäudes ein überwiegendes Interesse besteht und die kantonale Behörde zustimmt (<ref-law>).
2.2 Nach Artikel 24 Abs. 2 USG ist eine bestehende, aber nicht erschlossenen Bauzone für Wohngebäude oder andere Gebäude, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, einer weniger lärmempfindlichen Nutzungsart zuzuführen, sofern in dieser Zone die Planungswerte überschritten werden und diese nicht durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen im überwiegenden Teil dieser Zone eingehalten werden können. Da die Planungswerte nur im überwiegenden Teil der Bauzone eingehalten werden müssen, kann die Vollzugsbehörde für kleine Teile von Bauzonen Ausnahmen vom Erschliessungsverbot gewähren (<ref-law>).
2.3 Die Vollzugsbehörde ermittelt die Aussenlärmimmissionen ortsfester Anlagen oder ordnet deren Ermittlung an, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass die massgebenden Belastungsgrenzwerte überschritten werden oder ihre Überschreitung zu erwarten ist (<ref-law>). Nach <ref-law> berücksichtigt die Behörde dabei die Zu- oder Abnahme der Lärmimmissionen, die zu erwarten ist wegen der Errichtung, Änderung oder Sanierung ortsfester Anlagen, insbesondere wenn entsprechende Projekte im Zeitpunkt der Ermittlung bereits bewilligt oder öffentlich aufgelegt worden sind (lit. a), und wegen der Errichtung, Änderung oder dem Abbruch anderer Bauten, wenn die Projekte im Zeitpunkt der Ermittlung bereits öffentlich aufgelegt sind (lit. b). <ref-law> legt für Fluglärmimmissionen fest, dass diese grundsätzlich durch Berechnungen ermittelt werden. Die Berechnungen sind nach dem anerkannten Stand der Technik durchzuführen. Das Bundesamt für Umwelt empfiehlt geeignete Berechnungsverfahren. Die Anforderungen an die Berechnungsverfahren und Messgeräte richten sich nach Anhang 2 LSV (<ref-law>). Letzterer sieht u.a. in Ziff. 1 Abs. 1 lit. d vor, dass die Verfahren zur Berechnung der Lärmimmissionen die Auswirkungen von Bauten und natürlichen Hindernissen auf die Schallausbreitung (Hindernisdämpfung und Reflexionen) berücksichtigen müssen. Und schliesslich werden gemäss <ref-law> bei Gebäuden die Lärmimmissionen in der Mitte der offenen Fenster lärmempfindlicher Räume ermittelt. Fluglärmimmissionen können nach dieser Bestimmung auch in der Nähe der Gebäude ermittelt werden.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerinnen verlangen vorliegend im Wesentlichen, es sei festzustellen, dass die Grundstücke Kat.-Nrn. 802 und 803 mindestens bis zu einer Bautiefe von 95 m ab der Reckholderenstrasse und der Rümlangstrasse, ab letzterer eventuell mindestens bis zu einer solchen von 60 m ab der Reckholderen- und 30 m ab der Rümlangstrasse, im Sinne von <ref-law> und <ref-law> in Verbindung mit Art. 19 RPG (SR 700) erschlossen seien. Zudem sei in Anwendung von <ref-law> für die Erschliessung der noch nicht erschlossenen Restflächen der beiden Grundstücke eine Ausnahmebewilligung in Aussicht zu stellen. Ausserdem sei für die im Sinne von <ref-law> und <ref-law> erschlossenen oder erschliessbaren Flächen der beiden Grundstücke eine Ausnahmebewilligung nach <ref-law> in Aussicht zu stellen. Im Zusammenhang mit den beantragten Ausnahmebewilligungen bringen die Beschwerdeführerinnen zusätzlich vor, die Vorinstanz habe durch das Offenlassen der Frage, welcher Betriebszustand des Flughafens Zürich für die Ermittlung der Lärmbelastung massgebend sei, Bundesrecht verletzt. Es sei einzig auf das vorläufige Betriebsreglement 2005 abzustellen. Sie rügen damit sinngemäss eine Verletzung von <ref-law>.
3.2 Die Vorinstanz nimmt in Anlehnung an den Entscheid der Baurekurskommission sowohl Bezug auf das Betriebsreglement 2005 als auch auf die tatsächliche nominelle Belastung des Jahres 2000 (NOM 2000). Entgegen des von den Beschwerdeführerinnen vermittelten Eindrucks stellt das Verwaltungsgericht aber nicht unbesehen auf die NOM 2000 ab, sondern lässt offen, ob diese Werte auch zu berücksichtigen seien.
Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ergibt sich, dass bei den Baugrundstücken die Lärmbelastung am Tag (06-22 h) 61-63 dB und während der ersten Nachtstunde (22-23 h) 61-65 dB beträgt. Dies entspricht im Wesentlichen der kartografischen Darstellung der kantonalen Fachstelle Lärmschutz. Das Verwaltungsgericht berücksichtigte zudem, dass der Immissionsgrenzwert am Tag gemäss dem Betriebsreglement 2005 auf einem Teil des Grundstücks Kat.-Nr. 802 mit 60 dB eingehalten ist. Im Übrigen sind die gemäss Ziff. 221 und 222 Anhang 5 LSV massgebenden Immissionsgrenzwerte der Empfindlichkeitsstufe II sowohl am Tag (06-22 h) wie auch in der ersten Nachtstunde (22-23 h) überschritten. Gemäss den Werten NOM 2000 ist überdies in der nordöstlichen Ecke des Grundstücks Kat.-Nr. 802 in der ersten Nachtstunde auch der Alarmwert überschritten. Ob dieser Wert allerdings massgebend sei, liess das Verwaltungsgericht ausdrücklich offen, da es in seiner Interessenabwägung beide Betriebszustände und nicht nur die höheren Werte gemäss NOM 2000 berücksichtigte. Zudem trug die Vorinstanz dem Umstand Rechnung, dass auf einem Teil der Grundstücke wegen des Verkehrs auf der Rümlangstrasse auch die Immissionsgrenzwerte des Strassenverkehrs (Anhang 3 LSV) überschritten sind.
3.3 Bereits im Urteil 1A.34/2006 vom 13. November 2006 (publ. in: URP 2007 S. 201) hat das Bundesgericht festgehalten, es sei rechtens, bei der Beurteilung der Frage, ob in einem bestimmten Gebiet die Planungswerte überschritten seien, auf die Lärmbelastung gemäss dem aktuellen Flughafen-Betriebsreglement abzustellen. Da heute das Betriebsreglement 2005 gilt, durfte das Verwaltungsgericht die darauf beruhenden Werte beiziehen. Die Vorinstanz hat in erster Linie die Daten des Betriebsreglements 2005 als massgeblich erachtet. Mit Blick auf die Gesamtsituation und die offensichtlich deutliche Überschreitung der Belastungsgrenzwerte in der ersten Nachtstunde sowohl nach dem NOM 2000 als auch nach dem Betriebsreglement 2005 liegt keine Verletzung der Ermittlungspflicht gemäss <ref-law> vor (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_456/2009 vom 5. August 2010 E. 2.6).
4. 4.1 Nach <ref-law> kann eine Baubewilligung trotz Überschreitung der Immissionsgrenzwerte erteilt werden, wenn ein überwiegendes Interesse an der Errichtung des Gebäudes besteht. Mit der Forderung nach einem überwiegenden Interesse erinnert die Verordnung daran, dass das Interesse an der Realisierung des Gebäudes den Anliegen des Lärmschutzes gegenüberzustellen und gegen diese abzuwägen ist (vgl. Robert Wolf, Kommentar USG, N. 34 f. zu Art. 22). Im Rahmen von Sinn und Zweck von <ref-law> wird ein die Interessen am Schutz der Bevölkerung vor Lärm überwiegendes Interesse vor allem dann anerkannt, wenn es sich um öffentliche Interessen handelt. Das private Interesse des Eigentümers an einer besseren Nutzung seines Grundstücks allein reicht nicht aus, da sonst in allen Fällen eine Ausnahmebewilligung erteilt werden müsste (vgl. Robert Wolf, a.a.O., N. 34 zu Art. 22).
4.2 Das Verwaltungsgericht führt in seinem Entscheid eine Interessenabwägung durch. Es kommt dabei zum Schluss, dass vorliegend kaum öffentliche Interessen an einer Gewährung von Ausnahmen nach <ref-law> bestünden. Unter diesen Umständen erscheine der Entscheid der Baudirektion, welche für eine erste Bautiefe entlang der Reckholderenstrasse Baubewilligungen in Aussicht gestellt habe, noch als vertretbar. Weitere Ausnahmen nach <ref-law> kämen aber nicht in Frage.
4.3 Diese Ausführungen sind zutreffend. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Interessenabwägung ist - unter Berücksichtigung des erheblichen Ermessenspielraumes der kantonalen Behörde - nicht zu beanstanden. Dem Einwand der Beschwerdeführerinnen, das Verwaltungsgericht habe das raumplanerische Interesse der Gemeinde an einer massvollen baulichen Erweiterung ihres Dorfkerns nicht hinreichend gewürdigt, kann nicht zugestimmt werden. Die Vorinstanz hat im Gegenteil anerkannt, dass gewisse öffentliche Interessen an der Entwicklung des Ortskerns bestehen. Diese stehen jedoch nach zutreffender Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht über der Zielsetzung der Bestimmungen von Art. 22 und 24 USG sowie Art. 29-31 LSV, die bauliche Entwicklung im übermässig mit Lärm belasteten Gebiet zu begrenzen. Daran ändert auch nichts, dass nach den Angaben der Beschwerdeführerinnen im Nahbereich des Flughafens eine ausserordentlich hohe Nachfrage nach Wohnraum bestehen soll. Diese Nachfrage soll aufgrund der erwähnten lärmschutzrechtlichen Vorschriften grundsätzlich nicht an Orten mit übermässiger Lärmbelastung gedeckt werden. Die Kosten für die Erschliessung der Parzellen werden im Übrigen nicht nutzlos, haben die Beschwerdeführerinnen nach dem Entscheid der Baudirektion vom 28. Januar 2008 doch die Möglichkeit, das erschlossene Teilgebiet längs der Reckholderenstrasse in einer Bautiefe von 30 m zu überbauen.
4.4 Weiter stellt sich die Frage, inwieweit für die noch nicht erschlossenen Teile der Grundstücke Kat.-Nrn. 802 und 803 eine Ausnahmebewilligung im Sinne von <ref-law> zur Ergänzung der Erschliessung erteilt werden könne. Hierzu ergibt sich, dass nach lärmschutzrechtlichen Grundsätzen nur für die erste Bautiefe entlang der Reckholderenstrasse eine Baubewilligung in Aussicht gestellt werden konnte (E. 4.3 hiervor). Für den wesentlich grösseren und stärker mit Lärm belasteten Teil der Baugrundstücke kommen solche Ausnahmen nicht in Frage. Können aber nach <ref-law> keine Bauten bewilligt werden, erscheint eine Erschliessung des Gebiets von vornherein als nutzlos. Eine zusätzliche Erschliessung ist auch nach den Grundsätzen von <ref-law> nicht zulässig, weil die in Frage kommenden Flächen (rund 20'000 - 25'000 m2) am Siedlungsrand von Oberglatt nicht mehr als kleine Teile einer Bauzone bezeichnet werden können (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 222 ff. mit Hinweisen). Einer zusätzlichen Erschliessung im Sinn von <ref-law> kann unter diesen Umständen nicht zugestimmt werden.
4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid nicht gegen Bundesrecht verstösst. Die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen, welche insbesondere die Erschliessung der Bauparzellen betreffen, führen im Lichte von Art. 22 und 24 USG zu keinem anderen Ergebnis, nachdem festgestellt werden musste, dass die massgebenden Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden können und keine weitergehenden Ausnahmen im Sinne von <ref-law> gerechtfertigt sind.
5. Der Gemeinde Oberglatt, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis handelt und kein eigenes Vermögensinteresse verfolgt, sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (<ref-law>). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten in reduziertem Umfang der unterliegenden Grundeigentümerin aufzuerlegen (<ref-law>). Der unterliegenden privaten Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen. Gleiches gilt für die beteiligten Behörden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten werden im Umfang von Fr. 3'000.-- der Versicherungseinrichtung des Flugpersonals der Swissair auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Baudirektion des Kantons Zürich, der Baukommission der Gemeinde Oberglatt, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Dezember 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Haag | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', '27632acb-87a0-4cb7-a4cd-b09e8509aec5', '08fee50e-7af6-44f9-a4ca-4c02a5971c83'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c'] |
14dd52b6-3d3f-4e7c-b720-d72e26f743ba | 2,012 | fr | Vu:
le jugement du 24 mai 2012, par lequel la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par M._ à l'encontre d'une décision sur opposition rendue le 8 février 2011 par la Caisse cantonale de chômage rejetant sa demande d'indemnités du 22 février 2010,
le recours du 25 juin 2012 interjeté par M._ contre le jugement du 24 mai 2012, | considérant:
que selon l'<ref-law>, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>),
qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (<ref-law>),
que les mémoires doivent indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve (<ref-law>),
que les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2, première phrase LTF),
que la partie recourante doit notamment fournir une motivation topique répondant aux motifs retenus par la juridiction précédente,
que dans son écriture devant le Tribunal fédéral, le recourant se contente de citer le contenu de directives du Seco ainsi qu'un certain nombre de faits concernant son domicile en Suisse,
que ce faisant, le recourant ne présente pas une motivation suffisante pour comprendre en quoi le jugement entrepris serait contraire au droit,
que, partant, le recours ne répond pas aux exigences de l'<ref-law> en corrélation avec l'<ref-law> et n'est pas recevable,
qu'il convient de procéder conformément à l'art. 108 al. 1 et 2 LTF, en renonçant à percevoir des frais (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF), | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).
Lucerne, le 25 juillet 2012
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique:
La Greffière:
Frésard Fretz Perrin | CH_BGer_008 | Federation | 127 | 24 | 331 | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
14de9fb5-77fb-4436-bc6d-8347c053db0a | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Kläger, K._ und L._, sind Eigentümer des Grundstücks Z._-GBB-aaa, das ausserhalb des Dorfes oberhalb der Kantonsstrasse liegt. Es ist durch einen grundbuchlich gesicherten Fussweg erschlossen, der von der Kantonsstrasse her ansteigend über das im Eigentum des Beklagten B._ stehende Grundstück Nr. bbb führt. Zum Grundstück Nr. aaa führt überdies eine Strasse, die etwa 100 Meter nordwestlich des Fussweges von der Kantonsstrasse abzweigt und zuerst das Grundstück Nr. ccc von N._ durchquert, bevor sie ebenfalls über das Grundstück Nr. bbb führt.
Nachdem die Kläger 1995 das Grundstück Nr. aaa erworben hatten, verhandelten sie mit dem Beklagten über die Einräumung eines Fahrwegrechts über die erwähnte Strasse. Ausserdem versuchten sie die Zufahrt zu ihrem Grundstück auf dem Verwaltungsweg zu erstreiten, was allerdings misslang. Am 20. Juli 1998 erwirkte der Beklagte beim Einzelrichter des Bezirks Schwyz ein Fahrverbot für den Strassenabschnitt auf seinem Grundstück, während N._ den Klägern mit Dienstbarkeitsvertrag vom 30. September 1999 für das in seinem Eigentum stehende Strassenstück ein Fuss- und Fahrwegrecht einräumte.
Nachdem die Kläger 1995 das Grundstück Nr. aaa erworben hatten, verhandelten sie mit dem Beklagten über die Einräumung eines Fahrwegrechts über die erwähnte Strasse. Ausserdem versuchten sie die Zufahrt zu ihrem Grundstück auf dem Verwaltungsweg zu erstreiten, was allerdings misslang. Am 20. Juli 1998 erwirkte der Beklagte beim Einzelrichter des Bezirks Schwyz ein Fahrverbot für den Strassenabschnitt auf seinem Grundstück, während N._ den Klägern mit Dienstbarkeitsvertrag vom 30. September 1999 für das in seinem Eigentum stehende Strassenstück ein Fuss- und Fahrwegrecht einräumte.
B. Am 8. April 1999 reichten die Kläger beim Bezirksgericht Schwyz Klage auf Einräumung eines Notwegrechts gemäss <ref-law> ein. Mit Urteil vom 2. Juli 2001 wurde ihnen dieses Recht gegen eine Entschädigung von Fr. 6'959.40 sowie die Verpflichtung, einen Viertel des zukünftigen Unterhalts zu tragen, erteilt. Mit Urteil vom 15. April 2003 wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Zivilkammer, die dagegen erhobene Berufung des Beklagten ab.
B. Am 8. April 1999 reichten die Kläger beim Bezirksgericht Schwyz Klage auf Einräumung eines Notwegrechts gemäss <ref-law> ein. Mit Urteil vom 2. Juli 2001 wurde ihnen dieses Recht gegen eine Entschädigung von Fr. 6'959.40 sowie die Verpflichtung, einen Viertel des zukünftigen Unterhalts zu tragen, erteilt. Mit Urteil vom 15. April 2003 wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Zivilkammer, die dagegen erhobene Berufung des Beklagten ab.
C. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte am 30. Juni 2003 Berufung erhoben mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und um Abweisung der Klage. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der Beklagte rügt zunächst eine mangelhafte Sachverhaltsfeststellung und verlangt die Rückweisung der Sache gemäss Art. 52 und 64 OG. Die Vorinstanz habe das Notwegrecht mit einer objektiven Veränderung der Verhältnisse begründet. Dabei habe sie sich mit der Schilderung der heutigen Verhältnisse begnügt, ohne den früheren Zustand darzustellen und aufzuzeigen, worin die veränderten örtlichen Verhältnisse bestünden. Damit werde ihm verunmöglicht festzustellen, ob die falsche Begründung auf einer Verletzung von Bundesrecht oder z.B. auf willkürlicher Beweiswürdigung beruhe.
1.2 Zunächst hat das Kantonsgericht unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung erwogen, dass nach heutiger Auffassung ein Grundeigentümer in Wohngebieten grundsätzlich Anspruch auf eine allgemeine Zufahrt zum Grundstück mit einem Motorfahrzeug habe. Dieser Grundsatz gelte zwar bei Grundstücken ausserhalb des Bereichs von Ortschaften nicht uneingeschränkt, aber immerhin insoweit, als es sich um Transporte handle, die gewöhnlich nur mit Fahrzeugen ausgeführt würden. Sodann hat das Kantonsgericht festgehalten, dass das klägerische Grundstück zwar in der Landwirtschaftszone liege, aber dessen motorfahrzeugmässige Erschliessung - den geänderten örtlichen Verhältnissen entsprechend - zeitgereicht erscheine.
Es hat dies im Einzelnen damit begründet, dass die klägerische Liegenschaft zwar rund einen Kilometer ausserhalb der Ortschaft Z._ in einem Streu- und Hofsiedlungsgebiet, jedoch weder abgeschieden noch vereinzelt liege. An der Abzweigung der Erschliessungsstrasse von der Kantonsstrasse stünden zwei Häuser, ein Ferienhaus sowie das Haus von N._. Über die Zufahrtsstrasse werde ein fest installierter Wohnwagen mit Anbaute sowie - in unmittelbarer Nachbarschaft der klägerischen Liegenschaft - das Wohnhaus und ein Stallgebäude des Beklagten erschlossen. Des Weiteren stünden auf dem Campingplatz des Beklagten oberhalb des Wohnhauses während der Sommerzeit fünf Wohnwagen, deren Besucher ihre Fahrzeuge bis anhin beim Stallgebäude hätten parkieren können. Schliesslich verfüge er über eine Baubewilligung zur Erweiterung des Campingplatzes um vier weitere Wohnwagen, soweit er aufzeige, wo die hierfür erforderlichen sechs Parkplätze zu stehen kämen. Die Bewohner der fraglichen Häuser und Wohnwagen seien alle berechtigt, die Erschliessungsstrasse zu benützen; einzig dem Kläger werde dies verwehrt. Ferner benützten der Postbote, aber auch der Heizöllieferant - offenbar sogar zur Bedienung der klägerischen Liegenschaft - die umstrittene Erschliessungsstrasse.
Aus all diesen Umständen hat das Kantonsgericht den Schluss gezogen, heute sei die motorfahrzeugmässige Erschliessung im fraglichen Gebiet üblich und zeitgemäss, wäre doch das Haus der Kläger das einzige in der Gegend, das nicht mit einem Motorfahrzeug erreicht werden dürfte. Im Übrigen erscheine die fahrzeugmässige Erschliessung als für die bestimmungsgemässe Nutzung der klägerischen Liegenschaft in objektiver Hinsicht notwendig.
1.3 Damit hat das Kantonsgericht Schwyz sehr wohl aufgezeigt, auf Grund welcher konkreten örtlichen Verhältnisse es die motorfahrzeugmässige Erschliessung des fraglichen Grundstücks als zeitgemäss erachtet. Die Rüge der unzureichenden Begründung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 52 OG bzw. der unzureichenden Feststellung des Tatbestandes im Sinne von Art. 64 OG stösst somit ins Leere.
1.3 Damit hat das Kantonsgericht Schwyz sehr wohl aufgezeigt, auf Grund welcher konkreten örtlichen Verhältnisse es die motorfahrzeugmässige Erschliessung des fraglichen Grundstücks als zeitgemäss erachtet. Die Rüge der unzureichenden Begründung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 52 OG bzw. der unzureichenden Feststellung des Tatbestandes im Sinne von Art. 64 OG stösst somit ins Leere.
2. 2.1 In materieller Hinsicht rügt der Beklagte eine Verletzung von <ref-law>, indem er das Vorliegen einer Wegnot bzw. einer eigentlichen Notlage bestreitet. Niemand habe das Recht, die letzten Meter bis zum Haus fahren zu dürfen, schon gar nicht ausserhalb von Ortschaften.
2.2 Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang geltend macht, die von der Vorinstanz aufgeführten Liegenschaften bzw. Häuser und Wohnwagen würden nicht alle über die umstrittene Zufahrtsstrasse erschlossen, wendet er sich gegen die für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen des Kantonsgerichts (Art. 63 Abs. 2 OG). Keinen Rückhalt im kantonal festgestellten Tatbestand findet sodann die Behauptung, die klägerische Liegenschaft sei baulich auf die Kantonsstrasse ausgerichtet. Die bauliche Ausrichtung des klägerischen Wohnhauses als solche (Drehung des Hauses, Lage des Vorplatzes und des Hauszugangs) wird im angefochtenen Entscheid nicht beschrieben, und allein aus der Erwähnung der beiden klägerischen Garagen an der Kantonsstrasse lassen sich keine Rückschlüsse im beklagtischen Sinn ziehen.
Auf die beiden Vorbringen ist demnach nicht einzutreten, zumal der Beklagte nicht substanziiert darlegt, dass bzw. inwiefern die kantonale Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen wäre (Art. 63 Abs. 2 OG), oder dass es sich um offensichtliche Versehen handeln würde (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG).
2.3 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz verfügt die klägerische Liegenschaft über zwei Parkplätze an der Kantonsstrasse. Von dort führt die einzige rechtlich gesicherte Erschliessung über eine rund 50 Meter lange Treppe, deren Beschreitung für ältere und gehbehinderte Personen sowie für den Transport schwerer Lasten äusserst beschwerlich ist; mit Kinderwagen oder Rollstühlen ist der Weg überhaupt nicht begehbar.
2.4 Der Hinweis des Beklagten auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Wegnot in ländlichen Gebieten - der Anspruch auf Zufahrt mit Motorfahrzeugen gilt für abgelegene Wohnhäuser nicht uneingeschränkt, aber immerhin insoweit, als es sich um Transporte handelt, die gewöhnlich nur mit Fahrzeugen ausgeführt werden (<ref-ruling> E. 4 S. 331) - ist nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung aufzuzeigen: Wie von der Vorinstanz verbindlich festgehalten und in E. 1.2 erwähnt, liegt das klägerische Wohnhaus weder abgeschieden noch vereinzelt, sondern in einem Streu- und Hofsiedlungsgebiet. Es hält vor Bundesrecht stand, wenn das Kantonsgericht vor diesem Hintergrund die für bewohnte Gebiete massgebenden Kriterien - in Wohngebieten hat ein Grundeigentümer nach heutiger Auffassung grundsätzlich Anspruch auf eine allgemeine Zufahrt mit einem Motorfahrzeug (<ref-ruling> E. 2 S. 169; <ref-ruling> E. 5 S. 127) - sinngemäss auf das vorliegend zu beurteilende Gebiet angewandt hat. Der Beklagte rügt denn diese sinngemässe Rechtsanwendung auch nicht in substanziierter Form. Im Übrigen geht er, wie ihm schon das Kantonsgericht entgegengehalten hat, über die konkreten Verhältnisse (Hanglage; Treppenweg, der beschwerlich und mit Kinderwagen oder Rollstühlen überhaupt nicht befahrbar ist) hinweg. Das Notweginteresse der Kläger gründet in diesem Sinn nicht auf verpönter Bequemlichkeit (<ref-ruling> E. 3 S. 619), und ebenso wenig liegen nicht ganz vollkommene Wegverhältnisse vor, die ohne weiteres verbessert werden könnten (<ref-ruling> E. 2 S. 317; <ref-ruling> E. 2a S. 186).
Hält die sinngemässe Anwendung der Rechtsprechung zur Wegnot in Wohngebieten auf das vorliegend interessierende und vom Kantonsgericht im Einzelnen beschriebene Streu- und Hofsiedlungsgebiet vor Bundesrecht stand, wird das Vorbringen des Beklagten, wenn schon dürfte nur ein auf spezielle Transporte (Lieferung von Brennstoffen, Krankentransport) beschränktes Zufahrtsrecht erteilt werden, gegenstandslos, weil in Wohngebieten nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein grundsätzlicher Anspruch auf allgemeine Zufahrt mit einem Motorfahrzeug besteht.
Unbehelflich ist schliesslich der Verweis auf den - unveröffentlichten - Entscheid 5C.197/2000 vom 21. Dezember 2000. Das Bundesgericht hat dort befunden, die Tatsache, dass die Klägerin einen Umweg von 150 Meter in Kauf nehmen müsse, um zu ihrer Garage zu gelangen, begründe keinen Anspruch auf Einräumung eines Notwegrechts. Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall nicht um die Frage, ob ein Umweg in Kauf zu nehmen ist oder nicht, sondern darum, ob die Kläger einen Anspruch auf motorfahrzeugmässige Erschliessung ihrer Liegenschaft über eine bereits bestehende Strasse oder ob sie sich mit einem beschwerlichen, über eine Treppe führenden Fussweg abzufinden haben.
Unbehelflich ist schliesslich der Verweis auf den - unveröffentlichten - Entscheid 5C.197/2000 vom 21. Dezember 2000. Das Bundesgericht hat dort befunden, die Tatsache, dass die Klägerin einen Umweg von 150 Meter in Kauf nehmen müsse, um zu ihrer Garage zu gelangen, begründe keinen Anspruch auf Einräumung eines Notwegrechts. Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall nicht um die Frage, ob ein Umweg in Kauf zu nehmen ist oder nicht, sondern darum, ob die Kläger einen Anspruch auf motorfahrzeugmässige Erschliessung ihrer Liegenschaft über eine bereits bestehende Strasse oder ob sie sich mit einem beschwerlichen, über eine Treppe führenden Fussweg abzufinden haben.
3. Unbegründet ist auch die Einrede des Rechtsmissbrauchs, den der Beklagte im Umstand erblickt, dass die Kläger zur Erwirkung einer Baubewilligung geltend gemacht hätten, ihre Liegenschaft sei erschlossen, während sie sich nun auf eine Wegnot beriefen.
Weil sich diese Sachverhaltsbehauptung nicht aus dem angefochtenen Urteil ergibt, ist darauf ebenso wenig einzutreten wie auf das in den vorinstanzlichen Erwägungen nicht wiedergegebene Zitat aus dem Beschwerdeentscheid des Regierungsrats vom 18. November 1997 (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Umgekehrt findet sich jedoch im angefochtenen Urteil der Hinweis, dass der Regierungsrat die Kläger für das gewünschte Fahrwegrecht über die bestehende Erschliessungsstrasse auf den zivilrechtlichen Weg verwiesen hat.
Weil sich diese Sachverhaltsbehauptung nicht aus dem angefochtenen Urteil ergibt, ist darauf ebenso wenig einzutreten wie auf das in den vorinstanzlichen Erwägungen nicht wiedergegebene Zitat aus dem Beschwerdeentscheid des Regierungsrats vom 18. November 1997 (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Umgekehrt findet sich jedoch im angefochtenen Urteil der Hinweis, dass der Regierungsrat die Kläger für das gewünschte Fahrwegrecht über die bestehende Erschliessungsstrasse auf den zivilrechtlichen Weg verwiesen hat.
4. Von vornherein nicht einzutreten ist schliesslich auf die vagen und als Anmerkung bezeichneten Ausführungen zur Kostenverteilung und Festlegung der Entschädigung für das eingeräumte Notwegrecht, zumal der Beklagte in diesem Zusammenhang weder eine Verletzung von Bundesrecht gerügt noch ein Eventualbegehren um Zuspruch einer höheren Entschädigung für den Fall der Bejahung des Notwegrechts gestellt hat.
4. Von vornherein nicht einzutreten ist schliesslich auf die vagen und als Anmerkung bezeichneten Ausführungen zur Kostenverteilung und Festlegung der Entschädigung für das eingeräumte Notwegrecht, zumal der Beklagte in diesem Zusammenhang weder eine Verletzung von Bundesrecht gerügt noch ein Eventualbegehren um Zuspruch einer höheren Entschädigung für den Fall der Bejahung des Notwegrechts gestellt hat.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtsgebühr ist demnach dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist, sind keine entschädigungspflichtigen Parteikosten entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.-- wird dem Beklagten auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. August 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 106 | 20 | 294 | civil_law | nan | ['1d38d4d1-f125-4060-9b82-a8bedd2d324c', '30deed10-fff7-4270-9fed-233c2c965855', '65d13ae9-8a1c-4781-996f-0b52776cf3b6', '3f9ead68-2c58-42af-8e1e-3d152716b485', '20a15840-6f6f-4eb8-94ee-4b9718bd490c', 'f1e65cbf-4c0f-4023-8a87-324792a1a332'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Sachverhalt:
A. Der 1962 geborene M._ war zuletzt vom 16. März 1998 bis 31. Juli 1999 als Elektromonteur bei der Firma E._ AG tätig. Nachdem er am 18. Dezember 1998 auf den Rücken gestürzt war, meldete er sich am 28. September 1999 unter Hinweis auf Rückenschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte Berichte des Hausarztes Dr. med. S._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 12. Oktober 1999 sowie des Dr. med. J._, FMH Innere Medizin, spez. Rheumatologie, vom 26. Oktober 1999 ein und zog die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei. Ferner liess sie in der Abklärungs- und Ausbildungsstätte X._, berufliche Abklärungen vornehmen (Bericht vom 25. April 2000), veranlasste eine rheumatologische Untersuchung in der Klinik Y._ (Bericht des Dr. med. B._, Chefarzt Rheumatologie, vom 6. September 2000) und beauftrage die Dres. med. K._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, und U._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, mit einer psychiatrischen Exploration (Gutachten vom 17. Juli 2001). Gestützt darauf verneinte sie den Rentenanspruch auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 20 % (Vorbescheid vom 15. August 2001; Verfügung vom 10. Januar 2002).
A. Der 1962 geborene M._ war zuletzt vom 16. März 1998 bis 31. Juli 1999 als Elektromonteur bei der Firma E._ AG tätig. Nachdem er am 18. Dezember 1998 auf den Rücken gestürzt war, meldete er sich am 28. September 1999 unter Hinweis auf Rückenschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte Berichte des Hausarztes Dr. med. S._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 12. Oktober 1999 sowie des Dr. med. J._, FMH Innere Medizin, spez. Rheumatologie, vom 26. Oktober 1999 ein und zog die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei. Ferner liess sie in der Abklärungs- und Ausbildungsstätte X._, berufliche Abklärungen vornehmen (Bericht vom 25. April 2000), veranlasste eine rheumatologische Untersuchung in der Klinik Y._ (Bericht des Dr. med. B._, Chefarzt Rheumatologie, vom 6. September 2000) und beauftrage die Dres. med. K._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, und U._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, mit einer psychiatrischen Exploration (Gutachten vom 17. Juli 2001). Gestützt darauf verneinte sie den Rentenanspruch auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 20 % (Vorbescheid vom 15. August 2001; Verfügung vom 10. Januar 2002).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher M._ einen Bericht des Dr. med. Z._, FMH Orthopädische Chirurgie, Wirbelsäule, Zentrum für Wirbelsäulenleiden, Spital A._, vom 8. November 2002 auflegen liess, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 17. März 2003).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher M._ einen Bericht des Dr. med. Z._, FMH Orthopädische Chirurgie, Wirbelsäule, Zentrum für Wirbelsäulenleiden, Spital A._, vom 8. November 2002 auflegen liess, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 17. März 2003).
C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihm eine IV-Rente zuzusprechen. Der Eingabe liegt ein Gutachten des Zentrums C._ vom 27. Januar 2003 (samt Bericht des Dr. med. lic. phil. O._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 27. November 2002) bei.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die bis Ende 2002 gültig gewesenen Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law>), namentlich bei geistigen Gesundheitsschäden (<ref-ruling> Erw. 4c, 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b, 2000 S. 151 Erw. 2a, 1996 S. 302 f. Erw. 2a, S. 305 Erw. 1a und S. 308 f. Erw. 2a sowie ZAK 1992 S. 170 f. Erw. 2a), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruches (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b), die Aufgabe des Arztes oder der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc) sowie die Beweiswürdigung und den Beweiswert medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 1c; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3a) zutreffend dargelegt. Richtig ist ferner auch, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) nach den von der Rechtsprechung entwickelten intertemporalrechtlichen Regeln (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b) in materiellrechtlicher Hinsicht auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar ist. Darauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Gericht hat die bis Ende 2002 gültig gewesenen Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law>), namentlich bei geistigen Gesundheitsschäden (<ref-ruling> Erw. 4c, 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b, 2000 S. 151 Erw. 2a, 1996 S. 302 f. Erw. 2a, S. 305 Erw. 1a und S. 308 f. Erw. 2a sowie ZAK 1992 S. 170 f. Erw. 2a), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruches (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b), die Aufgabe des Arztes oder der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc) sowie die Beweiswürdigung und den Beweiswert medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 1c; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3a) zutreffend dargelegt. Richtig ist ferner auch, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) nach den von der Rechtsprechung entwickelten intertemporalrechtlichen Regeln (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b) in materiellrechtlicher Hinsicht auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar ist. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob im für die Beurteilung relevanten Zeitpunkt des Erlasses der Verwaltungsverfügung vom 10. Januar 2002 (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen) ein die Arbeitsfähigkeit einschränkender Gesundheitsschaden bestand.
2.1 Der Versicherte leidet seit 1995 an krankheitsbedingten Rückenbeschwerden, welche sich durch den am 18. Dezember 1998 erlittenen Sturz verstärkten (Bericht des SUVA-Kreisarztes Dr. med. L._, FMH für Chirurgie, vom 14. September 1999). Dr. med. S._ diagnostizierte in seinem Bericht vom 12. Oktober 1999 ein traumatisch reaktiviertes lumbo-sacrales Schmerzsyndrom bei anamnestisch chronischem Lumbovertebralsyndrom bei muskulärer Dysbalance und Diskusprotrusion L5/S1. Er attestierte eine seit dem Unfall bestehende vollständige Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf als Elektromonteur, hielt jedoch fest, dass eine behinderungsangepasste Tätigkeit (rückenschonend, kein Heben von schweren Lasten, keine monotone Arbeitsstellung, möglichst wechselnde Positionen) - nach erfolgter Umschulung bzw. Wiedereingliederung - ganztags zumutbar wäre. Dem Bericht des Dr. med. J._ vom 26. Oktober 1999 ist zu entnehmen, dass die objektiv fassbaren Veränderungen radiologisch (geringe Protrusion L5/S1) und klinisch (freie segmentale Beweglichkeit des Achsenskelettes, fehlende Zeichen für Instabilität, keine Triggerpunkte) nicht mit den subjektiv ausgedrückten Schmerzen korrelierten; es liege namentlich eine erhebliche Diskrepanz zwischen objektiv fassbaren Veränderungen und subjektiver Schmerzäusserung vor. Man könne dies - so der Rheumatologe weiter - somatoforme Schmerzverarbeitungsstörung nennen, was indes lediglich beschreibend sei, nicht aber eine wirkliche Erklärung biete. Dr. med. B._ verneinte in seinem Bericht vom 6. September 2000 aus rheumatologisch-orthopädischer Sicht Anhaltspunkte für eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf als Elektromonteur. Die seit 1965 (recte wohl: 1995) immer wieder mehr oder weniger intensiv nachgewiesenen und auch aktuell bestehenden Zeichen für Störungen nichtorganischen Ursprungs wiesen indessen darauf hin, dass eine somatoforme Störung vorliege, weshalb die Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht beurteilt werden müsse. Die Dres. med. K._ und U._ stellten in ihrem Gutachten vom 17. Juli 2001 sodann die Abschlussdiagnose einer Entwicklung körperlicher Symptome aus psychischen Gründen bei Lumbovertebralsyndrom in Verbindung mit Schwierigkeiten bei der sozialen Eingewöhnung sowie mit Verdacht auf Probleme bei der Berufstätigkeit (ICD-10: F68.0, Z60.3 und Z56.x); die bisher wiederholt diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung wurde nicht bestätigt. Sie kamen dabei zum Schluss, dass aus psychiatrischer Sicht keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit (auch nicht im angestammten Beruf) bestehe und psychiatrischerseits gegen die rheumatologisch und orthopädisch geschätzte Arbeitsfähigkeit von 100 % ebenfalls nichts einzuwenden sei.
2.2 Auf Grund dieser Aktenlage ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer - zumindest, wie hiernach noch darzulegen ist, im massgebenden Beurteilungszeitraum (vgl. Erw. 2 hievor) - jedenfalls eine seinen Leiden angepasste rückenschonende Tätigkeit ganztags zumutbar war. Dies ergibt sich übereinstimmend sowohl aus rheumatologisch-orthopädischer Sicht wie auch vor dem Hintergrund der psychiatrischen Abklärungen.
Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen vorgebracht wird, sticht nicht:
2.2.1 Selbst wenn - wie durch die Dres. med. J._ und B._ angedeutet, von den Dres. med. K._ und U._ indes verworfen - eine somatoforme Schmerzverarbeitungsstörung vorliegen würde, vermöchte der Beschwerdeführer aus diesem Umstand noch nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. In Anbetracht der sich mit Bezug auf Schmerzen naturgemäss ergebenden Beweisschwierigkeiten genügen die subjektiven Schmerzangaben der versicherten Person für die Begründung einer (teilweisen) Invalidität allein nicht; vielmehr muss im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Leistungsprüfung verlangt werden, dass die Schmerzangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklärbar sind, andernfalls sich eine rechtsgleiche Beurteilung der Rentenansprüche nicht gewährleisten liesse (Urteil A. vom 18. November 2003, I 64/03, Erw. 4.3.1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4c mit Hinweisen). Gerade daran mangelt es vorliegend jedoch, wie die medizinischen Unterlagen zeigen.
2.2.2 Soweit der Beschwerdeführer sich zur Begründung einer weitergehenden Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit auf die Beurteilung durch die Abklärungs- und Ausbildungsstätte X._ beruft, nach deren Bericht vom 25. April 2000 er sich nicht "arbeitsmarktfähig" verhalten und während einer Präsenzzeit von 5 1⁄2 Stunden pro Tag einen durchschnittlichen Leistungsgrad von lediglich 80 % entwickelt habe, kann ihm mit dem kantonalen Gericht nicht gefolgt werden. Letztlich ist es alleine Aufgabe des Arztes oder der Ärztin, den Gesundheitszustand der versicherten Person zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Schliesslich sind die ärztlichen Auskünfte auch eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen). Es ist somit primär Sache des Arztes oder der Ärztin - nicht aber der berufsberaterisch tätigen Abkärungspersonen - zu sagen, inwiefern die versicherte Person in ihren körperlichen bzw. geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt ist; sie haben sich dabei vor allem zu jenen Funktionen zu äussern, welche für die nach ihrer Lebenserfahrung im Vordergrund stehenden Arbeitsmöglichkeiten der versicherten Person wesentlich sind (so etwa, ob diese sitzend oder stehend, im Freien oder in geheizten Räumen arbeiten kann oder muss, ob sie Lasten heben und tragen kann) (<ref-ruling> Erw. 2b). Die Ergebnisse der im Hinblick auf allfällige berufliche Massnahmen in X._ während eines Zeitraums von drei Wochen durchgeführten Abklärungen vermögen allein für sich demnach keine andere Beurteilung des noch verbliebenen Leistungsvermögens herbeizuführen, zumal sie erheblich von der ärztlichen Arbeitsfähigkeitsschätzung abweichen. Ferner enthält der Bericht vom 25. April 2000 Aussagen wie "Motivation nicht recht spürbar" und "traut sich zu wenig resp. zu viel zu". Nicht als Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten jedoch Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Masse zu verrichten, zu vermeiden vermöchte, wobei das Mass des Forderbaren weitgehend objektiv bestimmt werden muss. Es genügt mithin nicht, dass die versicherte Person nicht hinreichend erwerbstätig ist bzw. sich - wie vorliegend - im Rahmen von beruflichen Abklärungstests auf Grund mangelnden Antriebs nicht in ausreichendem, ihr zumutbaren Masse bemüht. Entscheidend ist vielmehr, ob anzunehmen ist, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit sei ihr sozial-praktisch nicht mehr zumutbar oder - als alternative Voraussetzung - sogar für die Gesellschaft untragbar (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4c in fine). Davon kann hier nicht die Rede sein.
2.2.3 Dem letztinstanzlich durch den Beschwerdeführer eingereichten Gutachten des AEH vom 27. Januar 2003, welchem zur Hauptsache eine Funktionsorientierte Medizinische Abklärung (FOMA) sowie eine neuropsychiatrische Exploration durch Dr. med. lic. phil. O._ vom 27. November 2002 zu Grunde liegt, kann bereits insofern im vorliegenden Verfahren keine entscheidwesentliche Bedeutung beigemessen werden, als es ein Jahr nach dem die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildenden Erlass der Verfügung vom 10. Januar 2002 erstellt worden ist. Im Übrigen scheinen dessen Schlussfolgerungen nicht ohne Widersprüche zu sein. Während darin von einer unter Berücksichtigung insbesondere der Ergebnisse der neuropsychiatrischen Begutachtung doch um 20 bis 30 % verminderten medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit in einer körperlich mittelschweren Tätigkeit die Rede ist, spricht sich Dr. med. lic. phil. O._ lediglich für eine "leichtgradige" Störung aus bzw. liege höchstens eine "leichte globale Beeinträchtigung" vor. Die aktuellen objektivierbar fehlenden leistungspsychologischen Beeinträchtigungen seien vereinbar mit einer "leichten depressiven Entwicklung". Wie sich diese Diagnose mit einer doch nicht unerheblich gewichteten Arbeitsfähigkeitseinschränkung vereinbaren lässt, bleibt offen, zumal eine Reevalution in vier bis sechs Monaten empfohlen wird. Die gleichen zeitlichen Vorbehalte sind sodann auch gegenüber dem Bericht des Dr. med. Z._ vom 8. November 2002 anzubringen, welcher im Übrigen zwar von einer um 50 % eingeschränkten Arbeitsfähigkeit in einer nicht belastenden, körperlich leichten Tätigkeit ausgeht, gleichzeitig aber empfiehlt, dass "gewisse Verläufe neu dokumentiert werden sollten", und die Durchführung einer erneuten interdisziplinären gutachterlichen Untersuchung für indiziert hält.
2.2.4 Ferner sind die durch die Dres. med. S._, J._, B._, K._ und U._ festgestellten Beeinträchtigungen (vgl. Erw. 2.1 hievor) nicht derart schwerwiegend, dass eine Vermittelbarkeit auf dem ausgeglichenen allgemeinen Arbeitsmarkt auszuschliessen wäre (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 4b; ZAK 1991 S. 320 f. Erw. 3b; siehe auch <ref-ruling> Erw. 4c mit Hinweisen).
2.2.4 Ferner sind die durch die Dres. med. S._, J._, B._, K._ und U._ festgestellten Beeinträchtigungen (vgl. Erw. 2.1 hievor) nicht derart schwerwiegend, dass eine Vermittelbarkeit auf dem ausgeglichenen allgemeinen Arbeitsmarkt auszuschliessen wäre (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 4b; ZAK 1991 S. 320 f. Erw. 3b; siehe auch <ref-ruling> Erw. 4c mit Hinweisen).
3. Zu beurteilen bleibt, wie sich die fachärztlich festgestellte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im erwerblichen Bereich auswirkt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass rechtsprechungsgemäss für den Einkommensvergleich die Verhältnisse im Zeitpunkt des Beginns eines allfälligen Rentenanspruchs massgebend sind; Validen- und Invalideneinkommen sind dabei auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen (<ref-ruling>; SVR 2003 IV Nr. 11 S. 33 Erw. 3.1.1 mit Hinweisen).
Angesichts des am 18. Dezember 1998 erlittenen Unfalles ist der allfällige Rentenbeginn vorliegend nach Massgabe des <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) auf das Jahr 1999 festzusetzen. Anhaltspunkte für relevante Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass bestehen nicht.
3.1 Das hypothetische Einkommen ohne Invalidität (Valideneinkommen) beläuft sich gestützt auf die Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin vom 27. Oktober 1999 für das Jahr 1999 unbestrittenermassen auf Fr. 62'400.- (Fr. 4800.- x 13).
3.2 Was die Bestimmung des Einkommens anbelangt, welches der Beschwerdeführer zumutbarerweise mit seinen gesundheitlichen Beeinträchtigungen bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage zu erzielen vermöchte (Invalideneinkommen), hat die IV-Stelle gestützt auf sog. DAP (Dokumentation von Arbeitsplätzen der SUVA)-Zahlen ein Einkommen von Fr. 50'000.- als massgeblich erachtet, welches letztinstanzlich beanstandet wird.
3.2.1 Im zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenen Urteil C. vom 28. August 2003, U 35/00 und U 47/00, umschrieb das Eidgenössische Versicherungsgericht die Voraussetzungen dafür, dass die Ermittlung des Invalideneinkommens gestützt auf die Lohnangaben aus der DAP im Einzelfall bundesrechtskonform ist. Das Abstellen auf DAP-Löhne setzt demnach voraus, dass, zusätzlich zur Auflage von mindestens fünf DAP-Blättern, Angaben gemacht werden über die Gesamtzahl der auf Grund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der entsprechenden Gruppe. Sind die erwähnten verfahrensmässigen Anforderungen nicht erfüllt, kann nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden (zitiertes Urteil, Erw. 4.2.1 und 4.2.2; vgl. auch Urteil R. vom 1. Oktober 2003, I 479/00, Erw. 3.1).
3.2.2 Im Lichte dieser Grundsätze fällt die Ermittlung des Invalideneinkommens gestützt auf die DAP der SUVA im hier zu beurteilenden Fall bereits deshalb ausser Betracht, weil mit bloss drei DAP-Blättern, die bei den Akten liegen, die Basis für die Beurteilung deren Repräsentativität zu schmal ist. Ob die übrigen Bedingungen erfüllt wären, die angegebenen Tätigkeiten insbesondere den Behinderungen des Beschwerdeführers Rechnung tragen, kann demnach offen bleiben.
3.3 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (<ref-ruling> f. Erw. 3b/aa und bb). Gemäss Tabelle TA1 der LSE 1998 betrug der monatliche Bruttolohn (Zentralwert, basierend auf 40 Wochenstunden) für Arbeitnehmer mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) im privaten Sektor Fr. 4268.-, was umgerechnet auf die betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit im Jahre 1999 von 41,8 Stunden (Die Volkswirtschaft, 11/2003, S. 98, Tabelle B9.2) sowie in Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung für Männer von knapp 0,2 % (Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 99, Tabelle B10.3; <ref-ruling> Erw. 3.1.2 und 4.2 in fine) einem Einkommen von Fr. 53'628.- entspricht. Was den Abzug vom Tabellenlohn betrifft (vgl. dazu <ref-ruling> ff. Erw. 5 mit Hinweisen), kommt ein solcher nicht generell und in jedem Fall zur Anwendung. Vielmehr ist anhand der gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles zu prüfen, ob und in welchem Ausmass das hypothetische Einkommen als Invalider zusätzlich reduziert werden muss. Vorliegend steht fest, dass kein Anlass für eine Reduktion des Tabellenlohnes aus Gründen des Alters oder der Nationalität und Aufenthaltskategorie gegeben ist. So zeigt Tabelle TA 12 der LSE 1998 (S. 39) wohl auf, dass bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4, Männer) der Medianwert für alle Ausländer (Fr. 4188.-) rund 4 % weniger als der Totalwert aller Schweizer und Ausländer (Fr. 4359.-) beträgt. Bei Inhabern einer Niederlassungsbewilligung der Kategorie C, welche der seit 1985 in der Schweiz lebende Beschwerdeführer besitzt, liegt der Durchschnittslohn (Fr. 4395.-) indessen darüber (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 5a/cc mit Hinweisen). Ebenfalls zu verneinen ist der Abzugsgrund der Teilzeitbeschäftigung, weil dem Versicherten die Ausübung einer leichteren Tätigkeit auch ganztags möglich und zumutbar ist (vgl. Erw. 2.1 und 2.2 hievor).
Ob und, wenn ja, inwieweit die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers auf Grund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen sogar für leichte Hilfsarbeitertätigkeiten vermindert ist, kann offen bleiben. Denn im hier zu beurteilenden Fall führt der Vergleich des Valideneinkommens mit dem hypothetischen Invalideneinkommen selbst unter Berücksichtigung des höchstzulässigen Abzuges von 25 % (<ref-ruling> Erw. 5b/cc) zu einer Erwerbseinbusse von deutlich unter 40 %, sodass es im Ergebnis beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden haben muss.
Anzumerken bleibt, dass dem Beschwerdeführer, sollte sich sein Gesundheitszustand nach Erlass der Verfügung vom 10. Januar 2002 - wie in Erw. 2.2.3 hievor angedeutet - tatsächlich weiter verschlechtert haben und die erwerbliche Leistungsfähigkeit dadurch beeinträchtigt worden sein, jederzeit der Weg der Neuanmeldung nach Massgabe Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 IVV offen steht. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 5. Dezember 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4', '601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa', 'e4a42b8c-5140-4217-8021-dcaad86e187e'] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
14dfe894-33f4-49d6-b463-98ead2f3a79a | 2,014 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.
X._ a déposé un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'ordonnance prononcée le 7 octobre 2013 par la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais en la cause P3 13 188. Invitée une première fois à verser une avance de frais de 1'000 francs conformément à l'<ref-law>, la prénommée ne s'est pas exécutée. Par ordonnance du 16 janvier 2014, le Président de la cour de céans lui a imparti, pour ce faire, un délai supplémentaire jusqu'au 30 janvier 2014, avec l'indication qu'à défaut de paiement en temps utile, le recours serait irrecevable. L'intéressée n'ayant pas effectué l'avance de frais requise dans le délai supplémentaire imparti (cf. <ref-law>), son recours est manifestement irrecevable (cf. <ref-law>). Il doit dès lors être écarté en application de l'<ref-law>.
2.
La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (<ref-law>). | Par ces motifs, le Juge unique prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Chambre pénale.
Lausanne, le 6 février 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Schneider
La Greffière: Gehring | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14e00562-3843-451f-b112-e546fb119b6e | 2,006 | fr | Faits :
Faits :
A. A._ SA, dont le siège statutaire est passé de X._ (BL) à Y._ (NE) depuis le 6 novembre 2001, est une société immobilière qui a pour but la planification et la projection d'hôtels et d'entreprises selon des principes écologiques. Ses actifs sont principalement constitués d'immeubles sis à Y._(NE), à Z._, à W._ et à U._ (BE) ainsi qu'à T._(SO). Ses revenus proviennent des rendements locatifs de ses immeubles. Son bénéfice net global s'est élevé à 2'157 fr. 55 pour 2002 et à 2'989 fr. pour 2003.
A. A._ SA, dont le siège statutaire est passé de X._ (BL) à Y._ (NE) depuis le 6 novembre 2001, est une société immobilière qui a pour but la planification et la projection d'hôtels et d'entreprises selon des principes écologiques. Ses actifs sont principalement constitués d'immeubles sis à Y._(NE), à Z._, à W._ et à U._ (BE) ainsi qu'à T._(SO). Ses revenus proviennent des rendements locatifs de ses immeubles. Son bénéfice net global s'est élevé à 2'157 fr. 55 pour 2002 et à 2'989 fr. pour 2003.
B. L'Intendance des impôts du canton de Berne a taxé A._ SA pour les périodes fiscales 2002 et 2003 en considérant que son domicile fiscal principal se situait dans le canton de Neuchâtel. Il semble qu'elle ait procédé à la répartition des intérêts passifs en proportion de l'ensemble des actifs localisés, conformément aux répartitions intercantonales proposées par l'intéressée (pour 2002, BE: 47,974%, NE: 47,936% et SO: 4,09%; pour 2003, BE: 46,838%, NE: 49,239% et SO: 3,923%).
B. L'Intendance des impôts du canton de Berne a taxé A._ SA pour les périodes fiscales 2002 et 2003 en considérant que son domicile fiscal principal se situait dans le canton de Neuchâtel. Il semble qu'elle ait procédé à la répartition des intérêts passifs en proportion de l'ensemble des actifs localisés, conformément aux répartitions intercantonales proposées par l'intéressée (pour 2002, BE: 47,974%, NE: 47,936% et SO: 4,09%; pour 2003, BE: 46,838%, NE: 49,239% et SO: 3,923%).
C. Par décisions de taxation notifiées le 22 novembre 2005, le Service cantonal des contributions du canton de Neuchâtel a taxé A._ SA sur le bénéfice provenant de l'immeuble sis à Y._. A cet effet, elle a procédé à la répartition des intérêts passifs en proportion des actifs localisés de l'intéressée. A la différence de la répartition effectuée par celle-ci et, semble-t-il, reprise par l'Intendance des impôts du canton de Berne, le Service cantonal des contributions du canton de Neuchâtel a localisé les actifs circulants dans les autres cantons, de sorte que la proportion des actifs localisés sur son territoire déterminante pour la répartition des intérêts passifs s'élevaient à 38,07% pour 2002 et 37,55% pour 2003.
Le 23 décembre 2005, A._ SA a interjeté une réclamation contre les taxations notifiées le 22 novembre 2005 pour les périodes fiscales 2002 et 2003 par le Service des contributions du canton de Neuchâtel. Elle demandait que Y._ soit reconnu comme domicile fiscal principal de la société, que "des intérêts de la dette d'un montant de 1'209'751 fr. 51 au total pour 2002 et de 1'118'987 fr. 20 pour 2003 soient déplacés selon la situation des actifs et que des charges d'un montant de 19'300 fr. pour 2002 et de 19'700 fr. pour 2003, directement liées à l'immeuble sis à Y._, soient prises en compte".
Le 23 décembre 2005, A._ SA a interjeté une réclamation contre les taxations notifiées le 22 novembre 2005 pour les périodes fiscales 2002 et 2003 par le Service des contributions du canton de Neuchâtel. Elle demandait que Y._ soit reconnu comme domicile fiscal principal de la société, que "des intérêts de la dette d'un montant de 1'209'751 fr. 51 au total pour 2002 et de 1'118'987 fr. 20 pour 2003 soient déplacés selon la situation des actifs et que des charges d'un montant de 19'300 fr. pour 2002 et de 19'700 fr. pour 2003, directement liées à l'immeuble sis à Y._, soient prises en compte".
D. Par décision du 3 avril 2006, le Service des contributions du canton de Neuchâtel a partiellement admis la réclamation s'agissant des charges liées à l'immeuble à Y._. Il a en revanche considéré comme fictif le siège statutaire de la société à Y._. L'immeuble à Y._ étant largement bénéficiaire par rapport aux immeubles des autres cantons (bénéfice imposable dans le canton de Neuchâtel en 2002 après admission partielle de la réclamation: 146'000 fr et en 2003: 203'500 fr.), le siège de la société avait été déplacé à Y._, afin de pouvoir compenser les bénéfices réalisés à cet endroit avec les pertes des immeubles situés dans les autres cantons.
D. Par décision du 3 avril 2006, le Service des contributions du canton de Neuchâtel a partiellement admis la réclamation s'agissant des charges liées à l'immeuble à Y._. Il a en revanche considéré comme fictif le siège statutaire de la société à Y._. L'immeuble à Y._ étant largement bénéficiaire par rapport aux immeubles des autres cantons (bénéfice imposable dans le canton de Neuchâtel en 2002 après admission partielle de la réclamation: 146'000 fr et en 2003: 203'500 fr.), le siège de la société avait été déplacé à Y._, afin de pouvoir compenser les bénéfices réalisés à cet endroit avec les pertes des immeubles situés dans les autres cantons.
E. Agissant en langue allemande par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 127 al. 3 Cst., A._ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision sur réclamation rendue le 3 avril 2006 par le Service des contributions du canton de Neuchâtel, de dire que son domicile fiscal principal pour les années 2002 et 2003 se trouve à Y._ et d'enjoindre l'Administration fiscale du canton de Neuchâtel de procéder à de nouvelles taxations en conséquence.
Le Service des contributions du canton de Neuchâtel conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens. L'Intendance des impôts du canton de Berne conclut à l'admission du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Déposé en temps utile pour violation de l'interdiction de la double imposition intercantonale (art. 127 al. 3 Cst.) contre une décision sur réclamation rendue par le Service des contributions du canton de Neuchâtel, qui peut être attaquée directement auprès du Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public, sans qu'il soit nécessaire d'épuiser les instances cantonales de recours (cf. art. 86 al. 2 OJ; cf. également <ref-ruling> consid. 1a p. 55 et les arrêts cités), le présent recours est en principe recevable au regard des art. 84 ss OJ.
1.2 Le recours de droit public n'a en principe qu'un caractère cassatoire (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 5; <ref-ruling> consid. 8b p. 395; <ref-ruling> consid. 5a p. 96). Il est toutefois fait exception à cette règle lorsque le recours est fondé sur le principe de l'interdiction de la double imposition intercantonale et qu'il apparaît nécessaire de donner des instructions aux cantons concernés sur les limites de leur compétence fiscale ou pour ordonner le remboursement d'impôts perçus au mépris de l'interdiction constitutionnelle de la double imposition. Les conclusions de la recourante allant au-delà de la simple annulation de l'arrêt attaqué sont donc recevables.
1.3 Saisi d'un recours en matière de double imposition intercantonale, le Tribunal fédéral dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (Archives 73, 247 consid. 1.3).
1.3 Saisi d'un recours en matière de double imposition intercantonale, le Tribunal fédéral dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (Archives 73, 247 consid. 1.3).
2. 2.1 Le principe de l'interdiction de la double imposition (art. 127 al. 3, 1ère phrase Cst.) s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle). En outre, le Tribunal fédéral a déduit des art. 46 al. 2 aCst. et 127 al. 3, 1ère phrase Cst., le principe selon lequel un canton ne peut pas imposer plus lourdement un contribuable du fait qu'il est assujetti aux impôts dans un autre canton (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 210 et les références citées).
2.2 En l'espèce, la recourante se plaint d'une double imposition intercantonale, dans la mesure où, considérant que le siège de la société se situait dans le canton de Neuchâtel, le canton de Berne y a localisé les actifs circulants et, partant, a réparti les intérêts passifs sur cette base, alors que le canton de Neuchâtel a refusé de reconnaître Y._ comme domicile fiscal principal et a revendiqué le droit exclusif d'imposer le rendement de l'immeuble sis à Y._, sous déduction d'intérêts passifs proportionnels calculés sur la base de l'immeuble neuchâtelois et sans s'inquiéter d'une éventuelle perte de répartition.
2.2 En l'espèce, la recourante se plaint d'une double imposition intercantonale, dans la mesure où, considérant que le siège de la société se situait dans le canton de Neuchâtel, le canton de Berne y a localisé les actifs circulants et, partant, a réparti les intérêts passifs sur cette base, alors que le canton de Neuchâtel a refusé de reconnaître Y._ comme domicile fiscal principal et a revendiqué le droit exclusif d'imposer le rendement de l'immeuble sis à Y._, sous déduction d'intérêts passifs proportionnels calculés sur la base de l'immeuble neuchâtelois et sans s'inquiéter d'une éventuelle perte de répartition.
3. 3.1 Selon la jurisprudence relative à la double imposition intercantonale, le lieu du siège de la société tel qu'il résulte des statuts et de l'inscription au registre du commerce constitue en principe son domicile fiscal principal. Toutefois, ce lieu ne peut pas être reconnu comme domicile fiscal et ne constitue par conséquent qu'un domicile fictif, lorsque les affaires de la société sont en réalité dirigées d'un endroit situé dans un autre canton. C'est au lieu de l'administration effective que se trouve le domicile fiscal principal, c'est-à-dire à l'endroit où la société a le centre effectif et économique de son existence (ATF 54 I 301 consid. 2 p. 308), à l'endroit où est assurée la gestion qui, normalement, se déploie au siège de la société, où sont accomplis les actes qui, dans leur ensemble, servent à la réalisation du but statutaire (ATF 50 I 100 consid. 2 p. 103). Les motifs qui ont présidé au choix du siège statutaire n'ont pas d'importance à cet égard, peu importe qu'ils soient liés à des considérations d'ordre fiscal ou d'autres considérations (ATF 45 I 204).
Il en va de même pour une société immobilière (Archives 32 p. 174). Une telle société a son domicile fiscal principal au lieu de son siège statutaire tel qu'il ressort de l'inscription au registre du commerce. Ce lieu est toutefois considéré comme siège fictif si les décisions de gestion et d'administration sont prises dans un autre canton. Dans cette hypothèse, le domicile fiscal principal de la société immobilière est là où l'activité dirigeante est mise en oeuvre quand bien même elle ne disposerait en ce lieu d'aucun actif. Tel est en particulier le cas lorsque l'activité dirigeante est exercée dans les locaux de son actionnaire principal (Archives 32 p. 174 consid. 3a p. 175). Le fait qu'elle possède ailleurs des immeubles conduit uniquement à reconnaître un domicile fiscal spécial. Dans ce contexte, il convient de distinguer la simple gérance des immeubles (conciergerie, conclusion des contrats de location, mouvements des locataires, entretien régulier de l'immeuble, chauffage, etc...) de l'activité dirigeante de la société, qui vise notamment les questions d'achats et de ventes d'immeubles, la désignation des gérants d'immeubles et la gestion des bénéfices en provenant (Archives 32 p. 174 consid. 3b p. 175 s.).
3.2 En l'espèce, c'est en vain que, pour établir le lieu de son administration effective, la recourante précise que l'immeuble à Y._ est de loin le plus important des immeubles dont elle est propriétaire et que son administrateur y effectue un important travail, notamment de surveillance de l'assainissement de l'immeuble, des travaux de peinture, des travaux d'installation du nouveau chauffage à distance, des travaux relatifs au trottoir ainsi que de gestion des questions relatives aux locataires. Comme le lieu de la gérance de l'immeuble ne saurait être confondu avec le lieu de l'administration ordinaire des affaires de la société elle-même pour décider du lieu de la direction effective des affaires d'une société immobilière intercantonale, il importe peu que les décisions liées à l'immeuble soient prises à Y._. Au demeurant, la recourante ne prétend pas que des décisions du genre de celles qu'elle décrit à propos de l'immeuble à Y._ mais concernant les immeubles qu'elle possède dans les cantons de Berne et de Soleure auraient aussi été prises à Y._. Enfin, pour les années en cause, la recourante ne disposait d'aucune adresse postale à Y._. Il semble en revanche qu'elle disposait bien d'une adresse à Z._, que sa comptabilité était tenue par la fiduciaire S._ à R._ (BE) et que les décisions de planification et de stratégie qui concernaient l'ensemble de la société étaient prises à Z._ par la société de gérance immobilière Q._ AG. Il semble également que cette dernière exécutait en ses locaux notamment les travaux de secrétariat, de gestion du personnel, les convocations aux séances ainsi que la surveillance des flux financiers et de la comptabilité des huit immeubles de la recourante. Il semble enfin que les assemblées générales des actionnaires de la recourante se tenaient à Z._ et que c'est aussi dans ce canton que les membres de son conseil d'administration et l'un de ses actionnaires, P._, étaient domiciliés, ce dernier étant, apparemment également administrateur de la société de gérance immobilière Q._ AG.
Dans ces conditions, force est de constater que le domicile fiscal principal de la recourante ne se trouve pas à Y._ (NE), dès lors qu'elle n'y disposait de rien d'autre que d'un immeuble au même titre qu'elle en détient dans les cantons de Berne et Soleure. A lui seul, cet immeuble ne saurait constituer qu'un domicile fiscal spécial. La question de savoir où se trouve le domicile fiscal principal de la recourante peut rester indécise, puisque celle-ci s'est bornée à conclure à l'annulation de la décision sur réclamation du canton de Neuchâtel, à l'exclusion des décisions de taxation du canton de Berne, et que ce dernier canton n'a pas pris de position motivée sur le lieu de l'administration effective de la recourante.
Dans ces conditions, force est de constater que le domicile fiscal principal de la recourante ne se trouve pas à Y._ (NE), dès lors qu'elle n'y disposait de rien d'autre que d'un immeuble au même titre qu'elle en détient dans les cantons de Berne et Soleure. A lui seul, cet immeuble ne saurait constituer qu'un domicile fiscal spécial. La question de savoir où se trouve le domicile fiscal principal de la recourante peut rester indécise, puisque celle-ci s'est bornée à conclure à l'annulation de la décision sur réclamation du canton de Neuchâtel, à l'exclusion des décisions de taxation du canton de Berne, et que ce dernier canton n'a pas pris de position motivée sur le lieu de l'administration effective de la recourante.
4. Les parties ont porté le débat juridique sur la détermination du domicile fiscal principal de la recourante parce qu'elles tiennent implicitement pour applicable la règle selon laquelle le canton de situation d'un immeuble, à qui revient le droit exclusif d'imposer le rendement de cet immeuble, n'a pas à prendre en compte les pertes subies par l'entreprise dans le canton de son siège principal ou dans les autres cantons dans lesquels elle dispose d'un établissement stable ou d'immeuble de placement.
Dans plusieurs arrêts successifs récents, le Tribunal fédéral a toutefois modifié la jurisprudence en la matière.
4.1 Dans l'<ref-ruling>, il a jugé que le droit d'imposer le gain de plus-value provenant de l'aliénation d'un immeuble d'exploitation appartenait exclusivement au canton de l'établissement stable d'une société anonyme, entreprise générale de construction. Il a toutefois nouvellement contraint ce canton à déduire de ce gain de plus-value l'éventuelle perte commerciale subie par la société dans le canton du siège et dans d'autres cantons dans lesquels elle disposait d'un établissement stable, sans égard au fait que la plus-value soit soumise à l'impôt ordinaire sur le revenu ou à l'impôt sur les gains immobiliers et il a jugé que "cette règle s'applique non seulement au gain provenant de la réalisation d'immeubles d'exploitation appartenant à des commerçants d'immeubles et à des entreprises générales de construction, mais également aux gains provenant de la réalisation d'immeubles d'exploitation de toutes les entreprises intercantonales" (<ref-ruling> consid. 6.5 p. 262 s.).
Dans l'<ref-ruling>, le Tribunal fédéral a adopté une solution analogue s'agissant d'un immeuble privé de placement appartenant à une personne physique, contraignant le canton du domicile fiscal spécial résultant de la détention de cet immeuble à déduire des revenus en provenant l'excédent des frais d'entretien liés à un autre immeuble que celle-ci occupait elle-même dans le canton de son domicile principal et que ses revenus imposables dans ce canton ne permettaient pas de déduire.
Dans l'<ref-ruling>, le Tribunal fédéral a considéré que le canton de situation d'un immeuble de placement d'une société intercantonale active dans le commerce de textiles (sans établissement stable dans ce canton) devait admettre en déduction des revenus provenant de cet immeuble la perte d'exploitation subie par cette société dans le canton de son siège et dans les cantons dans lesquels elle disposait d'établissements stables.
Dans un arrêt du 3 novembre 2006 (2P.84/2006, destiné à la publication) concernant une personne physique commerçante en immeubles, dont certains immeubles appartenaient à sa fortune privée et d'autres à sa fortune commerciale, le Tribunal fédéral a jugé que l'ensemble des intérêts passifs devaient être déduits proportionnellement à l'ensemble des actifs localisés. Il convenait d'abandonner la répartition objective de ces intérêts consistant à les attribuer au canton de situation de chaque immeuble-marchandise où ils devaient le cas échéant être activés. Il a également jugé que, "dans la mesure où la part déductible des intérêts passifs calculée proportionnellement à l'ensemble des actifs localisés dépasse le revenu réalisé dans le canton de situation de l'immeuble, cette part restante doit être déduite du revenu imposable dans les autres cantons" (consid. 6.3).
La jurisprudence précitée vise à éliminer les pertes de répartition et à assurer au contribuable imposé dans plusieurs cantons qu'il ne sera pas taxé plus lourdement que s'il l'était dans un seul.
4.2 En l'espèce, le canton de Neuchâtel a considéré à juste titre qu'il détenait le droit exclusif d'imposer le rendement immobilier provenant de l'immeuble sis à Y._. Il a certes déduit les frais d'entretien, les amortissements, les frais généraux et des honoraires d'administration liés directement à l'immeuble ainsi que la part des intérêts passifs calculés proportionnellement aux actifs localisés. En revanche, il n'a pas vérifié, comme cela ressort des feuilles de répartition intercantonale qu'il a établies le 3 avril 2006, si la part des intérêts passifs calculés proportionnellement aux actifs localisés dans les autres cantons de Berne et Soleure avait pu être intégralement déduite des revenus réalisés dans ces cantons ou s'il en subsistait éventuellement un solde qu'il devait, dans un deuxième temps, déduire en sus, comme l'exige la nouvelle jurisprudence en matière de double imposition intercantonale. En s'abstenant de procéder à cette vérification et de déduire un éventuel excédent d'intérêts passifs, le canton de Neuchâtel a violé l'art. 127 al. 3 Cst. Le grief de la recourante doit être admis dans cette mesure.
4.2 En l'espèce, le canton de Neuchâtel a considéré à juste titre qu'il détenait le droit exclusif d'imposer le rendement immobilier provenant de l'immeuble sis à Y._. Il a certes déduit les frais d'entretien, les amortissements, les frais généraux et des honoraires d'administration liés directement à l'immeuble ainsi que la part des intérêts passifs calculés proportionnellement aux actifs localisés. En revanche, il n'a pas vérifié, comme cela ressort des feuilles de répartition intercantonale qu'il a établies le 3 avril 2006, si la part des intérêts passifs calculés proportionnellement aux actifs localisés dans les autres cantons de Berne et Soleure avait pu être intégralement déduite des revenus réalisés dans ces cantons ou s'il en subsistait éventuellement un solde qu'il devait, dans un deuxième temps, déduire en sus, comme l'exige la nouvelle jurisprudence en matière de double imposition intercantonale. En s'abstenant de procéder à cette vérification et de déduire un éventuel excédent d'intérêts passifs, le canton de Neuchâtel a violé l'art. 127 al. 3 Cst. Le grief de la recourante doit être admis dans cette mesure.
5. Au vu des motifs qui précèdent, le recours doit être admis dans le sens des considérants et la décision sur réclamation rendue le 3 avril 2006 par le Service cantonal des contributions du canton de Neuchâtel annulée.
Succombant, le canton de Neuchâtel qui défend un intérêt pécuniaire doit prendre à sa charge les frais judiciaires (art. 156 al. 1 et 156 al. 2 a contrario en relation avec les art. 153 et 153a OJ) et verser une indemnité de dépens à A._ SA qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis dans le sens des considérants.
1. Le recours est admis dans le sens des considérants.
2. La décision sur réclamation rendue le 3 avril 2006 par le Service cantonal des contributions du canton de Neuchâtel est annulée et la cause lui est renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. La décision sur réclamation rendue le 3 avril 2006 par le Service cantonal des contributions du canton de Neuchâtel est annulée et la cause lui est renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
3. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge du canton de Neuchâtel.
3. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge du canton de Neuchâtel.
4. Une indemnité de dépens de 3'000 fr. à charge du canton de Neuchâtel est allouée à A._ SA.
4. Une indemnité de dépens de 3'000 fr. à charge du canton de Neuchâtel est allouée à A._ SA.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, à l'Intendance des impôts du canton de Berne et au Service des contributions du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 15 décembre 2006
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['53326752-d1be-46f5-86f7-7d85a83c62bf', 'c3b84dd0-c767-4159-81e3-c5ce32cb3944', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '59c47444-48d2-428e-87ce-15d1e8108cf0', '45e8ab6b-8595-4735-be4f-013b26aeb9c9', '45e8ab6b-8595-4735-be4f-013b26aeb9c9', 'bba9600f-cc00-44af-8766-72bb1c43d0b7', 'c1dbe937-a998-46c0-a649-0bb9cadf3a6e'] | [] |
14e19b38-078f-40e7-b104-faf746282f2d | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1945 geborene X._ ist seit Ende 1983 vollumfänglich erwerbsunfähig und Bezüger einer Invalidenrente. In der Folgezeit spielte er mit zunehmender Intensität Sport-Toto und nahm mit steigenden Einsätzen an den wöchentlichen Wettbewerben teil. In der Steuererklärung 1999 deklarierte er für das Jahr 1997 Totogewinne von insgesamt Fr. 899'682.-- bei Spieleinsätzen von Fr. 345'964.--. Mit Hinweis vom 6. Mai 1999 erfasste der Steuerkommissär den sich daraus ergebenden Nettogewinn von Fr. 553'718.-- unter dem Titel aussergewöhnliche Einkünfte im Kalenderjahr 1997 nach Massgabe von Art. 218 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642. 11). Am 1. Juni 1999 erliess des Kantonale Steueramt Zürich, Abteilung Direkte Bundessteuer, eine entsprechende Veranlagungsverfügung.
Hiergegen erhob X._ Einsprache. Er machte geltend, er verfüge als Basiseinkommen nur über bescheidene Renten von jährlich rund Fr. 20'000.--, was zur Lebensführung kaum ausreiche; daneben habe er jedoch in den letzten Jahren regelmässig grosse Bruttogewinne aus dem Sport-Toto-Wettbewerb erzielt (1994: Fr. 583'670.--; 1995: Fr. 138'186.--; 1996: Fr. 650'310.--; 1997: Fr. 899'682.--; 1998: Fr. 426'623.-- und 1999: Fr. 706'688.--). Diese Totogewinne unterschieden sich wesentlich von den rein zufälligen Lottogewinnen, da der Erfolg durch profunde Kenntnis des Fussballgeschehens und eiserne Systematik gewissermassen erzwungen werden könne; aufgrund der Regelmässigkeit der in den Jahren 1994 bis 1998 erzielten Gewinne müsse ernsthaft die Frage gestellt werden, ob von ausserordentlichen Einkünften im Sinne von Art. 218 Abs. 2 und 3 DBG gesprochen werden könne, da die Charakteristik der Einmaligkeit fehle. Mit Verfügung vom 23. März 2000 wies das Steueramt die Einsprache ab.
Hiergegen erhob X._ Einsprache. Er machte geltend, er verfüge als Basiseinkommen nur über bescheidene Renten von jährlich rund Fr. 20'000.--, was zur Lebensführung kaum ausreiche; daneben habe er jedoch in den letzten Jahren regelmässig grosse Bruttogewinne aus dem Sport-Toto-Wettbewerb erzielt (1994: Fr. 583'670.--; 1995: Fr. 138'186.--; 1996: Fr. 650'310.--; 1997: Fr. 899'682.--; 1998: Fr. 426'623.-- und 1999: Fr. 706'688.--). Diese Totogewinne unterschieden sich wesentlich von den rein zufälligen Lottogewinnen, da der Erfolg durch profunde Kenntnis des Fussballgeschehens und eiserne Systematik gewissermassen erzwungen werden könne; aufgrund der Regelmässigkeit der in den Jahren 1994 bis 1998 erzielten Gewinne müsse ernsthaft die Frage gestellt werden, ob von ausserordentlichen Einkünften im Sinne von Art. 218 Abs. 2 und 3 DBG gesprochen werden könne, da die Charakteristik der Einmaligkeit fehle. Mit Verfügung vom 23. März 2000 wies das Steueramt die Einsprache ab.
B. Die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich hiess mit Entscheid vom 29. November 2001 die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde gut und stellte fest, dass der Steuerpflichtige im Steuerjahr 1997 keine gemäss <ref-law> steuerbaren ausserordentlichen Einkünfte erzielt habe.
B. Die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich hiess mit Entscheid vom 29. November 2001 die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde gut und stellte fest, dass der Steuerpflichtige im Steuerjahr 1997 keine gemäss <ref-law> steuerbaren ausserordentlichen Einkünfte erzielt habe.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 26. Februar 2002 beantragt die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Bundesgericht, den Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission aufzuheben und die Veranlagung im Einspracheverfahren mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 553'700.-- per 1997 zu bestätigen.
Die Bundessteuer-Rekurskommission beantragt, die Beschwerde abzuweisen, während sich das Kantonale Steueramt den Anträgen der Eidgenössischen Steuerverwaltung anschliesst. X._ hat auf Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen den Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (<ref-law>, Art. 97 ff. OG). Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist zu deren Erhebung legitimiert (Art. 103 lit. b OG in Verbindung mit Art. 5 und 17 der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Finanzdepartement vom 11. Dezember 2000; SR 172.215.1).
1. Gegen den Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (<ref-law>, Art. 97 ff. OG). Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist zu deren Erhebung legitimiert (Art. 103 lit. b OG in Verbindung mit Art. 5 und 17 der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Finanzdepartement vom 11. Dezember 2000; SR 172.215.1).
2. Der Kanton Zürich ist mit dem Erlass seines Steuergesetzes vom 8. Juni 1997, das am 1. Januar 1999 in Kraft getreten ist (vgl. § 285 des Gesetzes), in Anwendung von <ref-law> vom System der zweijährigen Pränumerando-Besteuerung auf dasjenige der einjährigen Postnumerando-Besteuerung übergegangen. Gemäss <ref-law> wird die Einkommenssteuer der natürlichen Personen für die erste Steuerperiode nach dem Wechsel der zeitlichen Bemessung gemäss <ref-law> nach neuem Recht veranlagt (Abs. 1). Ausserordentliche Einkünfte, die in den beiden Vorjahren oder in einem Geschäftsjahr erzielt werden, das in diesen Jahren abgeschlossen wird, unterliegen für das Steuerjahr, in dem sie zugeflossen sind, einer vollen Jahressteuer zu dem Satz, der sich für diese Einkünfte allein ergibt (Abs. 2). Als ausserordentliche Einkünfte gelten insbesondere Kapitalleistungen, aperiodische Vermögenserträge, Lotteriegewinne sowie, in sinngemässer Anwendung von <ref-law>, ausserordentliche Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Abs. 3).
Streitig ist, ob die Sport-Toto-Gewinne, die dem Beschwerdegegner in dem in die Bemessungslücke fallenden Jahr 1997 ausbezahlt worden sind, solche ausserordentlichen Einkünfte darstellen und demzufolge mit einer Jahressteuer zu belegen sind.
2.1 In <ref-law> werden die Sport-Toto-Gewinne nicht ausdrücklich erwähnt. Indessen ergibt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung, dass die darin enthaltene Aufzählung der ausserordentlichen Einkünfte (sie wird mit "insbesondere" eingeleitet) nicht abschliessenden, sondern bloss beispielhaften Charakter hat (Dieter Weber, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2b, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Basel 2000, N. 31 zu <ref-law>). Unter den Begriff der Lotterie lassen sich zwangslos auch die lotterieähnlichen Veranstaltungen subsumieren, wie dies in <ref-law> im Zusammenhang mit der Sonderveranlagung bei Beendigung der Steuerpflicht oder bei Zwischenveranlagung geschehen ist (vgl. in diesem Sinn den Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats zur Parlamentarischen Initiative Hegetschweiler, in: BBl 1998 4929 ff., S. 4939 Ziff. 323). Die Lotteriegesetzgebung stellt denn auch Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt, den Lotterien im eigentlichen Sinne gleich (Art. 43 Ziff. 2 der Verordnung vom 27. Mai 1924 zum Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten; SR 935.511). Ein solcher Wettbewerb ist auch das Sport-Toto. Dass die Teilnehmer an der Veranstaltung durch ihre besonderen Kenntnisse der an der Spielrunde beteiligten Mannschaften ihre Gewinnchancen erhöhen können, ändert nichts daran, dass der Ausgang des Wettbewerbs weitgehend vom Zufall abhängt und insofern lotterieähnlichen Charakter hat (vgl. <ref-ruling> E. 1; Peter Locher, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Therwil/Basel 2001, N. 44 zu <ref-law>; Rainer Zigerlig/Guido Jud, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Basel 2000, N. 18 zu <ref-law>). Es kann deshalb nicht zweifelhaft sein, dass Sport-Toto-Gewinne im Normalfall zu den ausserordentlichen Einkünften gehören, die gemäss <ref-law> beim Wechsel der zeitlichen Bemessung mit einer Jahressteuer zu erfassen sind. Solche Gewinne, jedenfalls die Haupttreffer (Dreizehner), fallen beim durchschnittlichen Wettbewerbsteilnehmer nur äusserst selten an und haben damit grundsätzlich einmaligen Charakter, was ihre Erfassung durch eine Jahressteuer rechtfertigt
2.2 Im vorliegenden Fall liegen indessen besondere Verhältnisse vor. Gemäss der Zusammenstellung im angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdegegner in den Jahren 1993 bis 2000 folgende Sport-Toto-Gewinne erzielt:
Spieljahr Gewinn Jahresge- Perioden- Haupttreffer
brutto winn netto gewinn netto (Dreizehner)
1993 33770 12070
1994 583670 484600 496670 1 x 348817
1995 133266 42594 1 x 70733
1996 650310 314142 356736 1 x 437309
1997 899682 551418 1 x 717044
1998 426623 - 17699 533719 1 x 76157
1999 706688 47484 47484 1 x 264365
1 x 225855
2000 180727 - 209354 - 209354 1 x 52000
Der Beschwerdegegner hat somit zwischen 1994 und 2000 jedes Jahr mindestens einmal den Haupttreffer gewonnen, wobei die entsprechenden Gewinnquoten jeweils zwischen rund Fr. 50'000.-- und 700'000.-- betragen haben.
2.2.1 Die Vorinstanz schliesst daraus, dass der streitige Nettogewinn des Jahres 1997 nicht auf ein einmaliges Ereignis zurückzuführen sei; die vorliegenden Zahlen liessen vielmehr erkennen, dass der Beschwerdegegner den Sport-Toto-Wettbewerb dank den alljährlichen Haupttreffern als regelmässige Einkommensquelle genutzt habe, was gegen die Ausserordentlichkeit dieses Gewinns spreche. Der Beschwerdegegner habe seine Gewinne weniger dem Zufall zu verdanken als seinem planmässigen Vorgehen, seiner sehr hohen Risikobereitschaft und insbesondere seiner Risikokalkulation im Zusammenhang mit Einsatzhöhe und Gewinnaussichten. Er habe in all den Jahren stets mit hohen Einsätzen System gespielt und dabei seine Einsätze an den Wettbewerben mit hohem Jackpot bzw. mit hoher Gewinnsumme im 1. Rang jeweils massiv gesteigert. So habe er beispielsweise am Wettbewerb 1997 Nr. 45, bei welchem im 1. Gewinnrang rund 1,5 Mio. Franken zur Auszahlung gelangt seien, als Einzelspieler einen Einsatz von rund Fr. 60'000.-- getätigt. Das hohe Risiko habe sich gelohnt, denn in der Folge habe er zusammen mit einem weiteren Spieler 13 richtige Tipps erreicht und habe die Gewinnquote im 1. Rang Fr. 717'044.40 betragen. Daneben sei zu berücksichtigen, dass er als IV-Rentner über die Zeit verfügt habe, die es brauche, um das vorhandene Risiko zu kalkulieren, die Systemtipps sorgfältig zu koordinieren und sich schliesslich auch detaillierte Kenntnisse über das Fussballgeschehen anzueignen. Das Toto-Spiel, wie es der Beschwerdegegner betreibe, sei damit stark einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ähnlich, welche sich durch planmässigen Einsatz von Arbeit und Kapital zwecks Gewinnerzielung definiere; nahe liegend sei etwa der Vergleich zu einem Wertschriftenhändler, der vorab im spekulativen Bereich regelmässig Gewinne schreibe. Die Teilname am Sport-Toto-Wettbewerb habe dem Beschwerdegegner eine Einnahmequelle erschlossen, aus der er in den vergangenen Jahren regelmässig ein beträchtliches Zusatzeinkommen zu seiner bescheidenen Rente geschöpft habe, womit jedenfalls unter dem Kriterium der Einmaligkeit von Einkünften kein Raum bleibe, um den pro 1997 erzielten Nettogewinn der Sondersteuer von <ref-law> zuzuführen.
2.2.2 Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, der Gesetzgeber habe den Willen gehabt, alle Lotteriegewinne als ausserordentlich zu qualifizieren. Während Vermögenserträge aperiodisch und Beiträge an Versicherungen ausserordentlich sein müssten, um trotz Anfalls in der Bemessungslücke steuerlich Beachtung zu finden, genüge für die Einkünfte aus Lotterie und lotterieähnlichen Veranstaltungen ihre schlichte Existenz. Diese Qualifikation des Gesetzgebers basiere auf vernünftigen Gründen. Zuerst einmal seien die Wettbewerbsbedingungen derart, dass die Gesamtheit der Spieler nur verlieren könne, sei doch das Total der Auszahlungen an sie wesentlich geringer als ihre Einsätze. Sodann stelle die Vorinstanz den Gewinn von Fr. 717'044.-- im Gewinnspiel Nr. 45 des Jahres 1997 als Resultat von planmässigem Vorgehen und hoher Risikobereitschaft dar. Sicher gingen auch Versicherungsgesellschaften hohe Risiken ein, aber diese verfügten über einen Plan, bei dem der Schaden gewichtet mit seiner Eintrittswahrscheinlichkeit unter der verlangten Prämie liege; solche umfänglichen Berechnungen vermöge die Vorinstanz nicht darzulegen. Es werde auch vernachlässigt, dass sowohl der Auszahlungsbetrag pro Haupttreffer (von Fr. 717'044 bis Fr. 52'000) wie auch der Periodenerfolg (von Fr. 533'719 Gewinn bis Fr. 209'354 Verlust) extrem schwankten und dass ab 1998 auch die Verluste eingesetzt hätten. Es überrasche daher nicht, dass es trotz einigen Tausenden von Fussballkennern nicht regelmässig fünf bis zwanzig Toto-Teilnehmer gebe, die einen Dreizehner erzielen könnten. Dieser klare Unterschied zum Wertschriften- und Devisenhandel und der Umstand, dass nur einer, in ganz besonderen Fällen zwei Spieler richtig liegen dürften, um überhaupt hohe Gewinne möglich zu machen, belegten klar, dass Totospielen keine Erwerbstätigkeit sein könne.
2.3 Die Begründung der Beschwerdeführerin vermag nicht in allen Teilen zu überzeugen. So ist nicht erkennbar, weshalb es für die Beurteilung der Frage, ob Sport-Toto-Gewinne ausserordentlichen Charakter haben, eine Rolle spielen soll, dass die Gesamtheit der Teilnehmer am Wettbewerb nur verlieren könne, nachdem der Beschwerdegegner den Beweis erbracht hat, dass er anders als der durchschnittliche Spieler trotzdem mit einer gewissen Regelmässigkeit grosse Gewinne erzielt; im Übrigen trifft es bei den Spielrunden mit Jackpot nicht zu, dass das Total der Auszahlungen geringer ist als die Spieleinsätze. Ferner vermag der Vergleich mit dem Versicherungsgeschäft nicht einzuleuchten; darauf hat sich die Vorinstanz denn auch nicht berufen. Abgesehen davon lässt sich dem Beschwerdegegner nicht entgegenhalten, dass er nicht planmässig vorgegangen sei. Dass er jeweils nicht mit Sicherheit mit einem Treffer rechnen konnte, steht dem nicht entgegen. Entscheidend ist, dass es ihm mit seiner Methode gelang, die Trefferwahrscheinlichkeit gegenüber dem Durchschnittsspieler gerade bei den lukrativen Spielrunden wesentlich zu erhöhen. Eher könnte die regelmässige Teilnahme des Beschwerdegegners an den Sport-Toto-Wettbewerben mit dem gewerbsmässigen Wertschriftenhandel verglichen werden: auch dort liegen Gewinn und Verlust nah beieinander und sind Gewinne ebenfalls grossen, vom Zufall und der nicht voraussehbaren Konjunkturentwicklung abhängigen Schwankungen unterworfen; auf lange Sicht kann aber bei geschicktem, planmässigem Vorgehen doch mit einem positiven Ergebnis gerechnet werden.
2.4 Im Ergebnis ist der Beschwerdeführerin aber dennoch Recht zu geben. Lotteriegewinne werden in <ref-law> ausdrücklich als ausserordentliche Einkünfte qualifiziert, die beim Wechsel der zeitlichen Bemessung einer vollen Jahressteuer unterliegen. Den Lotteriegewinnen sind nach dem in Erwägung 2.1 Gesagten die Einkünfte aus lotterieähnlichen Veranstaltungen gleichgestellt, zu denen auch die Sport-Toto-Gewinne zu zählen sind. Davon geht auch die Vorinstanz aus. Der Entscheid des Gesetzgebers, derartige Einkünfte beim Wechsel der zeitlichen Bemessung mit einer Jahressteuer zu erfassen, wenn sie in die Bemessungslücke fallen, ist von den rechtsanwendenden Behörden zu respektieren. Zwar dürfte dafür die Überlegung massgebend gewesen sein, dass Lotteriegewinne in aller Regel einmaligen Charakter haben, während es dem Beschwerdegegner im vorliegenden Fall gelungen ist, seine Gewinne mit einer gewissen Regelmässigkeit und über längere Zeit zu erzielen. Das ändert aber nichts daran, dass es sich dabei um Lotteriegewinne bzw. um Gewinne aus einer lotterieähnlichen Veranstaltung handelt. Fällt eine Einkunft unter diesen Begriff, ist sie gemäss der gesetzlichen Definition in <ref-law> als ausserordentlich zu qualifizieren und unterliegt dementsprechend einer Jahressteuer, falls die übrigen Voraussetzungen hiefür erfüllt sind, unabhängig davon, ob die Gründe, die den Gesetzgeber veranlasst haben, derartige Einkünfte mit einer Jahressteuer zu belegen, im Einzelfall auch zutreffen. Insbesondere bildet die Einmaligkeit der Einkunft bei den Lotteriegewinnen kein Tatbestandsmerkmal. Mit der generell-abstrakten Umschreibung der ausserordentlichen Einkünfte sollte vermieden werden, dass in jedem Fall erneut beurteilt werden muss, ob Anlass zur Erhebung einer Sondersteuer besteht. Die Vorinstanz geht selber davon aus, es sei vorliegend "der wohl absolut singuläre Ausnahmefall" zu beurteilen, wo ein Einzelspieler regelmässig Haupttreffer erziele. Ein solcher Ausnahmefall vermag jedoch die Auslegung des Gesetzes nicht zu beeinflussen; vielmehr ist auch hier für die Frage der Ausserordentlichkeit einer Einkunft auf die Umschreibung des Gesetzgebers abzustellen.
Im Übrigen lässt sich die Besteuerung der streitigen Gewinne sachlich rechtfertigen. Auch wenn der Beschwerdegegner gewissermassen als "professioneller Sport-Toto-Spieler" bezeichnet werden kann und er häufiger als andere gewinnt, haben diese Gewinne wie die Lotteriegewinne im engeren Sinn doch aleatorischen Charakter. Letztlich hängt sein Gewinn vom Zufall ab, so namentlich auch davon, wie viele andere Teilnehmer, sei es auf gut Glück oder mit einer ähnlichen systematischen Methode, ebenso erfolgreich tippen wie er, was den ausbezahlten Gewinn pro Treffer entsprechend reduziert. Auf diesen Faktor hat der Beschwerdegegner keinen Einfluss, sowenig wie auf die Ziehung im Zahlen-Lotto. Es besteht daher kein überzeugender Grund, seine Sport-Toto-Gewinne steuerlich anders zu behandeln als die eigentlichen Lotteriegewinne. Dieses Ergebnis ist denn auch keineswegs stossend. Im Gegenteil wäre es ungerecht und würde dem Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit widersprechen, wenn der im Jahr der Bemessungslücke erzielte, besonders grosse Gewinn der Besteuerung entginge, obwohl der Wechsel im System der zeitlichen Bemessung an sich nichts daran geändert hat, dass solche Gewinne grundsätzlich steuerbar sind.
Im Übrigen lässt sich die Besteuerung der streitigen Gewinne sachlich rechtfertigen. Auch wenn der Beschwerdegegner gewissermassen als "professioneller Sport-Toto-Spieler" bezeichnet werden kann und er häufiger als andere gewinnt, haben diese Gewinne wie die Lotteriegewinne im engeren Sinn doch aleatorischen Charakter. Letztlich hängt sein Gewinn vom Zufall ab, so namentlich auch davon, wie viele andere Teilnehmer, sei es auf gut Glück oder mit einer ähnlichen systematischen Methode, ebenso erfolgreich tippen wie er, was den ausbezahlten Gewinn pro Treffer entsprechend reduziert. Auf diesen Faktor hat der Beschwerdegegner keinen Einfluss, sowenig wie auf die Ziehung im Zahlen-Lotto. Es besteht daher kein überzeugender Grund, seine Sport-Toto-Gewinne steuerlich anders zu behandeln als die eigentlichen Lotteriegewinne. Dieses Ergebnis ist denn auch keineswegs stossend. Im Gegenteil wäre es ungerecht und würde dem Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit widersprechen, wenn der im Jahr der Bemessungslücke erzielte, besonders grosse Gewinn der Besteuerung entginge, obwohl der Wechsel im System der zeitlichen Bemessung an sich nichts daran geändert hat, dass solche Gewinne grundsätzlich steuerbar sind.
3. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Einspracheverfügung des Kantonalen Steueramtes vom 23. März 2000 zu bestätigen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Dass dieser im bundesgerichtlichen Verfahren keinen Antrag gestellt hat, ändert nichts daran, dass er im Sinn von Art. 156 Abs. 1 OG als unterliegende Partei zu betrachten ist (vgl. <ref-ruling>). Parteientschädigungen sind keine geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG).
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens wird die Vorinstanz neu zu befinden haben. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 29. November 2001 aufgehoben und die Einspracheverfügung des Kantonalen Steueramtes Zürich, Abteilung Direkte Bundessteuer, vom 23. März 2000 bestätigt.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 29. November 2001 aufgehoben und die Einspracheverfügung des Kantonalen Steueramtes Zürich, Abteilung Direkte Bundessteuer, vom 23. März 2000 bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdegegner X._ auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdegegner X._ auferlegt.
3. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonalen Steueramt Zürich, Abteilung Direkte Bundessteuer, und der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juli 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['3d453952-213a-44ce-96bc-88dca51c3a5a', 'ffae30a5-2c0b-46cb-b4a2-f73fdbb12169'] | ['8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
14e1ac31-07d5-43d5-b4ad-3a3edc9483ba | 2,013 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.
Am 18. Juni 2012 ertrank B.X._ während des Schwimmunterrichts der Sekundarschule Wädenswil im Zürichsee. Am 5. Februar 2013 stellte die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis die Untersuchung ein, da sich kein hinreichender Tatverdacht wegen fahrlässiger Tötung gegen die Lehrerinnen ergeben habe.
Das Obergericht des Kanons Zürich wies die dagegen gerichtete Beschwerde des Vaters von B.X._ ab.
Der Beschwerdeführer A.X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, es sei die Untersuchung im Todesfall B.X._ nicht einzustellen.
2.
2.1. Gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG setzt eine Beschwerdeberechtigung der Privatklägerschaft voraus, dass der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann (<ref-ruling> E. 1.4.1; <ref-ruling> E. 3).
2.2.
2.2.1. Nach § 6 Abs. 1 des Haftungsgesetzes des Kantons Zürich vom 14. September 1969 (HG/ZH) in seiner zur Tatzeit geltenden Fassung haftet der Staat für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung amtlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt. Dem Geschädigten steht kein Anspruch gegen den Beamten zu (Abs. 4). Dieses Gesetz gilt entsprechend auch für die Gemeinden, für die Mitglieder und Ersatzmitglieder ihrer Behörden und für die in ihrem Dienste stehenden Personen (Art. 2 HG/ZH).
2.2.2. Das Arbeitsverhältnis des Staats- und Gemeindepersonals untersteht dem öffentlichen Recht (Art. 47 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005). Aufgaben im Bereich von Schule und Bildung können von Schulgemeinden wahrgenommen werden (Art. 83 Abs. 2 Verfassung/ZH).
2.3. Der strafrechtliche Beamtenbegriff im Sinne von <ref-law> erfasst sowohl institutionelle als auch funktionelle Beamte. Erstere sind die Beamten im öffentlich-rechtlichen Sinn sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Bei Letzteren ist es nicht von Bedeutung, in welcher Rechtsform sie für das Gemeinwesen tätig sind. Das Verhältnis kann öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich sein. Entscheidend ist vielmehr die Funktion der Verrichtungen. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so sind die Tätigkeiten amtlich und die sie verrichtenden Personen Beamte im Sinne des Strafrechts (<ref-ruling> E. 3.3).
3.
3.1. Die beiden Lehrerinnen sind Beamte im Sinne von <ref-law>. Gemäss Organisationsstatut der Oberstufenschule Wädenswil wurde 1836 in Wädenswil die "öffentliche Sekundarschule Wädenswil-Schönenberg" gegründet. Am 1. Januar 1964 kam die Gemeinde Hütten dazu. Diese drei Gemeinden bilden seither die öffentliche Oberstufenschule Wädenswil.
Das den beiden Lehrerinnen vorgeworfene strafrechtliche Verhalten soll sich während des Schulunterrichts und somit in Ausübung ihrer "amtlichen Verrichtung" ereignet haben. Die Lehrkraft an einer öffentlichen Schule übt mit ihrer Lehrtätigkeit eine öffentliche Aufgabe aus. Allfällige Schadensersatz- und Genugtuungsansprüche beurteilen sich nach dem HG/ZH und sind öffentlich-rechtlicher Natur. Der Beschwerdeführer kann gegen die Lehrerinnen keine Zivilforderungen geltend machen und demnach die Verfahrenseinstellung in der Sache vor Bundesgericht nicht anfechten.
3.2. Auf die Beschwerde ist ohne Prüfung deren Begründetheit im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
4.
Es rechtfertigt sich, ausnahmsweise keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 Satz. 2 BGG). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. November 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Held | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['e596f79c-ac3b-455b-849f-23ac05092b5d', '7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', 'b7b9b94c-aedb-4635-9d41-fafdae920a42'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
|
14e1c703-0433-4a05-8b52-3a0d97111e3e | 2,013 | it | Fatti:
A. A._ era proprietario di un'imbarcazione, denominata xxx, assicurata dalla società B._AG in rappresentanza anche di altre assicurazioni. Scontento della barca e dopo aver tentato invano di venderla, allo scopo di intascare il risarcimento assicurativo nel giugno 2004 si è rivolto a C._, affinché ne organizzasse la distruzione dietro un compenso di fr. 650'000.--, pari al 10 % del valore del natante.
L'imbarcazione è stata incendiata il 24 novembre 2004 a Y._, in Spagna. Il medesimo giorno, informato telefonicamente dal responsabile del porto dell'accaduto, A._ ha immediatamente annunciato l'evento alla B._AG, dimostrando profondo avvilimento. Dopo ulteriori contatti, il 2 dicembre 2004 egli ha inoltrato un formale annuncio di sinistro.
Al fine di delucidare le circostanze e l'origine dell'incendio, B._AG ha richiesto perizie a diversi esperti, con i quali A._ ha collaborato senza riserve. Pur evidenziando la natura dolosa del sinistro, il rapporto investigativo conclusivo rilevava l'assenza di indizi sul coinvolgimento dell'assicurato. Malgrado un "brutto presentimento" nei confronti di A._, dopo vari solleciti del suo patrocinatore del tempo, il 2 giugno 2005 B._AG, versato all'assicurato un anticipo di fr. 50'000.-- in data 12 gennaio 2005, ha pagato fr. 6'396'496.-- sul conto dello studio del legale, somma poi trasferita all'interessato.
B. Con atto d'accusa del 28 giugno 2011, il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) ha deferito A._ al Tribunale penale federale con le accuse di truffa, istigazione ad incendio intenzionale e riciclaggio di denaro.
Con sentenza del 13 gennaio 2012, la Corte penale del Tribunale penale federale (TPF) ha riconosciuto A._ autore colpevole di truffa e di ripetuto riciclaggio di denaro, lo ha prosciolto da un capo d'imputazione concernente quest'ultimo reato, ha abbandonato il procedimento relativamente all'accusa di istigazione ad incendio intenzionale per intervenuta prescrizione e lo ha condannato a una pena detentiva di due anni, da dedursi il carcere preventivo sofferto, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di due anni, al pagamento di fr. 26'949.-- a titolo di spese procedurali, nonché al rimborso alla Confederazione di fr. 88'340.-- per l'indennità da questa dovuta al difensore d'ufficio. Il TPF ha infine svincolato la cauzione a suo tempo fornita, impiegandola a copertura delle spese procedurali, restituendo al condannato il saldo, comprensivo degli interessi maturati.
C. Avverso questa sentenza A._ si aggrava al Tribunale federale con ricorso in materia penale, postulando il suo proscioglimento da ogni accusa. | Diritto:
1. Presentato dall'imputato, che ha partecipato alla procedura dinanzi alla precedente istanza e le cui conclusioni sono state disattese (art. 81 cpv. 1 lett. a e b n. 1 LTF), diretto contro una decisione finale (<ref-law>) resa in materia penale (<ref-law>) dalla Corte penale del TPF (<ref-law>), il ricorso in materia penale, tempestivo (<ref-law>), è di massima ammissibile.
2. Il ricorrente lamenta la violazione dell'<ref-law>. Il TPF avrebbe valutato, sulla base di un accertamento fattuale lacunoso e arbitrario, il comportamento delle assicurazioni in modo parziale e limitato ed escluso una loro concolpa. Secondo l'insorgente, nel risarcire il danno, le assicurazioni avrebbero dimostrato una leggerezza non meritevole di tutela. Nonostante la natura dolosa del sinistro fosse nota sin dall'inizio e l'emanazione nei loro confronti di un ordine di sequestro della documentazione contrattuale relativa al natante, esse avrebbero comunque versato il risarcimento, senza esperire ulteriori verifiche o esigere chiarimenti. In particolare l'ordine di sequestro, che ipotizzava il reato di truffa, sarebbe stato sufficiente a far sorgere un grave sospetto a carico del ricorrente. Benché contrattualmente fosse stato possibile negare il risarcimento, quanto meno sino alla fine dell'inchiesta penale, B._AG ha corrisposto la controprestazione assicurativa. In simili circostanze, conclude l'insorgente, la concolpa della vittima sarebbe tale da escludere l'astuzia.
2.1 Si rende colpevole di truffa giusta l'<ref-law>, chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, inganna con astuzia una persona affermando cose false o dissimulando cose vere, oppure ne conferma subdolamente l'errore inducendola in tal modo ad atti pregiudizievoli al patrimonio proprio o altrui.
Sotto il profilo oggettivo, il reato presuppone segnatamente un inganno astuto. Secondo la giurisprudenza, vi è astuzia non solo quando l'autore si avvale di un edificio di menzogne, di maneggi fraudolenti o di una messa in scena, ma anche laddove si limiti a fornire delle false informazioni la cui verifica non è possibile, è difficile o non è ragionevolmente esigibile, oppure se il truffatore dissuade la vittima dall'effettuare una verifica o prevede, date le circostanze, che essa rinuncerà a farlo in virtù segnatamente di un particolare rapporto di fiducia (<ref-ruling> consid. 4.4.3). Il carattere astuto non dipende dal buon esito dell'inganno. È invece determinante sapere se per l'autore l'inganno non era, o solo difficilmente, rilevabile dalla vittima, tenuto conto dei mezzi di verifica di cui questa disponeva (<ref-ruling> consid. 5.2 pag. 79).
L'astuzia tuttavia va negata, qualora la vittima poteva difendersi dando prova di un minimo di attenzione o evitare l'errore con un minimo di prudenza. Nemmeno è però necessario che la vittima abbia dato prova della più grande diligenza e adottato tutte le misure di prudenza possibili. Non si tratta quindi di sapere se la vittima abbia fatto tutto ciò che poteva per evitare di essere ingannata. L'astuzia va negata solo quando la vittima è corresponsabile del danno, per non aver osservato le misure elementari che si imponevano. Di conseguenza, la tutela penale non decade in presenza di una qualsiasi negligenza della vittima, ma solo di una leggerezza tale da relegare in secondo piano il comportamento truffaldino dell'autore. Soltanto eccezionalmente quindi la corresponsabilità della vittima esclude la punibilità penale del truffatore. Per determinare se l'autore ha agito con astuzia e se la vittima ha omesso di adottare elementari misure di prudenza, non ci si deve domandare come avrebbe reagito all'inganno una persona ragionevole ed esperta, bensì occorre prendere in considerazione la situazione concreta della vittima, così come l'autore la conosce e la sfrutta (<ref-ruling> consid. 5.2 pag. 80 seg.; <ref-ruling> consid. 3a e rinvii).
2.2 La censura del ricorrente verte sulla pretesa corresponsabilità delle assicurazioni e non tanto sull'adempimento degli elementi costitutivi (oggettivi e soggettivi) della truffa, segnatamente quello dell'inganno. Dalla sentenza impugnata risulta che egli ha architettato un castello di menzogne, di simulazioni e di dissimulazioni, recitando convincentemente la parte della vittima di un danno pretesamente cagionato da ignoti, che si è premurato di non essere in Spagna al momento dell'incendio, creandosi un alibi all'estero, e che tra lui e B._AG esisteva un rapporto di fiducia sviluppatosi su più lustri, avendo l'insorgente sempre assicurato i suoi natanti tramite quest'ultima, di cui era stato a un certo momento il cliente più importante, fino allora senza problema alcuno.
2.3 Secondo gli accertamenti del TPF, ricevuto l'annuncio di sinistro, B._AG si è subito attivata per ottenere le spiegazioni e i necessari chiarimenti sull'accaduto, designando non solo un legale spagnolo per seguire i risvolti dell'inchiesta penale in loco, ma anche vari esperti di incontestata competenza. Solo dopo la conclusione della missione degli organi investigativi da essa incaricati, la chiusura dell'inchiesta in Spagna e a seguito dei pressanti solleciti dell'allora legale dell'insorgente, il danno è stato risarcito. Malgrado il "brutto presentimento" nei confronti del ricorrente, sul quale il gravame insiste, il rapporto investigativo del 3 aprile 2005 rilevava l'inesistenza del benché minimo sospetto a suo carico. Certo, il 3 maggio successivo, il MPC ha ordinato il sequestro della documentazione relativa al contratto assicurativo dell'imbarcazione incendiata, tuttavia, come riconosciuto dal ricorrente medesimo, la procedura era aperta per titolo di truffa e per altri reati contro ignoti. Sicché a ragione il TPF ha negato che potesse trattarsi di un elemento atto a stabilire la falsità delle dichiarazioni sino ad allora rilasciate dall'assicurato, che tra l'altro, al fine di chiarire le circostanze e l'origine dell'incendio, aveva collaborato senza riserve con gli investigatori. Non risultando esplicitamente un coinvolgimento dell'insorgente, il gruppo assicurativo era del resto contrattualmente tenuto a risarcire il danno patito (v. sentenza 6B_705/2008 del 13 dicembre 2008 consid. 2.4.1), come evidenziato anche dall'autorità precedente.
Invano il ricorrente lamenta arbitrio a questo riguardo, adducendo che il contratto avrebbe permesso di rifiutare il risarcimento sino alla fine dell'inchiesta. Infatti, in modo del tutto sostenibile, il TPF ha ritenuto che la clausola delle condizioni generali d'assicurazione invocata dalla difesa (in concreto l'art. 9 lett. e CGA) non troverebbe applicazione nel caso concreto. Essa prevede la facoltà dell'assicuratore di risarcire solo parzialmente o di differire il risarcimento in pendenza di un'inchiesta di polizia o penale avviata in seguito al sinistro a carico dell'assicurato, del conducente o di altri membri della direzione dell'imbarcazione, sino alla crescita in giudicato dell'abbandono del procedimento o del proscioglimento delle menzionate persone. Nella fattispecie però l'indagine era stata avviata formalmente contro ignoti, di modo che, riconoscendo un obbligo contrattuale al risarcimento, il TPF non ha commesso alcun arbitrio (sulla nozione di arbitrio v. <ref-ruling> consid. 7.1).
Ciò posto, la mancata richiesta dell'ente assicuratore di completazione degli accertamenti da parte dell'autorità spagnola risulta ininfluente sull'esito del procedimento. Infatti anche volendo tener conto che B._AG non ha dato seguito all'invito del suo legale iberico di postulare la riapertura del caso in Spagna, l'insorgente non pretende, e d'altronde nulla indica, che in caso affermativo essa avrebbe potuto smascherare l'inganno. Peraltro, con la sua argomentazione egli disattende che per ammettere la truffa non è necessario che la vittima abbia intrapreso tutto ciò che poteva per evitare di essere ingannata (v. consid. 2.1).
Contrariamente alla tesi ricorsuale, non vi è stata leggerezza della vittima, tale da escludere il carattere astuto dell'inganno architettato dall'insorgente. La sua condanna per titolo di truffa non viola dunque il diritto federale.
3. Il ricorrente non formula alcuna specifica censura in punto all'imputazione di riciclaggio di denaro, di cui postula il proscioglimento unicamente in funzione del preteso inadempimento della truffa, quale reato a monte. Come visto, la sua condanna per quest'ultima infrazione è conforme al diritto. Non v'è dunque ragione di soffermarsi oltre su questo punto.
4. Ne segue che il ricorso dev'essere respinto.
Le spese giudiziarie sono poste a carico del ricorrente, secondo soccombenza (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 4'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico della Confederazione e alla Corte penale del Tribunale penale federale. | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['84dcd427-959b-4216-b52b-978cc4780f4a', 'b926916d-adf9-4d56-a9d4-b803a4f0837c', 'b926916d-adf9-4d56-a9d4-b803a4f0837c', '8eb6b13a-0bcf-4020-ad47-f47c8ce653d2', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
14e250f7-2be0-431c-a36f-1a2d46d894c7 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die X._ AG (Beschwerdeführerin) war im Jahre 1983 unter der Firma Y._ AG gegründet worden, deren einziger Aktionär im Jahr 2001 B.Z._ war. Dieser verkaufte alle Aktien an seine Tochter sowie an B._. Der Aktienkaufvertrag verweist auf einen bestehenden Mietvertrag, der zum integrierenden Vertragsbestandteil erklärt wird. Am 1. Januar 2002 unterzeichneten die Tochter für die Beschwerdeführerin als Mieterin und A.Z._ (Beschwerdegegnerin), die Ehefrau von B.Z._, für die Vermieterschaft einen Mietvertrag, mit welchem das Mietobjekt neu umschrieben wurde. Der Mietzins war im Vertrag mit insgesamt Fr. 1'250.-- pro Monat angegeben, bis auf Weiteres inkl. Nebenkosten.
B. Die Beschwerdeführerin beanstandete im Mai 2005 eine mangelhafte Heizung und Feuchtigkeit in den unteren Räumen. Zum offenen Streit kam es nach einem Wassereinbruch im Sommer 2005. Die Beschwerdeführerin hinterlegte für die Monate Oktober bis Dezember 2005 insgesamt Fr. 3'450.--. Per 31. Dezember 2005 wurde das Mietverhältnis einvernehmlich aufgehoben. Nach dem Verfahren vor der Schlichtungsbehörde, in welchem der Beschwerdeführerin eine Mietzinsreduktion zugestanden worden war, gelangten beide Parteien an das Mietgericht des Bezirkes Meilen. Die Beschwerdegegnerin verlangte im Wesentlichen ausstehende Mietzinse unter Anrechnung des hinterlegten Betrages sowie Schadenersatz, während sich die Beschwerdeführerin diesen Forderungen widersetzte und beantragte, die Mietzinsreduktion gutzuheissen.
C. Das Mietgericht hiess die Klage im Wesentlichen im Umfang von Fr. 12'715.15 für ausstehende Mietzinse und von Fr. 11'130.-- als Schadenersatz gut. Mit kantonaler Berufung beantragte die Beschwerdeführerin sinngemäss, ihr Fr. 2'758.95 des hinterlegten Betrages herauszugeben und die Mietzinsforderung, soweit diese den Restbetrag der hinterlegten Summe überschreitet, sowie die Schadenersatzforderung abzuweisen. Daraufhin verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich die Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 18. Februar 2008, der Beschwerdegegnerin Fr. 8'965.15 (Mietzinse) und Fr. 3'600.-- Schadenersatz zu zahlen, und wies die Gerichtskasse an, den hinterlegten Betrag der Beschwerdegegnerin auszuzahlen. Die hiergegen von der Beschwerdeführerin erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 23. Dezember 2008 ab, soweit es darauf eintrat.
D. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, sowohl den Entscheid des Kassationsgerichts als auch denjenigen des Obergerichts aufzuheben und ihre Rechtsbegehren gemäss Eingabe an das Obergericht des Kantons Zürich vom 3. Dezember 2007 (act. 21 [sic]) gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin schliesst im Wesentlichen auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, während das Obergericht und das Kassationsgericht auf Vernehmlassung verzichten. | Erwägungen:
1. Der in mietrechtlichen Fällen erforderliche Streitwert von Fr. 15'000.-- (<ref-law>) wird angesichts der vor Obergericht noch streitigen Beträge von rund Fr. 27'300.-- überschritten.
1.1 Die Beschwerdeschrift an das Bundesgericht hat die Rechtsbegehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten (<ref-law>). Fehlen die Begehren und/oder die Begründung oder missachten diese die gesetzlichen Anforderungen, wird ohne weiteres auf die Beschwerde nicht eingetreten. Eine Nachfrist zur Verbesserung wird nicht gesetzt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 490; betreffend die Begründung: <ref-ruling>).
1.2 Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (<ref-law>), darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Er muss demnach angeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Grundsätzlich ist ein materieller Antrag erforderlich; Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig. Ein blosser Rückweisungsantrag reicht ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen).
1.3 Nach <ref-law> ist in der Begründung der Anträge in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Unbeachtlich sind blosse Verweise auf die Akten; inwiefern das angefochtene Urteil Recht verletzt, ist in der Rechtsschrift selbst darzulegen (vgl. <ref-ruling> E. 1d S. 201; <ref-ruling> E. 2 S. 93 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 85; <ref-ruling> E. 1 S. 78 mit Hinweis).
1.4 Die Beschwerdeführerin stellt vor Bundesgericht keinen expliziten materiellen Antrag, sondern verweist auf ihre Eingabe an das Obergericht vom 3. Dezember 2007, welche sich allerdings in den kantonalen Akten unter act. 93 befindet, während das von der Beschwerdeführerin angegebene act. 21 die vor Bezirksgericht gestellten Rechtsbegehren enthält. Der blosse Hinweis auf kantonale Eingaben ist an sich ungenügend. Der Hinweis auf die Eingabe an das Obergericht kann allerdings nach Treu und Glauben nur dahingehend interpretiert werden, dass die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht an ihren vor Obergericht gestellten Begehren festhalten will. Der Inhalt dieser Begehren ist den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts, welche das Bundesgericht vorbehältlich abweichender Feststellungen des Kassationsgerichts seinem Entscheid zu Grunde legt, zu entnehmen. Ob dem Erfordernis eines materiellen Antrages damit Genüge getan ist, braucht nicht vertieft behandelt zu werden, da die Beschwerde, wie zu zeigen sein wird, ohnehin zum Scheitern verurteilt ist. Soweit die Beschwerdeführerin aber in der Beschwerdebegründung einfach auf ihre Eingaben im kantonalen Verfahren verweist, ist von Vornherein nicht auf die Beschwerde einzutreten.
1.5 Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesverwaltungsgerichts. Dabei knüpft der Begriff der Letztinstanzlichkeit an jenen von Art. 86 Abs. 1 OG an. Letztinstanzlichkeit gemäss <ref-law> bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss (<ref-ruling> E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen). Wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach den Artikeln 95-98 zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz angefochten worden ist, so beginnt die Beschwerdefrist erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz (<ref-law>). Dabei kann auch der Entscheid des oberen kantonalen Gerichts mitangefochten werden, jedoch nur betreffend Rügen, welche der zusätzlichen kantonalen Instanz nicht unterbreitet werden konnten. Soweit eine Rüge der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde zugänglich ist, war die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten gehalten, diese dem Kassationsgericht zu unterbreiten und dessen Entscheid vor Bundesgericht anzufechten. Da mit Nichtigkeitsbeschwerde auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme beruhende Feststellungen gerügt werden können (§ 281 Ziff. 2 der Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976, ZPO/ZH, LS 271), ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin die Beweiswürdigung des Obergerichts direkt ohne Bezugnahme auf den Entscheid des Kassationsgerichts beanstandet.
1.6 Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach <ref-law> und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach <ref-law> stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind nach Massgabe von <ref-law> zu begründen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von <ref-law>, die dem Richter geradezu in die Augen springen (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Kassationsgericht hätte ihre Rüge behandeln müssen, wonach das Obergericht den Vertrag willkürlich ausgelegt habe, indem es annahm, der Ehemann der Beschwerdegegnerin sei nicht Vertragspartei.
2.1 Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. <ref-law>). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 97 und 105 BGG der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen ist. Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (<ref-ruling> E. 3.1 S. 632). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 67 mit Hinweisen). Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens - im Rahmen der Beweiswürdigung - auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 67; <ref-ruling> E. 3.1 S. 632).
2.2 Das Kassationsgericht ging davon aus, das Obergericht habe keinen tatsächlichen Willen der Vertragsparteien festgestellt, sondern den Vertrag nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt. Es trat auf die Rüge nicht ein, da diese vom Bundesgericht im Beschwerdeverfahren frei überprüft werden könne. Dies trifft zu, weshalb die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben ist (<ref-law>/ZH). Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum übereinstimmenden Willen der Parteien ist nicht einzutreten. Das Kassationsgericht ist auf die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht näher eingegangen, weil diese sich auf unzulässige Noven berufen hatte. Inwiefern diese Auffassung Recht verletzt, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf und ist auch nicht ersichtlich. Damit war das Kassationsgericht nicht gehalten, den Entscheid des Obergerichts insoweit zu überprüfen.
2.3 Im Mietvertrag wurde das Formularfeld "Vermieter" mit "A. + B. Z._" ausgefüllt. Anschliessend folgt die Adresse. Darunter kann nach dem Wortlaut nur die Beschwerdegegnerin und ihr Ehemann verstanden werden. Der Mietvertrag wurde aber für die Vermieterschaft einzig von der Beschwerdegegnerin unterzeichnet. Das Obergericht zog überdies in Betracht, spätestens nach Unterzeichnung des Aktienkaufvertrages am 15. Dezember 2001 sei bekannt gewesen, dass die Beschwerdegegnerin Alleineigentümerin des Mietobjekts gewesen sei, wobei festgehalten werde, dass die Gesellschaft in einem Mietvertrag stehe, und ausdrücklich von der "Vermieterin" die Rede sei. Wenn das Obergericht gestützt auf diese Tatsachen zum Schluss kam, die Beschwerdeführerin habe entgegen dem Wortlaut nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen können, der Ehemann sei Vertragspartner, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden, da der Wortlaut allein nicht massgeblich ist, sondern die gesamten Umstände bei Vertragsschluss zu berücksichtigen sind.
2.4 Die Beschwerdeführerin macht allerdings sinngemäss geltend, das Kassationsgericht hätte den aus dem Aktienkaufvertrag gezogenen Schluss, es sei den Parteien bekannt gewesen, dass die Beschwerdegegnerin Alleineigentümerin des Mietobjekts gewesen sei, als willkürlich erachten müssen. Im Aktienkaufvertrag sei nur an einer Stelle von einer Vermieterin die Rede, während sonst vom Vermieter gesprochen werde. Zudem werde der Mietvertrag zum integrierenden Bestandteil des Aktienkaufvertrages erklärt, womit klar sei, dass die Beschwerdegegnerin ihren Ehemann als Vermieter anerkannt habe.
2.4.1 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211 mit Hinweisen). Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133).
2.4.2 Zwar trifft zu, dass der Vertrag an gewissen Stellen auch vom "Vermieter" spricht. Am Ende des Vertrages sind indessen die integrierenden Bestandteile der Vereinbarung aufgelistet. Dort findet sich an dritter Stelle folgende Angabe: "- Mietvertrag mit Frau A.Z._". Damit ist es im Ergebnis jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbar, wenn die kantonalen Instanzen davon ausgingen, die Vertragsparteien hätten aufgrund dieses Aktienkaufvertrages gewusst, dass die Beschwerdegegnerin Alleineigentümerin des Mietobjekts war. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist daher unbegründet.
2.5 Die Beschwerdeführerin beanstandet, das Obergericht habe eine von ihr betreffend die Bezahlung der Mietzinse angerufene Zeugin zu Unrecht nicht angehört mit der Begründung, die Beweisofferte habe sich nicht auf die Mietzinszahlungen bezogen. Das Kassationsgericht trat auf diese Rüge nicht ein, da die Beschwerdeführerin sich nicht hinreichend mit der Argumentation des Obergerichts auseinandergesetzt habe. Die Beschwerdeführerin versucht zwar aufzuzeigen, dass sie die Zeugin bezüglich Mietzinszahlungen angerufen hat. Dass sie sich mit der Argumentation des Obergerichts in der Nichtigkeitsbeschwerde hinreichend auseinandergesetzt hätte, vermag sie dadurch aber nicht aufzuzeigen. Damit ist nicht ersichtlich, inwieweit der Entscheid des Kassationsgerichts Recht verletzt, und der Beschluss des Obergerichts ist mangels Letztinstanzlichkeit nicht zu überprüfen.
2.6 Das Obergericht erachtete als erwiesen, dass die Beschwerdeführerin vor Rückgabe des Mietobjekts zusammen mit den eigenen Einbauten die vorbestehenden elektrischen Einrichtungen vorsätzlich herausgerissen habe, und verpflichtete sie zu Schadenersatz. Vor Obergericht hatte die Beschwerdeführerin unter Verweis auf eine von der Beschwerdegegnerin eingereichte Rechnung erstmals eingewendet, sie selbst habe allfällige vorbestehende elektrische Einrichtungen bezahlt. Das Obergericht liess die neue Behauptung aus prozessualen Gründen nicht zu, da sie sich nicht sofort beweisen lasse (<ref-law>/ZH). Es hielt einerseits fest, aus dem Beleg ergebe sich nicht zweifelsfrei, dass es sich bei der in der Rechnung genannten Y._ AG um die Beschwerdeführerin handle. Dies ergibt sich indessen aus einem bei den Akten befindlichen Auszug, weshalb das Kassationsgericht dieses Argument des Obergerichts für willkürlich erachtete. Das Obergericht war andererseits aber der Auffassung, selbst wenn die Rechnung von der Beschwerdeführerin bezahlt worden sei, stünde damit nicht fest, dass die Beschwerdeführerin berechtigt war, jene Installationen auszubauen, denn über die näheren Umstände der Ausführung der Arbeiten und allfällige Absprachen zwischen Mieterin und Vermieterin sei nichts bekannt. Diese Begründung erachtete das Kassationsgericht für stichhaltig, zumal sich aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin selbst ergebe, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin zumindest einen Teil der Aufwendungen ersetzt habe, so dass die Berechtigung, die vorbestehenden Installationen auszubauen, zweifelhaft sei. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, damit sei das Kassationsgericht in Willkür verfallen. Sie setzt sich mit der Argumentation des Kassationsgerichts nicht auseinander und genügt damit den Begründungsanforderungen in keiner Weise. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
3. Der zweite Teil der Beschwerde richtet sich gegen das Urteil des Obergerichts.
3.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt zunächst, das Obergericht hätte den Beweis, dass mündlich eine Mietzinsreduktion vereinbart worden sei, für erbracht ansehen müssen. Die willkürliche Feststellung des Sachverhalts kann indessen mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde beanstandet werden, so dass entsprechende Rügen gegen den Beschluss des Obergerichts nicht zu hören sind.
3.2 Dasselbe gilt bezüglich der weiteren Zahlungen (namentlich an den Ehemann der Beschwerdegegnerin), welche die Beschwerdeführerin als Mietzinszahlungen angerechnet wissen will. Einerseits geht sie dabei zu Unrecht davon aus, der Ehemann sei ebenfalls Vertragspartei. Andererseits kritisiert die Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise (vgl. E. 1.5 hiervor) die Beweiswürdigung des Obergerichts und beschränkt sich überdies darauf, dem Bundesgericht ihre eigene Version der Geschehnisse vorzutragen und daraus vom Entscheid des Obergerichts abweichende Schlüsse zu ziehen. Damit wären die Rügen ohnehin nicht hinreichend begründet.
3.3 Das gleiche Bild zeigt sich bezüglich der Schadenersatzforderung. Ob die Beschwerdeführerin den ihr angelasteten Schaden tatsächlich verursacht hat und ob der Beschwerdegegnerin der entsprechende Beweis gelungen ist, betrifft ebenfalls die tatsächlichen Feststellungen, welche die Beschwerdeführerin zunächst mit Nichtigkeitsbeschwerde hätte beanstanden müssen. Auf die diesbezüglichen Rügen ist nicht einzutreten. Eine Bundesrechtsverletzung ist weder dargetan noch ersichtlich.
4. Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Mai 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Luczak | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', 'da377e7d-e453-41c2-9021-72997f16486b', '2cc493a6-5948-44c3-a3fd-e33dc29e79a4', '34f3b311-7d22-4c53-8562-1de0e79e6d19', '1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
14e339a7-e68e-40de-bd0f-3706ca121897 | 2,010 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 7. Juli 2008 lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich das Gesuch der J._ um Ausrichtung einer Invalidenrente nach Ermittlung eines Invaliditätsgrades von 29% ab.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. März 2010 ab.
J._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihr eine Dreiviertelsrente zuzusprechen. Eventuell sei die Sache an die IV-Stelle zwecks weiterer Abklärungen und zur Prüfung der Arbeitsfähigkeit durch eine Eingliederungsstätte zurückzuweisen. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2.2 S. 550; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> dar (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007 N 24 zu Art. 97).
2. 2.1 Das kantonale Gericht hat in Würdigung des medizinischen Dossiers, insbesondere gestützt auf das Gutachten des Instituts X._ GmbH vom 18. Juni 2007, erwogen, es sei unter Berücksichtigung der sowohl aus psychischer wie auch aus rheumatologischer Sicht bestehenden Einschränkungen von einer Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 80% in angepasster, körperlich leichter bis nur intermittierend mittelschwerer, wechselbelastender Tätigkeit auszugehen, unter Ausschluss von länger fixiertem Sitzen oder Stehen an Ort sowie repetitivem Heben und Tragen sowie Stossen und Ziehen von Lasten über zehn Kilogramm und stereotypen Rotationsbewegungen der Wirbelsäule, wobei neben diesem Pensum die Führung des Haushalts zumutbar sei, trotz der für körperlich schwere Tätigkeiten im Haushalt aus medizinischer Sicht ebenfalls bestehenden Einschränkung von 20%. Mit einer solchen Tätigkeit könnte die Beschwerdeführerin gestützt auf die Tabellenlöhne ein Einkommen von Fr. 39'295.- erzielen, so dass bei einem Valideneinkommen von Fr. 55'497.- selbst bei Gewährung eines Abzuges von höchstens 10% vom Tabellenlohn, ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 29% oder 36% resultiere.
2.2 Die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts sind nicht mangelhaft im Sinne von <ref-law>. Namentlich hat die Vorinstanz eingehend begründet, weshalb sie für die Beurteilung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit auf das Gutachten des Instituts X._ vom 18. Juni 2007 abgestellt hat. Diese Schlussfolgerung ist nach der Aktenlage nicht offensichtlich unrichtig, noch ist darin eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung oder in der Ablehnung von Beweisweiterungen eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes oder des rechtlichen Gehörs zu erblicken. Wie das kantonale Gericht zutreffend festgestellt hat, entspricht das Gutachten des Instituts X._ den Anforderungen der Rechtsprechung an den Beweiswert eines Gutachtens (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis). Daran ändert die in der Beschwerde vorgetragene Kritik am Gutachten nichts. Die konkrete Invaliditätsbemessung durch Einkommensvergleich ist nicht angefochten. Es besteht kein Anlass zu einer näheren Prüfung (<ref-ruling> E. 1b und 2c S. 415 ff.; <ref-ruling> E. 4a S. 53).
3. Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> als offensichtlich unbegründet (Abs. 2 lit. a), ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid erledigt wird.
4. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>): | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. Juni 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Nussbaumer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56', '8e551ec8-2e19-4f85-9999-a54735ac56ec'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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il ricorso del 20 dicembre 2013 (timbro postale) contro il giudizio del 15 novembre 2013 del Tribunale amministrativo federale, Corte III,
lo scritto del 7 gennaio 2014 con il quale, per ordine del Presidente, la ricorrente è stata informata che l'atto di ricorso, per essere ricevibile, deve contenere le conclusioni e i motivi per i quali ritiene di poter chiedere un altro giudizio,
l'indicazione in detto scritto secondo cui queste condizioni di ricevibilità non sembravano essere soddisfatte e l'avviso che il vizio poteva essere sanato entro il termine, non prorogabile, di ricorso indicato nel querelato giudizio,
l'atto complementare del 21 gennaio 2014 (timbro postale),
considerando:
che secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF il ricorso deve contenere, tra le altre cose, le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova e spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato violerebbe il diritto,
che il ricorso può criticare i fatti rilevati soltanto se questi sono stati accertati in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario (<ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62), o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> e se l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento (<ref-law>),
che l'accertamento - qui controverso - del danno alla salute, della capacità lavorativa dell'assicurata e dell'esigibilità di un'attività professionale, come pure di un loro eventuale miglioramento nell'ambito di una procedura di revisione, costituisce una questione di fatto che può dunque essere controllata da questo Tribunale solo in maniera molto limitata (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 398),
che nel caso di specie il ricorso - lecitamente redatto in tedesco benché ciò non comporti per la Corte giudicante l'obbligo di emanare la sentenza in una lingua diversa da quella della decisione impugnata (<ref-law>), anche perché l'interessata aveva espressamente chiesto dinanzi al Tribunale amministrativo federale di ricevere la corrispondenza in italiano - non soddisfa le esigenze formali necessarie poiché non spiega in quale misura l'accertamento dei primi giudici sarebbe stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto (<ref-law>),
che in effetti la ricorrente si limita a criticare in maniera appellatoria - e pertanto inammissibile - la pronuncia impugnata e a ribadire la propria opinione, senza confrontarsi con le ragioni che hanno indotto i giudici di prime cure a confermare - sulla base delle conclusioni peritali 2 dicembre 2010 della Clinica X._ e 17 gennaio 2011 del servizio medico regionale dell'Ufficio - l'avvenuto miglioramento dello stato di salute e il ripristino, dal mese di dicembre 2010, di una piena capacità lavorativa in attività sostitutive leggere, quanto meno fino alla data determinante (22 marzo 2011) della decisione amministrativa in lite (<ref-ruling> consid. 3.1.1 pag. 220; <ref-ruling> consid. 1b pag. 366),
che in particolare la ricorrente non si confronta minimamente con l'accertato miglioramento, fino al momento della decisione amministrativa, dello stato di salute psichico, in relazione al quale i periti intervenuti hanno chiaramente attestato la scomparsa dei disturbi,
che nemmeno l'atto complementare del 21 gennaio 2014, comunque tardivo poiché presentato oltre il termine ricorsuale, scaduto in virtù della sospensione di cui all'art. 46 cpv. 1 lett. c LTF il 17 gennaio 2014 dopo che la pronuncia impugnata era stata notificata il 2 dicembre 2013, spiega perché l'accertamento dei primi giudici sarebbe manifestamente inesatto, ovvero insostenibile,
che per quanto concerne la situazione posteriore alla data della decisione amministrativa, il Tribunale amministrativo federale ha oltretutto già ordinato all'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero di trattare le doglianze quale nuova domanda di prestazioni,
che, statuendo secondo la procedura semplificata di cui all'<ref-law>, il ricorso dev'essere di conseguenza dichiarato irricevibile,
che il presidente della corte può delegare questo compito a un altro giudice (<ref-law>),
che in applicazione dell'art. 66 cpv. 1 seconda frase LTF non si prelevano spese giudiziarie, | per questi motivi, il Giudice unico pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
Non si prelevano spese giudiziarie.
3.
Comunicazione alle parti, al Tribunale amministrativo federale, Corte III, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14e57a3c-7059-4cbd-9480-203dc2b5570b | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im Dezember 1999 wollte der Verein gegen Tierfabriken (VgT) (nachfolgend: der Kläger) bei der Hauptpost St. Gallen zwei seiner Publikationen, die "Vgt-Nachrichten" (Publikationsorgan für die Deutschschweiz) und die "ACUSA-News" (Publikationsorgan für die Westschweiz), als unadressierte Massensendung zur Versendung an alle Haushaltungen übergeben. Die "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" erscheinen vierteljährlich und haben eine Auflage von 500'000 bzw. 200'000 Exemplaren. Es werden Berichte über die Tierhaltung in der Landwirtschaft publiziert, welche mit Fotos veranschaulicht werden, Leserbriefe abgedruckt, Bücher über das Thema "Tier" vorgestellt und vegetarische Rezepte zur Kenntnis gebracht. Die Post lehnte den Versand dieser Publikationen ab.
A. Im Dezember 1999 wollte der Verein gegen Tierfabriken (VgT) (nachfolgend: der Kläger) bei der Hauptpost St. Gallen zwei seiner Publikationen, die "Vgt-Nachrichten" (Publikationsorgan für die Deutschschweiz) und die "ACUSA-News" (Publikationsorgan für die Westschweiz), als unadressierte Massensendung zur Versendung an alle Haushaltungen übergeben. Die "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" erscheinen vierteljährlich und haben eine Auflage von 500'000 bzw. 200'000 Exemplaren. Es werden Berichte über die Tierhaltung in der Landwirtschaft publiziert, welche mit Fotos veranschaulicht werden, Leserbriefe abgedruckt, Bücher über das Thema "Tier" vorgestellt und vegetarische Rezepte zur Kenntnis gebracht. Die Post lehnte den Versand dieser Publikationen ab.
B. In der Folge beantragte der Kläger beim Bezirksgericht Frauenfeld, es sei festzustellen, dass die Ablehnung des Versands der "VgT-Nachrichten VN00-1", der Sonderausgabe "VgT-Nachrichten VN00-1a" sowie der "ACUSA-News AN99-01" durch die Post widerrechtlich sei. Die Post beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. In einem separaten Entscheid vom 3. April 2000 bejahte die Bezirksgerichtliche Kommission sowohl ihre sachliche wie auch ihre örtliche Zuständigkeit, über die Feststellungsklage zu befinden. Dieser Zuständigkeitsentscheid wurde nicht angefochten. Mit Urteil vom 22. September 2000 stellte die Bezirksgerichtliche Kommission fest, dass die Verweigerung der Annahme der erwähnten Publikationen widerrechtlich erfolgt sei. Dagegen erhob die Post Berufung ans Obergericht des Kantons Thurgau. Mit Urteil vom 22. März 2001 bestätigte das Obergericht den Entscheid der Bezirksgerichtlichen Kommission.
B. In der Folge beantragte der Kläger beim Bezirksgericht Frauenfeld, es sei festzustellen, dass die Ablehnung des Versands der "VgT-Nachrichten VN00-1", der Sonderausgabe "VgT-Nachrichten VN00-1a" sowie der "ACUSA-News AN99-01" durch die Post widerrechtlich sei. Die Post beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. In einem separaten Entscheid vom 3. April 2000 bejahte die Bezirksgerichtliche Kommission sowohl ihre sachliche wie auch ihre örtliche Zuständigkeit, über die Feststellungsklage zu befinden. Dieser Zuständigkeitsentscheid wurde nicht angefochten. Mit Urteil vom 22. September 2000 stellte die Bezirksgerichtliche Kommission fest, dass die Verweigerung der Annahme der erwähnten Publikationen widerrechtlich erfolgt sei. Dagegen erhob die Post Berufung ans Obergericht des Kantons Thurgau. Mit Urteil vom 22. März 2001 bestätigte das Obergericht den Entscheid der Bezirksgerichtlichen Kommission.
C. Mit Berufung vom 14. September 2001 beantragt die Post dem Bundesgericht, "die Berufung sei gutzuheissen und das Urteil der Vorinstanz aufzuheben". Der Kläger beantragt im Wesentlichen die Abweisung der Berufung. Auch das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt die Abweisung der Berufung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b OG muss in der Berufung angegeben werden, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Das Rechtsbegehren, "die Berufung sei gutzuheissen und das Urteil der Vorinstanz aufzuheben", ist in doppelter Hinsicht unsorgfältig formuliert. Einerseits führt eine Gutheissung der Berufung immer zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, so dass die Aufhebung nicht eigens beantragt werden muss. Andrerseits wäre es anstelle des unnötigen Antrages erforderlich gewesen anzugeben, wie über die (Feststellungs-)Klage zu entscheiden sei. Nach der Rechtsprechung kann aber trotz unsorgfältigem Rechtsbegehren auf eine Berufung eingetreten werden, wenn aus der Begründung der Berufung ohne weiteres zu ersehen ist, was der Berufungskläger verlangt (<ref-ruling> E. 1 S. 78; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 113). Da im vorliegenden Fall klar ist, dass die Post die vollumfängliche Abweisung der Klage verlangt, rechtfertigt es sich, unter dem Gesichtspunkt von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG auf die Berufung einzutreten.
1. Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b OG muss in der Berufung angegeben werden, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Das Rechtsbegehren, "die Berufung sei gutzuheissen und das Urteil der Vorinstanz aufzuheben", ist in doppelter Hinsicht unsorgfältig formuliert. Einerseits führt eine Gutheissung der Berufung immer zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, so dass die Aufhebung nicht eigens beantragt werden muss. Andrerseits wäre es anstelle des unnötigen Antrages erforderlich gewesen anzugeben, wie über die (Feststellungs-)Klage zu entscheiden sei. Nach der Rechtsprechung kann aber trotz unsorgfältigem Rechtsbegehren auf eine Berufung eingetreten werden, wenn aus der Begründung der Berufung ohne weiteres zu ersehen ist, was der Berufungskläger verlangt (<ref-ruling> E. 1 S. 78; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 113). Da im vorliegenden Fall klar ist, dass die Post die vollumfängliche Abweisung der Klage verlangt, rechtfertigt es sich, unter dem Gesichtspunkt von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG auf die Berufung einzutreten.
2. Wie bereits im Verfahren vor dem Bezirksgericht Frauenfeld bestreitet die Post auch im vorliegenden Berufungsverfahren die sachliche Zuständigkeit des Zivilrichters. Das Bezirksgericht Frauenfeld hat mit separatem Beschluss vom 3. April 2000 seine - sachliche und örtliche - Zuständigkeit bejaht. Die Post hätte dagegen zunächst Rekurs ans Obergericht des Kantons Thurgau (<ref-law>/TG) und anschliessend gegen den Rekursentscheid Berufung ans Bundesgericht erheben können (Art. 49 Abs. 1 OG). Da sie gegen den erstinstanzlichen Zuständigkeitsentscheid kein Rechtsmittel ergriffen hat, ist sie mit ihrer Beanstandung in Bezug auf die Zuständigkeit der kantonalen Zivilgerichte nicht mehr zu hören.
Immerhin ist kurz auf die Frage einzugehen, ob das Bundesgericht zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig ist. Diesbezüglich macht die Post im Wesentlichen geltend, es sei Sache des Bundesrates als Verordnungsgeber - und nicht des Bundesgerichtes als Rechtsprechungsinstanz - zu bestimmen, ob die Beförderung von unadressierten Massensendungen wie die "VgT-Nachrichten" bzw. "ACUSA-News" zu den Dienstleistungen zu zählen sei, die von der Post erbracht werden müssten. Dieser Einwand ist unbegründet. Richtig ist vielmehr, dass das Bundesgericht im vorliegenden Fall zu prüfen hat, ob die umstrittene Versendung der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" zu den Dienstleistungen gehört, die gemäss Art. 4 Abs. 1 der vom Bundesrat erlassenen Postverordnung (VPG [SR 783.01]) von der Post erbracht werden müssen. Das Bundesgericht masst sich dabei nicht Verordnungskompetenzen an, sondern handelt in seiner Eigenschaft als rechtsanwendende Behörde. Die Zuständigkeit des Bundesgerichtes ist zu bejahen.
Immerhin ist kurz auf die Frage einzugehen, ob das Bundesgericht zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig ist. Diesbezüglich macht die Post im Wesentlichen geltend, es sei Sache des Bundesrates als Verordnungsgeber - und nicht des Bundesgerichtes als Rechtsprechungsinstanz - zu bestimmen, ob die Beförderung von unadressierten Massensendungen wie die "VgT-Nachrichten" bzw. "ACUSA-News" zu den Dienstleistungen zu zählen sei, die von der Post erbracht werden müssten. Dieser Einwand ist unbegründet. Richtig ist vielmehr, dass das Bundesgericht im vorliegenden Fall zu prüfen hat, ob die umstrittene Versendung der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" zu den Dienstleistungen gehört, die gemäss Art. 4 Abs. 1 der vom Bundesrat erlassenen Postverordnung (VPG [SR 783.01]) von der Post erbracht werden müssen. Das Bundesgericht masst sich dabei nicht Verordnungskompetenzen an, sondern handelt in seiner Eigenschaft als rechtsanwendende Behörde. Die Zuständigkeit des Bundesgerichtes ist zu bejahen.
3. Weiter bestreitet die Post die Aktivlegitimation des Klägers. Sie stellt sich auf den Standpunkt, der Kläger habe die Prisma Medienservice AG beauftragt, die Sendungen in alle Haushaltungen zuzustellen. Der Kläger habe nicht der Post, sondern der Prisma Medienservice AG den Auftrag zur Zustellung erteilt. Dieser Einwand ist unbegründet. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgehalten (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die Prisma Medien Service AG die "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" namens des Klägers bei der Post aufgeben wollte. Diese ist daher nicht zu hören mit ihrer gegenteiligen Sachverhaltsdarstellung, die Prisma Medien Service AG sei beauftragt gewesen, die Sendungen selbst - bzw. mit allfälligen Partnerorganisationen - zuzustellen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Wenn die Prisma Medien Service AG nach den Feststellungen der Vorinstanz im Namen des Klägers die umstrittenen Sendungen zur Post brachte, dann hat diese als Vertreterin des Klägers gehandelt und damit diesen berechtigt und verpflichtet (<ref-law>). Die Aktivlegitimation des Klägers ist gegeben.
3. Weiter bestreitet die Post die Aktivlegitimation des Klägers. Sie stellt sich auf den Standpunkt, der Kläger habe die Prisma Medienservice AG beauftragt, die Sendungen in alle Haushaltungen zuzustellen. Der Kläger habe nicht der Post, sondern der Prisma Medienservice AG den Auftrag zur Zustellung erteilt. Dieser Einwand ist unbegründet. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgehalten (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die Prisma Medien Service AG die "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" namens des Klägers bei der Post aufgeben wollte. Diese ist daher nicht zu hören mit ihrer gegenteiligen Sachverhaltsdarstellung, die Prisma Medien Service AG sei beauftragt gewesen, die Sendungen selbst - bzw. mit allfälligen Partnerorganisationen - zuzustellen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Wenn die Prisma Medien Service AG nach den Feststellungen der Vorinstanz im Namen des Klägers die umstrittenen Sendungen zur Post brachte, dann hat diese als Vertreterin des Klägers gehandelt und damit diesen berechtigt und verpflichtet (<ref-law>). Die Aktivlegitimation des Klägers ist gegeben.
4. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Post berechtigt war, den Transport der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" zu verweigern. Die Vorinstanz bejaht eine Beförderungspflicht, weil die Post verpflichtet sei, "Zeitungen" und "Zeitschriften" zu einem günstigen Tarif zu versenden. Die Post bestreitet eine Pflicht zur Beförderung der erwähnten Publikationen, da es sich bei diesen nicht um "Zeitungen" oder "Zeitschriften" handle.
4.1 Seit dem Inkrafttreten der PTT-Reform per 1. Januar 1998 ist die Post eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Rechtspersönlichkeit und Sitz in Bern (Art. 2 des Postorganisationsgesetzes [SR 783.1]). Die Post ist damit organisatorisch von der Bundesverwaltung verselbständigt worden (BBl 1996 III 1330). Im Gleichschritt mit der Änderung der Rechtsstellung der Post sind deren Dienstleistungen in einem erheblichen Ausmass liberalisiert und die Kundenbeziehungen neu dem Privatrecht unterstellt worden.
In Bezug auf das Dienstleistungsangebot der Post hat der Gesetzgeber eine differenzierte Regelung getroffen. Einerseits ist die Post auch nach der Ausgliederung aus der allgemeinen Bundesverwaltung verpflichtet, eine flächendeckende Grundversorgung mit Post- und Zahlungsverkehrsdienstleistungen sicherzustellen. Diesbezüglich ist von Universaldienst die Rede (Art. 2 des Postgesetzes vom 30. April 1997 [PG; SR 783.0]). Dieser wird mit Dienstleistungen sichergestellt, die ausschliesslich der Post als Monopolanbieterin vorbehalten sind (sog. "reservierte Dienste" [Art. 3 Abs. 1 PG]) oder die von der Post in Konkurrenz zu privaten Anbietern im ganzen Land erbracht werden müssen (sog. "nicht reservierte Dienste" [Art. 4 Abs. 1 PG und Art. 4 der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 [VPG; SR 783.01]). Anders als bei den Universaldiensten verhält es sich bei den Wettbewerbsdiensten (Art. 9 PG). Dazu gehören alle Dienste, die weder durch das Gesetz den reservierten oder durch Bundesratsverordnung den nicht reservierten Diensten zugewiesen sind. In diesen Bereichen tritt die Post wie ein Privater auf. Insbesondere ist die Post zur Erbringung der Dienste nur berechtigt, nicht aber verpflichtet (BBl 1996 III 1284).
Eine spezielle Regelung hat die Pflicht zur Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften erfahren. Zur Erhaltung einer vielfältigen Presse ist die Post verpflichtet, abonnierte Zeitungen und Zeitschriften zu einem Vorzugspreis zu befördern (Art. 15 PG). Die bereits vom Gesetz vorgesehene Pflicht zur Beförderung wurde vom Bundesrat in der Postverordnung konkretisiert. So bestimmt der Bundesrat, dass die Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften zum nicht reservierten Dienst gehöre (Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG). Die Post ist somit zur Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften zu einem vergünstigten Tarif nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet.
4.2 Die Vorzugsbehandlung von "Zeitung" und "Zeitschrift" durch einen günstigeren Zeitungstarif und eine Beförderungspflicht bezweckt die Erhaltung und Förderung einer vielfältigen Presse (Art. 15 PG). Der Bundesrat hat in der Verordnung definiert, welche Kriterien eine Publikation erfüllen muss, um vom günstigen Zeitungstarif zu profitieren (Art. 11 VPG), wobei im Wesentlichen die Kriterien der früheren Verordnung übernommen wurden (Art. 39 Abs. 1 PVV [AS 1995 S. 5491]). "Zeitungen" oder "Zeitschriften" sind demnach zu einem Vorzugspreis zu transportieren, wenn sie vierteljährlich mindestens einmal erscheinen (lit. a), mit den Beilagen nicht mehr als 1 kg wiegen (lit. b), zur Beförderung an mindestens 1000 Abonnentinnen und Abonnenten aufgegeben werden (lit. c), nicht überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken dienen (lit. d) und in jeder Ausgabe redaktionelle Beiträge von wenigstens 15 Prozent aufweisen (lit. e). Ob eine Publikation im Hinblick auf das Ziel der Erhaltung einer vielfältigen Presse unter die Sonderbestimmungen für "Zeitungen" und "Zeitschriften" fällt, hängt somit nicht vom äusseren Erscheinungsbild der Schrift ab, sondern von den genannten Kriterien.
Das Bundesgericht hatte bereits verschiedentlich Gelegenheit darzulegen, dass Gratisanzeiger - wie die hier zu beurteilenden Publikationen - nicht vom Vorzugspreis profitierten, weil bei Gratispublikationen definitionsgemäss ein entgeltlicher Abonnementsvertrag fehle (<ref-ruling> ff. betr. "Obersee Nachrichten"; Urteil 2A.119/1993 vom 11. März 1994, betr. "Affaires publiques"). Ferner wurde eine Beförderungspflicht zum bevorzugten Zeitungstarif für eine Publikation verneint, die überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken diente (<ref-ruling> ff. betr. "Macworld Schweiz"). Da es sich bei Gratisanzeigern wie den "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" nicht um abonnierte Publikationen gemäss Art. 11 lit. c VPG handelt, können sie nicht als "Zeitungen" oder "Zeitschriften" im Sinne der Verordnung gelten. Eine Beförderungspflicht der Post gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG ist daher zu verneinen.
Daran ändert die Auffassung der Vorinstanz nichts, dass eine Beförderungspflicht auch für nicht abonnierte Zeitungen bestehe, weil in Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG die Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften - und nicht bloss von abonnierten Zeitungen und Zeitschriften - dem reservierten Dienst und damit der von der Post zu gewährleistenden Grundversorgung zugeteilt worden sei. Richtig ist zwar, dass die Verordnung nur von "Zeitungen und Zeitschriften" spricht (Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG), während an verschiedenen anderen Stellen von "abonnierten Zeitungen und Zeitschriften" die Rede ist (Art. 4 Abs. 2 und Art. 11 VPG, Art. 15 PG). Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass jedes Presseprodukt eine "Zeitung" oder "Zeitschrift" ist, deren Verbreitung zur Sicherung der Pressevielfalt von Staates wegen zu fördern ist. Wie bereits ausgeführt sind nicht die äussere Erscheinungsform, sondern die in Art. 11 VPG aufgeführten Kriterien massgebend dafür, ob eine Publikation unter dem Gesichtspunkt der Pressevielfalt privilegiert zu behandeln ist.
4.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass postrechtlich nur diejenigen Publikationen als "Zeitungen" und "Zeitschriften" gelten, welche die von Art. 11 VPG aufgestellten Kriterien erfüllen. Nur diese Publikationen kommen im Hinblick auf die Erhaltung und Förderung einer vielfältigen Presse in den Genuss des günstigen Zeitungstarifs. Und nur bezüglich dieser Publikationen besteht grundsätzlich eine Beförderungspflicht im Hinblick auf die Sicherstellung einer ausreichenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen. Die Beförderung von unadressierten Massensendungen wie die "VgT-Nachrichten" oder die "ACUSA-News" zählen demgegenüber zu den Wettbewerbsdiensten. Wie erwähnt tritt die Post in diesem Bereich wie ein privater Dienstleister auf. Die Post ist zur Erbringung der Dienste berechtigt, nicht aber verpflichtet. Aus diesen Gründen kann der Post die Verweigerung, die "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" zu transportieren, grundsätzlich nicht vorgeworfen werden.
4.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass postrechtlich nur diejenigen Publikationen als "Zeitungen" und "Zeitschriften" gelten, welche die von Art. 11 VPG aufgestellten Kriterien erfüllen. Nur diese Publikationen kommen im Hinblick auf die Erhaltung und Förderung einer vielfältigen Presse in den Genuss des günstigen Zeitungstarifs. Und nur bezüglich dieser Publikationen besteht grundsätzlich eine Beförderungspflicht im Hinblick auf die Sicherstellung einer ausreichenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen. Die Beförderung von unadressierten Massensendungen wie die "VgT-Nachrichten" oder die "ACUSA-News" zählen demgegenüber zu den Wettbewerbsdiensten. Wie erwähnt tritt die Post in diesem Bereich wie ein privater Dienstleister auf. Die Post ist zur Erbringung der Dienste berechtigt, nicht aber verpflichtet. Aus diesen Gründen kann der Post die Verweigerung, die "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" zu transportieren, grundsätzlich nicht vorgeworfen werden.
5. Nachdem sich ergeben hat, dass die Beförderung der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" nicht zu der von der Post obligatorisch zu erbringenden Grundversorgung (Universaldienst) zählt, sondern zu den Dienstleistungen gehört, welche die Post erbringen kann, grundsätzlich aber nicht erbringen muss (Wettbewerbsdienst), stellt sich die Frage, ob die Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts verpflichtet ist, im Hinblick auf die Wahrung der Grundrechte der Bürger gewisse Dienstleistungen zu erbringen.
5.1 Das Obergericht des Kantons Thurgau hat dazu im Sinn einer Alternativbegründung ausgeführt, dass die Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts an die Grundrechte gebunden sei, auch wenn sie im Rahmen des Wettbewerbsdienstes als privatrechtlich handelnde Anstalt auftrete. Mit ihrer Weigerung, die "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" zu transportieren, verletze die Post die Medienfreiheit, namentlich die Pressefreiheit. Die Post stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass sie im Bereich der Wettbewerbsdienste in Konkurrenz zu Dritten stehe. Wenn die Tätigkeit der Post an strengere Auflagen in Bezug auf die Respektierung der Grundrechte gebunden sei, als dies bei Dritten der Fall sei, sei sie im Wettbewerb mit privaten Leistungsanbietern benachteiligt.
5.2 Gemäss <ref-law> ist an die Grundrechte gebunden, wer staatliche Aufgaben wahrnimmt. Danach besteht bei der Erfüllung von staatlichen Aufgaben eine Grundrechtsbindung, und zwar unabhängig davon, ob diese Aufgaben durch den Staat oder durch privatrechtliche Organisationen erfüllt werden (BBl 1997 I 193; Jörg Paul Müller, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Thürer/Aubert/Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 635). Da die Post im hier relevanten Bereich der Wettbewerbsdienste keine "staatlichen Aufgaben" wahrnimmt, sondern vielmehr Dienstleistungen erbringt, die von jedem anderen Privaten auch erbracht werden könnten, fällt eine Grundrechtsbindung der Post gestützt auf <ref-law> ausser Betracht. Nur im Bereich der Universaldienste kann von der Erfüllung einer staatlichen Aufgabe (<ref-law>) und dementsprechend auch von einer Grundrechtsbindung des jeweiligen Dienstleisters ausgegangen werden. Diese Bindung gilt gemäss <ref-law> gleichermassen für die Post als öffentlichrechtliche Anstalt und für Private, die in Anwendung von Art. 5 ff. PG für die Erbringung von nicht reservierten Postdiensten der Konzessionspflicht unterstellt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 88 f. als Anwendungsfall eines Privaten, der bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben an die Grundrechte gebunden ist).
5.3 Wenn eine Grundrechtsbindung nach <ref-law> im vorliegenden Fall ausser Betracht fällt, kann sich die Frage stellen, ob die Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts gestützt auf Art. 35 Abs. 1 und 3 BV an die Grundrechte gebunden ist, auch wenn sie unmittelbar keine staatliche Aufgaben wahrnimmt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist diese Frage zu verneinen. Der Bundesgesetzgeber hat die Stellung der Post im Bereich der Wettbewerbsdienste eindeutig geregelt. Einerseits wird im Postgesetz klar bestimmt, dass die Post in diesem Bereich - im Gegensatz zum Universaldienst - nicht verpflichtet ist, die entsprechenden Dienstleistungen zu erbringen. Vielmehr kann die Post ihre Dienste in Konkurrenz zu privaten Anbieterinnen oder Anbietern im In- und Ausland anbieten (Art. 9 Abs. 1 PG). Andrerseits sieht das Gesetz vor, dass die Post vorbehältlich gesetzlicher Ausnahmen denselben Regeln untersteht wie die privaten Anbieter (Art. 9 Abs. 3 PG). Mit der ausdrücklichen Anordnung hat der Gesetzgeber klar gewollt, dass die Post im freien Wettbewerb mit Privaten gleich lange Spiesse haben soll wie die Konkurrenten. Dies ergibt sich eindeutig auch aus der parlamentarischen Beratung (vgl. AB 1996 N 2337 ff. [S. 2339, Votum Baumberger; S. 2340, Votum Hegetschweiler; S. 2341, Voten Binder und Hämmerli; S. 2342, Votum Christen "...armes égales (gleich lange Spiesse)"; S. 2342, Votum BR Leuenberger). Wenn der Bundesgesetzgeber klar angeordnet hat, dass die Post im privaten Wettbewerb zur Erzielung von Gewinn wie eine Privatperson tätig sein und genau den gleichen Regeln unterstehen soll wie Private (unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen, die im vorliegenden Zusammenhang nicht vorgesehen sind), so ist das Bundesgericht daran gebunden.
5.4 Damit kann festgehalten werden, dass keine Grundrechtsbindung gemäss <ref-law> besteht, weil die Post im hier interessierenden Bereich keine staatlichen Aufgaben wahrnimmt (E. 5.2). Desgleichen fällt eine spezielle Grundrechtsbindung der Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts ausser Betracht, wie sie in der Literatur teilweise aus Art. 35 Abs. 1 und 3 BV abgeleitet wird (Yvo Hangartner, Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen, in: AJP 2000 S. 515 ff.), weil der Gesetzgeber klar bestimmt hat, dass die Post im Bereich der Wettbewerbsdienste gleich gestellt ist wie ihre private Konkurrenz (E. 5.3). Wenn aber eine spezielle Grundrechtsbindung der Post bei der Erbringung der Wettbewerbsdienste abzulehnen ist, liesse sich eine Bindung an die Grundrechte nur mit einer Drittwirkung der Grundrechte - d.h. der Geltung der Grundrechte im Rechtsverkehr der Privaten untereinander - begründen. Diese Diskussion ist im vorliegenden Fall entbehrlich, weil sich im Folgenden aufgrund rein privatrechtlicher Überlegungen ergeben wird, dass die Post nicht berechtigt war, die Beförderung der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" zu verweigern.
5.4 Damit kann festgehalten werden, dass keine Grundrechtsbindung gemäss <ref-law> besteht, weil die Post im hier interessierenden Bereich keine staatlichen Aufgaben wahrnimmt (E. 5.2). Desgleichen fällt eine spezielle Grundrechtsbindung der Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts ausser Betracht, wie sie in der Literatur teilweise aus Art. 35 Abs. 1 und 3 BV abgeleitet wird (Yvo Hangartner, Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen, in: AJP 2000 S. 515 ff.), weil der Gesetzgeber klar bestimmt hat, dass die Post im Bereich der Wettbewerbsdienste gleich gestellt ist wie ihre private Konkurrenz (E. 5.3). Wenn aber eine spezielle Grundrechtsbindung der Post bei der Erbringung der Wettbewerbsdienste abzulehnen ist, liesse sich eine Bindung an die Grundrechte nur mit einer Drittwirkung der Grundrechte - d.h. der Geltung der Grundrechte im Rechtsverkehr der Privaten untereinander - begründen. Diese Diskussion ist im vorliegenden Fall entbehrlich, weil sich im Folgenden aufgrund rein privatrechtlicher Überlegungen ergeben wird, dass die Post nicht berechtigt war, die Beförderung der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" zu verweigern.
6. Eine Transportpflicht der Post, die im Bereich der Wettbewerbsdienste wie ihre privaten Konkurrenten in den Formen des Privatrechts handelt, besteht dann, wenn von einem Kontrahierungszwang auszugehen ist.
6.1 Die Privatrechtsordnung beruht auf der Privatautonomie. Im Schuldrecht wird die Privatautonomie durch die Vertragsfreiheit konkretisiert. Die Vertragsfreiheit hat verschiedene Aspekte (Abschlussfreiheit, Partnerwahlfreiheit, Inhaltsfreiheit, Formfreiheit und Aufhebungsfreiheit; anstatt aller Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 613 ff.). Die Abschluss- und Partnerwahlfreiheit als Teilaspekte der Vertragsfreiheit können ausnahmsweise durch Kontrahierungspflichten eingeschränkt werden. Solche Kontrahierungspflichten beruhen entweder auf Vertrag (in der Regel einem Vorvertrag) oder gesetzlicher Grundlage (anstatt aller: Ernst A. Kramer, Berner Kommentar, N. 100 ff. zu Art. 19/20 OR). Im Folgenden interessieren nur die Kontrahierungspflichten, die auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen.
6.2 Allgemein anerkannt ist, dass sich eine Kontrahierungspflicht aufgrund einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung ergeben kann (anstatt aller: Kramer, a.a.O., N. 103). Die überwiegende Zahl der in Betracht fallenden Tatbestände gehören dem öffentlichen Recht an. Ein anschauliches Beispiel im vorliegenden Zusammenhang ist die Kontrahierungspflicht im Bereich der Universaldienste der Post (Art. 2 ff. PG). Umstritten ist hingegen die Frage, ob sich eine Kontrahierungspflicht ausserhalb einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage auch aus allgemeinen Prinzipien des Privatrechtes - insbesondere dem Schutz der persönlichen Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>) oder der guten Sitten - ergeben kann.
6.2.1 Im viel beachteten Entscheid Seelig (<ref-ruling>) hatte das Bundesgericht die Klage eines Filmkritikers zu beurteilen, dem der Zutritt zu einem Kino verweigert worden war. Es verneinte unter Hinweis auf die Vertragsfreiheit eine Rechtspflicht der Kinoinhaberin, mit dem missliebigen Filmkritiker einen Vorstellungsbesuchsvertrag abzuschliessen. Eine Kontrahierungspflicht könne auch nicht aus dem Gebot zur Beachtung der guten Sitten abgeleitet werden. Ein solcher Zwang könne sich nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ergeben, nämlich dort, wo eine sachlich nicht gerechtfertigte Verweigerung des Vertragsabschlusses lebenswichtige Interessen des davon Betroffenen verletze oder gefährde. Davon könne für den vom Filmkritiker angestrebten Zutritt zur Filmvorführung keine Rede sein (E. 4 S. 37). Die Weigerung, mit dem Filmkritiker einen Vertrag abzuschliessen, stelle auch keine Verletzung von <ref-law> dar, da keine Rechtspflicht zum Vertragabschluss und damit kein widerrechtliches Handeln vorliege (E. 5 S. 39 f.). Insbesondere liege auch keine Verletzung der privatrechtlichen Pressefreiheit gemäss <ref-law> vor. Da die verfassungsrechtliche Pressefreiheit nach Art. 55 aBV keinen Rechtsanspruch auf die Vermittlung von Informationen liefere, könne auch aus der privatrechtlichen Pressefreiheit nach <ref-law> kein Rechtsanspruch auf einen Vertragsabschluss zum Besuch eines Films abgeleitet werden (E. 6 S. 41). Zwar gebe das Vorgehen der Kinoinhaberin, eine ihr nicht genehme Filmkritik mit der Ausschliessung des betreffenden Journalisten zu beantworten, im Hinblick auf die wünschbare Unabhängigkeit der Kritik zu gewissen Bedenken Anlass, doch sei diesen Unzukömmlichkeiten auf dem Boden des geltenden Privatrechtes nicht beizukommen (E. 7 S. 44).
Dieser Entscheid wurde in der Literatur unterschiedlich bewertet. Ausdrücklich gebilligt wurde er de lege lata von Eugen Bucher, welcher für eine Kontrahierungspflicht des privaten Kinobetreibers die erforderliche gesetzliche Grundlage vermisst ("Drittwirkung der Grundrechte?", in: SJZ 83/1987 S. 37 ff., S. 42 f.). Demgegenüber hat Peter Jäggi am Entscheid insoweit Kritik geübt, als darin das öffentliche Besuchsangebot und damit die Duldungspflicht des Anbieters zu wenig beachtet worden sei; seines Erachtens liesse sich der Ausschluss eines Filmkritikers vom Vorstellungsbesuch gegen den Vorwurf einer Verletzung von <ref-law> und das Rechtsmissbrauchsverbot nur halten, wenn mit einer unsachlichen Kritik zu rechnen sei (Bemerkungen zum Fall Seelig, in: SJZ 50/1954 S. 353 ff.; ähnlich Emile Thilo, JdT 1955 I S. 146 ff.). Schliesslich erwuchs dem Entscheid auch aus grundrechtlicher Sicht Kritik (Jörg Paul Müller, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 50; Peter Saladin, Grundrechte im Wandel, 3. Aufl., Bern 1982, S. 72 und 86), auf welche Diskussion hier aber wie erwähnt nicht weiter einzugehen ist (vgl. oben, E. 5.4).
6.2.2 In der Literatur zum allgemeinen Vertragsrecht werden unterschiedliche Auffassungen zur Frage der Kontrahierungspflicht vertreten. Eine eher restriktive Meinung geht dahin, dass für eine Kontrahierungspflicht eine - in der Regel öffentlichrechtliche - gesetzliche Grundlage erforderlich sei (Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 90; neuerdings lässt dieser Autor allerdings auch <ref-law> als gesetzliche Grundlage gelten [Basler Kommentar, N. 7 Vorbemerkungen zu Art. 1-40 OR]). Mit Zurückhaltung bejahen andere Autoren eine Kontrahierungspflicht ausserhalb ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung unter Hinweis auf des Verbot sittenwidrigen Verhaltens, wenn eine lebenswichtige Leistung grundlos verweigert wird (von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, Zürich 1979, S. 284 f.; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 1996, Rz. 1507; Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 100). Mit ähnlicher Argumentation wird aus dem Verbot sittenwidrigen Verhaltens eine Kontrahierungspflicht abgeleitet, wenn für die Beschaffung lebenswichtiger Leistungen keine zumutbare Ausweichmöglichkeit besteht (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 1114; Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 541 zu <ref-law>; Hans Merz, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., Freiburg 1992, Rz. 289, S. 153 f.). Noch einen Schritt weiter geht die Meinung, dass eine Kontrahierungspflicht nicht streng an die Monopolstellung des Unternehmers und die Lebenswichtigkeit der von ihm verweigerten Güter- bzw. Dienstleistung gekoppelt werden sollte. Vielmehr rechtfertige es sich, anstelle des Erfordernisses der "Lebensnotwendigkeit" den gesellschaftlich unabdingbaren "Normalbedarf" und anstelle des Erfordernisses der "Monopolstellung" bereits eine "marktbeherrschende oder massgeblich beeinflussende Stellung eines Anbieters" für die Annahme einer Kontrahierungspflicht genügen zu lassen (Kramer, a.a.O., N. 110 zu Art. 19/20 OR). Die zuletzt genannte Meinung lehnt sich im Wesentlichen an eine auch in der Schweizer Literatur viel zitierte Formel von Franz Bydlinski an. Danach darf ein Unternehmer, der die Leistung bestimmter Sachen oder Dienste öffentlich in Aussicht gestellt hat, einem zum angesprochenen Personenkreis gehörigen Interessenten, wenn diesem zumutbare Ausweichmöglichkeiten fehlen, die zur Befriedigung seines Bedarfs nötige einschlägige Leistung und den sie vorbereitenden Vertragsschluss ohne sachlich gerechtfertigte Gründe nicht verweigern, wenn es sich um den "Normalbedarf" oder den "Notbedarf" handelt (Bydlinski, Zu den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwangs, in: Archiv für die civilistische Praxis, Bd. 180/1980, S. 29 ff., insbes. S. 41).
6.3 Vor dem Hintergrund des Meinungsstandes in der Literatur ist seit dem Entscheid Seelig (<ref-ruling>) eine Tendenz zur Ausweitung von Kontrahierungspflichten feststellbar. Heute darf allgemein als anerkannt gelten, dass eine Kontrahierungspflicht nicht auf die Fälle beschränkt ist, in denen eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage vorliegt. Vielmehr kann sich eine Kontrahierungspflicht auch aus allgemeinen Prinzipien des Privatrechtes wie dem Verbot sittenwidrigen Verhaltens ergeben. Für die Konkretisierung dieses Grundsatzes ist jedoch vorab festzuhalten, dass die Vertragsfreiheit - und damit auch die Vertragsabschlussfreiheit - als Element der Privatautonomie einen ausserordentlich hohen Stellenwert in der Privatrechtsordnung hat. Da sich Einschränkungen der Vertragsabschlussfreiheit bereits heute in grosser Zahl aus ausdrücklichen - meist öffentlichrechtlichen - Gesetzesbestimmungen ergeben, haben Kontrahierungspflichten ausserhalb von ausdrücklichen gesetzlichen Anordnungen ausgesprochenen Ausnahmecharakter und können nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden. Unter bestimmten Voraussetzungen kann jedoch aus dem Grundsatz des Verbots sittenwidrigen Verhaltens eine Kontrahierungspflicht abgeleitet werden.
Eine Kontrahierungspflicht auf dieser Grundlage setzt erstens voraus, dass ein Unternehmer seine Waren oder Dienstleistungen allgemein und öffentlich anbietet. Der Bereich des rein privaten Güteraustausches ist von einer Kontrahierungspflicht zum Vornherein ausgenommen. Zweitens kann sich der Kontrahierungszwang nur auf Güter und Dienstleistungen beziehen, die zum Normalbedarf gehören. Dazu zählen Güter und Leistungen, die heute praktisch jedermann zur Verfügung stehen und im Alltag in Anspruch genommen werden. Die Beschränkung der Kontrahierungspflicht auf "lebenswichtige" - d.h. für das nackte Überleben notwendige - Güter und Leistungen (so noch <ref-ruling> E.4c S. 37) scheint zu eng. Drittens kann ein Kontrahierungszwang nur angenommen werden, wenn dem Interessenten aufgrund der starken Machtstellung des Anbieters zumutbare Ausweichmöglichkeiten zur Befriedigung seines Normalbedarfs fehlen. Von einer solchen Machtkonstellation ist dann auszugehen, wenn entweder nur ein einziger Anbieter zureichend erreichbar ist, oder wenn sich alle in Frage kommenden Anbieter gegenüber dem Interessenten gleichermassen ablehnend verhalten. Und viertens kann von einer Kontrahierungspflicht nur dann ausgegangen werden, wenn der Unternehmer keine sachlich gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung des Vertragsabschlusses anzugeben vermag.
Nur wenn diese vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, rechtfertigt es sich, die Vertragsabschlussfreiheit ausnahmsweise einzuschränken und den Unternehmer zu verpflichten, mit einem Interessenten einen Vertrag zu den von ihm allgemein kundgegeben Bedingungen abzuschliessen.
6.4 Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass Publikationen wie die "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" von der Post normalerweise als unadressierte Massensendung entgegengenommen und transportiert werden, wie die Post selbst einräumt. Das betreffende Dienstleistungsangebot wird in der Informationsbroschüre "Promopost" umschrieben. Es kann daher ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Post die vom Kläger nachgefragte Dienstleistung allgemein und öffentlich angeboten hat.
Ferner kann davon ausgegangen werden, dass die von der Post angebotene Dienstleistung zum "Normalbedarf" im oben umschriebenen Sinn zählt. Die Versendung von Informations- und Werbepublikationen wird von vielen Unternehmen und Institutionen nachgefragt, so dass ohne weiteres gesagt werden kann, dass die von der Post öffentlich angebotene Dienstleistung vom Durchschnittsnachfrager regelmässig in Anspruch genommen wird und insofern zum Normalbedarf zählt.
Weiter kann im vorliegenden Fall auch davon ausgegangen werden, dass die Post gegenüber dem Kläger als marktstarke - oder sogar marktbeherrschende- Anbieterin auftritt. Die marktmächtige Position der Post ergibt sich einerseits aus dem Umstand, dass diese vor kurzem aus einem Monopolbetrieb - der PTT - hervorgegangen ist und gegenüber der sich allmählich etablierenden privaten Konkurrenz eine starke Stellung einnimmt. Andrerseits fällt unter diesem Gesichtspunkt auch die heutige Monopolstellung in Teilen des Universaldienstes und das flächendeckende Verteilnetz in Betracht. Für den Kläger dürfte es daher nicht oder nur mit unzumutbaren Schwierigkeiten möglich gewesen sein, auf einen anderen Anbieter als die Post auszuweichen, der bereit und in der Lage gewesen wäre, 500'000 Exemplare der "VgT-Nachrichten" an Deutschschweizer und 200'000 Exemplare der "ACUSA-News" an Westschweizer Haushalte zu verteilen.
Schliesslich kann auch festgehalten werden, dass die Post den Transport der fraglichen Publikationen ohne sachliche Gründe verweigert hat. Der Hinweis der Post, die Publikationen würden ihrem Ruf schaden und ihre Geschäftstätigkeit beeinträchtigen, weil viele Landwirte darin namentlich kritisch erwähnt würden, überzeugt nicht. Es ist allgemein bekannt, dass sich die Leistungen der Post auf die blosse Verteilung von Sendungen jeglicher Art bezieht und beschränkt. Mit dem redaktionellen Inhalt der von ihr beförderten Sendung wird die Post nicht identifiziert. Die Begründung der Post, dass andere Kunden - die namentlich erwähnten Landwirte - durch die Beförderung der Publikation ihre Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten in Frage stellen könnten, dürfte kaum zutreffen. Im Übrigen behauptet die Post auch nicht, dass der redaktionelle Inhalt rechtswidrig sei, was als sachlicher Grund für die Abweisung des Klägers zu anerkennen wäre.
Unter diesen Umständen stellt die Weigerung der Post, die Publikationen des Klägers zu transportieren, einen Verstoss gegen die guten Sitten dar. Die Post wäre daher verpflichtet gewesen, die Sendungen des Klägers zu den von ihr in der Broschüre "Promopost" öffentlich und allgemein bekannt gegebenen Bedingungen zu befördern.
6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Post im Bereich der Wettbewerbsdienste keine staatlichen Aufgaben erfüllt und deshalb nicht an die Grundrechte gebunden ist. Im Bereich der Wettbewerbsdienste gilt daher sowohl für die Post als auch für ihre private Konkurrenz grundsätzlich die Vertragsfreiheit und insbesondere auch die Vertragsabschlussfreiheit (E. 6.1). Eine Kontrahierungspflicht ist ausnahmsweise denkbar, wenn sie auf vertraglicher oder gesetzlicher Grundlage beruht (E. 6.2). Als gesetzliche Grundlage kommen nicht nur ausdrückliche gesetzliche Regelungen, sondern auch allgemeine privatrechtliche Grundsätze wie das Verbot des Verstosses gegen die guten Sitten in Frage (E. 6.3). Im vorliegenden Fall hat die Post mit ihrer Weigerung, die klägerischen Publikationen zu transportieren, gegen dieses Verbot verstossen (E. 6.4). Im Ergebnis hat das Obergericht des Kantons Thurgau somit zutreffend festgehalten, dass die Post zur Beförderung der "VgT-Nachrichten" und der "ACUSA-News" verpflichtet gewesen wäre.
7. Die Berufung ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Post kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 22. März 2001 wird bestätigt.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 22. März 2001 wird bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Mai 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['34f3b311-7d22-4c53-8562-1de0e79e6d19', 'd03ba024-9d8f-45aa-a482-93b8552790bd', '6f6ab84d-449a-44e6-be58-b23b16043214', '759c642d-65da-414f-9c3b-b69f3b5f7557', '94c3faa8-a2e9-4a80-ae71-1918db69e47d', '94c3faa8-a2e9-4a80-ae71-1918db69e47d', '94c3faa8-a2e9-4a80-ae71-1918db69e47d'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
14e5f593-9524-4c5c-8351-7dc24ea568d7 | 2,011 | fr | Faits:
A. X._ exploite à Genève, sous la forme d'une entreprise individuelle, une agence de voyage, à l'enseigne V._, qui propose des séjours balnéaires et des vols charters, particulièrement à destination du Kosovo. Son mari, A._, dispose d'une procuration lui permettant d'engager l'agence.
En signant le 1er décembre 2005 une offre reçue par fax, X._ a conclu avec Y._ AG, compagnie aérienne, un contrat par lequel cette dernière s'engageait à opérer des vols charters sur le parcours (rotation) Zurich-Pristina-Genève-Pristina-Zurich. Ces vols devaient être effectués, pour le compte de l'agence de voyage, tous les samedis pendant la période du 10 décembre 2005 jusqu'au 25 mars 2006 au moyen d'un avion Airbus A320 de 168 sièges pour le prix net, valable jusqu'au 31 mars 2006, de 51'240 fr. par rotation et moyennant un dépôt de garantie équivalant à deux rotations, soit 102'480 fr., à verser avant le 1er janvier 2006. Le contrat prévoit par ailleurs que certains vols peuvent être annulés sans frais par l'agence de voyage. Il ne mentionne aucune option de prolongation au-delà du 25 mars 2006. Il renvoie pour le surplus aux conditions générales de la compagnie aérienne.
La compagnie aérienne n'a pas réclamé le versement du dépôt de garantie prévu dans le contrat et elle a facturé à un tarif plus favorable que celui prévu dans les conditions générales les frais pour d'autres vols qui ont été annulés par l'agence de voyage, laquelle ne trouvait pas de clients en nombre suffisant pour assurer un taux d'occupation satisfaisant de l'avion.
Par un courrier électronique du 13 janvier 2006, A._, agissant au nom de l'agence, a déclaré rompre le contrat. Il expliquait avoir fait une erreur en ne remarquant pas que le contrat prenait fin le 31 mars 2006, alors qu'il avait été question d'un contrat allant jusqu'au 31 octobre 2006. Il reprochait également à la compagnie aérienne de ne rien lui avoir dit au sujet d'un concurrent, W._, auquel la compagnie aérienne avait attribué les vols pour la saison d'été 2006.
En définitive, la compagnie aérienne a renoncé à opérer des vols à destination du Kosovo durant l'été 2006.
Elle a facturé à l'agence de voyage les frais d'annulation pour les vols qui n'ont pas été effectués jusqu'à l'expiration du contrat.
L'agence de voyage a refusé de payer la somme réclamée, faisant valoir, en se référant aux pourparlers, que les parties avaient prévu une prolongation de leurs relations contractuelles jusqu'au 31 octobre 2006, que l'agence de voyage avait tout ignoré des relations contractuelles entre la compagnie aérienne et le concurrent W._ et que le contrat avait été valablement invalidé, par le message électronique du 13 janvier 2006, pour cause d'erreur essentielle.
B. Par demande déposée une première fois le 2 novembre 2007, puis redéposée le 10 janvier 2008 au greffe du Tribunal de première instance de Genève, Y._ AG a intenté une action en paiement contre X._, lui réclamant, avec intérêts, les sommes de 89'670 fr. à titre de frais de résiliation anticipée du contrat, ainsi que 1'240 fr. pour le solde dû sur le prix d'un vol effectué le 7 janvier 2006, avec mainlevée de l'opposition.
Par jugement du 14 mai 2009, le Tribunal de première instance a rejeté la demande de la compagnie aérienne, mais condamné la défenderesse à payer la somme de 1'240 fr. avec intérêts, à titre de solde sur le prix du vol effectué.
L'agence de voyage a payé ce solde le 13 juillet 2009, de sorte que ce point n'est plus litigieux.
Saisie d'un appel formé par la compagnie aérienne, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 22 octobre 2010, a annulé le jugement attaqué et admis la demande, condamnant X._ à verser à Y._ AG la somme de 89'670 fr. avec intérêts à 5% dès le 18 janvier 2006, mainlevée étant prononcée à due concurrence.
C. X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 22 octobre 2010. Invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves (art. 9 Cst.), ainsi qu'une violation des art. 18, 23, 24 et 28 CO, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rejet de la demande avec suite de frais et dépens.
L'intimée a conclu à l'irrecevabilité et au rejet du recours avec suite de frais et dépens.
L'effet suspensif sollicité par la recourante a été prononcé par ordonnance présidentielle du 16 décembre 2010. | Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires (<ref-law>) et dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc également être formé pour violation d'un droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313).
Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 104). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 389; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (ATF <ref-ruling> consid. 2.4 p. 314; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 187; <ref-ruling> consid. 1.4 et 6.2). Une correction de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
En l'espèce, la recourante présente son propre état de fait, en ajoutant aux constatations cantonales de nombreux éléments qu'elle extrait de passages du dossier. S'il est vrai que l'<ref-law> permet au Tribunal fédéral de compléter même d'office les constatations de l'autorité cantonale, il ne peut y procéder que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>.
En l'occurrence, une inexactitude manifeste sur un fait déterminant n'apparaît pas, de sorte qu'une rectification d'office sur la base de l'<ref-law> n'entre pas en considération (cf. ATF <ref-ruling> consid. 6.2 p. 288; arrêt 4A_186/2009 du 3 mars 2010 consid. 3.1).
La faculté conférée au Tribunal fédéral par l'<ref-law> ne dispense pas la recourante de son obligation d'allégation et de motivation (ATF <ref-ruling> consid. 6.2 p. 288); si une partie demande une rectification de l'état de fait sur la base de l'<ref-law>, elle doit montrer, par une argumentation précise, que ces conditions sont remplies et également - comme l'exige l'<ref-law> - que la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. Ce mécanisme ne permet pas à la partie recourante de compléter ad libitum l'état de fait cantonal en ajoutant à son gré des éléments extraits du dossier cantonal, sans démontrer que l'autorité précédente serait tombée dans l'arbitraire (art. 9 Cst.) en énonçant les faits qu'elle considérait à la fois comme pertinents et comme dûment prouvés. L'état de fait présenté par la recourante ne répond pas à ces exigences de motivation; en particulier, elle ne montre pas que les faits qu'elle voudrait ajouter impliqueraient une décision différente sur le fond. Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des seules constatations cantonales.
1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>).
2. 2.1 Invoquant l'art. 9 Cst., la recourante se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits.
2.2 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 265 s.).
S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen de preuve important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9).
En se référant à trois témoignages tels qu'ils sont relatés aux pages 7 et 8 de l'arrêt attaqué, la recourante soutient qu'elle a apporté la preuve qu'un accord oral était intervenu entre les parties incluant les vols jusqu'à la fin octobre 2006. En considérant cet accord comme non prouvé et en s'en tenant au texte du contrat écrit, la cour cantonale aurait apprécié les preuves de manière arbitraire.
La recourante cite tout d'abord la déclaration d'un représentant de la compagnie aérienne, qui a affirmé que celle-ci souhaitait "construire une relation de vol qui se déroulait sur tous les week-ends de l'année et non pas uniquement aux périodes de pointe". On comprend du passage invoqué par la recourante que la compagnie aérienne ne voulait pas laisser à l'agence de voyage la possibilité de choisir exclusivement quelques week-ends de forte affluence, mais que ces vols devaient avoir lieu régulièrement, en principe tous les week-ends de l'année. Cette déclaration ne conduit cependant à aucune conclusion quant à la durée de l'engagement contractuel de fournir des vols pour un prix déterminé qui a été pris par la suite.
La recourante évoque aussi le témoignage de B._. Outre qu'il s'agit du neveu de A._ - ce qui implique que sa déclaration doit être accueillie avec une certaine circonspection -, son témoignage est imprécis, puisqu'il ne peut pas dire si la rencontre à laquelle il a assisté a eu lieu avant ou après la signature du contrat litigieux. Il dit que la compagnie aérienne a proposé une exclusivité sur les vols durant l'été. Il n'affirme cependant pas qu'un accord ait été trouvé qui porterait, pour un prix déterminé, sur un certain nombre de vols ou une certaine période. Cette déclaration est impropre à démontrer qu'un accord oral est intervenu sur la durée de la relation contractuelle.
La recourante cite enfin la déposition de l'un de ses employés. Celui-ci a cependant admis qu'il n'avait pas assisté aux entretiens entre les parties, de sorte qu'il ne peut pas attester d'un accord de la compagnie aérienne sur un quelconque point discuté avec la recourante. Il a pu expliquer ce que A._ avait compris de l'entretien intervenu, ce qui peut être pertinent pour la question de l'erreur, mais ne saurait établir l'existence d'un accord entre les parties.
Ainsi, en concluant que la recourante n'avait pas prouvé l'existence d'un accord oral dérogeant au contrat écrit, la cour cantonale n'a pas apprécié les preuves et établi les faits de manière arbitraire.
Dans ce contexte, la recourante cite aussi l'art. 196 de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987, mais sans consacrer un seul mot à cette disposition et sans expliquer en quoi elle aurait été violée arbitrairement. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur cette question, faute de motivation suffisante (<ref-law>).
3. 3.1 L'argumentation juridique présentée sur le fond par la recourante manque singulièrement de rigueur. Elle évoque tout d'abord les règles d'interprétation (<ref-law>) et semble soutenir que les parties sont convenues d'une relation contractuelle allant jusqu'à fin octobre 2006. Dans son message de résiliation, la recourante se plaint surtout de ne pas avoir été informée des relations contractuelles entre la compagnie aérienne et une agence concurrente, ce qui pourrait relever du dol; dans l'acte de recours, l'<ref-law> (dol) est cité, mais sans aucun développement à ce sujet. Principalement, la recourante invoque une erreur essentielle (art. 23 et 24 CO) soutenant qu'elle avait la conviction d'obtenir également des vols durant la saison d'été.
L'arrêt cantonal est aussi particulièrement confus. A la lecture du contrat, la cour cantonale affirme qu'elle a déterminé la réelle et commune intention des parties (consid. 3.2.1), mais elle contredit immédiatement cette affirmation en déclarant, au consid. 3.2.2, qu'il est nécessaire, vu les contestations de la recourante, d'interpréter le contrat selon le principe de la confiance. Après avoir procédé à une interprétation, la cour cantonale s'est penchée sur le moyen tiré de l'erreur essentielle. Elle ne dit cependant pas si la recourante était ou non dans l'erreur et quel était l'objet de cette erreur; la cour cantonale confond la question qui lui est posée avec celle de l'interprétation, en observant notamment que la compagnie aérienne était fondée à déduire du silence de sa partie adverse, en application du principe de la confiance, que cette dernière avait bien compris et accepté le contrat signé.
Comme le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), il se justifie, en pareilles circonstances, de reprendre l'analyse juridique du cas ab ovo, sur la base des faits constatés souverainement par la cour cantonale (<ref-law>).
3.2 Il ressort des constatations cantonales que les parties sont convenues que la compagnie aérienne mettait à disposition de l'agence de voyage, pour un prix déterminé par vol, un avion avec son équipage, afin que l'agence de voyage puisse transporter ainsi ses clients vers le Kosovo.
Un tel contrat se caractérise comme un contrat d'affrètement (<ref-ruling> consid. 2b p. 237). Celui-ci n'étant pas défini de manière générale par le droit suisse (cf. Pierre Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd. 2000 p. 134), il s'agit d'un contrat innommé. L'affrètement aérien est seulement évoqué à l'art. 5 let. d de la loi fédérale du 7 octobre 1959 sur le registre des aéronefs (RS 748.217.1), où il est prescrit que le droit d'utiliser un aéronef, s'il fait l'objet d'un contrat d'affrètement d'une durée d'au moins six mois, peut être inscrit au registre des aéronefs. En revanche, l'affrètement maritime fait l'objet d'une définition contenue à l'art. 94 al. 1 de la loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime (RS 747.30). Selon cette disposition, l'affrètement est le contrat par lequel l'armateur s'oblige, en tant que fréteur, à mettre à la disposition de l'affréteur, contre rémunération, tout ou partie de la contenance d'un navire désigné, soit pour une durée déterminée (charte-partie au temps) soit pour un ou plusieurs voyages déterminés (charte-partie au voyage). L'affrètement n'est ni la location d'un navire, ni un contrat de transport maritime; le fréteur conserve la possession et le contrôle du navire; contre rémunération, il en fait profiter un tiers, l'affréteur, qui transportera pour le compte d'autrui ou pour le sien des marchandises ou des personnes (<ref-ruling> consid. 4a p. 109).
La doctrine donne à juste titre une portée générale à cette définition conçue pour l'affrètement maritime. Ainsi, l'affrètement est un contrat par lequel l'une des parties, le fréteur, s'oblige à mettre à disposition de l'autre, l'affréteur, moyennant rémunération (le fret), tout ou partie de la contenance d'un moyen de transport, en conservant la possession et le contrôle de celui-ci (ce qui distingue l'affrètement de la location); il s'agit de la mise à disposition d'un moyen de transport pourvu d'un équipage, l'affréteur déterminant lui-même la marchandise ou les passagers qui doivent être transportés (ce qui distingue l'affrètement du contrat de transport) (Sylvain Marchand, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2003, n° 34 ad <ref-law>; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n° 6354 s.; Walter Müller, Der Chartervertrag, in Innominatverträge, Festgabe Schluep, 1988, p. 215 ss).
Ce contrat se situe à mi-chemin entre le contrat de bail (<ref-law>) et le contrat de transport (<ref-law>) (Tercier/Favre, op. cit., n° 6356). L'<ref-law> permettant de révoquer ou répudier un mandat en tout temps ne lui est pas applicable (<ref-ruling> consid. 4c p. 111).
3.3 Le litige porte sur la durée pendant laquelle la compagnie aérienne devait, pour le prix convenu, mettre à disposition l'avion et son équipage pour des vols le samedi à destination du Kosovo.
La durée du contrat d'affrètement relève entièrement de la liberté contractuelle. Il faut donc déterminer par voie d'interprétation le contenu de l'accord passé entre les parties.
3.3.1 En présence d'un litige sur l'interprétation d'une disposition contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (<ref-law>) (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 412 s.). Déterminer ce qu'un cocontractant savait ou voulait au moment de conclure relève des constatations de fait; la recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 611). Si le juge parvient à établir une volonté réelle concordante des parties, il s'agit d'une constatation de fait qui lie en principe le Tribunal fédéral conformément à l'<ref-law>.
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (on parle alors d'une interprétation objective). Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 188 et les arrêts cités).
Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 188).
L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral peut examiner librement (<ref-law>); cependant, pour trancher cette question, il doit se fonder sur le contenu des manifestations de volonté et sur les circonstances, dont la constatation relève du fait (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 412 s.). Relève aussi du droit le principe selon lequel l'interprétation subjective a la priorité sur l'interprétation objective (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 611).
3.3.2 En l'espèce, la compagnie aérienne, en envoyant le texte d'un contrat par fax, a manifesté la volonté de se lier, pour les vols et le prix indiqué, jusqu'au 25 mars 2006. Le texte proposé ne contient aucune indication qui permettrait de penser que l'agence de voyage, par sa seule déclaration, pourrait prolonger les effets de la convention au-delà de cette date. En retournant le texte signé, l'agence de voyage a manifesté la volonté d'accepter le contrat tel qu'il lui était proposé; l'intimée pouvait de bonne foi déduire de cette attitude que la recourante était d'accord avec le contrat écrit. Il faut donc constater que les parties ont échangé des manifestations de volonté concordantes qui fixent l'échéance de la relation contractuelle au 25 mars 2006. On ne pourrait s'écarter de déclarations concordantes claires qu'en présence d'éléments de preuve sérieux permettant de conclure que les parties voulaient en réalité autre chose que ce qu'elles ont déclaré. Comme on l'a vu au sujet du grief d'arbitraire, la recourante n'est pas parvenue à prouver l'existence d'un accord oral qui repousserait la date d'échéance ou qui permettrait à l'agence de voyage, par une déclaration formatrice, d'en prolonger la validité. Certes, l'éventualité d'une prolongation (option permettant à la recourante de prolonger le contrat jusqu'en octobre 2006) et d'une relation contractuelle durable a été évoquée lors des pourparlers; aucun des éléments de preuve ne montre cependant un véritable engagement de la compagnie aérienne, au-delà du 25 mars 2006, qui comporterait les éléments essentiels d'un contrat, à savoir la durée pendant laquelle les vols du samedi seront assurés et quel en serait le prix. Il ne ressort pas non plus des preuves apportées que la recourante aurait formulé une condition au sens juridique. Sur la base des faits constatés - qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>) -, la cour cantonale n'a pas violé les règles du droit fédéral sur l'interprétation des manifestations de volonté en s'en tenant à la date d'échéance fixée dans le texte du contrat accepté par les deux parties.
3.4 En se plaignant de n'avoir pas été tenue au courant des relations contractuelles entre la compagnie aérienne et une agence de voyage concurrente, la recourante, qui cite expressément l'<ref-law>, semble vouloir invoquer le dol, mais sans développer cet argument.
3.4.1 Il y a dol au sens de l'<ref-law> lorsque l'un des cocontractants, de manière illicite, fait croire à des faits faux ou dissimule des faits vrais, alors que ceux-ci sont déterminants pour la décision de son partenaire de conclure le contrat ou, à tout le moins, de le conclure aux conditions convenues (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 165 s.). Savoir dans quelles circonstances se sont déroulés les pourparlers, respectivement la conclusion du contrat, et s'il y a eu comportement trompeur de la part d'une partie relève des constatations de fait (arrêt 4A_217/2009 du 3 novembre 2009 consid. 2.4; arrêt 4C.227/2003 du 9 décembre 2004 consid. 5.3.1). Il incombe à celui qui invoque un dol pour échapper aux conséquences d'un acte juridique d'apporter la preuve qu'il y a eu tromperie et que celle-ci l'a déterminé à contracter (cf. <ref-ruling> consid. 6.3 p. 327; arrêt 4A_217/2009 déjà cité consid. 2.4; Bruno Schmidlin, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2003, n° 49 ad <ref-law>; du même auteur, in Berner Kommentar, 1995, n° 171 ad <ref-law>; Ingeborg Schwenzer, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4e éd. 2007, n° 26 ad <ref-law>; Max Kummer, in Berner Kommentar, 1962, n° 292 ad <ref-law>; Hans Schmid, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3e éd. 2006, n° 61 ad <ref-law>).
3.4.2 La recourante reproche à la compagnie aérienne de ne pas l'avoir tenue informée de ses relations contractuelles avec une entreprise concurrente. Il faut cependant d'emblée relever que la compagnie aérienne n'avait aucune obligation d'informer son cocontractant sur l'ensemble de ses relations d'affaires dans la mesure où ces dernières n'affectent pas l'exécution des prestations promises ou une éventuelle clause d'exclusivité. La recourante reproche surtout à la compagnie aérienne de lui avoir dissimulé qu'elle avait conclu un accord pour la saison d'été prochaine - plus favorable que la saison d'hiver - avec une entreprise concurrente, de sorte qu'elle n'avait aucun espoir d'obtenir un tel contrat. Selon les constatations cantonales, le contrat incriminé a été conclu "au début de l'hiver". En l'absence d'autres indications, il faut supposer qu'il s'agit du début de l'hiver calendaire en Suisse, lequel commence le 21 décembre. Comme le contrat qui lie les parties a été conclu le 1er décembre 2005, il n'est pas possible d'affirmer - sur la base de l'état de fait cantonal qui lie le Tribunal fédéral (<ref-law>) - que la compagnie aérienne savait déjà, au moment où l'éventualité d'une prolongation du contrat a été évoquée durant les pourparlers, qu'elle conclurait avec l'entreprise concurrente, et non pas avec la recourante. Les faits sur lesquels le Tribunal fédéral doit se fonder ne permettent pas de constater l'existence d'une tromperie de la part de la compagnie aérienne.
Le contrat ne pouvait donc pas être invalidé pour cause de dol.
3.5 La recourante soutient qu'elle a valablement invalidé le contrat pour cause d'erreur essentielle (art. 23 et 24 CO), parce qu'elle croyait, au moment de conclure, que le contrat pour la saison d'été lui serait accordé et que cette perspective était pour elle déterminante.
3.5.1 Il y a erreur lorsqu'une personne, en se faisant une fausse représentation de la situation, manifeste une volonté qui ne correspond pas à celle qu'elle aurait exprimée si elle ne s'était pas trompée. Savoir si une personne, au moment de passer un acte juridique, se trouvait dans l'erreur est une question de fait (<ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 650; <ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 1a p. 27). Nul ne peut invalider un acte juridique sur la base des <ref-law> si, en réalité, il n'était pas dans l'erreur (<ref-ruling> consid. 1b p. 74). Il incombe à celui qui invoque une erreur pour échapper aux conséquences d'un acte juridique d'apporter la preuve que ses représentations internes étaient erronées (arrêt 4A_217/2009 déjà cité consid. 2.4; Schmidlin, in Commentaire romand, op. cit., n° 61 ad art. 23-24 CO; du même auteur, in Berner Kommentar, op. cit., n° 434 ad art. 23-24 CO; Schwenzer, op. cit., n° 12 ad <ref-law>; Kummer, op. cit., n° 292 ad <ref-law>; Schmid, op. cit., n° 61 ad <ref-law>).
Selon l'<ref-law>, le contrat n'oblige pas celle des parties qui, au moment de conclure, était dans une erreur essentielle. Il ressort de l'<ref-law> que l'erreur est essentielle notamment lorsqu'elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de les considérer comme des éléments nécessaires du contrat. Pour que ce cas d'erreur essentielle soit réalisé, il faut tout d'abord que le cocontractant puisse se rendre compte, de bonne foi, que l'erreur de l'autre partie porte sur un fait qui était objectivement de nature à la déterminer à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues; il faut encore, en se plaçant du point de vue de la partie qui était dans l'erreur, que l'on puisse admettre subjectivement que son erreur l'a effectivement déterminée à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 541 s.; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 741; <ref-ruling> consid. 5.3 p. 365). Ce que les parties avaient à l'esprit au moment de conclure ressortit au fait; savoir si l'erreur doit être qualifiée d'essentielle au sens de l'<ref-law> est en revanche une question de droit (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 542; <ref-ruling> consid. 1a p. 27).
3.5.2 La cour cantonale n'a pas clairement constaté si la recourante se trouvait ou non dans l'erreur et quel était l'objet de celle-ci. Il ressort des explications de la recourante qu'elle était convaincue que les vols pour la saison d'été lui seraient attribués et elle peut appuyer cette allégation sur le témoignage de l'un de ses employés, qui a affirmé (arrêt attaqué p. 8) que le représentant de la recourante, après son entrevue avec la compagnie aérienne, avait la certitude qu'ayant obtenu les vols d'hiver, il disposait aussi des vols d'été. Il ressort cependant bien de cette déclaration que le représentant de la recourante savait qu'il n'avait obtenu, dans l'immédiat, que les vols d'hiver. Il avait toutefois la ferme conviction qu'il obtiendrait ensuite, par un autre contrat, les vols d'été, saison en principe plus profitable. En l'absence de tout engagement contractuel de la compagnie aérienne, dûment prouvé, l'erreur décrite par la recourante ne porte que sur une espérance.
L'erreur essentielle de l'<ref-law> peut porter sur un fait (ou un événement) futur, mais seulement si, lors de la conclusion du contrat, ce fait pouvait objectivement être tenu pour certain; l'erreur est au contraire exclue lorsque le fait futur était expectatif ou aléatoire (arrêt 4A_595/2008 du 20 mars 2009 consid. 4; <ref-ruling> consid. 2c p. 300; Schmidlin, in Berner Kommentar, op. cit., n° 204 ad art. 23-24 CO; du même auteur, in Commentaire romand, op. cit., n°s 35 à 37 ad art. 23-24 CO; Schwenzer, op. cit., n°s 18 et 19 ad <ref-law>).
En l'espèce, la compagnie aérienne avait certes déclaré, lors des pourparlers, qu'il était possible que la relation se prolonge et qu'elle-même souhaitait établir une relation durable. Elle n'a cependant pris aucun engagement dans ce sens. En l'absence de toute garantie émanant de la compagnie aérienne, le représentant de l'agence de voyage a espéré qu'en acceptant le contrat pour la saison ingrate, il obtiendrait ensuite un contrat pour la saison d'été. Il ne pouvait cependant avoir aucune certitude à ce sujet. Il s'agit donc, d'un point de vue objectif, d'une espérance, ce qui exclut d'emblée l'invalidation du contrat pour cause d'erreur essentielle.
3.6 Ainsi, le contrat a été valablement conclu jusqu'au 25 mars 2006, et non au-delà; la recourante ne l'a pas valablement invalidé, que ce soit pour cause de dol ou d'erreur essentielle. En conséquence, elle reste tenue par le contrat accepté par les deux parties.
Les conséquences pécuniaires que la cour cantonale a tirées de cette situation ne sont pas discutées dans le cadre du recours et il n'y a pas lieu d'y revenir.
4. Ainsi, l'arrêt attaqué, dans son résultat, ne viole pas le droit fédéral et le recours doit être rejeté.
Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 5'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève Chambre civile.
Lausanne, le 23 février 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Klett Piaget | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '220875f6-00aa-4e02-9d50-aab7454e8ba0', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'a6569fb8-9dc0-4e10-91e4-8711afda0b21', '7e12f731-3dba-4319-804d-db25ef560e36', '7e12f731-3dba-4319-804d-db25ef560e36', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'd8102360-cac5-4a41-884c-3340aa496b7c', 'd8102360-cac5-4a41-884c-3340aa496b7c', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'fa068184-e20a-443c-9003-97fbf2db3376', '353cdf76-a3e0-4c57-93ce-d33dfe8000fd', '1670c94a-5bc9-49d3-a98c-c4e2c84ec387', 'f63b220e-d36c-407a-8a78-fe2fd4f52bea', 'afdee37a-6876-49ec-adae-f6db2e66fdfb', '86124dfb-9947-42f5-a3cc-be527f393e69', '2d710847-7c55-4b0d-9ca5-b4d8d7a5adb9', '78733baf-497d-4ed3-b5a7-8668ce833701', '2d710847-7c55-4b0d-9ca5-b4d8d7a5adb9', 'afdee37a-6876-49ec-adae-f6db2e66fdfb', '10511751-b026-431e-89a4-cdbc6315b6c6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
14e6eece-807f-414e-89cb-a754b2c4bc4a | 2,015 | fr | Faits :
A.
A.a. B._ SA est une société anonyme sise à C._, qui a notamment pour but le commerce de véhicules automobiles et l'exploitation de garages. Par sa succursale de D._ exploitée sous la raison sociale B._ SA, Succursale E._ (ci-après: la succursale ou le garage), elle a engagé A._ en qualité d'aide-mécanicien à partir du 1 er juillet 2001 pour une durée indéterminée. Son taux d'occupation était de 100% pour un salaire mensuel brut de 5'000 fr., versé 13 fois l'an, porté dès le 1 er janvier 2012 à 6'015 francs. Selon l'art. 3 du contrat de travail, la résiliation des rapports de travail pouvait être faite par chaque partie pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé de trois mois à partir de la troisième année de service.
A._ (ci-après: l'employé ou le demandeur) avait la fonction de préparateur de véhicules, selon un cahier des charges établi en juillet 2011.
A.b. D'après les rapports d'évaluation annuels, l'employé était investi dans son travail, serviable et fournissait un travail de qualité.
En février 2011, la direction de la succursale a été confiée à un nouveau directeur en la personne de F._. A partir de ce moment, des difficultés relationnelles sont survenues entre les parties.
En date du 12 juin 2012, l'employé a été convoqué par le directeur et son adjoint. A la sortie de l'entretien, il a été victime d'un malaise et a dû être conduit chez son médecin, puis hospitalisé le même jour pour un état d'anxiété généralisé, accompagné de douleurs thoraciques. A la suite de cet incident, les employés du garage se sont adressés à la direction de B._ SA à C._ pour signaler une situation intolérable et se plaindre des méthodes utilisées par la direction, comprenant notamment intimidations, menaces, humiliations, insultes, exigences excessives, moyens de pression et comportement agressif. Ils indiquaient encore que la communication avec le nouveau directeur était impossible et demandaient par conséquent à B._ SA d'intervenir directement.
L'employé a souffert d'une dépression sévère. Il a été en incapacité de travail totale du 12 juin au 31 octobre 2012. Il a ensuite repris son activité à 50% dès le 1 er novembre 2012, puis à 60% dès le 1 er décembre 2012.
A.c. Par courrier du 13 décembre 2012, soit à l'échéance du délai de protection contre les congés (<ref-law>), la succursale a résilié le contrat de travail de l'employé avec effet au 31 mars 2013, en invoquant des raisons économiques.
Par lettre du 21 janvier 2013 rédigée par son conseil, l'employé a contesté les motifs de son congé et formé opposition au sens de l'<ref-law>.
Le 11 février 2013, l'employeuse a confirmé que le licenciement de l'employé s'appuyait sur des motifs économiques, expliquant que le garage avait perdu deux marques en janvier 2011, soit.... et...., ce qui avait entraîné une diminution drastique du volume de travail et de son chiffre d'affaires. Le garage avait ainsi dû prendre des mesures pour réduire les coûts, en particulier la suppression de trois postes dont celui de l'employé.
L'employé a contesté les explications fournies par son employeuse, relevant que son poste avait été repourvu et qu'il ne pouvait dès lors s'agir d'un licenciement pour des motifs économiques.
A.d. Les résultats d'exploitation de la succursale laissent apparaître une péjoration importante de sa situation financière depuis 2009. Le chiffre d'affaires, arrondi, est passé de 18'700'000 fr. en décembre 2009 à 16'600'000 fr. en décembre 2012, puis à 11'900'000 fr. en septembre 2013. Le nombre d'employés est quant à lui passé de 27 en décembre 2009 à 23 en décembre 2012 et à 18 en septembre 2013. Enfin, le résultat d'exploitation présentait une perte de 256'542 fr. en décembre 2009, 835'365 fr. en décembre 2011, 1'182'268 fr. en décembre 2012 et 650'365 fr. en septembre 2013.
L'employeuse a expliqué cette péjoration notamment par la chute des ventes de véhicules de marque.... et par la perte des concessions.... et..... Malgré l'acquisition, courant 2011, de deux nouvelles marques, la situation n'a pas pu être redressée.
B.
B.a. Après avoir déposé une requête de conciliation le 23 septembre 2013, A._ a introduit le 14 novembre 2013 une demande devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève, assignant B._ SA en paiement de 20'000 fr. à titre de tort moral pour cause d'atteinte à sa personnalité, 42'354 fr. 30 à titre d'indemnité pour licenciement abusif et 3'705 fr. 05 à titre de salaire, le tout avec suite d'intérêts.
B._ SA a conclu au rejet de la demande.
B.b. Les parties ont été entendues lors de l'audience de débats principaux du 14 mars 2014.
G._, chef des ressources humaines, a été entendu en tant que représentant de B._ SA. Il a notamment déclaré que les motifs du licenciement de l'employé s'expliquaient par le contexte financier du garage. Comme les chiffres étaient en constante baisse, la centrale avait fait pression sur la succursale afin qu'elle réduise ses coûts. Cette dernière avait ainsi été amenée à licencier trois personnes et à ne pas remplacer certains départs. Il a ajouté que le licenciement était également dû au fait que l'employé se trouvait en indisponibilité de travail alors que son collègue était présent, étant précisé que l'idée n'était pas de le licencier parce qu'il était malade, mais de faire un choix entre les deux préparateurs de véhicules, dont l'un (H._) était disponible et l'autre (A._) pas.
B.c. Plusieurs témoins ont en outre été entendus.
Selon I._, dépêchée par B._ SA à de nombreuses reprises pour discuter sur place avec le personnel de la succursale, la suppression de postes dans divers départements avait été décidée en automne 2012 et le contrat de l'employé résilié en décembre 2012. Il relevait du directeur du garage, soit F._, de désigner les personnes concernées par les licenciements. Dans le service auquel l'employé était rattaché, il avait été décidé de supprimer l'un des deux postes. Le choix de licencier l'employé avait été en partie dicté par le fait qu'il était à ce moment-là en incapacité de travail. Il n'avait pas été question de déterminer si l'un des aides-mécaniciens était meilleur que l'autre: l'un était disponible et l'autre pas, et de surcroît pour une durée totalement inconnue.
Ce témoin a encore confirmé que les mesures de licenciement, dont celle prise à l'encontre de l'employé, avaient été initiées pour des raisons économiques, dues à un manque de rentabilité du garage qui s'aggravait au fil du temps.
F._, directeur de la succursale, a notamment déclaré que la situation financière catastrophique du garage avait nécessité la suppression d'un certain nombre de postes; le licenciement de l'employé était dû au fait qu'il était indisponible pour une durée indéterminée et que dans l'intervalle, H._ avait repris son poste.
B.d. Par jugement du 1 er décembre 2014, le Tribunal des prud'hommes a condamné B._ SA à verser à l'employé la somme nette de 7'000 fr. avec intérêts moratoires à 5% dès le 1 er avril 2012 et a rejeté toutes autres conclusions.
Le Tribunal a en bref retenu que l'employé avait été gravement atteint dans sa personnalité par le comportement du directeur ou de ses subordonnés, consistant en des remarques désobligeantes, une surveillance quasi permanente, des pressions injustifiées et une attitude particulièrement agressive et dégradante. L'atteinte subie excédait ce que l'on pouvait raisonnablement tolérer dans le cadre des relations de travail. Compte tenu de la longue durée des rapports de travail, du traitement illicite dirigé contre l'employé personnellement, qui ignorait à qui s'adresser pour y remédier, et des conséquences sur son état de santé, l'indemnité pour tort moral devait être arrêtée à 7'000 fr. nets. Quant à la résiliation, le Tribunal a considéré qu'elle était motivée par des raisons majoritairement économiques, de sorte qu'elle ne pouvait être qualifiée d'abusive. Il a par conséquent débouté l'employé de ses conclusions sur ce point.
B.e. Par arrêt du 8 juillet 2015, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice a rejeté les appels formés par l'une et l'autre partie.
Sur la question du licenciement abusif, la Chambre a constaté que le congé était motivé par des raisons économiques, mais que l'absence de l'employé pour cause de maladie avait aussi joué un rôle. Dans la mesure où la maladie avait été provoquée par le comportement du directeur, qui était imputable à l'employeuse, elle ne pouvait constituer un motif de congé digne de protection. Il convenait donc d'examiner si l'employé aurait été licencié même sans son incapacité de travail. En raison de la situation financière du garage, des mesures comprenant des suppressions de postes avaient dû être prises. Deux autres collègues de l'employé, ayant respectivement douze et vingt-huit ans d'ancienneté, avaient aussi été licenciés sans que leurs postes ne soient repourvus; les mesures de redressement prises en 2012 avaient porté leurs fruits. Dans ce contexte, l'incapacité de travail de l'employé ne constituait pas un motif de congé prépondérant par rapport aux impératifs financiers. Il était certes avéré que l'employé était appliqué et fournissait un travail de qualité, mais l'on ne pouvait inférer de ce seul fait que l'employeuse aurait choisi de le garder s'il n'avait pas été malade, et qu'elle aurait par conséquent licencié son collègue H._. Celui-ci travaillait pour la succursale depuis plus de onze ans et avait donné entière satisfaction, assumant seul le service de préparation des véhicules pendant la maladie de A._. Ces indices corroboraient les allégations de l'employeuse selon lesquelles son choix quant à la personne à licencier se serait porté sur A._ indépendamment de son absence.
C. | L'employé saisit le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile, concluant principalement à ce que l'employeuse B._ SA soit condamnée à lui payer une indemnité de 42'354 fr. 30 pour licenciement abusif, en sus des 7'000 fr. alloués pour le tort moral subi. A titre subsidiaire, il requiert l'annulation de l'arrêt du 8 juillet 2015 en tant qu'il considère que son licenciement n'était pas abusif, la cause étant renvoyée sur ce point à la Cour de justice pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'employeuse intimée conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. L'autorité précédente se réfère à son arrêt.
Considérant en droit :
1.
1.1. Interjeté par la partie demanderesse qui a succombé partiellement dans ses conclusions en paiement (<ref-law>), dirigé contre un arrêt rendu en matière civile (<ref-law>) par un tribunal supérieur statuant sur recours (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse largement le seuil de 15'000 fr. requis par l'<ref-law> en matière de droit du travail, le recours est par principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2. Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 336) et apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours et ne traite donc pas celles qui ne sont plus discutées par les parties, sous réserve d'erreurs manifestes (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 584). Le Tribunal fédéral n'examine la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2).
1.3. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>). Les allégations de fait et les moyens de preuve nouveaux sont en principe irrecevables (<ref-law>). La juridiction fédérale peut compléter ou rectifier d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62), ou qui ont été établies en violation du droit tel que défini à l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante peut dénoncer de tels vices dans l'établissement des faits, pour autant que la correction demandée soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant doit indiquer de façon précise en quoi les constatations critiquées sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable, à défaut de quoi le grief est irrecevable (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62).
2.
2.1. L'employé reproche à la Cour de justice d'avoir établi les faits relatifs aux motifs de son licenciement de façon arbitraire (art. 9 Cst.) et contraire aux règles sur le fardeau de la preuve (<ref-law>). Ces vices affectant l'état de fait auraient conduit la cour cantonale à nier indûment le caractère abusif de sa résiliation et à enfreindre l'<ref-law>.
En substance, le recourant fait observer que si les deux postes de préparateurs avaient été supprimés, la question du licenciement abusif ne se poserait pas, puisque le critère économique serait alors décisif. Du moment toutefois que l'un des deux postes était maintenu, les juges cantonaux devaient déterminer, en tenant compte du fait que le fardeau de la preuve incombe à l'employeur, quel critère décisif avait été utilisé pour sélectionner un employé plutôt que l'autre, puis examiner la licéité de ce critère à l'aune de l'<ref-law>. La cour cantonale aurait arbitrairement retenu que l'indisponibilité de l'employé n'était pas le critère sélectif prépondérant, en contradiction avec les déclarations des cadres de l'entreprise. Il incombait à l'employeuse de démontrer que même sans l'incapacité de travail, elle aurait de toute façon licencié l'employé pour d'autres motifs; or, une telle preuve ferait défaut, les témoins entendus n'invoquant aucun autre critère que celui de l'incapacité de travail. Un éventuel doute devrait profiter à l'employé.
2.2.
2.2.1. Selon l'<ref-law>, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Celles-ci sont donc en principe libres de résilier le contrat sans motif particulier. Toutefois, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat est limité par les dispositions sur le congé abusif au sens des arts. 336 ss CO (<ref-ruling> consid. 2.3).
2.2.2. Selon l'<ref-law>, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. La maladie est une raison inhérente à la personnalité au sens de la disposition précitée. Toutefois, si elle porte atteinte à la capacité de travail, la maladie n'est pas considérée comme une cause abusive de résiliation. Ainsi, la résiliation des rapports de travail en raison d'une incapacité prolongée perdurant au-delà du délai de protection de l'<ref-law> n'est pas abusive, à moins notamment que l'incapacité trouve sa cause dans une violation de ses obligations par l'employeur (<ref-ruling> consid. 5; arrêts 4A_329/2011 du 11 octobre 2011 consid. 5 et 4C.320/2005 du 20 mars 2006 consid. 3.2; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3 e éd. 2014, p. 630).
2.2.3. Pour qu'un congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre le motif répréhensible et le licenciement. En d'autres termes, il faut que le motif illicite ait joué un rôle déterminant dans la décision de l'employeur de résilier le contrat. Lorsque plusieurs motifs de congé entrent en jeu et que l'un d'eux n'est pas digne de protection, il convient de déterminer si, sans le motif illicite, le contrat aurait tout de même été résilié: si tel est le cas, le congé n'est pas abusif (arrêt 4C.87/1993 du 11 novembre 1993 consid. 2c, publié in SJ 1995 p. 798; arrêt 4C.91/2000 du 23 novembre 2001 consid. 2b; arrêt 4A_316/2012 du 1 er novembre 2012 consid. 2.1, in SJ 2013 I 193).
2.2.4. Déterminer quels sont les motifs réels d'une résiliation est une question de fait (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 515). De même, l'incidence respective des divers motifs de résiliation en concours est une question qui relève de la causalité naturelle, et par conséquent du fait (<ref-ruling> consid. 4.1 et les arrêts cités; arrêt précité 4C.87/1993 consid. 2c). Ainsi, les constatations y relatives de l'autorité précédente lient le Tribunal fédéral, qui ne peut s'en écarter que si elles ont été établies de façon manifestement inexacte ou en violation du droit (arrêt 4A_341/2007 du 7 février 2008 consid. 2.1; arrêt précité 4A_316/2012 consid. 2.1).
2.2.5. En vertu de l'<ref-law>, la partie congédiée doit prouver le caractère abusif du congé (<ref-ruling> consid. 4b). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 703).
Dans le même ordre d'idées, la jurisprudence a précisé qu'en cas de pluralité de motifs, dont l'un au moins s'avère abusif, il incombe à l'employeur de démontrer qu'il aurait licencié le travailleur même en l'absence du motif abusif (arrêt 4P.205/2000 du 6 mars 2001 consid. 3a, in JAR 2002 p. 238, cité dans les arrêts 4A_430/2010 du 15 novembre 2010 consid. 2.1.3 et 4A_19/2015 précité consid. 4.6).
2.3.
2.3.1. En l'espèce, il ressort des constatations de fait opérées par la cour cantonale que le congé donné au demandeur reposait sur une pluralité de motifs, en ce sens que des difficultés économiques avérées ont conduit l'entreprise à réduire le personnel dans différents départements, dont celui auquel le demandeur était rattaché, où il a été décidé de supprimer l'un des deux postes de préparateurs de véhicules; le choix de licencier le demandeur plutôt que son collègue a été dicté par le fait que le premier était en incapacité de travail. Il s'avère ainsi que l'indisponibilité du demandeur due à son incapacité de travail a joué un rôle déterminant dans la décision de l'employeuse de résilier son contrat de travail; il s'agit en effet du seul motif établi - par les déclarations de G._, chef des ressources humaines de B._ SA (cf. lettre B.b supra), de I._, collaboratrice de B._ SA, et de F._, directeur de la succursale (cf. lettre B.c supra) - qui a conduit la défenderesse à licencier le demandeur plutôt que son collègue. Or, comme la cour cantonale l'a retenu à juste titre, l'incapacité de travail de l'employé provoquée par un comportement imputable à l'employeuse ne constitue pas un motif de congé digne de protection.
Alors que le demandeur a apporté des éléments suffisants pour que le juge en déduise qu'un motif abusif était à l'origine de son congé, l'employeuse n'a pas démontré qu'elle aurait licencié le demandeur même en l'absence du motif abusif. En effet, elle n'a nullement établi à satisfaction de droit son allégation selon laquelle son choix quant à la personne à congédier se serait également porté sur le demandeur, indépendamment de son absence. La seule circonstance relevée par la cour cantonale est que H._ travaillait depuis plus de onze ans au service de la défenderesse, à son entière satisfaction, et qu'il avait assuré seul le service de préparation des véhicules lorsque le demandeur était tombé malade. Or, ce fait ne permet nullement de tenir pour établi que la défenderesse aurait licencié le demandeur même en l'absence du motif abusif. En effet, le demandeur travaillait lui aussi depuis plus de onze ans au service de la défenderesse, à l'entière satisfaction de cette dernière puisqu'il était appliqué et serviable et qu'il fournissait un travail de qualité; par ailleurs, l'on ne peut rien déduire du fait que H._ a assuré seul le service de préparation des véhicules lorsque le demandeur est tombé malade, puisque cette incapacité de travail était précisément imputable à la défenderesse. En bref, le demandeur a établi à satisfaction de droit qu'un motif abusif est à l'origine de son congé.
2.3.2. Il résulte de ce qui précède que le licenciement du demandeur doit être tenu pour abusif au sens de l'<ref-law>. C'est donc à tort que les juges cantonaux ont refusé de lui allouer une indemnité pour congé abusif en application de l'<ref-law>. Le recours se révèle ainsi fondé et doit être admis.
3.
Selon l'<ref-law>, si le Tribunal fédéral admet le recours, il statue lui-même sur le fond ou renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision. La jurisprudence préconise un renvoi plutôt qu'une réforme notamment lorsqu'il faut compléter l'état de fait ou exercer un pouvoir d'appréciation; en effet, lorsque la loi accorde un tel pouvoir, celui-ci doit en principe être exercé par le juge du fait, et non par le Tribunal fédéral (CORBOZ, in Commentaire de la Loi sur le Tribunal fédéral, 2 e éd. 2014, n. 16 et 20 ad <ref-law>). Or, le montant de l'indemnité due en vertu de l'<ref-law> au travailleur licencié abusivement est fixé librement par le juge (cf. <ref-law>), qui bénéficie à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (arrêts 4A_279/2008 du 12 septembre 2008 consid. 4.1 et 4C.370/2006 du 27 février 2007 consid. 3.1.2). Il y a donc lieu d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle détermine le montant de l'indemnité équitable due au demandeur.
Vu l'issue du recours, les frais de la présente procédure seront mis à la charge de la défenderesse (<ref-law>), qui versera en outre au demandeur une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis. L'arrêt attaqué est annulé. La cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la défenderesse.
3.
La défenderesse versera au demandeur une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 4 décembre 2015
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Kiss
La Greffière: Monti | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '2a49b1d6-f0b9-4704-9f9f-6da923f66da0', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'baab467b-6416-463b-86b2-3b4543b601e0', 'dcf6eb79-b774-4351-9e7b-c732301b4b3d', 'baab467b-6416-463b-86b2-3b4543b601e0', '8416dd40-e57a-4697-8b53-a8a925f91d45', 'dcf6eb79-b774-4351-9e7b-c732301b4b3d', '8416dd40-e57a-4697-8b53-a8a925f91d45'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
14e773d5-cac8-425e-8d24-e10dd15e19b7 | 2,008 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Die Partei, die das Bundesgericht anruft, hat einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten zu leisten (<ref-law>). Der Beschwerdeführer ist damit zwar nicht einverstanden (act. 5), aber es ist nicht ersichtlich, dass besondere Gründe im Sinne von <ref-law> vorlägen, um auf den Vorschuss zu verzichten. Dem Beschwerdeführer wurden deshalb mit Verfügungen vom 16. Mai 2008 und 18. Juni 2008 eine Frist bis 6. Juni 2008 bzw. die in <ref-law> vorgeschriebene Nachfrist bis 9. Juli 2008 angesetzt, dem Bundesgericht einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- einzuzahlen, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Der Kostenvorschuss wurde nicht geleistet. Auf die Beschwerde ist deshalb androhungsgemäss im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juli 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Favre Monn | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14e81b04-2d65-4456-a0bb-af38970dfcb8 | 2,009 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. A._, ressortissant roumain né le 29 septembre 1981, a été arrêté le 27 novembre 2008 à Genève et placé en détention préventive sous les inculpations de vol, de dommages à la propriété, de violation de domicile, de menaces, d'injures, d'utilisation abusive d'une installation de télécommunication, voire d'extorsion, de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires et d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers.
Par ordonnance du 9 avril 2009, la Chambre d'accusation de la République et canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation) a refusé la mise en liberté provisoire du prévenu en raison d'un risque de collusion, d'un danger de fuite et d'un risque de réitération. Cette décision n'a pas été attaquée.
Le 27 avril 2009, le juge d'instruction en charge de la procédure a sollicité la prolongation de la détention préventive de A._ pour une durée de trois mois. La Chambre d'accusation a fait droit à cette requête au terme d'une ordonnance rendue le 28 avril 2009.
Par acte du 1er mai 2009, rédigé en roumain et complété le 4 mai 2009, A._ a déclaré vouloir recourir contre cette décision. Le 11 mai 2009, la Chambre d'accusation a transmis ces courriers, avec leur traduction française, au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence. Elle a joint un exemplaire de la décision attaquée.
Le 13 mai 2009, le Président de la Ire Cour de droit public a attiré l'attention de A._ sur les exigences de motivation posées à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF et sur la possibilité de compléter ou de préciser ses écritures dans le délai légal de recours, par un acte rédigé dans l'une des trois langues officielles, voire de le retirer s'il entendait en définitive ne pas recourir.
A._ a complété son recours par deux courriers rédigés en roumain et datés des 15 et 19 mai 2009. Les actes du dossier ont été transmis en copie, à titre d'information, à son avocate d'office.
2. La décision attaquée, qui ordonne la prolongation de la détention préventive du recourant pour une durée de trois mois, peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des <ref-law>. Aux termes de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle et indiquer, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), les motifs en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254 et les références citées). Les écritures du recourant des 1er et 4 mai 2009 ne répondent manifestement pas aux exigences de motivation requises. La Chambre d'accusation a en effet prolongé la détention préventive de A._ de trois mois parce que les conditions posées à la délivrance du mandat d'arrêt existaient toujours, faisant siens les motifs invoqués par le juge d'instruction à l'appui de sa requête de prolongation, soit les besoins de l'instruction ainsi que les risques de collusion, de fuite et de réitération. Le recourant se borne à faire valoir qu'il n'aurait fait l'objet que d'une interdiction et ne constituerait pas un danger pour la société, à se plaindre de l'inaction de son ancien conseil d'office et à arguer du fait qu'aucune nouvelle preuve n'a été versée au dossier depuis la précédente prolongation. Ces objections ne sont pas de nature à démontrer en quoi le maintien de la détention préventive tel qu'il est motivé violerait le droit. Le recourant a été avisé de la possibilité qu'il avait de compléter son recours dans le délai légal de trente jours fixé à l'<ref-law> par un acte rédigé dans l'une des trois langues officielles. Il a produit deux courriers en langue roumaine qui, pour autant qu'ils puissent être pris en compte dans la mesure où ils ne sont pas rédigés dans l'une des langues officielles, ne répondent pas davantage que ses précédents courriers aux exigences de motivation requises.
3. Le recours, insuffisamment motivé, doit par conséquent être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>. L'arrêt sera rendu sans frais. | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Procureur général et à la Chambre d'accusation de la République et canton de Genève ainsi qu'à Me Céline Moullet, avocate-stagiaire à Genève.
Lausanne, le 9 juin 2009
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14e876fd-b91f-4fba-9209-68b9da47fdd9 | 2,008 | de | In Erwägung,
dass das Bundesgericht mit Urteil vom 15. Mai 2008 auf eine von der Gesuchstellerin gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Dezember 2007 und den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Februar 2008 erhobene Beschwerde wegen Verspätung nicht eintrat (Verfahren 4A_208/2008);
dass die Gesuchstellerin dem Bundesgericht eine vom 29. Juni 2008 datierte Eingabe einreichte, in der sie erklärte, bezüglich des Urteils des Bundesgerichts vom 15. Mai 2008 um "Erläuterung und/oder Revision" zu ersuchen;
dass die Gesuchstellerin mit Verfügung vom 1. Juli 2008 aufgefordert wurde, bis am 14. Juli 2008 einen Kostenvorschuss von Fr. 500.-- zu zahlen;
dass die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 14. Juli 2008 erklärte, sie könne wegen ihrer schlechten finanziellen Lage den Kostenvorschuss nicht bezahlen, und vorbrachte, sie habe vom Bundesgericht lediglich verlangt, dass es sein Urteil vorgängig und kostenlos kurz erläutere, und habe nur eventuell ein Revisionsgesuch gestellt;
dass im vorliegenden Fall weder Erläuterungsgründe im Sinne von <ref-law> noch Revisionsgründe im Sinne der <ref-law> ersichtlich sind und von der Gesuchstellerin denn auch gar keine solchen Gründe geltend gemacht werden;
dass die Gesuchstellerin in ihren Eingaben vom 29. Juni 2008 und 14. Juli 2008 vielmehr behauptet, sie sei im Verfahren 4A_208/2008 vom Bundesgericht mit Verfügung vom 16. April 2008 aufgefordert worden, innerhalb einer Frist von fünf Tagen die noch fehlenden Unterlagen einzureichen, was sie auch fristgerecht am 30. April 2008 getan habe, weshalb es für sie nicht nachvollziehbar sei, warum ihre Beschwerde verspätet sein sollte;
dass die Gesuchstellerin entgegen ihren Behauptungen im Verfahren 4A_208/2008 nie zur Einreichung von Unterlagen aufgefordert worden ist;
dass davon abgesehen ihre Sachdarstellung bereits am Umstand scheitert, dass sie in jenem Verfahren die Beschwerdeschrift gemäss dem Postvermerk auf dem Briefumschlag am 30. April 2008 der Post übergeben hatte, sodass das Bundesgericht nicht schon am 16. April 2008 eine Verfügung in jenem - damals noch gar nicht eröffneten - Verfahren treffen konnte;
dass aus diesen Gründen das Erläuterungs- und Revisionsgesuch abzuweisen ist;
dass das sinngemässe Gesuch der Gesuchstellerin um Befreiung von den Gerichtskosten wegen Aussichtslosigkeit ihrer Begehren abzuweisen ist und ihr die Kosten aufzuerlegen sind (Art. 64 Abs. 1 und Art. 66 Abs. 1 BGG); | erkennt das Bundesgericht:
1. Das Gesuch um Befreiung von den Gerichtskosten wird abgewiesen.
2. Das Erläuterungs- und Revisionsgesuch wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Gesuchstellerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Juli 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14e8bdf0-7a20-41e6-aec4-7187ffc71345 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Der chinesische Staatsangehörige X._ (geb. 1978) reiste am 23. August 1998 in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung als Hotelfachschüler für den Kanton Luzern, die letztmals bis zum 31. August 2002 verlängert wurde. Am 28. Oktober 2002 heiratete er eine 23 Jahre ältere Schweizer Bürgerin. Nach seiner Anmeldung in Y._/ZH, dem Wohnort seiner Ehefrau, wurde ihm die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehegattin (letztmals verlängert bis zum 27. Oktober 2007) erteilt.
B. Am 30. August 2007 ersuchte X._ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. um Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom 7. Januar 2008 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch ab mit der Begründung, X._ habe sich in rechtsmissbräuchlicher Art auf die seit Jahren nur noch formell bestehende Ehe berufen und sich auf diese Weise die Verlängerung der Bewilligung erschlichen, weshalb ein Widerrufsgrund bestehe.
Den dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 ab mit der Begründung, es handle sich um eine Scheinehe. Gegen den Regierungsratsbeschluss beschwerte sich X._ ohne Erfolg beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, das ebenfalls vom Vorliegen einer Scheinehe ausgeht.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 29. Oktober 2009 beantragt X._, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. August 2009 aufzuheben und dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
D. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich, im Auftrag des Regierungsrates, sowie das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. | Erwägungen:
1. 1.1 Das streitige Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wurde vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) am 1. Januar 2008 eingereicht und beurteilt sich daher noch nach dem inzwischen aufgehobenen Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121) und seinen Ausführungserlassen (Art. 126 Abs. 1 AuG).
1.2 Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen ausgeschlossen, auf deren Erteilung weder nach dem Bundes- noch dem Völkerrecht ein Rechtsanspruch besteht. Als ausländischer Ehegatte einer Schweizer Bürgerin hat der Beschwerdeführer nach dem hier noch massgebenden Art. 7 ANAG (in der Fassung vom 23. März 1990, AS 1991 1034 1043) grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Ob ein Grund besteht, die Bewilligung dennoch zu verweigern, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 266; <ref-ruling> E. 1.1.2 S. 148 f.) Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten.
1.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist daher weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 400). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt indessen eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Soweit vorliegend eine diesen Anforderungen genügende Begründung fehlt, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Im Übrigen findet Art. 6 EMRK auf fremdenpolizeirechtliche Streitigkeiten ohnehin keine Anwendung (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 7. April 1994, in: VPB 1994 58.99 S. 719; vgl. <ref-ruling>).
1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>). Die Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig erfolgt ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law> bzw. <ref-law>). Eine entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substantiiert vorzubringen ist (<ref-law>), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels sich für den Ausgang des Verfahrens als entscheidend erweisen kann (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
Die Erklärung der Schwägerin des Beschwerdeführers vom 24. Oktober 2009 ist als sog. "echtes" Novum unbeachtlich (<ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen); sie wäre ohnehin nicht geeignet, am Ausgang des Verfahrens etwas zu ändern.
2. 2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers keinen Anspruch auf Erteilung der ihm nach Abs. 1 grundsätzlich zustehenden Aufenthaltsbewilligung (bzw. Niederlassungsbewilligung), wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Erfasst wird davon die sog. Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe. Ein Bewilligungsanspruch entfällt demnach, wenn zum Vornherein nie der Wille bestand, eine dauerhafte Gemeinschaft zu begründen, und der einzige Zweck der Heirat darin liegt, dem Ausländer zu einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zu verhelfen.
2.2 Ob eine Scheinehe geschlossen wurde, entzieht sich oft einem direkten Beweis und ist bloss durch Indizien zu erstellen (<ref-ruling> E. 10.2 und 10.3 S. 135 f. mit Hinweis). Feststellungen des kantonalen Richters über das Bestehen von solchen Hinweisen können äussere Gegebenheiten, aber auch innere psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten). In beiden Fällen handelt es sich um tatsächliche Feststellungen, welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.). Frei zu prüfen ist dagegen die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich oder bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften (BGE <ref-ruling> E. 2.3 S. 152 mit Hinweisen).
Für die Annahme einer Scheinehe bedarf es konkreter Hinweise darauf, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe nur aus fremdenpolizeilichen Überlegungen geschlossen haben. Diesbezügliche Indizien lassen sich unter anderem darin erblicken, dass dem Ausländer die Wegweisung drohte, etwa weil er ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhalten hätte oder sie ihm nicht verlängert worden wäre. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können sodann die Umstände und die kurze Dauer der Bekanntschaft sprechen sowie insbesondere die Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohngemeinschaft gar nie aufgenommen haben. Dasselbe gilt, wenn für die Heirat eine Bezahlung vereinbart wurde oder wenn ein erheblicher Altersunterschied zwischen den Ehepartnern besteht. Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann umgekehrt nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammenlebten und intime Beziehungen unterhielten; ein derartiges Verhalten kann auch nur vorgespiegelt sein, um die Behörden zu täuschen (<ref-ruling> E. 2b S. 295 mit Hinweisen). Eine Scheinehe liegt demgegenüber nicht bereits dann vor, wenn ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss mitentscheidend waren. Erforderlich ist zusätzlich, dass der Wille zur Führung einer Lebensgemeinschaft - zumindest bei einem der Ehepartner - von Anfang an nicht gegeben ist (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 101 f. mit Hinweisen).
2.3 Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen (E. 1.4) der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer eine Scheinehe eingegangen. Das Verwaltungsgericht konnte sich dafür auf zahlreiche Indizien stützen: Ohne Heirat wäre dem Beschwerdeführer keine Aufenthaltsbewilligung mehr erteilt worden. Die Ehegatten haben sich durch eine Drittperson, die der Polizei als Vermittlerin von Scheinehen bekannt ist, kennen gelernt. Nichts deutet darauf hin, dass sich diese vermittelte Begegnung in der Folge zu einer Liebesbeziehung entwickelt hat, wie in der Beschwerdeschrift geltend gemacht wird. Auch die angebliche Dauer der Bekanntschaft vor der Heirat ist in keiner Weise nachgewiesen. Weiter fällt auf, dass die Ehegattin, die zudem 23 Jahre älter ist als der Beschwerdeführer, die Heirat vor ihrer Familie verheimlicht hat. Sogar ihre Schwester und der Schwager, die im gleichen Haus wohnen wie sie, hatten keine Kenntnis von der vor mehreren Jahren mit dem Beschwerdeführer eingegangenen Ehe. Weiter haben weder die Schwester, noch deren Ehemann, noch andere Bewohner des Miethauses den Beschwerdeführer dort je angetroffen, obwohl er angeblich seit der Heirat im Jahre 2002 mit der Ehegattin zusammen wohnt. Auch aufgrund der Feststellungen anlässlich des in der Wohnung vorgenommenen Augenscheins lässt sich nicht auf das Bestehen einer ehelichen Gemeinschaft schliessen. Selbst wenn der Beschwerdeführer dort ab und zu die Nacht verbringen sollte und etwas saubere Kleider sowie eine Zahnbürste deponiert hat, vermag dies die eindeutigen Hinweise auf eine Ausländerrechtsehe nicht zu widerlegen. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer auch nicht nachgewiesen, dass er sich ernsthaft darum bemüht hätte, in der Nähe von Y._ eine Anstellung zu finden bzw. Arbeit und Wohnort so zu organisieren, dass ein eheliches Zusammenleben möglich gewesen wäre.
Anhaltspunkte dafür, dass die Feststellungen des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich zum Sachverhalt offensichtlich unrichtig wären, sind nicht ersichtlich und gehen namentlich auch nicht aus den Vorbringen des Beschwerdeführers hervor. Zwar müssen die Behörden den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen untersuchen. Der Untersuchungsgrundsatz wird aber durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert. Diese kommt naturgemäss gerade für solche Tatsachen zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden können (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 365; Urteil 2A.715/2005 vom 13. Februar 2006 E. 2.4 und 2.7.1). Dies gilt umso mehr, wenn gewichtige Anzeichen für eine Ausländerrechtsehe sprechen; dann kann von den Eheleuten erwartet werden, dass sie von sich aus Umstände, die auf den echten Ehewillen hindeuten, vorbringen und diese belegen. Es genügt nicht, in appellatorischer Weise bloss die eigene Sicht der Dinge vorzutragen.
2.4 Bei gesamthafter Betrachtung aller Indizien durfte die Vorinstanz ohne Weiteres auf eine Scheinehe schliessen. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, vermag diese Würdigung nicht zu erschüttern. Das Urteil 2C_435/2007 vom 10. März 2008, auf das er sich mehrfach beruft, betrifft einen mit vorliegender Angelegenheit nicht vergleichbaren Sachverhalt (in jenem Fall hielt sich der ausländische Ehegatte noch nicht in der Schweiz auf und hatte daher gar keine Gelegenheit zum ehelichen Zusammenleben), weshalb der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Abgesehen davon, dass die gerügte Verletzung von <ref-law> wohl kaum genügend begründet ist, könnte von einer Diskriminierung wegen der gewählten Lebensform ohnehin nicht die Rede sein. Weder wird die Heirat zwischen Partnern mit grossem Altersunterschied "staatlich sanktioniert", noch steht das Ausländerrecht bei Vorliegen wichtiger Gründe getrennten Wohnorten der Ehegatten entgegen, indessen ist auch dann erforderlich, dass eine echte eheliche Gemeinschaft besteht, was hier offensichtlich nicht der Fall ist.
2.5 Damit verstösst der angefochtene Entscheid nicht gegen Bundesrecht. Im Fall einer Scheinehe betrifft die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. der Niederlassungsbewilligung das nach Art. 8 EMRK und <ref-law> geschützte Familienleben zum Vornherein nicht. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich. Es genügt, ergänzend auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen.
3. Besteht kein Anwesenheitsanspruch nach Art. 7 ANAG, bedarf es keiner Prüfung, ob dem Beschwerdeführer die Rückreise ins Heimatland zumutbar ist. Auf seine Darlegungen betreffend Integration und Verhalten in der Schweiz sowie angebliche mit der Rückkehr ins Heimatland verbundene Schwierigkeiten ist daher nicht einzugehen. Diese könnten allenfalls bei der Prüfung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 4 ANAG, der eine Bewilligung ins freie Ermessen der Behörden stellt, berücksichtigt werden. Diesbezüglich ist jedoch die Beschwerde ans Bundesgericht ausgeschlossen.
4. 4.1 Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 65 f. BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, dem Regierungsrat des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. April 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Zünd Dubs | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0ff856b7-5799-4bad-969d-0bb6694a9426', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '090b3df3-7d03-4128-8511-8473cbfa2c19', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
14e9040c-7796-4dce-841e-12c5ca2bc003 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1956 geborene A._ war als Bezügerin von Arbeitslosenentschädigung bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 3. Januar 2002 wurde sie in eine Auffahrkollision verwickelt. Dabei erlitt sie gemäss dem erstbehandelnden Hausarzt, Dr. med. H._, ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Am 17. Juli 2002 wurde ein zervikozephales Schmerzsyndrom linksbetont diagnostiziert. Zudem wurde mehrmals auf das Vorliegen einer psychischen Problematik hingewiesen. Die SUVA übernahm die Heilbehandlung und erbrachte Taggeldleistungen. Mit Verfügung vom 15. Juli 2004 stellte sie ihre Leistungen ab 17. Juli 2004 mangels Unfallkausalität der noch vorhandenen Beschwerden ein. Dies bestätigte die SUVA mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2004.
A. Die 1956 geborene A._ war als Bezügerin von Arbeitslosenentschädigung bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 3. Januar 2002 wurde sie in eine Auffahrkollision verwickelt. Dabei erlitt sie gemäss dem erstbehandelnden Hausarzt, Dr. med. H._, ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Am 17. Juli 2002 wurde ein zervikozephales Schmerzsyndrom linksbetont diagnostiziert. Zudem wurde mehrmals auf das Vorliegen einer psychischen Problematik hingewiesen. Die SUVA übernahm die Heilbehandlung und erbrachte Taggeldleistungen. Mit Verfügung vom 15. Juli 2004 stellte sie ihre Leistungen ab 17. Juli 2004 mangels Unfallkausalität der noch vorhandenen Beschwerden ein. Dies bestätigte die SUVA mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2004.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, womit A._ beantragte, die ihr zustehenden gesetzlichen Leistungen seien wieder aufzunehmen, wobei eventualiter ein polymedizinisches Gutachten einzuholen sei, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 11. Januar 2006 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, womit A._ beantragte, die ihr zustehenden gesetzlichen Leistungen seien wieder aufzunehmen, wobei eventualiter ein polymedizinisches Gutachten einzuholen sei, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 11. Januar 2006 ab.
C. A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die vorinstanzlichen Rechtsbegehren erneuern.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Das kantonale Gericht hat die für die Leistungspflicht des Unfallversicherers massgeblichen Gesetzesbestimmungen und die für die Beurteilung der Frage der Kausalität rechtsprechungsgemäss geltenden Grundsätze zutreffend dargelegt. Insbesondere wurde festgehalten, dass die Adäquanzbeurteilung nach Distorsionen der Halswirbelsäule (ohne nachweisbare organische Unfallfolgeschäden) grundsätzlich nach der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> E. 6a S. 366 und 369 E. 4b S. 382 erfolgt, dass in bestimmten Fällen diese Prüfung aber unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall gemäss <ref-ruling> E. 6 S. 138 und 403 E. 5 S. 407 vorzunehmen ist. Darauf wird verwiesen.
2. Das kantonale Gericht hat die für die Leistungspflicht des Unfallversicherers massgeblichen Gesetzesbestimmungen und die für die Beurteilung der Frage der Kausalität rechtsprechungsgemäss geltenden Grundsätze zutreffend dargelegt. Insbesondere wurde festgehalten, dass die Adäquanzbeurteilung nach Distorsionen der Halswirbelsäule (ohne nachweisbare organische Unfallfolgeschäden) grundsätzlich nach der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> E. 6a S. 366 und 369 E. 4b S. 382 erfolgt, dass in bestimmten Fällen diese Prüfung aber unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall gemäss <ref-ruling> E. 6 S. 138 und 403 E. 5 S. 407 vorzunehmen ist. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Die Vorinstanz stützt sich, um daraus zu schliessen, bereits wenige Wochen nach dem Unfall hätten deutliche Hinweise für eine sich anbahnende psychische Problematik bzw. Fehlverarbeitung des Ereignisses bestanden, einerseits auf die Aussagen des SUVA-Arztes Dr. med. W._, welcher am 27. März 2002 ausgeführt hatte, er stehe unter dem Eindruck, dass die Problematik psychosomatisch sei, und am 3. Oktober 2002 präzisierte, die psychischen und psychovegetativen Beschwerden stünden mit noch nicht völliger Verdauung des Unfallerlebnisses im Vordergrund. Andererseits stützt sich das kantonale Gericht auf die Würdigung mehrerer Berichte. Insbesondere wurde im Austrittsbericht der Rehaklinik X._ vom 17. Juli 2002 festgehalten, dass die Arbeitsunfähigkeit vor allem in Berücksichtigung der psychischen Belastbarkeit festgelegt werden sollte. Aus den ärztlichen Ausführungen von Dr. med. B._ als Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie geht hervor, dass der Unfall zu einer Reaktivierung alter seelischer Verletzungen und einer anhaltenden schreckhaft-ängstlichen Abwehrhaltung geführt hat (Bericht vom 31. Januar 2003). In seinem Bericht vom 28. August 2003 hielt Dr. med. E._ als Begründung für die Beschwerden eine konversionsneurotische Entwicklung fest und führte aus, die weitere Betreuung sei nur noch auf psychotherapeutische Massnahmen beschränkt. Auch in der Rehaklinik Y._ wurde die Beschwerdeführerin gemäss Bericht vom 6. November 2003 lediglich wegen der bestehenden psychischen Problematik behandelt.
3.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dagegen vorgebracht, es sei kaum ein ICD-Merkmal für eine Depressionsdiagnose erfüllt. Insbesondere habe der Psychiater Dr. med. B._ keine klare Diagnose gestellt, habe auch nicht ausgeführt, welchen Grades die Depressivität sein würde und welche ICD-Kriterien allenfalls erfüllt wären. Eine posttraumatische Belastungsstörung werde weder von diesem, noch von irgendeinem anderen Arzt diagnostiziert, so dass angenommen werden müsse, dass die vorhandenen psychischen Verstimmungen von untergeordneter Bedeutung waren und keinen Krankheitswert erreicht hatten.
3.3 Anhand der gesamten medizinischen Aktenlage ist ersichtlich, dass bei der Beschwerdeführerin drei Monate nach dem Unfallereignis eine psychische Überlagerung vorgelegen hat. Dabei ist festzuhalten, dass die neuropsychologisch festgestellten Defizite auf eine psychische Überlagerung schliessen lassen und dass diese nicht nur bestehen kann, wenn eine Depression diagnostiziert wurde (Urteile C. vom 19. September 2006, U 60/06, E. 4.2.2, und T. vom 22. März 2006, U 285/05, E. 3.2.1). Unter diesen Umständen wurde die Prüfung der adäquaten Kausalität zu Recht unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall gemäss <ref-ruling> vorgenommen, wobei - wie aus dem Folgenden hervorgeht - auch eine Beurteilung nach der Schleudertraumapraxis am Ergebnis nichts ändern würde.
3.4 Zutreffend hat die Vorinstanz den am 3. Januar 2002 erlittenen Unfall dem mittleren Bereich im Grenzbereich zu den leichten Unfällen zugeordnet. Damit die Adäquanz des Kausalzusammenhangs bejaht werden könnte, müsste somit ein einzelnes der in die Beurteilung einzubeziehenden Kriterien (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140) in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sein oder die zu berücksichtigenden Kriterien müssten in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (<ref-ruling> E. 6c/bb S. 140). In Beurteilung der einzelnen Kriterien ist im Lichte der Rechtsprechung festzustellen, dass im vorliegenden Fall die Kriterien der Arbeitsunfähigkeit (vgl. RKUV 2001 Nr. U 442 S. 544) und allenfalls der körperlichen Dauerbeschwerden erfüllt sind, während die übrigen Kriterien verneint werden müssen. Da der Unfall als mittelschwer an der Grenze zu leichten Unfällen zu betrachten ist, genügen für die Bejahung der Adäquanz die beiden Kriterien allerdings nicht. Die SUVA hat ihre Leistungspflicht mangels Unfallkausalität ab 17. Juli 2004 somit zu Recht eingestellt. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 17. April 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
i.V. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
14ea7af8-a87b-4bc3-99df-6cb9d3f6994b | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par arrêt du 16 décembre 2014, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a refusé d'accorder l'effet suspensif au recours que X._ a déposé devant elle contre la décision du 30 janvier 2014 du Vétérinaire cantonal lui faisant interdiction de détenir ou de laisser détenir par une autre personne le chien Nestor sur le territoire vaudois.
2.
Par mémoire intitulé "recours de droit public et recours constitutionnel subsidiaire", X._ demande au Tribunal fédéral, au moins implicitement, l'annulation de l'arrêt du 16 décembre 2014 et le renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle instruction tenant compte du fait qu'il n'est plus propriétaire que d'un seul chien. Il demande l'effet suspensif.
3.
Aux termes de l'<ref-law>, dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels, qui doit être motivée conformément aux exigences accrues de l'<ref-law>. Il appartient donc à la partie recourante d'invoquer de tels griefs et de les motiver d'une manière suffisante.
En l'espèce, l'arrêt attaqué se limite à la question de l'effet suspensif du recours interjeté devant le Tribunal cantonal. Il s'agit donc d'une décision incidente. Dans son mémoire, le recourant se borne à affirmer que le refus d'accorder l'effet suspensif est de nature à compromettre ses droits constitutionnels. Il n'en désigne toutefois aucun nommément ni n'expose en quoi concrètement il serait violé.
4.
Le recours considéré comme "recours en matière de droit public" est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La demande d'effet suspensif est devenue sans objet. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la consommation et des affaires vétérinaires, au Département du territoire et de l'environnement (DTE) et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 20 janvier 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Dubey | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14ebc660-c1c0-4797-979b-59f29491b55a | 2,002 | de | Sachverhalt:
W._ führte seit 1. Januar 1994 gemeinsam mit J._ die Kollektivgesellschaft R._ Co. und war ab diesem Zeitpunkt als Selbstständigerwerbender der Ausgleichskasse des Kantons Zug angeschlossen. Am 31. Dezember 1997 gab er seine selbstständige Erwerbstätigkeit wieder auf.
Mit Nachtragsverfügungen vom 1. Dezember 1998 und 23. Mai 2000 forderte die Ausgleichskasse von W._ Beiträge als Selbstständigerwerbender für die Jahre 1994 bis 1997 nach.
W._ liess gegen die Nachtragsverfügungen für die Jahre 1996 und 1997 Beschwerde erheben, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 25. April 2002 abwies.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt W._ die Rückweisung der Sache an die Ausgleichskasse zur Neufestsetzung der Beiträge für das Jahr 1997 beantragen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug und die Ausgleichskasse schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Festsetzung der Beiträge Selbstständigerwerbender zutreffend dargelegt. Es betrifft dies insbesondere die Beitrags- und Bemessungsperiode im ordentlichen Verfahren (<ref-law>, <ref-law> in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 2000 1441), die Beitragsfestsetzung bei Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (sog. ausserordentliches Verfahren; Art. 25 Abs. 1 und 3 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 2000 1441; ZAK 1992 S. 474 Erw. 2b, 1988 S. 511 Erw. 2c und d, je mit Hinweisen) und bei Abweichen des Erwerbseinkommens des ersten Geschäftsjahres von dem der folgenden Jahre (<ref-law> in der hier massgeblichen Fassung von 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 2000; AS 1994 2162; <ref-ruling>; SVR 1994 AHV Nr. 16 S. 39; vgl. zum Übergangsrecht <ref-ruling> Erw. 4; AHI 1995 S. 3 und Urteil A. vom 4. September 2001, H 283/00). Darauf wird verwiesen.
2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Festsetzung der Beiträge Selbstständigerwerbender zutreffend dargelegt. Es betrifft dies insbesondere die Beitrags- und Bemessungsperiode im ordentlichen Verfahren (<ref-law>, <ref-law> in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 2000 1441), die Beitragsfestsetzung bei Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (sog. ausserordentliches Verfahren; Art. 25 Abs. 1 und 3 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 2000 1441; ZAK 1992 S. 474 Erw. 2b, 1988 S. 511 Erw. 2c und d, je mit Hinweisen) und bei Abweichen des Erwerbseinkommens des ersten Geschäftsjahres von dem der folgenden Jahre (<ref-law> in der hier massgeblichen Fassung von 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 2000; AS 1994 2162; <ref-ruling>; SVR 1994 AHV Nr. 16 S. 39; vgl. zum Übergangsrecht <ref-ruling> Erw. 4; AHI 1995 S. 3 und Urteil A. vom 4. September 2001, H 283/00). Darauf wird verwiesen.
3. Streitig und zu prüfen ist nurmehr die Beitragsfestsetzung für das Jahr 1997.
3.1 Wird die selbstständige Erwerbstätigkeit vor dem Übergang zum ordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahren aufgegeben, ist das ausserordentliche Verfahren bis zum Ausscheiden aus der Beitragspflicht als Selbstständigerwerbender beizubehalten (<ref-ruling> f. Erw. 2). Diese Rechtsprechung gilt auch im Rahmen von <ref-law>; die Regelung betreffend die Beitragsfestsetzung für das Vorjahr der übernächsten ordentlichen Beitragsperiode ist in einem solchen Fall nicht anwendbar (AHI 1993 S. 248). Von dieser Rechtsprechung abzugehen besteht vorliegend kein Anlass, zumal das Eidgenössische Versicherungsgericht im erwähnten <ref-ruling> ff. sich eingehend mit der ratio legis der "Vorjahr-Regelung" auseinandergesetzt und in AHI 1993 S. 247 ff. bestätigt hat, dass eine spezielle Normierung der Berechnungsgrundlagen, die für die Beitragsfestsetzung im Vorjahr vor der nächsten ordentlichen Beitragsperiode massgebend sind, nur dann sinnvoll ist, wenn der Beitragspflichtige für diese ordentliche Beitragsperiode tatsächlich Beiträge als Selbstständigerwerbender zu entrichten hat.
3.2 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer vom 1. Januar 1994 bis zum 31. Dezember 1997 als Selbstständigerwerbender der Ausgleichskasse des Kantons Zug angeschlossen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zutreffend darauf hingewiesen, dass wegen der ab 1. Januar 1998 aufgenommenen unselbstständigen Erwerbstätigkeit die ordentliche Beitragsperiode 1998/1999 nie erreicht wurde. Vorinstanz und Verwaltung hätten demzufolge nach dem Gesagten die für das Jahr 1997 geschuldeten persönlichen Beiträge auf der Grundlage des in diesem Jahr erzielten Erwerbseinkommen festsetzen müssen. Was die Verwaltung dagegen vorbringt, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen.
3.2 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer vom 1. Januar 1994 bis zum 31. Dezember 1997 als Selbstständigerwerbender der Ausgleichskasse des Kantons Zug angeschlossen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zutreffend darauf hingewiesen, dass wegen der ab 1. Januar 1998 aufgenommenen unselbstständigen Erwerbstätigkeit die ordentliche Beitragsperiode 1998/1999 nie erreicht wurde. Vorinstanz und Verwaltung hätten demzufolge nach dem Gesagten die für das Jahr 1997 geschuldeten persönlichen Beiträge auf der Grundlage des in diesem Jahr erzielten Erwerbseinkommen festsetzen müssen. Was die Verwaltung dagegen vorbringt, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen.
4. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die unterliegende Beschwerdegegnerin hat demnach die Gerichtskosten zu tragen.
Dem Beschwerdeführer ist eine Parteientschädigung zuzuerkennen (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 25. April 2002 sowie die Nachtragsverfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zug vom 23. Mai 2000 aufgehoben, soweit sie das Beitragsjahr 1997 betreffen, und die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Zug zurückgewiesen, damit sie über die Höhe der für das Jahr 1997 geschuldeten persönlichen Beiträge im Sinne der Erwägungen neu verfüge.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 25. April 2002 sowie die Nachtragsverfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zug vom 23. Mai 2000 aufgehoben, soweit sie das Beitragsjahr 1997 betreffen, und die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Zug zurückgewiesen, damit sie über die Höhe der für das Jahr 1997 geschuldeten persönlichen Beiträge im Sinne der Erwägungen neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2000.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zug auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2000.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zug auferlegt.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4000.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4000.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
4. Die Ausgleichskasse des Kantons Zug hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Die Ausgleichskasse des Kantons Zug hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 26. November 2002
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | 136 | 26 | 367 | social_law | nan | ['ddaed30a-6470-48b6-b67d-690e20be472b', '11069ddb-ffce-4508-bdfc-7136c2b7a0e3'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64'] |
14ec0077-3612-4a18-9225-7e310c23edd7 | 2,011 | fr | Faits:
A. A.a B._ (née en 1952), aide soignante en médecine dentaire de profession, a été mise au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité à partir du 1er juillet 1997 (décision du 18 septembre 1998), puis d'une rente entière fondée sur un taux d'invalidité de 80 % dès le 1er juillet 1998 (décision du 15 avril 1999). Au cours de deux procédures de révision successives en 2000 et 2005, le droit aux prestations a été maintenu.
A.b En juillet 2009, l'office AI a initié une nouvelle procédure de révision, au cours de laquelle B._ a confirmé travailler de manière ponctuelle comme aide de bureau (ce qu'elle avait précédemment annoncé à l'administration). A la suite d'un entretien avec l'assurée, le 15 septembre 2009, au cours duquel celle-ci a notamment expliqué avoir voyagé dès 2003 comme accompagnatrice pour des voyages à l'étranger, l'office AI a suspendu la rente au 30 septembre 2009 "jusqu'au nouveau droit connu" et retiré l'effet suspensif à un éventuel recours (décision du 16 septembre 2009). Cette décision est entrée en force à la suite de recours successifs de l'assurée au Tribunal cantonal vaudois, Cour des assurances sociales (jugement du 2 novembre 2009), puis au Tribunal fédéral (arrêt du 3 mars 2010).
A la demande de l'office AI, B._ a été examinée par le docteur A._, spécialiste FMH en rhumatologie et médecine physique et rééducation, du Service médical X._. Dans son rapport du 21 décembre 2009, le médecin a conclu à une aggravation de l'état de santé depuis mars 2004 et indiqué que l'assurée présentait une incapacité totale de travail dans l'activité de secrétaire médicale et une capacité de travail de 40 % dans l'activité de secrétaire comptable ou dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles décrites, depuis mars 2004. Par décision du 7 juin 2010, l'office AI a réduit la rente entière d'invalidité à un trois quarts de rente à partir du 1er avril 2007.
B. Statuant le 5 octobre 2010 sur le recours formé par B._ contre cette décision, le Tribunal cantonal vaudois, Cour des assurances sociales, l'a partiellement admis; il a réformé la décision du 7 juin 2010 en ce sens que la rente entière est réduite à trois quarts de rente dès le 1er août 2010.
C. B._ et l'office AI interjettent tous deux un recours en matière de droit public contre ce jugement.
Sous suite de frais et dépens, l'assurée conclut à la réforme du jugement cantonal en ce sens que son droit à une rente entière d'invalidité soit maintenu au-delà du 31 juillet 2010 (cause 9C_13/2011).
L'administration conclut à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois pour instruction complémentaire (cause 9C_9/2011).
Les parties se sont déterminées sur leur recours respectif, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à s'exprimer à leur sujet. | Considérant en droit:
1. Les deux recours concernent l'un et l'autre le même complexe de faits, portent sur des questions juridiques communes et sont dirigés contre le même jugement. Il y a donc lieu de joindre les causes et de statuer par un seul arrêt (<ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 60).
2. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments du recourant ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération (cf. <ref-law>).
3. Le litige porte sur la réduction, par la voie de la révision ou de la reconsidération (par substitution de motifs), de la rente entière d'invalidité allouée à l'assurée à un trois quarts de rente à partir du 1er avril 2010. A cet égard, le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et la jurisprudence applicables au présent cas, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
4. Se fondant sur le rapport du docteur A._ du 21 décembre 2009, la juridiction cantonale a constaté que ni l'état de santé de l'assurée, ni sa capacité de gain ne s'étaient améliorés depuis la décision initiale du 24 février 1999 (recte 15 avril 1999). Depuis que B._ avait présenté une incapacité totale de travail le 27 avril 1998 dans son activité d'assistante médicale, son état de santé s'était au contraire aggravé progressivement (présence d'une gonarthrose tri-compartimentale modérée du genou droit [mars 2004]; évolution de la pathologie lombaire vers une discarthrose avancée aux deux derniers étages lombaires [août 2007]; protrusions discales étagées au niveau cervical [août 2009]). Depuis mars 2004, sa capacité de travail résiduelle dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles décrites par le médecin de X._ était de 40 %. Selon les premiers juges, les conditions d'une révision de la décision par laquelle une rente entière avait été octroyée n'étaient dès lors pas réalisées.
L'autorité cantonale de recours a ensuite retenu que la réduction de la rente entière à un trois quarts de rente était en revanche justifiée sous l'angle de la reconsidération de la décision initiale (du 15 avril 1999). Celle-ci reposait en effet sur un rapport du docteur R._ du 31 août 1998, qui attestait un arrêt de travail complet depuis le 27 avril 1998 et selon lequel le "degré d'invalidité" (en réalité le taux d'incapacité fonctionnelle) pouvait être estimé à 80 %. Dès lors que l'office AI avait à l'époque statué sans procéder à la comparaison du revenu sans invalidité avec le revenu que l'assurée aurait pu obtenir en exerçant une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles - point sur lequel aucune investigation n'avait été effectuée -, mais s'était uniquement fondé sur le taux d'incapacité fonctionnelle dans l'activité habituelle d'assistante médicale, la décision initiale apparaissait sans nul doute erronée. Les premiers juges ont alors comparé le revenu que pouvait prétendre l'assurée si elle avait pu poursuivre son activité habituelle de secrétaire médicale avec le revenu d'invalide qu'elle pouvait obtenir en exerçant à 40 % une activité adaptée (en 2004) et fixé à 67,5 % le degré d'invalidité. Aussi ont-ils conclu que la reconsidération de la décision initiale aboutissait à retenir à partir de 2004 un degré d'invalidité arrondi de 68 %. La réduction de la rente qui en résultait devait cependant prendre effet à partir du 1er août 2010 seulement, conformément à l'<ref-law>; le fait que l'assurée n'avait pas annoncé la reprise d'une activité bénévole (en tant qu'accompagnatrice de voyages) ne jouait en effet pas de rôle dans la réduction de la rente.
5. 5.1 Sous l'angle de la révision, l'office AI reproche à la juridiction cantonale de n'avoir pas quantifié, ni tenu compte de la valeur économique de l'activité réalisée par l'assurée en travaillant comme accompagnatrice de voyages entre 2003 et 2009 (même si elle n'avait pas été rémunérée selon ses dires). Il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale de recours pour instruction complémentaire dans ce sens.
5.2 Dans la mesure où le recourant entend critiquer les constatations de fait de la juridiction cantonale sous l'angle de l'<ref-law> (consid. 2 supra) en invoquant leur caractère incomplet, il n'explique pas de façon circonstanciée en quoi les faits relatifs à la capacité de travail encore exigible de l'assurée et l'incapacité de gain qui en résulte seraient manifestement inexacts ou incomplets. En alléguant que l'activité d'accompagnatrice de voyage "aurait pu engendrer un revenu propre à diminuer" le préjudice économique et le droit aux prestations de l'assurée, le recourant ne démontre pas par une argumentation suffisamment claire et précise que les constatations de la juridiction cantonale sur l'absence d'influence de la reprise, par l'assurée, d'une activité bénévole en tant qu'accompagnatrice de voyages sur la réduction du droit à la rente sont manifestement inexactes, incomplètes ou contraires au droit.
Pour le surplus, l'argumentation du recourant apparaît également mal fondée au regard des conclusions médicales suivies par la juridiction cantonale, puisque le docteur A._ de X._ a qualifié d'inadaptée l'activité d'accompagnatrice de voyage au regard des limitations fonctionnelles qu'il a retenues (cf. rapport du 21 décembre 2009). Les conclusions du recourant doivent dès lors être rejetées.
6. 6.1 Pour sa part, la recourante conteste que les conditions de la reconsidération de la décision initiale d'octroi d'une rente entière d'invalidité (du 15 avril 1999) soient réalisées. Elle fait valoir qu'à l'époque déjà, elle n'aurait pas pu exercer une activité qui fût physiquement plus légère que celle de secrétaire médicale exercée jusqu'alors. L'office AI avait par conséquent renoncé à juste titre à examiner quel autre travail que celui qu'elle avait précédemment effectué aurait été exigible. Sa décision n'était donc pas manifestement erronée.
6.2 Au regard des pièces recueillies par l'office AI à l'époque déterminante, la décision du 15 avril 1999 est fondée non seulement sur le rapport du docteur R._ (dont ont fait état les premiers juges), mais également sur l'avis du médecin conseil de l'assurance-invalidité. Dans son appréciation du 31 août 1998, le docteur R._ a, en transmettant également à l'administration un rapport d'hospitalisation du 30 juin précédent, attesté un arrêt complet de travail dans l'activité d'assistante médicale à partir du 27 avril 1998. Il a encore précisé que sa patiente ne pouvait vraisemblablement pas reprendre son travail et qu'il n'y avait aucune possibilité d'améliorer sa capacité de travail, de sorte que son "degré d'invalidité" devait être fixé à 80 % environ. L'office AI a ensuite soumis le dossier à son médecin conseil qui, interpellé sur le point de savoir si "une invalidité de 80 % dès le 01.07.1998 (soit dès trois mois sans interruption notable)" pouvait être acceptée, a répondu par l'affirmative en se fondant sur les conclusions de son confrère R._. Si celles-ci ont pu apparaître a posteriori comme sommaires, il en ressort cependant que le médecin a admis une incapacité de travail de 80 % tant dans l'activité exercée jusqu'alors que dans une autre occupation, puisqu'il a nié toute possibilité pour sa patiente d'améliorer sa capacité de travail.
Compte tenu de ces constatations médicales, confirmées par l'avis du propre médecin conseil de l'office AI, l'appréciation à laquelle a procédé l'administration à l'époque ne peut pas être considérée comme manifestement erronée. Il n'était en effet pas insoutenable de renoncer à procéder à une comparaison des revenus ou à examiner la question de l'exigibilité, tant on pouvait admettre, sur la base des deux avis médicaux en question, que l'assurée n'était pas en mesure de reprendre une activité lucrative à plus de 20 %. On rappellera à cet égard qu'une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l'octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l'examen suppose un pouvoir d'appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments, et que la décision initiale paraît admissible compte tenu de la situation de fait et de droit. S'il subsiste, comme en l'espèce, des doutes raisonnables sur le caractère erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération ne sont pas réalisées (par exemple arrêts 9C_760/2010 du 17 novembre 2010 [Plädoyer 2011/1 p. 65] et 9C_575/2007 du 18 octobre 2007).
6.3 En conséquence de ce qui précède, c'est à tort que la juridiction cantonale a conclu au caractère manifestement erroné de la décision du 15 avril 1999, de sorte que le jugement entrepris et la décision litigieuse doivent être annulés. Le recours de B._ est par conséquent bien fondé.
7. Vu l'issue du litige, les frais de justice doivent être supportés par l'office AI qui succombe (<ref-law>). Celui-ci versera également à B._ une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes 9C_9/2011 et 9C_13/2011 sont jointes.
2. Le recours de B._ est admis. Le jugement du Tribunal cantonal vaudois, Cour des assurances sociales, du 5 octobre 2010 et la décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud du 7 juin 2010 sont annulés.
3. Le recours de l'office AI est rejeté.
4. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'office AI.
5. L'office AI versera à B._ la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
6. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal vaudois, Cour des assurances sociales, pour nouvelle décision sur les frais et les dépens de la procédure antérieure.
7. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 21 septembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
La Greffière: Moser-Szeless | CH_BGer_009 | Federation | 127 | 24 | 331 | social_law | nan | ['2b524829-dc44-4035-a753-97431d847bc4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
14ef05a3-550f-48b2-90b1-b71dc56afcec | 2,004 | de | Sachverhalt:
A. A.a Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 9. Oktober 1980 erwarben B._ und C._ von A._ das Grundstück Z._-Gbbl. Nr. ... zu hälftigem Miteigentum. Der Kaufpreis von insgesamt Fr. 326'000.-- wurde durch solidarische Übernahme der Bankschuld gegenüber der Bank F._ sowie durch Barzahlung getilgt. Gleichzeitig gewährte der Verkäufer den Käufern ein Darlehen von Fr. 8'000.--. Diese Solidarschuld wurde durch die Eintragung eines Grundpfandrechts in Gestalt eines Namensschuldbriefs auf der verkauften Liegenschaft im fünften Rang gesichert. Der Schuldbrief wurde in der Folge ausgestellt und an A._ ausgehändigt.
A.b Am 23. August 1983 verkauften B._ und C._ die Liegenschaft an Y._. Der Kaufpreis von Fr. 439'000.-- wurde getilgt durch die Übernahme der gegenüber der Bank F._ bestehenden und durch die Schuldbriefe in den Rängen eins bis und mit vier gesicherten Schuld von insgesamt Fr. 309'900.--, sowie durch Zahlung des Restbetrages. Im Weiteren wurde vereinbart, dass der im fünften Rang eingetragene Schuldbrief über Fr. 8'000.-- unentgeltlich an die Käuferin oder einen von ihr bezeichneten Dritten übertragen werde. A._ indossierte und übergab den genannten Schuldbrief am Verurkundungstag direkt an Y._.
A.c Y._ verkaufte die Liegenschaft am 27. Februar 1987 weiter an D._ und E._ zu Gesamteigentum. Der Kaufpreis von Fr. 475'000.-- wurde durch die Übernahme der gegenüber der Bank F._ bestehenden und durch die Schuldbriefe in den Rängen ein bis und mit vier gesicherten Schuld von insgesamt Fr. 299'900.--, sowie durch Zahlung des Restbetrages getilgt. Der im fünften Rang eingetragene Schuldbrief über Fr. 8'000.-- wurde bei der Wiedergabe des Grundbuchauszugs als Eigentümerschuldbrief aufgeführt. Diesbezüglich wurde weder eine Schuldübernahme noch eine Übergabe vereinbart. Der genannte Schuldbrief verblieb bei Y._.
A.d X._ erhielt die Liegenschaft am 29. Mai 2001 von seinen Eltern, D._ und E._, geschenkt. In der Folge gelangte X._ erfolglos an Y._, um sie zur Herausgabe des Schuldbriefes zu bewegen.
B. X._ reichte am 17. Februar 2003 beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen Klage gegen Y._ ein. Er beantragte, diese unter Strafandrohung im Unterlassungsfall zur unentgeltlichen und unbelasteten Herausgabe des Eigentümerschuldbriefes über Fr. 8'000.--, lastend auf seinem Grundstück Z._-Gbbl. Nr. ... im fünften Rang, zu verpflichten. Mit Urteil vom 24. Oktober 2003 wurde die Klage von X._ abgewiesen. Die Gerichtskosten wurden den Parteien hälftig auferlegt und die Parteikosten wettgeschlagen.
Auf Appellation von X._ bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern am 20. Januar 2004 das vorinstanzliche Urteil und wies die Klage ebenfalls ab. Hingegen schützte er die von Y._ erhobene Anschlussappellation und verurteilte X._ zur Tragung sämtlicher erstinstanzlichen Gerichtskosten und zur Leistung einer angemessenen Parteientschädigung an Y._ für das Verfahren vor erster Instanz.
C. Mit Berufung vom 23. Februar 2004 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 20. Januar 2004 aufzuheben, und Y._ unter Strafandrohung im Unterlassungsfall zur unentgeltlichen und unbelasteten Herausgabe des Eigentümerschuldbriefes, lastend auf seinem Grundstück Z._-Gbbl. Nr. ... im fünften Rang, zu verpflichten.
Y._ schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Der Appellationshof des Kantons Bern hat anlässlich der Aktenübersendung keine Bemerkungen angebracht.
X._ hat in der gleichen Sache auch eine staatsrechtliche Beschwerde erhoben, welche das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen hat (Verfahren 5P.77/2004). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Begehren auf Herausgabe eines Wertpapiers beschlägt eine Zivilrechtsstreitigkeit mit Vermögenswert. Entgegen Art. 51 Abs. 1 lit. a OG lassen sich dem angefochtenen Urteil keine Angaben zum Streitwert entnehmen. Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass der Streitwert die gesetzliche Grenze von Fr. 8'000.-- nicht erreiche, da der Schuldbrief gemäss den klägerischen Rechtsbegehren unentgeltlich zu übergeben sei.
Massgebend ist ausschliesslich der Wert der geforderten Sache, hier des Schuldbriefes, der eine Forderung von Fr. 8'000.-- verbrieft. Auf die Begründung des Klagebegehrens kommt es hingegen nicht an (Art. 46 OG). Die Berufung richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, der nicht mehr durch ein ordentliches Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 48 Abs. 1 OG). Sie ist daher zulässig.
1.2 Mit Berufung kann einzig geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge (Art. 43 Abs. 1 OG). Damit ist auf das bereits im kantonalen Verfahren unter Hinweis auf <ref-law>/BE gestellte Begehren der Strafandrohung nicht einzutreten, zumal jede Begründung in dieser Richtung fehlt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
2. Der Kläger wirft der Vorinstanz die Verletzung von Bundesrecht vor, da sie seinen Anspruch auf Herausgabe des Schuldbriefes verneint habe.
2.1 Die Vorinstanz hat vorab festgestellt, dass die durch den Schuldbrief gesicherte Forderung in der Höhe von Fr. 8'000.-- bereits beim Abschluss des Kaufvertrages mit der Beklagten im Jahr 1983 getilgt gewesen sei. Daher fände sich im genannten Kaufvertrag bezüglich dieses Schuldbriefs keine Vereinbarung über eine Schuldübernahme unter Anrechnung auf den Kaufpreis. Im Gegenteil, es sei von der unentgeltlichen Übertragung des Wertpapiers die Rede. Die Beklagte habe im Anschluss an die Verurkundung des Kaufvertrags den Schuldbrief direkt vom Verkäufer des Vertrags aus dem Jahr 1980 indossiert erhalten. Für dieses Ergebnis sprächen der Wortlaut des Kaufvertrages vom 23. August 1983, die Erfüllungsmodalitäten der damals vereinbarten Zahlung, die Aussagen der seinerzeitigen Verkäufer und einer weiteren Zeugin sowie die Angaben des Notars, der den Kaufvertrag vom 27. Februar 1987 verurkundet und bei dieser Gelegenheit den strittigen Schuldbrief als Eigentümerschuldbrief bezeichnet habe.
Die Beklagte bestreitet in ihrer Berufungsantwort demgegenüber nach wie vor, dass die Schuldbriefforderung von Fr. 8'000.-- getilgt sei. Zudem betreffe diese Frage ausschliesslich ihr Verhältnis zu ihren Verkäufern gemäss dem Vertrag aus dem Jahr 1983. Da diese nicht in das Verfahren einbezogen worden seien, könne darüber vorliegend auch nicht rechtskräftig befunden werden.
Soweit die Beklagte mit ihren Vorbringen die Beweiswürdigung der Vorinstanz in Frage stellen möchte, ist sie nicht zu hören (Art. 63 Abs. 2 OG). Inwieweit die rechtliche Folgerung der Vorinstanz, dass die Schuldbriefschuld beim Abschluss des Kaufvertrages im Jahre 1983 bereits getilgt worden sei, der Beklagten von ihren Verkäufern allenfalls einmal entgegengehalten werden könnte, ist vorliegend nicht von Interesse.
2.2 Die Vorinstanz ist - weitgehend unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil - zum Schluss gelangt, dass dem Kläger kein vertraglicher Herausgabeanspruch auf den Schuldbrief zustehe, was unter den Parteien unbestritten sei. Ebenso wenig könne sich der Kläger auf <ref-law> berufen, da der Anspruch einen Sachverhalt voraussetze, der noch gar nicht eingetreten sei. Seine Bedenken, der Schuldbrief könnte missbräuchlich verwendet werden, betreffe ein allfälliges künftiges Verhalten der Beklagten, welches dem Betroffenen in der Regel keine Ansprüche einräume. Der Kläger müsse trotz der unverständlichen, gar rechtsmissbräuchlichen Weigerung der Beklagten, den "forderungsentkleideten" Schuldbrief herauszugeben, in Kauf nehmen, dass dieser weiter existiere und sich dann zur Wehr setzen, wenn er daraus in Anspruch genommen werde. Die Rechtsordnung stelle ihm in dieser Hinsicht genügend Instrumente zur Verfügung. Insbesondere könne er eine Anerkennungsklage (recte: Aberkennungsklage) sowie eine Feststellungsklage nach <ref-law> gegen die Beklagte einreichen.
2.3 Durch die Errichtung eines Schuldbriefs wird das Schuldverhältnis, das der Errichtung zu Grunde liegt, durch Neuerung getilgt. Eine andere Abrede wirkt nur unter den Vertragsparteien sowie gegenüber Dritten, die sich nicht in gutem Glauben befinden (<ref-law>). Es wird eine neue Forderung begründet und verbrieft, die streng akzessorisch zum Grundpfand ist. Forderung und Grundpfand bilden somit eine untrennbare Einheit, welche in einem Pfandtitel verkörpert wird, dem die Qualität eines Wertpapiers zukommt (<ref-law>; <ref-law>; <ref-law>; Sidney Kamerzin, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, Diss. Freiburg 2003, S. 6 ff.; Daniel Staehelin, Basler Kommentar, N. 5 zu <ref-law>, mit zahlreichen Hinweisen; Hans Michael Riemer, Die beschränkten dinglichen Rechte, 2000, S. 133; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, tome III, 2003, S. 341; Beat Krähenmann, Die Einreden des Schuldbriefschuldners und des Drittpfandeigentümers, ZSR 107/1988 S. 467; Henri-Robert Schüpbach, Gestation de la cédule hypothécaire et naissance du droit de gage, ZBGR 71/1990 S. 130 f.; Theo Guhl, Vom Schuldbrief, ZBJV 92/1956 S. 10). Die Begleichung der Schuldbriefforderung führt nicht zum Erlöschen der Schuld und berührt auch das Grundpfandrecht nicht in seinem Bestehen. Hingegen räumt die vollständige Zahlung dem Schuldner gegenüber dem Gläubiger das Recht ein, den Pfandtitel herauszuverlangen (<ref-law>). Ebenso kann der Drittpfandeigentümer das Pfandrecht unter den gleichen Voraussetzungen ablösen, unter denen der Schuldner zur Tilgung der Forderung befugt ist (<ref-law> i. V. m. <ref-law>). In diesem Zusammenhang indes von einem "forderungsentkleideten" Schuldbrief zu sprechen - wie dies die Vorinstanz und auch teilweise die Doktrin im Falle der Tilgung der Schuldbriefforderung tun - wird dem Charakter dieses Rechtsinstituts nicht gerecht. Beim Schuldbrief gibt es typischerweise kein Auseinanderfallen von Forderung und Pfandrecht (Sidney Kamerzin, a.a.O., S. 60 Fn. 322).
2.4 Dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass der Verkäufer den Käufern beim Abschluss des Kaufvertrages vom 9. Oktober 1980 auch ein Darlehen über Fr. 8'000.-- gewährt hatte, welches grundpfandlich gesichert werden sollte. Zu diesem Zweck wurde zu Lasten der übertragenen Liegenschaft im fünften Rang ein Schuldbrief in gleicher Höhe errichtet. Dadurch wurde das eben erst eingegangene Schuldverhältnis durch Neuerung sogleich wieder getilgt und durch die Schuldbriefforderung ersetzt. Als die belastete Liegenschaft am 23. August 1983 weiterveräussert wurde, war die Schuldbriefforderung gemäss Feststellung der Vorinstanz bereits beglichen worden. Nun gehen aber typischerweise beim Schuldbrief Forderung und Pfandrecht nicht unter, wenn der verbrieften Verpflichtung nachgekommen wird, sondern diese gehen auf den zahlenden Schuldner oder auf den zahlenden Eigentümer des belasteten Grundstücks über (statt vieler: Theo Guhl, a.a.O., S. 10 f.). Wie es sich mit der Rückzahlung der seinerzeitigen Schuldbriefforderung im Einzelnen verhalten hat, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Immerhin hat die Vorinstanz festgehalten, dass die Verkäufer (des Vertrages vom 23. August 1983) die Schuldbriefforderung getilgt haben. Damit ist zugleich und unabhängig vom zeitlichen Ablauf gesagt, dass es nicht der Kläger gewesen ist, der dieser Verpflichtung nachgekommen ist. Ebenso ist unbestritten, dass der Kläger damals weder Schuldner noch Drittpfandeigentümer gewesen ist, womit er weder aus der Rechtsstellung des einen noch des andern etwas ableiten kann. Der schuldrechtliche Herausgabeanspruch als Folge der vollständigen Zahlung nach <ref-law> steht einzig dem Schuldner zu (Daniel Staehelin, a.a.O., N. 1 zu <ref-law>, mit Hinweisen). Nur ein allfälliger Drittpfandeigentümer hätte ohne weiteres das (Eigentümer-) Pfandrecht erworben (Bernhard Trauffer, Basler Kommentar, N. 16 zu <ref-law>, mit Hinweisen). Vorliegend wurde indes der Schuldbrief - so das angefochtene Urteil weiter - am 23. August 1983 abmachungsgemäss vom seinerzeitigen Gläubiger an die Erwerberin, die heutige Beklagte, indossiert. Damit ist bei ihr ein unechtes Eigentümergrundpfand entstanden (Urs Peter Möckli, Das Eigentümergrundpfandrecht, Diss. Bern 2001, S. 82). Am 27. Februar 1987 ist eine weitere Veräusserung der Liegenschaft erfolgt. Der im genannten Kaufvertrag wiedergegebene Grundbuchauszug führt neben weiteren Belastungen auch den strittigen Eigentümerschuldbrief über Fr. 8'000.-- im fünften Rang auf. Dessen ungeachtet ist bei der Regelung der Zahlungsmodalitäten dieser Pfandtitel nicht einbezogen worden. Es ist weder eine Schuldübernahme unter Anrechnung auf den Kaufpreis noch die Übertragung an die neuen Eigentümer vereinbart worden, und auch der weitere Vertragsinhalt hat nicht darauf Bezug genommen, was die Vertragsfreiheit zulässt (<ref-law>). Infolgedessen ist der Schuldbrief bei der Verkäuferin (Beklagten) verblieben und ein Drittpfand entstanden.
2.5 Dass der Kläger, welcher die mit dem Schuldbrief belastete Liegenschaft im Jahr 2001 von seinen Eltern geschenkt erhalten hat, den Pfandtitel nunmehr von der Beklagten herausverlangt, ist zwar nachvollziehbar, befürchtet er doch, die Beklagte könnte den Titel als Sicherheit für eine eigene Schuld einem gutgläubigen Dritten aushändigen. Dieses Bedürfnis allein verschafft ihm indes noch keinen Rechtsanspruch. Da er - wie gesagt - im Zeitpunkt der Zahlung nicht Schuldbriefschuldner und auch nicht Drittpfandeigentümer gewesen ist, kann er sich heute weder auf <ref-law> noch auf <ref-law> berufen. Als aktueller Drittpfandeigentümer kann er den Pfandtitel einzig gestützt auf <ref-law> erwerben, soweit er wie ein Schuldner zur Tilgung der Forderung befugt ist, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat. Eine Tilgung durch den Kläger ist vorliegend gerade nicht erfolgt. Indem er in diesem Zusammenhang das aktuelle Rechtsschutzinteresse betont, lassen seine Ausführungen die genannte Voraussetzung für eine Berufung auf <ref-law> völlig ausser Acht.
2.6 Es bleibt die Frage, ob der Kläger nicht als Rechtsnachfolger seiner Eltern sich auf den Umstand berufen könnte, dass die Schuld längstens getilgt sei, und ob er infolgedessen gestützt auf <ref-law> die Herausgabe des Schuldbriefes von der Beklagten verlangen könnte. Da diese immer noch die Berechtigte am Pfandtitel ist, steht immerhin der Schutz des gutgläubigen Dritten nicht zur Diskussion (<ref-law>; Eva Lareida, Der Schuldbrief aus wertpapierrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 1986, S. 91 ff.; Henri Deschenaux, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3 II, 1989, S. 774 f.). Der Herausgabe steht aber entgegen, dass auch seine Eltern letztlich nur die Möglichkeit hatten, beim Abschluss des Kaufvertrages mit der Beklagten die Übertragung des Pfandtitels auszubedingen, und sie sich anschliessend ebenfalls nicht auf <ref-law> berufen konnten.
2.7 Damit bleibt dem Kläger bloss die Möglichkeit, bei Inanspruchnahme durch die Beklagte (oder einen bösgläubigen Dritterwerber) die dem Drittpfandeigentümer zustehenden persönlichen Einreden zu erheben, wozu auch die ganz oder teilweise Rückzahlung der Schuldbriefschuld gehört (<ref-law>; Beat Krähenmann, a.a.O., S. 473 u. 494; Daniel Staehelin, a.a.O., N. 6 zu <ref-law> u. N. 12 zu <ref-law>).
Nicht zu befinden hat das Bundesgericht im jetzigen Zeitpunkt über die Frage, inwieweit die von der Vorinstanz angeführten Abwehrbehelfe der Aberkennungs- bzw. der Feststellungsklage nach <ref-law> dem Kläger gegenüber der Beklagten oder gegenüber einem (gutgläubigen) Dritten allenfalls nützen könnten. Selbst wenn dem Kläger damit nicht geholfen sein sollte, würde sich dadurch an der aktuellen Rechtslage nichts ändern.
3. Nach dem Gesagten ist der Berufung kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss trägt der Kläger die Verfahrenskosten und schuldet der Beklagten eine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
3. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Oktober 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
14ef1eec-7ad4-44bd-b072-09e52887629e | 2,008 | fr | Faits:
A. Par jugement du 6 décembre 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a reconnu A.X._ coupable de mise en danger de la vie d'autrui, lésions corporelles simples, lésions corporelles simples qualifiées, injure, menaces qualifiées, contrainte et l'a condamné à une peine privative de liberté de seize mois, sous imputation de quatre jours de détention préventive, assortie d'un sursis partiel de dix mois et d'un délai d'épreuve de quatre ans.
B. La Cour de cassation pénale du canton de Vaud a partiellement admis le recours du condamné, libéré ce dernier du chef d'accusation de mise en danger de la vie d'autrui et ramené la peine privative de liberté à douze mois dont six avec sursis (arrêt du 31 mars 2008). Cet arrêt est fondé en substance sur les éléments suivants.
B.a Au cours des 10 et 11 septembre 2004, A.X._ a injurié et menacé de mort son épouse, B.X._, à réitérées reprises. Pour l'empêcher d'appeler la police, leur fils C.X._ s'est emparé du téléphone portable de sa mère. Le 12 septembre suivant, celle-ci s'apprêtait à se rendre à son travail en emportant le natel de son fils - à défaut d'avoir pu recouvrer le sien - lorsque ce dernier l'empêcha de quitter le domicile dans le but de récupérer son téléphone, tandis que l'accusé s'emparait du sac à main de son épouse. Faute d'y trouver ce qu'il cherchait, A.X._ a jeté son épouse au sol où il l'a plaquée face contre terre. Afin d'étouffer ses appels à l'aide, il a obstrué ses voies respiratoires avec les mains, puis, lui pinçant les narines, en introduisant un linge de cuisine dans sa bouche. En même temps, C.X._ tentait de lier les chevilles de sa mère avec une rallonge électrique. Souffrant d'étouffement, B.X._ est néanmoins parvenue à se dégager. Elle a alors crié à son mari qu'il allait la tuer, sur quoi il a immédiatement mis fin à ses agissements. Selon les constatations médicales, B.X._ a consécutivement subi de multiples dermabrasions, un hématome au bras gauche ainsi qu'une plaie superficielle à la lèvre supérieure.
B.b Le 5 juin 2007, A.X._ s'est rendu dans un tea-room lausannois où il est entré en vociférant des injures à l'encontre du concierge de son immeuble, Y._, lui reprochant de s'être introduit dans la buanderie et d'y avoir taché l'un de ses vêtements. Expulsé de l'établissement par la tenancière, A.X._ y est néanmoins revenu en injuriant derechef Y._ qui est sorti afin de s'entretenir calmement avec l'accusé. Celui-ci a alors agrippé le bras gauche de Y._ qui s'est dégagé en le repoussant de la main. A la suite de cet incident, Y._ a présenté trois abrasions cutanées au niveau du bras gauche ainsi que des ecchymoses.
C. A.X._ interjette un recours en matière pénale contre ce jugement dont il requiert l'annulation en concluant, sous suite de dépens, au renvoi de la cause à l'instance cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. En outre, il sollicite le maintien de l'effet suspensif au recours et le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ouvert d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière pénale peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est circonscrit par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral l'applique d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente. Il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'<ref-law>, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 6 p. 397).
2. Le recourant dénonce une violation des art. 42, 43 et 47 CP. En bref, il fait grief aux juges cantonaux d'avoir accordé une portée insuffisante à son acquittement de la prévention de mise en danger de la vie d'autrui et de n'avoir pas non plus tenu compte du retrait de plainte de son épouse. Il leur reproche d'avoir méconnu le fait que son casier judiciaire était vierge, les premiers juges s'étant attardés sur le non-lieu prononcé en sa faveur le 8 août 2000 en violation de la présomption d'innocence. Enfin, ils avaient omis de prendre en considération le contexte familial difficile dans lequel les infractions s'étaient déroulées, ainsi que le vécu douloureux auquel il avait été confronté. A son avis, l'ensemble de ces éléments justifiait une peine privative de liberté inférieure à douze mois ainsi que l'octroi du sursis complet.
3. Lorsque la peine a été fixée par l'autorité de dernière instance cantonale, la question qui se pose au Tribunal fédéral n'est pas de savoir si c'est à tort ou à raison que l'autorité cantonale a modifié la peine et dans quelle mesure elle l'a fait, mais bien de savoir si la peine fixée en dernière instance est, dans son principe et sa quotité, conforme au droit fédéral (arrêt [du Tribunal fédéral] 6P.72/2005 du 6 septembre 2005 consid. 2.3). Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu d'examiner l'argumentation du recourant en tant qu'il tente de remettre en cause la réduction de peine opérée par la cour cantonale, mais tout au plus si, compte tenu des circonstances qu'il invoque, la peine prononcée demeure conforme à l'<ref-law>.
3.1 Selon l'<ref-law>, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
Le critère essentiel demeure celui de la faute. Le législateur reprend, à l'al. 1, les critères des antécédents et de la situation personnelle, et y ajoute la nécessité de prendre en considération l'effet de la peine sur l'avenir du condamné. Codifiant la jurisprudence, l'al. 2 de l'<ref-law> énumère de manière limitative les critères permettant de déterminer le degré de gravité de la culpabilité de l'auteur. Ainsi, le juge devra prendre en considération la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, que la jurisprudence mentionnait sous l'expression du "résultat de l'activité illicite", ainsi que le caractère répréhensible de l'acte, qui correspond plus ou moins à la notion "de mode et d'exécution de l'acte" prévue par la jurisprudence. Sur le plan subjectif, le texte légal cite la motivation et les buts de l'auteur, qui correspondent aux mobiles de l'ancien droit (art. 63 aCP), et la mesure dans laquelle l'auteur aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, qui se réfère au libre choix de l'auteur entre la licéité et l'illicéité (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 6.1).
Comme l'ancien <ref-law>, l'art. 47 n'énonce cependant pas de manière détaillée et exhaustive tous les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Cette disposition laisse donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral, conformément à la pratique développée sous l'empire de l'ancien <ref-law>, n'admettra un recours portant sur la quotité de la peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'<ref-law>, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 134 IV précité).
Comme l'ancien <ref-law>, l'art. 47 n'énonce cependant pas de manière détaillée et exhaustive tous les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Cette disposition laisse donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral, conformément à la pratique développée sous l'empire de l'ancien <ref-law>, n'admettra un recours portant sur la quotité de la peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'<ref-law>, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 134 IV précité).
3.2 3.2.1 Dans la partie en fait de l'arrêt attaqué, les juges cantonaux ont établi que le recourant était né à Kaboul en 1956. Au terme de sa scolarité obligatoire, il avait fui l'invasion soviétique en Iran puis en Inde où il avait rencontré sa future épouse. Arrivé en Suisse en 1987, il ne s'y était jamais véritablement intégré. En particulier, il n'avait pas appris le français dont il ne maîtrisait que les rudiments. Sans formation professionnelle, il avait sporadiquement travaillé notamment au service du CHUV qui l'avait définitivement licencié en 1995 en raison de son absentéisme et de son comportement agressif et provocateur. Depuis lors, il n'avait plus exercé d'activité lucrative. Le 24 août 2004 (recte: 24 avril 2004), son épouse avait déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, y faisant état de la jalousie morbide, des injures et des menaces de mort proférées à son encontre par son mari dont elle craignait le passage à l'acte. Le Président du Tribunal civil avait autorisé les époux à vivre séparés, confié la garde de C.X._ à la mère et attribué le domicile conjugal à celle-ci. L'accusé avait quitté le foyer familial avec son fils, qui ne souhaitait pas vivre avec sa mère. Au mois d'août 2004, cette dernière avait accepté que son mari réintègre provisoirement le foyer familial jusqu'à ce qu'il trouve un logement. A.X._ s'était ainsi installé dans la chambre de son fils jusqu'en 2005, date à laquelle il avait emménagé dans un appartement de secours.
Ce faisant, les juges cantonaux n'ont aucunement omis de faire état de la situation personnelle du recourant, de son passé et du contexte familial pénible dans lequel les infractions se sont déroulées. En précisant que son existence difficile n'était pas décisive dans la mesure où il résidait en Suisse depuis plus de vingt ans, ils ont souligné de manière non critiquable qu'au terme d'un laps de temps aussi long, l'exil ainsi que la barrière linguistique et culturelle ne faisaient plus obstacle à une intégration sociale et professionnelle réussie. Il ressort de l'arrêt attaqué que le condamné est d'ailleurs parvenu à trouver du travail. En tant qu'il en a cependant été licencié à en raison de son absentéisme et de son comportement agressif et provocateur, il est malvenu de mettre en cause un éventuel défaut d'intégration et sa dépendance économique par rapport à son épouse. Quant aux prétendues souffrances subies durant son enfance, elles ne sont aucunement constatées par le jugement attaqué, ni étayées au dossier (cf. <ref-law>).
3.2.2 Contrairement aux allégués du recourant, l'autorité cantonale a par ailleurs dûment constaté que son casier judiciaire était vierge (p. 3 du jugement attaqué). S'agissant de l'évocation par les premiers juges (p. 11 de leur jugement) du non-lieu prononcé le 8 août 2000 en faveur du condamné, il n'en résulte pas de violation du droit fédéral, attendu qu'aucune conséquence n'en a été tirée sur le plan juridique. De la même manière, c'est à juste titre que malgré le retrait de la plainte exprimé au cours des débats par B.X._, les autorités ont maintenu les charges à l'encontre du recourant, en tant que les infractions concernées se poursuivent non seulement sur plainte mais également d'office. Au demeurant, on ne voit pas que le retrait de la plainte, respectivement le "pardon" de la victime doive nécessairement influencer l'appréciation de la culpabilité du recourant en ce qui concerne les infractions poursuivies d'office.
3.2.3 Enfin, le condamné ayant été reconnu coupable de lésions corporelles simples qualifiées (<ref-law>), lésions corporelles simples (<ref-law>), d'injures (<ref-law>), de menaces qualifiées (<ref-law>) et de contrainte (<ref-law>), la circonstance aggravante du concours d'infractions (<ref-law>) demeure applicable, nonobstant l'acquittement du recourant pour mise en danger de la vie d'autrui.
3.2.4 Pour le surplus, en retenant que les éléments à décharge se résumaient à l'absence d'antécédents et au fait que le recourant avait immédiatement cessé ses agissements délictueux lorsque la victime avait crié qu'il allait la tuer, les premiers juges ont considéré que les conséquences de la peine infligée ne justifiaient pas le prononcé d'une sanction plus clémente dès lors que ni sa mise en détention préventive, ni la procédure pénale pendante à son encontre en raison de ses agissements à l'endroit de son épouse ne l'avaient dissuadé de commettre de nouveaux délits.
3.2.5 Cela étant, aucun élément pertinent pour la fixation de la peine n'a été omis ou pris en considération à tort. Il reste à examiner si celle-ci est exagérément sévère au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.
3.2.5 Cela étant, aucun élément pertinent pour la fixation de la peine n'a été omis ou pris en considération à tort. Il reste à examiner si celle-ci est exagérément sévère au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.
3.3 3.3.1 Selon les constatations cantonales - qui ne sont ni contestées ni contestables - les premiers juges ont souligné le fait que les infractions en cause avaient été commises pour un motif futile, à savoir la récupération d'un téléphone portable, et qu'à défaut d'obtenir satisfaction, le recourant était instantanément passé à l'acte, ne manifestant pas l'ombre d'un scrupule. Il avait fait preuve d'une volonté délictueuse particulièrement intense, laquelle n'avait pris fin qu'après que sa victime lui a crié qu'il allait la tuer. S'agissant des atteintes portées à l'encontre de Y._, les premiers juges ont également relevé le mobile insignifiant de l'agression et le fait que l'accusé, en attente d'être jugé pour ses agissements à l'encontre de son épouse, n'avait pas hésité à commettre de nouvelles infractions. De surcroît, il avait exprimé un déni absolu et obstiné, attestant d'une absence totale de remords et de prise de conscience. Les premiers juges en avaient imputé une lourde culpabilité au recourant.
A charge, il convient d'ajouter le concours d'infractions. Attendu que dans ce cas le juge condamne l'auteur à la peine de l'infraction la plus grave augmentée dans une juste proportion (<ref-law>), il est tenu compte d'office de la valeur des biens juridiques en cause. En l'occurrence, les juges cantonaux ont retenu que les plus graves des infractions qui demeuraient en concours étaient passibles d'une peine privative de liberté allant jusqu'à trois ans ou d'une peine pécuniaire (cf. p. 16 de l'arrêt cantonal) et non plus de cinq ans comme en première instance (p. 23 du jugement de première instance). Ce faisant, ils ont appliqué correctement l'<ref-law>.
A décharge, l'autorité cantonale a retenu l'absence d'antécédents et le fait que le recourant avait interrompu ses agissements délictueux aussitôt que son épouse avait crié qu'il allait la tuer.
Au regard de ces éléments, la condamnation à douze mois de privation de liberté - qui n'excède pas le cadre de la peine maximale prévue à l'<ref-law> - n'apparaît pas procéder d'un excès ou d'un abus du large pouvoir d'appréciation du juge. Le grief de violation de l'<ref-law> se révèle ainsi mal fondé.
4. Se plaignant d'une violation des art. 42 et 43 CP, le recourant réclame l'octroi du sursis complet.
4.1 Selon l'<ref-law>, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1).
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. <ref-law>); sa motivation doit permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 4; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2b). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable; désormais, il suffit qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.2 p. 5).
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. <ref-law>); sa motivation doit permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 4; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2b). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable; désormais, il suffit qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.2 p. 5).
4.2 4.2.1 Il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant a affiché au cours des débats un état d'esprit caractérisé par un déni absolu, une propension aux mensonges et à la victimisation de sa propre personne, ainsi qu'un défaut d'amendement et d'excuses dont il apparait qu'il n'a aucunement pris conscience de la gravité de ses actes. Les juges cantonaux ont précisé que l'autorité de première instance ne s'était pas fondée sur les seules dénégations du condamné, mais sur une attitude générale révélant qu'il n'avait opéré aucune remise en question personnelle. Ni son placement en détention préventive, ni la procédure pénale pendante à son encontre ne l'avaient dissuadé de commettre de nouvelles infractions. Il n'avait à l'évidence tiré aucune leçon de ses précédents démêlés avec la justice et son comportement n'avait pas évolué. Les risques de récidive à l'encontre de sa femme persistaient malgré la séparation des époux, de sorte que le pronostic défavorable posé par les premiers juges devait être confirmé (arrêt attaqué, consid. 5.2, p. 19).
4.2.2 Selon le recourant, son attitude de déni ne suffit pas pour lui refuser l'octroi du sursis complet en regard des vingt années qu'il a passées en Suisse sans faire l'objet d'une condamnation. Les juges cantonaux ne pouvaient pas davantage considérer qu'une condamnation pénale assortie du sursis ne le dissuaderait pas de récidiver, au seul motif que ni sa mise en détention préventive, ni la procédure pénale pendante à son encontre ne l'avaient détourné de commettre de nouvelles infractions. Enfin, la commission en 2007 de délits de nature différente et sans commune mesure avec ceux ayant justifié son renvoi devant la justice et sa mise en détention préventive trois années auparavant, ne fondait pas le pronostic défavorable retenu en l'espèce.
4.2.3 Ce faisant, le recourant ne conteste pas les constatations cantonales dont il ressort que son état d'esprit au moment du jugement était caractérisé par un déni absolu, une propension aux mensonges et à la victimisation de sa propre personne, ainsi qu'un défaut d'amendement et d'excuses dont il apparaît qu'il n'a d'aucune façon pris conscience de la gravité de ses actes.
Selon la jurisprudence, le seul refus de collaborer à l'instruction, respectivement le déni des infractions commises, ne permet pas encore de tirer des conclusions sur la prise de conscience du condamné et motiver le refus du sursis. Le juge doit, au contraire, rechercher les raisons qui motivent ce refus puis les confronter à l'ensemble des éléments pertinents pour le pronostic (<ref-ruling> consid. 2a; arrêts [du Tribunal fédéral] 6S.477/2002 du 12 mars 2003 consid. 1.4, 6S.296/2003 du 15 octobre 2003 consid. 2.4, 6S.276/2006 du 26 septembre 2006 consid. 6.3).
En l'espèce, le condamné s'est rendu coupable de menaces qualifiées après avoir proféré à réitérées reprises des menaces de mort à l'encontre de son épouse. Les lésions corporelles simples qualifiées ont été retenues après qu'il a jeté cette dernière au sol où il l'a plaquée face contre terre et, afin d'étouffer ses appels au secours, lui a obstrué les voies respiratoires d'abord à l'aide de ses mains puis, lui pinçant les narines, en introduisant un linge de cuisine dans sa bouche. Il n'a interrompu ses agissements qu'après que la victime soit parvenue à se dégager et à crier qu'il allait la tuer. Il a en outre été reconnu coupable d'injures et de lésions corporelles simples à l'encontre de Y._, après qu'il a agressé ce dernier au motif qu'il aurait taché l'un de ses vêtements.
Comme retenu par les juges cantonaux, les infractions à charge du recourant ont été commises pour un motif futile. Celles à l'encontre de B.X._ l'ont été dans des circonstances cruelles et stressantes pour la victime qui s'est trouvée agressée par sa propre famille et a cru vivre ses derniers instants. Ce nonobstant, le condamné n'a éprouvé aucun remords, ni exprimé aucune excuse à l'endroit de son épouse, et cela même après qu'elle a retiré sa plainte aux débats. Au travers de l'ensemble de ses actes, il a fait montre d'une personnalité obstinée, imperméable au repentir et impulsive qui, cas échéant, n'hésite pas à recourir aux menaces, à la contrainte voire à la force, traits qui le caractérisent de longue date puisqu'il avait été licencié en raison de son comportement provocateur et agressif en 1995 déjà. Compte tenu des considérations qui précèdent, aucune perspective d'amendement ne peut être attendue de sa part. La situation n'étant aucunement susceptible d'évoluer, il présente dès lors un risque de récidive élevé. Il y a ainsi lieu d'émettre de sérieux doutes sur le fait que le prononcé d'une peine assortie du sursis complet suffise pour le dissuader de commettre de nouvelles infractions, cela d'autant que, comme retenu par les juges cantonaux, ni sa mise en détention préventive, ni la perspective du jugement de ses agissements envers son épouse ne l'en ont précédemment détourné. L'octroi du sursis dépendant essentiellement du pronostic relatif aux perspectives d'amendement de l'intéressé (<ref-law>), la Cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en posant un pronostic défavorable au regard des éléments précités et en refusant par conséquent l'octroi du sursis complet au recourant, cela malgré l'absence d'antécédents judiciaires. Cela étant, le grief tiré de la violation de l'<ref-law> est également mal fondé.
5. Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle mal fondé. Comme les conclusions de celui-ci étaient d'emblée vouées à l'échec, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 et 2 LTF) et supporter les frais de justice (art. 65 et 66 al. 1 LTF), réduits à 800 fr. compte tenu de sa situation financière actuelle.
6. Vu l'issue du recours, la requête d'effet suspensif devient sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 2 décembre 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
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14ef2dec-7bcd-4f3a-b425-7d207f874f80 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 2. Dezember 2003 ersuchte H._ um eine Baubewilligung zum Abbruch des bestehenden Gebäudes Nr. 3A (Remise) und zum Neubau eines Zweifamilienhauses auf der Parzelle Langnau Gbbl. Nr. 1284. Gleichzeitig stellte sie ein Ausnahmegesuch, um den laut Überbauungsordnung Dorfkernschutzzone geltenden Gebäudeabstand zu unterschreiten. Gegen das Bauvorhaben gingen insgesamt vier Einsprachen ein. Hierauf änderte H._ ihr Projekt mit Bezug auf den Grundriss sowie die Anordnung der Parkplätze ab und reichte am 18. Februar 2004 entsprechend überarbeitete Pläne ein (1. Projektänderung). Dagegen gingen erneut drei Einsprachen ein. Die Einwohnergemeinde Langnau holte Fachberichte bei der kantonalen Denkmalpflege und bei der kantonalen Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK Gruppe Emmental-Oberaargau) ein und erteilte am 7. Mai 2004 die nachgesuchte Baubewilligung.
Gegen die Baubewilligung erhoben die unterlegenen Einsprechenden Baubeschwerden. Hierauf reichte H._ mit Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2004 bezüglich der Parkierung abgeänderte Pläne ein (2. Projektänderung). Die Bau‐, Verkehrs‐ und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) holte beim Amt für Gemeinden und Raumordnung eine Stellungnahme zu Fragen betreffend Grenz- und Gebäudeabstand, Gebäudehöhe, Anzahl Geschosse sowie zu den aufklappbaren Dachflächen ein. Mit Blick auf diesen Bericht änderte H._ ihr Vorhaben erneut ab, indem sie die Geschosshöhen unter Beibehaltung der Gebäudehöhe so veränderte, dass die Kniewandhöhe im Dachgeschoss weniger als 1 m beträgt (3. Projektänderung). Die BVE holte beim Amt für Gemeinden und Raumordnung einen ergänzenden Fachbericht ein, liess die Gemeinde unter Verzicht auf eine Neupublikation ein Anhörungsverfahren durchführen und verlangte von der OLK Gruppe Emmental-Oberaargau eine Fotodokumentation. Soweit hier interessierend, wies sie die Beschwerden schliesslich mit Entscheid vom 4. Mai 2005 ab. Sie bestätigte den Bauentscheid der Einwohnergemeinde Langnau vom 7. Mai 2004 und bewilligte die Projektänderungen betreffend Erschliessung (Parkplatzanordnung) sowie Neuanordnung der Geschosshöhen und Reduktion der Kniewandhöhe gemäss am 13. September 2004 von ihr abgestempelten Plänen.
Gegen diesen Entscheid gelangten A._, B._, C._, D._, E._ und F._ sowie G._ an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, welches die Beschwerde mit Urteil vom 20. Februar 2006 abwies.
Gegen diesen Entscheid gelangten A._, B._, C._, D._, E._ und F._ sowie G._ an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, welches die Beschwerde mit Urteil vom 20. Februar 2006 abwies.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 27. März 2006 beantragen die vor dem Verwaltungsgericht unterlegenen Beschwerdeführer im Wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. Februar 2006 sei wegen Missachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) sowie Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) aufzuheben.
H._ beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Einwohnergemeinde Langnau und die BVE verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
H._ beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Einwohnergemeinde Langnau und die BVE verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
C. Mit Verfügung vom 3. Mai 2006 hat der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung ein Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen den angefochtenen Entscheid steht kein anderes Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde offen. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf ein Rechtsmittel eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 1 S. 179; <ref-ruling> E. 1a S. 16, 259 E. 1.1 S. 262, 311 E. 1 S. 315, je mit Hinweisen).
1.1 Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist nach Art. 88 OG legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid persönlich in seinen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt ist. Nach der Praxis des Bundesgerichts sind die Eigentümer benachbarter Grundstücke befugt, die Erteilung einer Baubewilligung anzufechten, wenn sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen. Zusätzlich müssen sie dartun, dass sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Baute betroffen werden (<ref-ruling> E. 1c S. 442 f.; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1a, je mit Hinweisen).
Trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst kann ein Beschwerdeführer aufgrund seiner Parteistellung im kantonalen Verfahren die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (<ref-ruling> E. 1.4 S. 222 mit Hinweisen). Dagegen setzt die Rüge, ein Entscheid sei mangelhaft begründet, nach ständiger Rechtsprechung die Legitimation in der Sache voraus, weil die Beurteilung dieser Frage nicht von der Prüfung in der Sache selbst getrennt werden kann. Dies ist der Fall, wenn gerügt wird, die Begründung sei unvollständig, zu wenig differenziert oder materiell unzutreffend. Etwas anderes gilt nur bei gänzlichem Fehlen einer Begründung, da diese Frage getrennt von der Prüfung der Sache selbst beurteilt werden kann (<ref-ruling> E. 1.4 S. 222 mit Hinweisen).
1.2 Die Beschwerdeführer berufen sich auf Art. 58 des kommunalen Baureglements vom 12. Juni 1994 (GBR) und machen geltend, ihre Grundstücke grenzten direkt an das Baugrundstück, so dass sie von der geplanten Baute sowohl in räumlicher als auch in ästhetischer Hinsicht beeinträchtigt würden. Nach Art. 58 Abs. 1 GBR sind die Elemente der traditionellen Bauweise sowie die Strassen und Platzverhältnisse in den historisch bedeutsamen Teilen des Dorfkerns zu erhalten. Neu-, Um- und Anbauten haben sich in Ausmassen, Proportionen, Material, Farbe, Fassadengestaltung, Dachform, Dachneigung, Dachbedeckung und Dachvorsprüngen in die überlieferte Bauweise einzuordnen (Art. 58 Abs. 3 GBR).
Diese Bestimmungen über den Ortsbildschutz dienen der Sicherstellung der ästhetischen Einordnung neuer Bauten und Anlagen in das bestehende Ortsbild und bezwecken damit hauptsächlich den Schutz von Interessen der Allgemeinheit. Eine ästhetisch befriedigende Einordnung setzt regelmässig ein über den bloss nachbarschaftlichen Rahmen hinausreichendes Bezugsfeld voraus. Das Bundesgericht hat daher verschiedentlich die Legitimation von Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde verneint, wenn sie sich allein auf Normen über die ästhetische Gestaltung der Bauten beriefen, da diese Bestimmungen nicht dem Schutz der nachbarlichen Interessen dienen. Soweit allerdings solchen Normen weitere, über die Ästhetik im engeren Sinne hinausreichende Zwecke zukommen, etwa weil Vorschriften über die Gebäudehöhe oder Grenzabstände fehlen, erkennt ihnen die Rechtsprechung auch eine nachbarschützende Funktion zu (BGE <ref-ruling> E. 1b S. 235 mit Hinweisen). Eine solche, über den ästhetischen Bereich hinausgehende Funktion kommt den von den Beschwerdeführern angerufenen Bestimmungen des Gemeindebaureglements von Langnau nicht zu. Die Anwendung der für das Bauen im Dorfkern massgebenden Vorschriften der Überbauungsordnung Dorfkernschutzzone über Gebäudehöhe und -abstände wurde im kantonalen Verfahren überprüft und ist im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mehr umstritten. Den Bestimmungen von Art. 58 GBR kommt darüber hinaus keine nachbarschützende Funktion zu, auf welche sich die Beschwerdeführer im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde berufen könnten. Auf ihre Beschwerde ist somit nicht einzutreten, soweit sie die Anwendung von Art. 58 GBR und die Sachverhaltsfeststellungen in diesem Zusammenhang bemängeln.
1.3 Die Beschwerdeführer rügen auch eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Wie vorne erwähnt, sind sie zu dieser Rüge trotz fehlender Legitimation in der Sache grundsätzlich berechtigt. Sie dürfen jedoch im Rahmen der Rüge der formellen Rechtsverweigerung nicht die mangelhafte Anwendung der Ästhetikvorschriften und der Bestimmungen über die Dachgestaltung beanstanden (s. E. 1.1 hiervor). Soweit die Beschwerdeführer zudem erstmals vor Bundesgericht eine Verletzung von Art. 26 GBR geltend machen, liegt ein unzulässiges Novum vor, auf welches nicht eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 6c S. 357 mit Hinweisen; vgl. auch Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 369 ff.). Zulässig ist die Beschwerde hingegen, soweit die Beschwerdeführer rügen, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht auf ein gerichtliches Gutachten verzichtet und eine allfällige Gehörsverweigerung der BVE, weil sie keinen Augenschein durchgeführt habe, zu Unrecht als geheilt bezeichnet.
1.4 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die in E. 1.3 hiervor genannten Rügen der formellen Rechtsverweigerung ist somit einzutreten. Im Übrigen kann auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.4 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die in E. 1.3 hiervor genannten Rügen der formellen Rechtsverweigerung ist somit einzutreten. Im Übrigen kann auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden.
2. Die Beschwerdeführer bringen vor, sie hätten auf erhebliche Mängel im Bericht der OLK Gruppe Emmental-Oberaargau hingewiesen, aufgrund welcher die kantonalen Instanzen nicht ohne Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auf ein gerichtliches Gutachten hätten verzichten dürfen. Zudem habe die BVE das rechtliche Gehör missachtet, weil sie keinen Augenschein durchgeführt habe. Diese Gehörsverweigerung habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht als geheilt bezeichnet.
2.1 Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs im Sinne von <ref-law> folgt der Anspruch der Parteien, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (<ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 3b S. 383; <ref-ruling> E. 2b S. 162, je mit Hinweisen).
2.2 Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid, nachdem es selbst einen Augenschein durchgeführt und eine eigene Fotodokumentation erstellt hatte, aus, es komme gestützt auf eine antizipierte Beweiswürdigung zum Schluss, dass eine Oberbegutachtung der ästhetischen Fragen durch die Präsidentinnen und Präsidenten der OLK-Gruppen entbehrlich sei. Der Bericht der zuständigen OLK-Gruppe, deren Aussagen am Augenschein an Ort und Stelle noch weiter erläutert worden seien, lasse schlüssige Antworten auf die umstrittenen Einordnungsfragen zu. Der Auftrag für ein Obergutachten würde das Verfahren unnötig weiter verzögern; der entsprechende Antrag sei abzuweisen. Auch die BVE habe auf ein Obergutachten verzichten dürfen, ohne damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden zu verletzen.
Diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Zwar legen die Beschwerdeführer zutreffend dar, die rechtlich relevanten Begriffe der "traditionellen Bauweise" und der "überlieferten Bauweise" seien vom Vertreter der OLK-Gruppe nicht definiert worden. Indessen ergibt sich aus den Erwägungen des Verwaltungsgerichts klar, dass es die für die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit massgebenden Fragen hinreichend abklärte und auch dem Anspruch der Beschwerdeführer auf Gewährung des rechtlichen Gehörs gebührend Rechnung trug.
2.3 Zur Frage, ob die BVE einen Augenschein hätte vornehmen sollen, hält das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid fest, die BVE habe bei der OLK eine Fotodokumentation eingeholt und im Übrigen auf die Pläne und die Beschreibung der örtlichen Situation im Fachbericht der OLK vom 7. Mai 2004 abgestellt. Dieses Vorgehen erscheine, gerade wenn - wie hier - die Beurteilung ästhetischer Fragen im Zentrum stehe, nicht unbedenklich. Nachdem das Verwaltungsgericht jedoch seinerseits einen Augenschein durchgeführt habe und die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit gehabt hätten, sich zu den dabei gemachten Feststellungen zu äussern, brauche die Frage nicht weiter abgeklärt zu werden, wäre doch eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs dadurch als geheilt zu betrachten.
Die Beschwerdeführer wenden gegen diese Argumentation ein, eine Gehörsverweigerung könne nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von der Rechtsmittelinstanz nur geheilt werden, wenn dieser die gleiche Kognition zustehe wie der Vorinstanz. Die BVE überprüfe den Bauentscheid frei (Art. 40 Abs. 3 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985). Vor dem Verwaltungsgericht könne hingegen nach Art. 80 lit. a und b des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege nur die unrichtige und unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie andere Rechtsverletzungen einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens gerügt werden. Da die Baugesetzgebung keine Rüge der Unangemessenheit im Verwaltungsgerichtsverfahren vorsehe, sei diese ausgeschlossen. Somit verfüge das Verwaltungsgericht nicht über dieselbe Kognition wie die BVE. Da bei der Anwendung der Ästhetikvorschriften insbesondere auch Ermessensfragen umstritten gewesen seien, habe das Verwaltungsgericht eine allfällige Gehörsverweigerung durch die BVE nicht heilen können.
Diese Kritik am angefochtenen Entscheid ist verständlich. Indessen ergibt sich aus den Akten des vorliegenden Verfahrens, dass die BVE das Gutachten der OLK Gruppe Emmental-Oberaargau beigezogen und ihren Entscheid unter Bezugnahme auf die darin enthaltenen Ausführungen getroffen hat. Die Beschwerdeführer hatten Gelegenheit, vor dem Entscheid der BVE zum Gutachten der OLK Stellung zu nehmen. Damit verfügte die BVE über Vernehmlassungen zu den umstrittenen Punkten, welche sie bei der Prüfung der Angemessenheit des bei ihr angefochtenen Entscheids berücksichtigte. Unter diesen Umständen erscheint es unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten gerechtfertigt, dass die BVE auf einen eigenen Augenschein verzichtete. Die staatsrechtliche Beschwerde erscheint somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
Diese Kritik am angefochtenen Entscheid ist verständlich. Indessen ergibt sich aus den Akten des vorliegenden Verfahrens, dass die BVE das Gutachten der OLK Gruppe Emmental-Oberaargau beigezogen und ihren Entscheid unter Bezugnahme auf die darin enthaltenen Ausführungen getroffen hat. Die Beschwerdeführer hatten Gelegenheit, vor dem Entscheid der BVE zum Gutachten der OLK Stellung zu nehmen. Damit verfügte die BVE über Vernehmlassungen zu den umstrittenen Punkten, welche sie bei der Prüfung der Angemessenheit des bei ihr angefochtenen Entscheids berücksichtigte. Unter diesen Umständen erscheint es unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten gerechtfertigt, dass die BVE auf einen eigenen Augenschein verzichtete. Die staatsrechtliche Beschwerde erscheint somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese haben der privaten Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 und 5 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben die private Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- unter solidarischer Haftbarkeit zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführer haben die private Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- unter solidarischer Haftbarkeit zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Langnau, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Juli 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '718927bb-0a75-40d5-a34d-56febedf28be', 'eb4de99d-4ab0-4a2b-8354-69d097710c15', '83a5079c-9841-4b15-b5c3-02a20c2115ac', '3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', '3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace', 'ec80664e-93e3-4096-b862-40b97c67a074', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', '807b5d98-aca0-442d-9366-a2f4eee74ba3'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
14ef7d2a-487e-48e3-a0f9-d4d919bab1ba | 2,015 | fr | Faits :
A.
Par mémoire du 2 février 2015, X._ a recouru en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement sur appel du 28 octobre 2014, par lequel la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois, statuant sur appel contre un jugement du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte du 28 mai 2014, l'a notamment condamné à 40 mois de privation de liberté (sous déduction de la détention avant jugement) pour complicité d'abus de confiance, escroquerie, gestion déloyale et diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers ainsi qu'au paiement de la somme de 3'488'331 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 21 février 2011 à A._. Devant le Tribunal fédéral, X._ concluait à la réforme du jugement sur appel en ce sens qu'il soit libéré de l'ensemble des chefs d'accusation ainsi que de l'obligation civile à l'égard de A._. A titre subsidiaire, il demandait l'annulation du jugement sur appel et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants, plus subsidiairement encore, que sa peine soit réduite dans une juste mesure. Il requérait, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire.
B.
Par courrier du 20 août 2015, X._ déclare retirer son recours, maintenant toutefois sa demande d'assistance judiciaire. | Considérant en droit :
1.
Il sied de prendre acte du retrait du recours et de rayer la cause du rôle ( <ref-law> ). Il y a, en revanche, lieu d'examiner la demande d'assistance judiciaire maintenue par le recourant. Cette question devant être tranchée dans le cadre de l'<ref-law>, la décision doit être prise à trois juges (ordonnances 4A_47/2015 du 29 avril 2015; 2C_423/2007 du 27 septembre 2007, consid. 3).
2.
Selon l'<ref-law>, l'assistance judiciaire n'est accordée qu'à la double condition que les conclusions de la partie requérante ne paraissent pas vouées à l'échec et que cette partie ne dispose pas de ressources suffisantes. Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'un plaideur raisonnable et de condition aisée renoncerait à engager la procédure en raison des frais qu'il s'exposerait à devoir supporter (<ref-ruling> consid. 5 p. 616; <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 135).
En l'espèce, l'argumentation figurant à l'appui des conclusions du recourant mêle, dans la plupart des griefs soulevés, indistinctement à des questions de droit des considérations de fait, procédant en grande part de sa propre lecture des éléments du dossier et ne concordant pas avec les constatations de la cour cantonale. Le recourant se limite parfois aussi à réitérer devant la cour de céans des griefs de fait présentés devant la cour cantonale, qui y a répondu. De tels développements sont appellatoires. Le Tribunal fédéral n'entrant pas en matière sur de telles critiques (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266), les conclusions qu'elles appuient apparaissent dénuées de chances de succès. Il en va ainsi, à titre illustratif, des explications du recourant tendant à contester le fait qu'il y eut de la connivence entre lui-même et le dénommé C._, de ses griefs relatifs à la qualification d'escroquerie dans le cas A._, de ses allégations selon lesquelles il n'aurait bénéficié qu'indirectement des fonds de D._ et qu'il n'aurait eu qu'un comportement purement passif dans ce contexte (complicité d'abus de confiance), ou encore en relation avec les motifs qui ont déterminé D._ à " investir " 40'000 fr. (gestion déloyale). Tel est, plus généralement, le cas des développements du recourant relatifs aux éléments subjectifs des infractions retenues (notamment en ce qui concerne l'escroquerie au préjudice de A._ et les montants sur lesquels portaient son intention, dont le recourant tente de déduire qu'il n'y aurait pas lieu d'allouer des conclusions civiles à la dupe) ainsi que de toute la discussion qu'il propose en relation avec la quotité de la peine qui lui a été infligée. On peut enfin relever, dans ce contexte, en relation avec la question de l'expertise que le recourant aurait voulu voir mise en oeuvre pour déterminer la réalité d'une garantie d'investissement et à confirmer ses explications au sujet du mécanisme de ce dernier, que dans son mémoire de recours, le recourant n'expose aucun argument topique en relation avec l'analyse juridique de l'attestation d'assurance (" confirmation slip ") opérée par la cour cantonale, à laquelle on ne saurait, de toute évidence, reprocher d'avoir refusé de s'en remettre aux compétences d'un expert financier sur de telles questions de droit. A propos du mécanisme d'investissement lui-même, les allégations très générales du recourant relatives à de prétendus " blocks of funds " ne sont étayées par aucun élément ressortant des documents contractuels examinés par la cour cantonale. Elles ne sont, de toute évidence, pas de nature à rendre même vraisemblable qu'un investisseur puisse, sans aucun risque, réellement obtenir un rendement de 30% à 15 jours au moyen d'un effet de levier fondé sur un crédit lui-même accordé sans autre garantie que le blocage du capital, censé ainsi tout à la fois garantir la ligne de crédit, être investi et totalement garanti, moins encore qu'il serait insoutenable de considérer, comme l'a fait la cour cantonale, qu'une telle aubaine ne serait pas offerte à un tiers inconnu des autres investisseurs engagés dans l'opération.
Quant aux questions de droit soulevées, autant qu'on puisse faire abstraction des allégations de fait que le recourant y mêle, on peut se limiter à relever, en relation avec l'<ref-law>, que, contrairement à ce qu'entend soutenir le recourant, le dessaisissement du failli ne fait manifestement pas obstacle à la condamnation du tiers (<ref-law>) diminuant l'actif au préjudice des créanciers du failli par des actes matériels (endommager, détruire, déprécier ou mettre hors d'usage). Il apparaît tout aussi vain de tenter de soutenir que l'occupation sans droit d'un immeuble du failli, de même que l'absence d'entretien du bien immobilier au mépris des obligations découlant pour le locataire (qui en est garant) de l'<ref-law> même après la résiliation du bail, ne diminuerait pas l'actif au préjudice des créanciers du failli, alors que la masse en faillite a dû prendre en charge des travaux de remise en état pour plusieurs dizaines de milliers de francs. En relation avec l'<ref-law>, le recourant tente de soutenir n'avoir eu qu'une position de conseiller financier (sans pouvoir de gestion) mais ne discute pas la constatation de la cour cantonale selon laquelle un très large mandat de gestion oral lui avait été donné par D._, ni même que son comparse (E._) eût reconnu devoir des sommes investies dans ce cadre, ce qui apparaît d'emblée incompatible avec la position d'un simple conseiller financier. Les développements du recourant tendant à démontrer qu'une tromperie préalable exclurait l'application de l'<ref-law> se heurtent, quant à eux, à la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 3c p. 436 s.), que le recourant ne discute pas dans la perspective d'un réexamen.
Au vu de ce qui précède, les conclusions du recourant sous-tendues par ses développements apparaissent entièrement dénuées de chances de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée.
3.
En principe, la partie qui retire le recours doit supporter les frais de l'instance fédérale (ordonnances 5A_34/2014 du 10 février 2014, 5A_838/2010 du 12 octobre 2011, 5A_510/2010 du 24 juin 2011). L'émolument judiciaire est calculé notamment en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (<ref-law>). Les frais de procédure peuvent toutefois être réduits, voire remis, lorsque le recours est réglé par un désistement sans avoir causé un travail considérable au tribunal (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral ordonne :
1.
La cause est rayée du rôle ensuite du retrait du recours.
2.
L'assistance judiciaire est refusée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 2 septembre 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
Le Greffier : Vallat | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['90c4e4de-cb91-4150-b6a3-768fbc1f5c25', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '6e4bbdb5-bdd3-487c-bf4f-5434ccbf7bc2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
14f14374-016e-4a69-bdd4-fb5c43895183 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Galerie X._ AG, welche in Y._ ein Auktionshaus betreibt, stand während längerer Zeit in gegenseitigen Geschäftsbeziehungen mit dem Antiquar A._. Dieser lieferte einerseits Antiquitäten ein, die vom Auktionshaus öffentlich zur Versteigerung gebracht wurden. Kam kein Zuschlag zustande, wurden die Gegenstände, soweit sie nicht für eine spätere Versteigerung zurückbehalten wurden, wieder zurückgegeben. Anderseits ersteigerten A._ und die B._ & Cie., an welcher er damals als Gesellschafter beteiligt war, anlässlich von Auktionen der Galerie Gegenstände anderer Einlieferer.
Schon in den achtziger Jahren waren sich die Parteien über die Abrechnungen uneinig. Am 23. Juli 1997 schlossen die Galerie X._ AG sowie A._, der für sich und die B._ & Cie. handelte, eine Teilvereinbarung, mit der eine Regelung bezüglich eines noch nicht zurückgegebenen Einlieferungsgegenstandes getroffen wurde sowie Fragen der Verjährung und Verrechnung behandelt wurden. In dieser Teilvereinbarung verpflichteten sich die Parteien auch zur Aufarbeitung der abrechnungsmässigen finanziellen Pendenzen.
Schon in den achtziger Jahren waren sich die Parteien über die Abrechnungen uneinig. Am 23. Juli 1997 schlossen die Galerie X._ AG sowie A._, der für sich und die B._ & Cie. handelte, eine Teilvereinbarung, mit der eine Regelung bezüglich eines noch nicht zurückgegebenen Einlieferungsgegenstandes getroffen wurde sowie Fragen der Verjährung und Verrechnung behandelt wurden. In dieser Teilvereinbarung verpflichteten sich die Parteien auch zur Aufarbeitung der abrechnungsmässigen finanziellen Pendenzen.
B. Am 28. August 1997 reichte A._ beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Galerie X._ AG ein. Der Kläger verlangte die Zahlung eines Fr. 30'000.-- übersteigenden Betrages nebst Zins sowie die Herausgabe verschiedener im Gewahrsam der Beklagten befindlicher Gegenstände. Die Beklagte widersetzte sich der Klage und erhob ihrerseits Widerklage für einen Fr. 30'000.-- übersteigenden Betrag. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 3. Juni 1998 bezifferte der Kläger seine Forderung auf Fr. 380'152.70 zuzüglich Zins und verlangte nebst der Herausgabe der Gegenstände zusätzlich eine Zahlung für Verzugsschaden. Für den Fall, dass die herausverlangten Gegenstände nicht mehr verfügbar sein sollten, forderte er eine Entschädigung in Geld in der Höhe von insgesamt Fr. 281'400.--. Im Verlauf des weiteren Verfahrens änderte der Kläger sein Rechtsbegehren erneut und begehrte schliesslich anlässlich der Fortsetzungsverhandlung vom 21. September 2001 die Herausgabe der Gegenstände sowie eine Zahlung von insgesamt Fr. 729'349.-- nebst Zins, die er als Schadenersatz für nicht mehr vorhandenes Mobiliar, Schadenersatz wegen Nichtherausgabe des Mobiliars sowie als Saldo aus dem Abrechnungsverhältnis der Parteien begründete. Die Beklagte beantragte weiterhin die Abweisung der Klage und verlangte im Rahmen ihrer Widerklage die Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 50'000.-- übersteigenden Betrags nebst Zins.
Mit Urteil vom 5. Oktober 2001 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte zur Herausgabe bestimmter Gegenstände (Dispositivziffer 1) sowie zur Zahlung von Fr. 38'099.-- als Saldo der gegenseitigen Forderungen und wies Klage und Widerklage soweit weiter gehend ab (Dispositivziffer 2). In den Dispositivziffern 3 und 4 regelte es die Gerichts- und Parteikosten.
Mit Urteil vom 5. Oktober 2001 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte zur Herausgabe bestimmter Gegenstände (Dispositivziffer 1) sowie zur Zahlung von Fr. 38'099.-- als Saldo der gegenseitigen Forderungen und wies Klage und Widerklage soweit weiter gehend ab (Dispositivziffer 2). In den Dispositivziffern 3 und 4 regelte es die Gerichts- und Parteikosten.
C. A._ hat gegen das Urteil des Handelsgerichts staatsrechtliche Beschwerde und Berufung eingereicht. Mit der vorliegenden Beschwerde stellt er den Antrag, die Ziffern 2, 3 und 4 des Dispositivs des Urteils des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an dieses zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Eingabe vom 13. März 2002 stellte die Beschwerdegegnerin das Gesuch, der Beschwerdeführer sei zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung und eines allenfalls auf sie entfallenden Gerichtskostenvorschusses zu verpflichten. Darauf reichte sie innert der bis 15. März erstreckten Frist am 14. März 2002 ihre Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde ein.
Durch die Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung gemäss Art. 150 Abs. 2 OG soll eine Prozesspartei vor Auslagen bewahrt werden, wenn die Ersatzmöglichkeit seitens der Gegenpartei zweifelhaft erscheint. Aufgrund ihres Zweckes kann sich die Sicherstellung immer nur auf künftige Kosten beziehen und kommt nicht mehr in Frage für Kosten, die im Zeitpunkt der Gesuchstellung schon erwachsen sind (<ref-ruling> E. 2 S. 88; 79 II 295 E. 3 S. 305; Geiser, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, Rz 1.46). Die Beschwerdegegnerin hat bereits am Tag, als ihr Sicherstellungsbegehren beim Bundesgericht einging, ohne den Entscheid darüber abzuwarten und ohne ein Begehren um Rücknahme der Fristansetzung zu stellen, ihre Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde eingereicht. Im Zeitpunkt, als das Bundesgericht über das Sicherstellungsbegehren entscheiden konnte, waren der Beschwerdegegnerin die damit verbundenen Kosten somit bereits erwachsen. Da im schriftlichen Verfahren über die Beschwerde entschieden wird (Art. 91 Abs. 1 OG), war die Prozesstätigkeit der Beschwerdegegnerin mit der Einreichung der schriftlichen Vernehmlassung abgeschlossen. Ihr Gesuch um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung ist unter diesen Umständen als gegenstandslos abzuschreiben. Das gilt auch für das Gesuch um Sicherstellung eines allfälligen Gerichtskostenvorschusses, da im Zeitpunkt, als das Gesuch gestellt wurde, die Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren bereits durch einen vom Beschwerdeführer geleisteten Vorschuss sichergestellt waren.
Durch die Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung gemäss Art. 150 Abs. 2 OG soll eine Prozesspartei vor Auslagen bewahrt werden, wenn die Ersatzmöglichkeit seitens der Gegenpartei zweifelhaft erscheint. Aufgrund ihres Zweckes kann sich die Sicherstellung immer nur auf künftige Kosten beziehen und kommt nicht mehr in Frage für Kosten, die im Zeitpunkt der Gesuchstellung schon erwachsen sind (<ref-ruling> E. 2 S. 88; 79 II 295 E. 3 S. 305; Geiser, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, Rz 1.46). Die Beschwerdegegnerin hat bereits am Tag, als ihr Sicherstellungsbegehren beim Bundesgericht einging, ohne den Entscheid darüber abzuwarten und ohne ein Begehren um Rücknahme der Fristansetzung zu stellen, ihre Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde eingereicht. Im Zeitpunkt, als das Bundesgericht über das Sicherstellungsbegehren entscheiden konnte, waren der Beschwerdegegnerin die damit verbundenen Kosten somit bereits erwachsen. Da im schriftlichen Verfahren über die Beschwerde entschieden wird (Art. 91 Abs. 1 OG), war die Prozesstätigkeit der Beschwerdegegnerin mit der Einreichung der schriftlichen Vernehmlassung abgeschlossen. Ihr Gesuch um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung ist unter diesen Umständen als gegenstandslos abzuschreiben. Das gilt auch für das Gesuch um Sicherstellung eines allfälligen Gerichtskostenvorschusses, da im Zeitpunkt, als das Gesuch gestellt wurde, die Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren bereits durch einen vom Beschwerdeführer geleisteten Vorschuss sichergestellt waren.
2. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2a S. 131; <ref-ruling> E. 3a S. 114 und 120 Ia 369 E. 3a S. 373 je mit Hinweisen). Eine Verletzung von <ref-law> liegt deshalb nur vor, wenn Tatsachenfeststellungen, die rechtserheblich sind, mit den Akten in klarem Widerspruch stehen oder sonstwie offensichtlich falsch sind. Wird Willkür in der Beweiswürdigung gerügt, ist zu beachten, dass dem kantonalen Sachgericht ein weiter Ermessensspielraum zusteht (<ref-ruling> E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht (<ref-ruling> E. 3 S. 371 mit Hinweisen), erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (<ref-ruling> E. lb S. 30; <ref-ruling> E. 3 S. 371; <ref-ruling> E. 4 und 5 S. 127 ff.). Ein Entscheid ist ausserdem nur dann aufzuheben, wenn er sich im Ergebnis als willkürlich erweist (<ref-ruling> E. 3a S. 66 f. mit Hinweisen). Die den Willkürvorwurf begründenden Elemente sind im Übrigen in der Beschwerde im Einzelnen aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 2a S. 3 f.).
2. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2a S. 131; <ref-ruling> E. 3a S. 114 und 120 Ia 369 E. 3a S. 373 je mit Hinweisen). Eine Verletzung von <ref-law> liegt deshalb nur vor, wenn Tatsachenfeststellungen, die rechtserheblich sind, mit den Akten in klarem Widerspruch stehen oder sonstwie offensichtlich falsch sind. Wird Willkür in der Beweiswürdigung gerügt, ist zu beachten, dass dem kantonalen Sachgericht ein weiter Ermessensspielraum zusteht (<ref-ruling> E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht (<ref-ruling> E. 3 S. 371 mit Hinweisen), erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (<ref-ruling> E. lb S. 30; <ref-ruling> E. 3 S. 371; <ref-ruling> E. 4 und 5 S. 127 ff.). Ein Entscheid ist ausserdem nur dann aufzuheben, wenn er sich im Ergebnis als willkürlich erweist (<ref-ruling> E. 3a S. 66 f. mit Hinweisen). Die den Willkürvorwurf begründenden Elemente sind im Übrigen in der Beschwerde im Einzelnen aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 2a S. 3 f.).
3. Das Handelsgericht ist zum Ergebnis gelangt, dass die Parteien in der Teilvereinbarung vom 23. Juli 1997 die Forderungen zwischen der Beschwerdegegnerin einerseits und dem Beschwerdeführer sowie seiner Ehefrau C._ und der B._ & Cie. anderseits in ein einheitliches Abrechnungsverhältnis überführt und damit den Ausschluss der Verrechnung wegen fehlender Identität der Parteien aufgehoben hätten. Im Weitern hat der Beschwerdeführer nach dem angefochtenen Urteil in der Teilvereinbarung für sich und die B._ & Cie. ohne Vorbehalt, das heisst auch bezüglich einer allenfalls schon eingetretenen Verjährung, auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Diese Auslegung der Teilvereinbarung bzw. der ihr zugrunde liegende Sachverhalt, wie er vom Handelsgericht festgestellt worden ist, wird vom Beschwerdeführer als willkürlich angefochten.
3.1 Die Feststellung des Handelsgerichts, dass die Parteien mit der Teilvereinbarung vom 23. Juli 1997 die verschiedenen Forderungen der Beteiligten in ein einheitliches Abrechnungsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin überführen wollten, ist rechtlich relevant im Zusammenhang mit der Verrechnungsmöglichkeit und wirkt sich damit auch auf die Zinsberechnung aus. Letztere wird vom Beschwerdeführer indessen nicht angefochten. Die Beanstandung der genannten Feststellung fällt unter diesen Umständen zusammen mit dem Vorwurf der Willkür bezüglich der vom Handelsgericht angenommenen Aufhebung des Ausschlusses der Verrechnung wegen fehlender Identität der am jeweiligen Forderungsverhältnis Beteiligten.
Gemäss dem Ingress bezieht sich die Teilvereinbarung vom 23. Juli 1997 auf das "Abrechnungsverhältnis Auktionshaus Galerie X._ AG/Herrn und Frau A._ und C._; B._ & Cie.". Dies ist ein wesentliches Indiz für den vom Handelsgericht angenommenen Willen der Beteiligten, ein einheitliches Abrechnungsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin zu schaffen. Der Beschwerdeführer unterzeichnete die Vereinbarung auch nur mit einer einzigen Unterschrift "für sich und B._ & Cie." Ebenso findet sich die in Ziffer 3 ausdrücklich vereinbarte Aufhebung des Ausschlusses der Verrechnung in unmittelbarem Anschluss an den Verjährungsverzicht, welcher vom Beschwerdeführer "für sich und die B._ & Cie." erklärt wurde. Wenn die Verrechnung von Forderungen ohne Rücksicht auf die fehlende Identität zwischen dem Beschwerdeführer und der Kollektivgesellschaft, an welcher er beteiligt war, zugelassen wurde, ergab sich daraus für die gegenseitige Abrechnung eine Vereinfachung, da damit Meinungsverschiedenheiten über die Zuordnung der einzelnen Verpflichtungen ausgeschaltet wurden. Nachdem die Differenzen bezüglich der gegenseitigen Abrechnung zu einem grossen Teil schon auf mehr als zehn Jahre zurückgingen, durfte das Handelsgericht ohne Willkür annehmen, beiden Seiten sei an einer solchen Vereinfachung gelegen gewesen. Gestützt wird der Schluss auf einen solchen übereinstimmenden Willen durch die anschliessende Vertragsbestimmung, in welcher sich "beide Parteien" zur Aufarbeitung der abrechnungsmässigen finanziellen Pendenzen verpflichteten.
Gegen die Auffassung des Handelsgerichts wendet der Beschwerdeführer ein, der Text der Vereinbarung enthalte keine Schuldübernahme seinerseits bezüglich der Verpflichtungen der B._ & Cie. Für eine Verrechnungsvereinbarung ist eine Schuldübernahme indessen nicht erforderlich (vgl. zur Verrechnungsvereinbarung: Aepli, Zürcher Kommentar, N 33 zu <ref-law>; Peter, Basler Kommentar, 2. Aufl. 1996, N 1 Vorb. zu Art. 120-126 OR und N 9 zu <ref-law>; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 208 f.; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 1998, N 3375 und 3383). Vielmehr genügt der übereinstimmende Wille, eine koordinierte Tilgung der Forderungen im Drei- oder Mehrecksverhältnis zuzulassen. Der Beschwerdeführer will sodann die Klausel bezüglich der Aufhebung des Ausschlusses der Verrechnung nur auf einen früher zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin vereinbarten Verrechnungsausschluss für gegenseitige Forderungen beziehen. Gegen eine solche Einschränkung spricht, dass die Aufhebung des Ausschlusses der Verrechnung nach dem Wortlaut auf seiner Seite wie der vorangehende Verjährungsverzicht "ebenso", das heisst für ihn und die B._ & Cie., gelten soll. Dass auch mit der Kollektivgesellschaft ein Ausschluss der Verrechnung vereinbart gewesen wäre, wird hingegen nicht geltend gemacht. Auch bezüglich des behaupteten früheren Verrechnungsausschlusses zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin liegt keine entsprechende Vereinbarung vor, sondern nur ein Begleitschreiben der Beschwerdegegnerin zu ihren Rechnungen an den Beschwerdeführer für seine Käufe aus der Herbstauktion 1984. In diesem Schreiben vermerkt die Beschwerdegegnerin, dass vereinbarungsgemäss keine Verrechnung mit seinen Verkäufen bei ihr erstellt werden könne. Dabei bleibt offen, ob die erwähnte Vereinbarung auch die Verrechnung gegenseitiger fälliger Forderungen oder nur ein Zuwarten des Beschwerdeführers mit der Begleichung der Rechnungen aus seinen Käufen bis zum Vorliegen fälliger Gegenforderungen aus seinen Einlieferungen ausschloss.
Wenn die Beschwerdegegnerin im Verfahren vor dem Handelsgericht weiterhin die Forderungen aus Käufen des Beschwerdeführers und aus Käufen der B._ & Cie. in getrennten Aufstellungen aufgeführt hat, diente dies der Transparenz und spricht nicht gegen den vom Handelsgericht angenommenen Willen zur Schaffung eines einheitlichen Abrechnungsverhältnisses. Wenn die Beschwerdegegnerin dann allerdings im Juni 1998 die Forderungen aus den Auktionskäufen der B._ & Cie. separat ihr gegenüber einklagte und deswegen beim Handelsgericht die Sistierung des vom Beschwerdeführer eingeleiteten Verfahrens beantragte, könnte dies für sich allein betrachtet ein gegenteiliges Indiz darstellen. Die Beschwerdegegnerin hatte indessen zuvor in ihrer Klageantwort und Widerklage Letztere gerade auch mit den Forderungen aus den Käufen der Kollektivgesellschaft begründet. Dieses nachfolgende Verhalten der Beschwerdeführerin ist somit uneinheitlich und spricht nicht zwingend gegen das, was das Handelsgericht als tatsächlichen Willen der Beteiligten beim Abschluss der Teilvereinbarung vom 23. Juli 1997 angenommen hat. Seine Annahme, die Parteien hätten die Verrechnung von Forderungen ohne Rücksicht auf das Vorhandensein verschiedener Personen auf der Seite des Beschwerdeführers, seiner Ehefrau und der Kollektivgesellschaft zulassen wollen, ist somit keineswegs unhaltbar, womit sich der Vorwurf der willkürlichen Feststellung eines solchen Willens als unbegründet erweist.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt die Auslegung des in Ziffer 3 der Teilvereinbarung vom 23. Juli 1997 enthaltenen Verzichts auf die Verjährungseinrede insoweit als willkürlich, als dieser nach der Auffassung des Handelsgerichts auch für Forderungen gelten soll, die in diesem Zeitpunkt bereits verjährt waren. Das Handelsgericht stützte sich darauf, dass der Wortlaut der Vereinbarung keine Einschränkung und keinen Vorbehalt enthält, obwohl sich der Beschwerdeführer bzw. die Kollektivgesellschaft zuvor bereits auf den Eintritt der Verjährung für die Forderungen aus den Auktionskäufen von 1984 bis 1986 berufen hatte. Der dagegen vom Beschwerdeführer angerufene Grundsatz "in dubio contra stipulatorem" ist ein Element der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip und kann bei der Ermittlung des tatsächlichen Willens der Parteien nicht ins Feld geführt werden. Der ebenfalls in Ziffer 3 der Teilvereinbarung enthaltene Hinweis, dass die Parteien an den von ihnen eingenommenen materiellen Rechtsstandpunkten festhalten, findet sich im einleitenden Absatz 1. Der in Absatz 2 folgende Verzicht auf die Einrede der Verjährung wie auch die Aufhebung des Ausschlusses der Verrechnung in Absatz 3 beinhalten demgegenüber klare Abweichungen von der bisherigen Rechtslage, sodass aus Absatz 1 nicht auf einen uneingeschränkten, absoluten Willen zur Erhaltung des rechtlichen status quo geschlossen werden muss. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers waren die Gegenforderungen der Beschwerdegegnerin am 23. Juni 1997 sodann schon lange konkretisiert, indem diese ihm bzw. der B._ & Cie. wiederholt detaillierte Kontoauszüge zugestellt hatte. Alle Forderungen der Beschwerdegegnerin gegenüber der B._ & Cie., welche das Handelsgericht zur Verrechnung zugelassen hat, stammen aus den Jahren 1984 bis 1986. Ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung seitens der Kollektivgesellschaft hätte demnach keinen Sinn gemacht, wenn die bereits eingetretene Verjährung davon ausgeklammert worden wäre. Die Annahme des Handelsgerichts, dass der Verzicht auf die Einrede der Verjährung nach dem Willen der Parteien auch bereits verjährte Forderungen umfasste, kann somit nicht als willkürlich betrachtet werden.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt die Auslegung des in Ziffer 3 der Teilvereinbarung vom 23. Juli 1997 enthaltenen Verzichts auf die Verjährungseinrede insoweit als willkürlich, als dieser nach der Auffassung des Handelsgerichts auch für Forderungen gelten soll, die in diesem Zeitpunkt bereits verjährt waren. Das Handelsgericht stützte sich darauf, dass der Wortlaut der Vereinbarung keine Einschränkung und keinen Vorbehalt enthält, obwohl sich der Beschwerdeführer bzw. die Kollektivgesellschaft zuvor bereits auf den Eintritt der Verjährung für die Forderungen aus den Auktionskäufen von 1984 bis 1986 berufen hatte. Der dagegen vom Beschwerdeführer angerufene Grundsatz "in dubio contra stipulatorem" ist ein Element der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip und kann bei der Ermittlung des tatsächlichen Willens der Parteien nicht ins Feld geführt werden. Der ebenfalls in Ziffer 3 der Teilvereinbarung enthaltene Hinweis, dass die Parteien an den von ihnen eingenommenen materiellen Rechtsstandpunkten festhalten, findet sich im einleitenden Absatz 1. Der in Absatz 2 folgende Verzicht auf die Einrede der Verjährung wie auch die Aufhebung des Ausschlusses der Verrechnung in Absatz 3 beinhalten demgegenüber klare Abweichungen von der bisherigen Rechtslage, sodass aus Absatz 1 nicht auf einen uneingeschränkten, absoluten Willen zur Erhaltung des rechtlichen status quo geschlossen werden muss. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers waren die Gegenforderungen der Beschwerdegegnerin am 23. Juni 1997 sodann schon lange konkretisiert, indem diese ihm bzw. der B._ & Cie. wiederholt detaillierte Kontoauszüge zugestellt hatte. Alle Forderungen der Beschwerdegegnerin gegenüber der B._ & Cie., welche das Handelsgericht zur Verrechnung zugelassen hat, stammen aus den Jahren 1984 bis 1986. Ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung seitens der Kollektivgesellschaft hätte demnach keinen Sinn gemacht, wenn die bereits eingetretene Verjährung davon ausgeklammert worden wäre. Die Annahme des Handelsgerichts, dass der Verzicht auf die Einrede der Verjährung nach dem Willen der Parteien auch bereits verjährte Forderungen umfasste, kann somit nicht als willkürlich betrachtet werden.
4. Der Beschwerdeführer rügt weiter, das Handelsgericht habe bezüglich der Forderungen der Beschwerdegegnerin gegenüber der B._ & Cie. willkürlich eine ungenügende bzw. verspätete Bestreitung seinerseits angenommen und gestützt darauf diese Forderungen gemäss den Vorbringen der Beschwerdegegnerin ohne weitere Beweisabnahmen gutgeheissen. Inwieweit das Handelsgericht dabei Vorschriften des kantonalen Prozessrechts willkürlich angewendet haben soll, wird vom Beschwerdeführer indessen nicht dargelegt. Der blosse Hinweis, dass die Zivilprozessordnung des Kantons Bern keine strenge Substanziierungspflicht kenne, genügt dafür nicht. Soweit bundesrechtliche Schranken zur Diskussion stehen, ist deren Verletzung bei berufungsfähigen Entscheiden gemäss Art. 84 Abs. 2 OG mit Berufung zu rügen.
Dem Handelsgericht kann auch kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden. Mit Verfügung vom 3. September 1999 hat es die Parteivertreter aufgefordert, das Gericht zu informieren, welche der Rechnungen gemäss Widerklage anerkannt bzw. welche wieso bestritten würden. In seiner Eingabe vom 1. Dezember 1999 äusserte sich der Beschwerdeführer dann zur Aktiv- und Passivlegitimation für diese Forderungen und zur Verjährung. Bezüglich der Höhe der Forderungen begnügte er sich mit dem Hinweis, die Beschwerdegegnerin trage die Beweislast dafür, dass der Steigerungszuschlag in Höhe des geltend gemachten Rechnungsbetrages erfolgte; zudem bestritt er das aufgerechnete Zinsbetreffnis. Im Sinne eines Gegenbeweises zur behaupteten unterbliebenen Zahlung verwies er schliesslich auf 16 Rechnungen aus der Zeit von November 1986 bis November 1999, welche gemäss aufgedruckten Quittungsvermerken alle bezahlt waren, sowie auf im Jahre 1995 geführte Vergleichsverhandlungen.
Zur Passivlegitimation bzw. Verrechnungsmöglichkeit sowie zur Verjährung hat das Handelsgericht in seinem Urteil Stellung genommen. Es ist von Steigerungskäufen in der Höhe von insgesamt Fr. 243'793.-- exkl. Zins ausgegangen und hat sich zur Bedeutung der erfolgten Zahlung späterer Rechnungen geäussert. Entgegen dem Vorwurf des Beschwerdeführers hat das Handelsgericht auch nicht etwa seine Eingabe vom 1. Dezember 1999 als solche nachträglich als verspätet erklärt. Vielmehr bezog sich der Hinweis, die Bestreitung in der Eingabe vom 1. Dezember 1999 sei zu wenig substanziiert und auch verspätet, einzig auf die Bestreitung der erfolgten Steigerungszuschläge für die in den Rechnungen der Beschwerdegegnerin aufgeführten Gegenstände. In diesem Punkt hatte sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 1. Dezember 1999 mit einem pauschalen Hinweis auf die Beweislast der Beschwerdegegnerin begnügt, obwohl die Parteien in der Verfügung vom 3. September 1999 aufgefordert worden waren, spezifiziert anzugeben, welche Rechnungspositionen anerkannt bzw. bestritten würden. Nachdem es der Beschwerdeführer unterlassen hatte, in seiner Eingabe konkret für einzelne Gegenstände den Steigerungszuschlag oder die Höhe des Zuschlagspreises zu bestreiten, durfte das Handelsgericht somit diese Punkte, ohne in Willkür zu verfallen, als unbestritten betrachten.
Zur Passivlegitimation bzw. Verrechnungsmöglichkeit sowie zur Verjährung hat das Handelsgericht in seinem Urteil Stellung genommen. Es ist von Steigerungskäufen in der Höhe von insgesamt Fr. 243'793.-- exkl. Zins ausgegangen und hat sich zur Bedeutung der erfolgten Zahlung späterer Rechnungen geäussert. Entgegen dem Vorwurf des Beschwerdeführers hat das Handelsgericht auch nicht etwa seine Eingabe vom 1. Dezember 1999 als solche nachträglich als verspätet erklärt. Vielmehr bezog sich der Hinweis, die Bestreitung in der Eingabe vom 1. Dezember 1999 sei zu wenig substanziiert und auch verspätet, einzig auf die Bestreitung der erfolgten Steigerungszuschläge für die in den Rechnungen der Beschwerdegegnerin aufgeführten Gegenstände. In diesem Punkt hatte sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 1. Dezember 1999 mit einem pauschalen Hinweis auf die Beweislast der Beschwerdegegnerin begnügt, obwohl die Parteien in der Verfügung vom 3. September 1999 aufgefordert worden waren, spezifiziert anzugeben, welche Rechnungspositionen anerkannt bzw. bestritten würden. Nachdem es der Beschwerdeführer unterlassen hatte, in seiner Eingabe konkret für einzelne Gegenstände den Steigerungszuschlag oder die Höhe des Zuschlagspreises zu bestreiten, durfte das Handelsgericht somit diese Punkte, ohne in Willkür zu verfallen, als unbestritten betrachten.
5. Das Handelsgericht hat die Schadenersatzforderung des Beschwerdeführers wegen verspäteter Herausgabe der zum Prozessgegenstand gehörenden Objekte mangels Substanziierung abgewiesen. Der Beschwerdeführer betrachtet dies als willkürlich, da der Eintritt eines Schadens von der Beschwerdegegnerin eindeutig zugestanden worden und die Entstehung eines Schadens aus der Vorenthaltung dieser zum Verkauf bestimmten Waren offensichtlich sei.
Wie weit die anspruchsbegründenden Tatsachen inhaltlich zu substanziieren sind, bestimmt das Bundesrecht (<ref-ruling> E. 2b S. 368 mit Hinweisen). Eine Verletzung dieser Grundsätze ist deshalb bei berufungsfähigen Entscheiden gemäss Art. 84 Abs. 2 OG nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde, sondern mit Berufung zu rügen. Unter dem Gesichtspunkt der Willkür bleibt damit einzig der Vorwurf zu prüfen, das Handelsgericht habe eine ungenügende Substanziierung angenommen, obwohl der Eintritt eines Schadens von der Beschwerdegegnerin zugestanden worden sei. Der Beschwerdeführer beruft sich indessen einzig auf Hinweise der Beschwerdegegnerin, dass Mitte der 80er-Jahre im Antiquitätenmarkt ein markanter Preiszerfall erfolgt sei. Diese Hinweise konnten jedoch nicht als Zugeständnis verstanden werden, dass dem Beschwerdeführer aus dem weiteren Verbleib der Gegenstände bei der Beschwerdegegnerin ein von dieser verursachter Schaden erwachsen sei und erst recht nicht als Anerkennung eines diesbezüglichen Schadenersatzanspruchs des Beschwerdeführers. Selbst wenn der Eintritt eines solchen Schadens grundsätzlich offensichtlich gewesen wäre, hätte dies den Beschwerdeführer im Übrigen nicht von einer näheren Substanziierung der Höhe dieses Schadens und der weiteren tatsächlichen Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch befreit. Auch in diesem Punkt erweist sich die von ihm erhobene Willkürrüge als unbegründet.
Wie weit die anspruchsbegründenden Tatsachen inhaltlich zu substanziieren sind, bestimmt das Bundesrecht (<ref-ruling> E. 2b S. 368 mit Hinweisen). Eine Verletzung dieser Grundsätze ist deshalb bei berufungsfähigen Entscheiden gemäss Art. 84 Abs. 2 OG nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde, sondern mit Berufung zu rügen. Unter dem Gesichtspunkt der Willkür bleibt damit einzig der Vorwurf zu prüfen, das Handelsgericht habe eine ungenügende Substanziierung angenommen, obwohl der Eintritt eines Schadens von der Beschwerdegegnerin zugestanden worden sei. Der Beschwerdeführer beruft sich indessen einzig auf Hinweise der Beschwerdegegnerin, dass Mitte der 80er-Jahre im Antiquitätenmarkt ein markanter Preiszerfall erfolgt sei. Diese Hinweise konnten jedoch nicht als Zugeständnis verstanden werden, dass dem Beschwerdeführer aus dem weiteren Verbleib der Gegenstände bei der Beschwerdegegnerin ein von dieser verursachter Schaden erwachsen sei und erst recht nicht als Anerkennung eines diesbezüglichen Schadenersatzanspruchs des Beschwerdeführers. Selbst wenn der Eintritt eines solchen Schadens grundsätzlich offensichtlich gewesen wäre, hätte dies den Beschwerdeführer im Übrigen nicht von einer näheren Substanziierung der Höhe dieses Schadens und der weiteren tatsächlichen Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch befreit. Auch in diesem Punkt erweist sich die von ihm erhobene Willkürrüge als unbegründet.
6. Im Rahmen seiner Klage verlangte der Beschwerdeführer auch Geldersatz im Betrag von Fr. 68'400.-- für ein Buffet "Nussbaum Renaissance", welches er der Beschwerdegegnerin eingeliefert und gemäss seiner Darstellung nach ergebnisloser Auktion nicht zurückerhalten hatte. Das Handelsgericht wies diese Forderung ab, da es den Beweis für die Rückgabe als erbracht betrachtete. Diese Beweiswürdigung wird vom Beschwerdeführer als willkürlich angefochten.
Für die Annahme der erfolgten Rückgabe stützte sich das Handelsgericht auf einen vom 18. Dezember 1985 datierten Rücknahmebeleg für dieses Objekt, der aber vom Beschwerdeführer nicht unterzeichnet worden war. Ausserdem hat das Handelsgericht fünf Personen als Zeugen oder Auskunftspersonen sowie die Parteien selbst befragt. Dass das Buffet vom Beschwerdeführer tatsächlich abgeholt worden ist, konnte keine dieser Personen aus eigener Wahrnehmung bestätigen. Sie machten jedoch nähere Angaben zu den Abläufen bei der Abholung von Retouren aus den Versteigerungen durch die Einlieferer, welche es als wahrscheinlich erscheinen liessen, dass Gegenstände gelegentlich ohne Unterzeichnung eines Rücknahmebelegs abgeholt wurden. Nach den Aussagen des Zeugen D._ war dies sogar häufig der Fall und hatte auch der Beschwerdeführer Sachen geholt, ohne zu quittieren. Der Schluss des Handelsgerichts, auch das Buffet "Nussbaum Renaissance" sei nach der ergebnislosen Auktion vom Beschwerdeführer abgeholt worden und es sei dabei lediglich aufgrund der Umstände die Unterzeichnung des dafür erstellten Rücknahmebelegs unterblieben, erscheint damit als vertretbar. Der Beschwerdeführer vermag keine Anhaltspunkte zu nennen, welche dieser Annahme klar widersprechen würden. Er begnügt sich vielmehr damit, die vom Handelsgericht angeführten Indizien als ungeeignet oder ungenügend zu bezeichnen. Der Vorwurf der willkürlichen Beweiswürdigung erweist sich damit als unbegründet.
Für die Annahme der erfolgten Rückgabe stützte sich das Handelsgericht auf einen vom 18. Dezember 1985 datierten Rücknahmebeleg für dieses Objekt, der aber vom Beschwerdeführer nicht unterzeichnet worden war. Ausserdem hat das Handelsgericht fünf Personen als Zeugen oder Auskunftspersonen sowie die Parteien selbst befragt. Dass das Buffet vom Beschwerdeführer tatsächlich abgeholt worden ist, konnte keine dieser Personen aus eigener Wahrnehmung bestätigen. Sie machten jedoch nähere Angaben zu den Abläufen bei der Abholung von Retouren aus den Versteigerungen durch die Einlieferer, welche es als wahrscheinlich erscheinen liessen, dass Gegenstände gelegentlich ohne Unterzeichnung eines Rücknahmebelegs abgeholt wurden. Nach den Aussagen des Zeugen D._ war dies sogar häufig der Fall und hatte auch der Beschwerdeführer Sachen geholt, ohne zu quittieren. Der Schluss des Handelsgerichts, auch das Buffet "Nussbaum Renaissance" sei nach der ergebnislosen Auktion vom Beschwerdeführer abgeholt worden und es sei dabei lediglich aufgrund der Umstände die Unterzeichnung des dafür erstellten Rücknahmebelegs unterblieben, erscheint damit als vertretbar. Der Beschwerdeführer vermag keine Anhaltspunkte zu nennen, welche dieser Annahme klar widersprechen würden. Er begnügt sich vielmehr damit, die vom Handelsgericht angeführten Indizien als ungeeignet oder ungenügend zu bezeichnen. Der Vorwurf der willkürlichen Beweiswürdigung erweist sich damit als unbegründet.
7. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Dieser hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht :
1. Das Begehren der Beschwerdegegnerin um Sicherstellung der Parteikosten wird als gegenstandslos abgeschrieben.
1. Das Begehren der Beschwerdegegnerin um Sicherstellung der Parteikosten wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 11'000.-- zu entschädigen.
4. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 11'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. September 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['bd9264af-62e1-4ed3-b926-b9b092221416', 'bdac6190-8020-4c2b-8d9e-f7c0f04e130b', '33b92edb-fe47-4a95-adf7-eda7d9b78018', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '5e24b793-f4b3-407c-bc0a-21b5a7a7bb0d', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', '5e24b793-f4b3-407c-bc0a-21b5a7a7bb0d', 'fcfc794d-9f86-4ffd-b993-dcb37453c206', '0f67b0ec-2b5a-44fe-967f-36cf5df22c89', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '45a7cbcc-727f-4dc5-b044-561ad413bab3'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
14f293c6-9ce9-4a7a-b2ed-0c9c73aa3d83 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a Der 1965 geborene, als Aussendienstmitarbeiter in der Papierbranche tätig gewesene Z._ meldete sich erstmals am 22. Januar 1998 unter Hinweis auf einen Bandscheibenvorfall bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen gewährte berufliche Massnahmen in Form einer Umschulung zum Informatik-Techniker TS, welche Z._ Ende 2000 erfolgreich abschloss, womit er rentenausschliessend beruflich eingegliedert war.
A.b Z._ meldete sich am 26. Januar 2005 erneut zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an, da er an den Folgen eines am 12. Januar 2004 erlittenen Schleudertraumas leide. Die IV-Stelle klärte die beruflichen und medizinischen Verhältnisse ab, holte diverse Arztberichte ein und gab ein polydisziplinäres Gutachten beim medizinischen Begutachtungsinstitut A._ in Auftrag, welches am 21. Mai 2008 erstellt wurde. Gestützt hierauf und auf eine Stellungnahme ihres Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD; vom 8. Juli 2008) schloss die IV-Stelle die Arbeitsvermittlung ab, da der Versicherte in der angestammten und in einer leidensadaptierten Tätigkeit vollständig arbeitsfähig sei (Verfügung vom 11. Juni 2009). Sie verneinte sodann mit Verfügung vom 12. Juni 2009 einen Rentenanspruch.
B. Die gegen die Verfügungen vom 11. und 12. Juni 2009 erhobenen Beschwerden des Z._ mit den Anträgen auf Gewährung von Eingliederungsmassnahmen und Zusprechung einer ganzen Invalidenrente sowie ergänzenden medizinischen Abklärungen, wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen unter Vereinigung beider Verfahren mit Entscheid vom 10. August 2010 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt Z._ beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sowie die Verfügungen vom 11. und 12. Juni 2009 seien aufzuheben und die Sache sei zur neuen Abklärung und Beurteilung im Sinne der Zusprache von beruflichen Massnahmen sowie einer Invalidenrente an die Verwaltung zurückzuweisen. Eventuell habe das Bundesgericht zusätzliche medizinische Abklärungen, insbesondere die Vornahme eines neuropsychologischen Gutachtens, anzuordnen und hernach berufliche Eingliederungsmassnahmen sowie subsidiär eine Invalidenrente zuzusprechen, und zwar "primär eine volle Invalidenrente, hilfsweise eine solche zu zwei Dritteln, subsidiär eine hälftige Invalidenrente und höchstvorsorglicherweise eine Viertelsrente". Ferner wird um unentgeltliche Rechtspflege ersucht.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme.
D. Mit Eingabe vom 30. November 2010 (Poststempel) ersuchte der Rechtsvertreter des Versicherten um Sistierung des Verfahrens. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2. Streitig ist der Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung in Form von Rente und beruflichen Massnahmen. Die Vorinstanz hat die zur Beurteilung des Leistungsanspruchs einschlägigen Rechtsgrundlagen und die dazu ergangene Judikatur zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Nach den im Wesentlichen gestützt auf das - als beweiskräftig und ausschlaggebend erachtete - Gutachten des medizinischen Begutachtungsinstituts A._ (vom 21. Mai 2008) getroffenen, letztinstanzlich nur im Rahmen von <ref-law> überprüfbaren Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 f.) ist der Beschwerdeführer aufgrund der ärztlichen Diagnosen einer Schmerzverarbeitungsstörung (ICD-10: F54), eines persistierenden zervikozephalen Symptomenkomplexes (ICD-10: M54.2) bei einem HWS-Distorionstrauma (ICD-10: S13.4) sowie einem Status nach Diskushernien-Operation LWK5/S1 1997 mit aktuell feststellbarer leichten Wurzelirritation S1 bei Rezidivhernie (ICD-10: G54.4) und einem Nikotinabusus (ICD-10: F17.2), sowohl in seiner bisherigen Tätigkeit als Informatik-Techniker als auch für sämtliche körperlich leichten bis intermittierend mittelschweren Tätigkeiten vollständig arbeitsfähig.
3. 3.1 Nach den im Wesentlichen gestützt auf das - als beweiskräftig und ausschlaggebend erachtete - Gutachten des medizinischen Begutachtungsinstituts A._ (vom 21. Mai 2008) getroffenen, letztinstanzlich nur im Rahmen von <ref-law> überprüfbaren Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 f.) ist der Beschwerdeführer aufgrund der ärztlichen Diagnosen einer Schmerzverarbeitungsstörung (ICD-10: F54), eines persistierenden zervikozephalen Symptomenkomplexes (ICD-10: M54.2) bei einem HWS-Distorionstrauma (ICD-10: S13.4) sowie einem Status nach Diskushernien-Operation LWK5/S1 1997 mit aktuell feststellbarer leichten Wurzelirritation S1 bei Rezidivhernie (ICD-10: G54.4) und einem Nikotinabusus (ICD-10: F17.2), sowohl in seiner bisherigen Tätigkeit als Informatik-Techniker als auch für sämtliche körperlich leichten bis intermittierend mittelschweren Tätigkeiten vollständig arbeitsfähig.
3.2 3.2.1 Dass das kantonale Gericht im Rahmen freier Beweiswürdigung (<ref-law>) der im Gutachten des medizinischen Begutachtungsinstituts A._ vom 21. Mai 2008 in Berücksichtigung der relevanten Vorakten und der geklagten Beschwerden und aufgrund eines multidisziplinären, spezialärztlichen Konsensus attestierten vollständigen Arbeitsfähigkeit beweismässig ausschlaggebendes Gewicht beigemessen hat, ist mit Blick auf die vorinstanzlich vollständige und inhaltlich korrekte Darlegung der medizinischen Aktenlage sowie deren sorgfältige und objektive Prüfung (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 400) weder offensichtlich unrichtig noch willkürlich oder sonstwie bundesrechtswidrig.
3.2.2 Soweit der Beschwerdeführer letztinstanzlich vorbringt, auf das Gutachten des medizinischen Begutachtungsinstituts A._ könne nicht abgestellt werden, da den Experten der Austrittsbericht der Klinik X._ vom 25. April 2005 nicht vorgelegen habe, trifft zwar zu, dass dieser im Gutachten nicht aufgelistet wurde. Die Vorinstanz hat jedoch einlässlich und zutreffend begründet, weshalb der Expertise dennoch Beweiskraft zukommt und deren Schlüssigkeit dadurch nicht in Frage gestellt ist: Die Experten des medizinischen Begutachtungsinstituts A._ setzten sich ebenfalls eingehend mit den im Bericht der Klinik X._ in diagnostischer Hinsicht aufgeführten kognitiven Einschränkungen, die der Beschwerdeführer gestützt auf den Bericht der Klinik X._ geltend macht, auseinander, da neuropsychologische Funktionsstörungen bereits im Bericht der Klinik Y._ vom 22. Juni 2004 festgehalten wurden, welcher den Gutachtern zur Verfügung stand. Relevante neuropsychologische Defizite wurden aber im Rahmen der gutachterlichen Untersuchung ausgeschlossen, wobei Inkonsistenzen bei der Anamneseerhebung (Angabe von persistierenden kognitiven Defiziten) und der neurologischen Untersuchung aufgefallen seien. Das Ausmass der Beschwerden und die subjektiv eingeschränkte Leistungsfähigkeit konnte nicht objektiviert werden, sodass aus psychiatrischer Sicht von einer psychischen Überlagerung in Form einer Schmerzverarbeitungsstörung (ICD-10: F54; ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit) ausgegangen wurde.
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, das Gutachten des medizinischen Begutachtungsinstituts A._ sei in Unkenntnis wesentlicher medizinischer Vorakten erstellt worden. Dies gilt auch in Bezug auf den beschwerdeführerischen Einwand des fehlenden Beizugs der Unfallakten durch die Gutachter, denn der Beschwerdeführer legt auch nicht ansatzweise dar, inwiefern die fraglichen Berichte Diagnosen und Befunde enthalten sollen, die geeignet wären, zumindest Zweifel an der Beurteilung der Experten des medizinischen Begutachtungsinstituts A._ zu wecken. Indem die Vorinstanz auf das Gutachten des medizinischen Begutachtungsinstituts A._ abstellte, hat sie demnach weder den Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>) noch andere bundesrechtliche Beweisgrundsätze verletzt. Ebenso wenig wurde die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung in Verletzung der Regeln über die antizipierte Beweiswürdigung (dazu im Einzelnen: SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28, I 362/99 E. 4, mit Hinweisen) getroffen, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich ist (<ref-law>) und namentlich weitere Beweismassnahmen (in Form der beantragten neuropsychologischen Begutachtung) ausser Betracht fallen.
3.2.3 Nach dem Gesagten hält die gestützt auf das polydisziplinäre Gutachten des medizinischen Begutachtungsinstituts A._ vom 21. Mai 2008 getroffene Feststellung des kantonalen Gerichts einer vollen Arbeitsfähigkeit in der bisherigen und in sämtlichen körperlich leichten bis intermittierend mittelschweren Tätigkeiten, Stand.
3.3 Bei uneingeschränkter Arbeitsfähigkeit in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Programmierer und in jeder leichten bis mittelschweren Erwerbstätigkeit liegt keine Invalidität vor, womit kein Rentenanspruch besteht. Bei diesem Ergebnis hat das kantonale Gericht zu Recht auch den Anspruch auf berufliche Massnahmen abgewiesen. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitsvermittlung ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer für das Finden der ihm zumutbaren Tätigkeiten nicht auf die spezifischen Fachkenntnisse der Invalidenversicherung angewiesen ist, da entsprechende Stellen auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt in genügender Anzahl gegeben sind und ihm die öffentliche Arbeitsvermittlung offensteht, so dass kein Anspruch auf Arbeitsvermittlung besteht (AHI-Praxis 2003 S. 268 ff.).
4. Die vom Rechtsvertreter des Versicherten beantragte Sistierung des Verfahrens wurde damit begründet, dass mit den involvierten Versicherungen Vergleichsverhandlungen geführt würden.
Gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> kann das Gericht das Verfahren aus Gründen der Zweckmässigkeit aussetzen. Mit Blick darauf, dass die Invalidenversicherung an den angestrebten Vergleichsverhandlungen nicht beteiligt ist (telefonische Bestätigung des Rechtsanwaltes vom 2. Dezember 2010), besteht bei dieser Ausgangslage kein Grund, zur Verfahrenseinstellung.
5. 5.1 Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>).
5.2 Gemäss <ref-law> wird einer Partei die unentgeltliche Rechtspflege nur gewährt, wenn sie bedürftig ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (zum Erfordernis der Nichtaussichtslosigkeit auch bei der unentgeltlichen Verbeiständung: Urteil 8C_258/2009 vom 24. August 2009 E. 7 mit Hinweisen). Das kantonale Gericht hat die Sachverhalts- und Rechtslage einlässlich dargelegt und seinen Entscheid eingehend begründet. Die erhobenen Rügen vermochten ihn nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann daher zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135 f.) nicht entsprochen werden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Das Sistierungsgesuch wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. Dezember 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Polla | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
14f30189-3a68-4652-b5ce-71078a108bea | 2,010 | fr | Faits:
A. Le 13 janvier 2009, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a confirmé, sur appel, un prononcé préfectoral du 18 août 2008 condamnant X._ à 500 fr. d'amende, substituables par cinq jours de privation de liberté, pour infraction à l'art. 23 al. 4 LSEE. Il avait, en qualité d'organe de fait de Y._ S.A., occupé Z._, en situation irrégulière, sur un chantier en octobre 2007. Le recours cantonal du condamné a été déclaré irrecevable, le 26 mars 2009.
B. Le 10 août suivant, la Commission de révision pénale du Tribunal cantonal vaudois a écarté la demande de révision de X._. Ce dernier invoquait une déclaration écrite de l'entreprise B._ sàrl, selon laquelle son employé Z._ avait été prêté à Y._ S.A. au moment des faits.
C. X._ recourt en matière pénale. Il conclut à l'annulation de cet arrêt ainsi que du jugement du 13 janvier 2009 et au renvoi de la cause à la première autorité pour nouvelle décision.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. En substance, le recourant reproche à la commission cantonale d'avoir violé l'art. 385 CP en méconnaissant la notion de moyen de preuve sérieux. Elle aurait aussi, en tranchant à tort une question de droit relevant du rescisoire, excédé son rôle d'autorité du rescindant. L'art. 23 LSEE aurait été mal appliqué et la cour cantonale, en examinant insuffisamment les aspects subjectifs, aurait ignoré que le nouvel art. 117 LEtr, qui prévoit des sanctions plus lourdes, ne punit que les actes commis intentionnellement. Enfin, le droit constitutionnel du recourant à la révision aurait été violé.
2. Conformément à l'art. 385 CP (ancien art. 397 CP), les cantons sont tenus de prévoir un recours en révision en faveur du condamné contre les jugements rendus en vertu de ce code ou d'une autre loi fédérale, quand des faits ou des moyens de preuve sérieux et dont le juge n'avait pas eu connaissance lors du premier procès viennent à être invoqués. L'art. 455 al. 1 CPP/VD n'autorise pas la révision à des conditions plus favorables.
2.1 Le caractère nouveau du moyen de preuve invoqué n'est pas contesté. Pour dire s'il est sérieux (notion de droit fédéral), il y a lieu de rechercher, au degré de la vraisemblance, s'il est propre à ébranler l'état de fait sur lequel est fondé le jugement. Ce point relève de l'appréciation des preuves. Si tel est le cas, il faut ensuite se demander (question de droit) si l'amendement des faits est de nature à entraîner une décision plus favorable au requérant (<ref-ruling> consid. 1, p. 73). La notion d'état de fait sur lequel est fondé le jugement ne peut viser que des éléments qui ont été déterminants pour l'application du droit au stade du jugement. Cette jurisprudence ne le précise pas, parce que dans le cas usuel où le droit est demeuré inchangé, cette exigence est examinée en déterminant si la modification de l'état de fait est susceptible d'aboutir à une décision plus favorable, en application des mêmes règles de droit.
En revanche, lorsque le droit en vigueur au moment où statue l'autorité saisie de la demande de révision n'est pas celui appliqué par le juge de la condamnation, la question se pose en des termes différents. La lex mitior ne doit pas constituer un motif de révision indépendant. C'est pourquoi la jurisprudence a précisé que l'application d'un droit nouveau plus favorable (art. 2 al. 2 CP) au stade du rescisoire n'est pas exclue, à condition que, au stade du rescindant, l'état de fait fondant le jugement dont la révision est demandée apparaisse faux ou incomplet et que sa modification ait pu influencer le jugement si l'autorité en avait eu connaissance (ATF 69 IV 225 consid. 1 p. 226 s.; arrêt non publié du 18 mars 1994, 6S.588/1993, consid. 2a). Le demandeur en révision ne peut donc pas obtenir l'application d'un nouveau droit plus favorable en rendant vraisemblable la modification de n'importe quel point de fait non pertinent pour l'application de l'ancienne loi.
2.2 Le recourant a agi au mois d'octobre 2007. Il a été condamné pour l'infraction de l'art. 23 al. 4 LSEE. Cette disposition a été abrogée au 1er janvier 2008 date de l'entrée en vigueur de la loi sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). L'art. 117 LEtr prévoit des sanctions plus sévères que l'art. 23 al. 4 LSEE, mais ne punit plus que les actes intentionnels. En cas de négligence, l'application de cette norme en corrélation avec l'art. 2 al. 2 CP conduit à l'acquittement (arrêt non publié 6B_184/2009 du 20 mai 2009, consid. 1.2.1 et 1.2.2). Cela justifie de déterminer préalablement si le moyen de preuve invoqué, qui tend à démontrer que l'ouvrier en situation irrégulière aurait été "prêté", aurait conduit le tribunal de police, s'il en avait eu connaissance, à rendre une décision plus favorable au recourant en application de l'art. 23 al. 4 LSEE. Cette démarche n'empiète d'aucune manière sur les attributions du juge du rescisoire.
2.3 La notion d'employeur au sens de la LSEE est autonome. Elle est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 174). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (<ref-ruling> consid. 1 p. 112 s.). Ce dernier arrêt conserve toute sa valeur (arrêt non publié 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2). Le point de savoir si le travailleur était lié à l'employeur par un contrat de travail ou s'il avait, comme le soutient le recourant, été "prêté" par une tierce personne n'est donc pas déterminant au regard de l'art. 23 al. 4 LSEE.
Du reste, même si le tribunal de police a fait état d'un "engagement oral" en relevant que, s'agissant d'un travailleur au noir, aucun contrat écrit n'avait vraisemblablement été passé, cette constatation ne constitue pas l'élément décisif fondant la condamnation du recourant. Après avoir écarté la version des faits de ce dernier, le tribunal de police a, en effet, tenu pour constant que Z._ avait été utilisé par Y._ S.A., que le recourant était seul propriétaire économique de cette société et s'occupait seul de l'activité opérationnelle sur les chantiers. Il apparaissait ainsi comme organe de fait (jugement du 13 janvier 2009, consid. 2c, p. 9). La mention d'un "engagement oral", ne sert guère qu'à expliciter que le recourant, en tant qu'organe de fait et chef de chantier, avait accepté les services de l'ouvrier. On comprend ainsi que celui-ci a travaillé sous la responsabilité et la surveillance de celui-là. Ces constatations suffisaient à justifier la condamnation du recourant en application de l'art. 23 al. 4 LSEE. L'allégation d'un prêt de main d'oeuvre n'y change rien.
2.4 Cela étant, la cour cantonale n'a pas violé les principes de droit fédéral rappelés ci-dessus (consid. 2.1) en concluant que le moyen de preuve produit n'était pas de nature à ébranler l'état de fait sur lequel reposait la condamnation du recourant (arrêt, consid. 4, p. 6).
Ce dernier ne soulève, par ailleurs, expressément (art. 106 al. 2 LTF) aucun grief d'arbitraire sur l'appréciation du moyen de preuve produit, dont le résultat lie la cour de céans (art. 105 al. 1 LTF). Il n'est, dès lors, pas nécessaire d'examiner si la modification de l'état de fait est susceptible de conduire à une décision plus favorable au recourant en application des art. 117 LEtr et 2 al. 2 CP.
3. Pour le surplus, à supposer que B._ sàrl ait réellement "prêté l'ouvrier", le recourant ne pouvait ignorer la nature des relations tissées avec sa propre société et le travailleur. Il aurait eu tout loisir, dans la procédure qui a conduit à sa condamnation, de requérir l'administration de preuves sur ce point. Cela exclut le droit à la révision déduit par la jurisprudence de l'art. 29 al. 1 Cst., qui suppose que le fait ou le moyen de preuve n'ait pas été connu du requérant dans la procédure précédente (<ref-ruling> consid. 2.2, p. 74).
4. Le recourant succombe. Il supporte les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Commission de révision pénale du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 18 février 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Vallat | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['1777f853-02af-4532-b6cd-907330440bb7', 'b88241ba-3b25-4b69-b4ea-fdfc07cf5451', 'd734c63b-43c2-4a50-94aa-0440f22e974c', '1777f853-02af-4532-b6cd-907330440bb7'] | [] |
14f318dd-5bd6-432e-8472-d1151ed08799 | 2,009 | fr | Faits:
A. Par une décision du 18 mai 2009 complémentaire à un arrêt du 18 septembre 2008, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a, notamment, ordonné la confiscation de divers avoirs bancaires au préjudice de X._.
Le conseil de X._ admet avoir reçu une expédition complète de cette décision le 18 septembre 2009.
B. X._ recourt contre cette décision par un mémoire daté du 19 octobre 2009, mais posté le lendemain.
Il joint à son recourt une demande d'assistance judiciaire et une requête d'effet suspensif. | Considérant en droit:
1. Aux termes de l'<ref-law>, le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète. En outre, conformément à l'<ref-law>, les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral, soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
En l'espèce, la décision attaquée ayant été notifiée le 18 septembre 2009, le délai de recours a expiré le lundi 19 octobre 2009. Mis à la poste le lendemain, le présent recours est dès lors tardif et, comme tel, manifestement irrecevable. Il convient de l'écarter en application de l'<ref-law>.
2. Comme ses conclusions étaient dénuées de chances de succès, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law> a contrario) et supporter les frais de justice, réduits en principe à 800 fr. lorsque l'arrêt est rendu par un juge unique.
3. La cause étant ainsi jugée, la requête d'effet suspensif n'a plus d'objet. | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. La requête d'effet suspensif n'a plus d'objet.
4. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal pénal fédéral, Cour des affaires pénales.
Lausanne, le 29 octobre 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Oulevey | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
14f32d38-ccee-4250-91b0-add6244994cd | 2,000 | fr | A.- Dame D._ est l'épouse de D._. Elle est copropriétaire pour moitié avec son mari d'un appartement en propriété par étage et d'un garage, à Verbier (ci-après, les PPE 53'043 et 53'052). Elle détient l'intégralité du capital-actions et des actifs de la société B._, qui est propriétaire de la parcelle n° 2405 du registre foncier de Bagnes, sur laquelle est érigé un chalet que les époux D._ occupent avec leurs trois enfants. Elle est en outre titulaire de deux comptes bancaires auprès de la banque X._, à Verbier. La société A._ est propriétaire de la PPE 54'477, représentant une quote-part de 261/1000ème de la parcelle de base n° 65 du registre foncier de Bagnes. L'immeuble correspondant abrite un restaurant que D._ exploite en qualité de gérant.
B.- Le 1er mars 1991, le Juge d'instruction pénale du Bas-Valais a ouvert une enquête pénale contre D._ pour infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants et blanchissage d'argent.
Le 16 novembre 1992, il a ordonné le séquestre, auprès de tous les établissements bancaires valaisans, des avoirs des époux D._ et des sociétés A._ et B._ (pièce n° 1-56 du dossier cantonal). Le même jour, il a requis le séquestre des actions de ces deux sociétés et de tous objets ou valeurs en relation avec les infractions reprochées à D._ (pièce n° 1-58).
Le 20 novembre 1992, il a ordonné le séquestre de tous les avoirs détenus dans des établissements bancaires en Autriche, auprès de Y._, aux noms des époux D._ ou des sociétés A._ et B._ (pièce n° 1-75). Le 21 décembre 1992, il a demandé à ses homologues zurichois et genevois de séquestrer les avoirs détenus par ces mêmes personnes et sociétés auprès des établissements bancaires à Zurich et à Genève (pièces nos 1-183 & 1-186).
Le 7 juin 1993, il a requis l'annotation au registre foncier d'une restriction du droit d'aliéner sur les PPE 53'043 et 53'052, propriété des époux D._, sur la PPE 54'077, propriété de A._, et sur la parcelle n° 2'405, propriété de B._ (pièce n° 1-299). Le 24 avril 1995, il a levé le séquestre sur les comptes personnels de dame D._ auprès de la banque X._, à Verbier.
C.- Par décision du 11 mars 1994, le Juge d'instruction a ouvert une instruction d'office contre dame D._ pour blanchissage d'argent, qu'il a close le 15 mai 1996. Le 18 février 1997, les époux D._ ont été renvoyés en jugement devant le Tribunal du IIIème arrondissement pour le district de l'Entremont.
Lors de l'audience de débats tenue le 9 décembre 1997, cette autorité a disjoint la cause dirigée contre dame D._ de celle ouverte contre D._ et renvoyé celle-ci à l'instruction; par jugement des 9 et 12 décembre 1997, elle a reconnu D._ coupable de violation grave de la loi fédérale sur les stupéfiants et l'a condamné à six ans de réclusion ainsi qu'à une amende de 100'000 fr. Elle l'a en outre astreint à verser à l'Etat du Valais une créance compensatrice de 800'000 fr. et a levé les séquestres ordonnés en cours d'instruction. Une copie de ce jugement a été communiqué le 4 février 1998 au conseil de dame D._.
D.- Par plis recommandés postés respectivement les 2 et 5 mars 1998, le Ministère public du Bas-Valais et D._ ont déclaré faire appel de ce jugement auprès de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après, la Cour d'appel pénale). Le Ministère public a notamment pris des conclusions tendant à ce que toutes les valeurs patrimoniales d'origine criminelle détenues par l'accusé, son épouse, les sociétés B._ et A._ ou par d'autres tiers, soient confisquées et dévolues à l'Etat.
Le 20 octobre 1998, la Présidente de la Cour d'appel pénale a informé le conseil de dame D._ que les séquestres des comptes bancaires ordonnés en cours d'instruction étaient maintenus jusqu'à l'issue de la procédure d'appel et qu'en sa qualité de tiers concerné, celle-ci recevrait une copie de la citation aux débats et pourrait faire valoir, par écrit ou lors des débats, ses déterminations au sujet du séquestre de ses comptes bancaires.
A l'audience du 10 mai 1999, la Présidente de la Cour d'appel pénale a pris acte du retrait par le Ministère public des conclusions visant dame D._ et autorisé cette dernière et ses conseils à quitter la salle.
Statuant le 2 juillet 1999, la Cour d'appel pénale a réduit à cinq ans de réclusion la peine infligée à D._ et porté l'amende à 200'000 fr. Elle a par ailleurs fixé à 2'000'000 fr. la créance compensatrice en faveur de l'Etat du Valais et séquestré les valeurs patrimoniales saisies en cours de procédure, dans le sens des considérants, en vue de l'exécution de cette créance. Le jugement a été notifié aux parties et communiqué pour information à dame D._ le 8 octobre 1999.
E.- Agissant par la voie du recours de droit public, cette dernière demande au Tribunal fédéral d'annuler ce jugement, subsidiairement le chiffre 3 de son dispositif en ce qu'il prononce le séquestre des valeurs patrimoniales saisies en cours de procédure. Elle prétend ne pas avoir bénéficié d'un procès équitable au sens des art. 6 § 1 CEDH et 58 al. 1 aCst. et se plaint de violations répétées de son droit d'être entendue garanti par l'art. 4 aCst. Elle reproche en outre à la Cour d'appel pénale d'avoir adopté une attitude contradictoire contraire au principe de la bonne foi en ordonnant le séquestre de ses biens saisis en cours de procédure en vue de l'exécution de la créance compensatoire de son mari sans lui reconnaître les droits de partie à la procédure. Elle lui fait enfin grief d'avoir réglé de manière arbitraire la question des frais soulevée par son intervention en procédure d'appel.
La Cour d'appel pénale se réfère aux considérants de son jugement. Le Ministère public du Bas-Valais conclut au rejet du recours. | Considérant en droit :
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1a p. 414; <ref-ruling> consid. 1a p. 499; <ref-ruling> consid. 2 p. 463 et la jurisprudence citée).
a) Le séquestre ordonné en vertu de l'<ref-law> est une mesure provisoire et purement conservatoire, qui tend à éviter que le débiteur ne dispose de ses biens pour les soustraire à l'action future du créancier (Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire du 30 juin 1993, FF 1993 III 305). Il ne modifie pas les rapports de droit civil existant sur les valeurs patrimoniales qui font l'objet de cette mesure (<ref-ruling> consid. 1c p. 367; <ref-ruling> consid. 3d p. 457; <ref-ruling> consid. 1b p. 11 et les références citées) et ne constitue pas une décision préjudicielle ou incidente susceptible d'être attaquée par la voie du pourvoi en nullité (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 253 et les arrêts cités). Seul le recours de droit public est dès lors ouvert contre une telle mesure (cf. Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, vol. I, Zurich 1998, n. 175, § 2 ad <ref-law>).
b) Aux termes de l'art. 88 OJ, la qualité pour former un recours de droit public est reconnue aux particuliers ou aux collectivités lésés par les arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Le recours de tiers qui n'étaient pas parties à la procédure cantonale ayant donné lieu à l'arrêt attaqué n'est recevable que si ce dernier les touche personnellement dans leurs intérêts juridiquement protégés, c'est-à-dire dans des intérêts privés dont le droit constitutionnel invoqué assure la protection (<ref-ruling> consid. 5b p. 42; <ref-ruling> consid. 2b p. 45 et les arrêts cités; sur le recours de tiers, voir <ref-ruling> consid. 1b p. 95; <ref-ruling> consid. II/6b/aa p. 179/180). Il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir de telle sorte que le Tribunal fédéral puisse déterminer en quoi la décision attaquée porte une atteinte actuelle et personnelle à ses intérêts juridiquement protégés; la lésion de purs intérêts de fait ne suffit pas (<ref-ruling> consid. 1b p. 369; <ref-ruling> consid. 1 p. 229).
Dame D._ prétend qu'elle serait personnellement touchée par le séquestre ordonné au chiffre 3 du dispositif du jugement attaqué quand bien même cette mesure porterait, selon les considérants, uniquement sur les avoirs appartenant à son mari ainsi qu'aux sociétés B._ et A._, de par le renvoi aux ordonnances de séquestre successivement rendues par le Juge d'instruction pénale, qui viseraient certains de ses biens; elle se réfère en particulier aux actions de la société B._, à l'appartement et au garage qu'elle détient à Verbier en copropriété avec son mari et à ses avoirs bancaires.
En l'occurrence, selon le chiffre 3 du dispositif du jugement attaqué, la Cour d'appel pénale a séquestré les valeurs patrimoniales saisies en cours de procédure, "dans le sens des considérants", en vue de l'exécution de la créance compensatrice mise à la charge de D._.
Le considérant 15d, plus particulièrement consacré aux séquestres, est libellé en ces termes:
"En conséquence, les divers séquestres sur les avoirs appartenant à l'appelant ainsi qu'aux sociétés B._ et A._ prononcés en cours d'instruction sont maintenus jusqu'au paiement de la créance compensatrice, soit jusqu'à l'issue de la procédure d'exécution, si cela est nécessaire. Ce séquestre concerne, entre autres ordonnances procédurales avec leurs aménagements successifs, les décisions concernant le Valais (16. 11.1992: 1-56; 24.11.1993: 2-567), l'Autriche (20. 11.1992; 1-75 et 2-578; cl. 9/96), Zurich (21. 12.1992: 1-183; cl. 10/96; 6-1515), Genève (21. 12.1992: 1-186; cl. 10/96) et les autres cantons suisses (cl. 1 à 8/96); il s'étend également à la restriction du droit d'aliéner les immeubles de Verbier (PJ 43'237/Bagnes) appartenant aux mêmes personnes, en particulier les PPE 53'043 et 53'052, parcelle de base n° 1461, la PPE 54'477, parcelle de base n° 65, et l'immeuble n° 2045 (07. 06.1993: 1-299). "
Les actions des sociétés A._ et B._ ont été séquestrées en cours de procédure en application d'une ordonnance rendue par le Juge d'instruction pénale le 16 novembre 1992 et cotée sous chiffre n° 1-58 dans le dossier cantonal; le jugement attaqué ne se réfère pas à cette décision, mais uniquement à celle rendue le même jour et enregistrée sous chiffre n° 1-56, ordonnant le séquestre des avoirs existant ou ayant existé au nom de D._, de son épouse et des sociétés B._ et A._, auprès des établissements bancaires valaisans. Les actions que la recourante détient au sein de la société B._ ne sont donc pas visées par le chiffre 3 du dispositif du jugement attaqué.
Le séquestre s'étend également à l'appartement et au garage, dont les époux D._ sont propriétaires à Verbier, qui ont fait l'objet d'une restriction du droit d'aliéner annotée au registre foncier conformément à la requête du Juge d'instruction pénale du 7 juin 1993. Cependant, cette mesure n'a trait, aux termes du considérant précité du jugement attaqué, qu'aux immeubles appartenant "aux mêmes personnes", soit à D._ et aux sociétés A._ et B._. Le chiffre 3 du dispositif doit dès lors être compris en ce sens que seule la part de copropriété de l'accusé D._ sur les immeubles constitués en propriété par étages est visée par le séquestre. Il n'y a en effet aucune raison d'admettre que l'autorité intimée n'aurait pas donné suite à l'abandon par le Ministère public des conclusions visant au séquestre des biens de dame D._ et qu'elle aurait également étendu cette mesure aux avoirs de cette dernière. Le même raisonnement s'applique aux comptes bancaires que la recourante détient auprès de la banque X._, à Verbier, et qui ont été séquestrés en cours de procédure, sans qu'il y ait lieu d'examiner si dame D._ a satisfait, sur ce point, à l'obligation que lui fait l'art. 90 al. 1 let. b OJ d'établir les faits propres à fonder sa qualité pour recourir (cf. ATF <ref-ruling> consid. 1 précité).
Le recours est par conséquent irrecevable en tant qu'il émane de la recourante, faute pour cette dernière d'être personnellement touchée par le jugement attaqué, respectivement par le chiffre 3 de son dispositif, dont elle demande l'annulation.
2.- Dame D._ reproche également à la Cour d'appel pénale d'avoir réglé de manière arbitraire la question des frais, soulevée par son intervention en appel. Selon elle, l'autorité intimée aurait commis un déni de justice en ne statuant pas sur ses conclusions en frais et dépens parce qu'elle n'était pas partie à la procédure d'appel; une telle manière de procéder ne serait pas conforme aux nouvelles dispositions de la loi valaisanne fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives du 14 mai 1998.
a) La recourante a en principe qualité, selon l'art. 88 OJ, pour se plaindre de la violation des dispositions régissant la répartition des frais et dépens de la procédure d'appel à laquelle elle a participé en qualité de tiers concerné. Le grief est cependant mal fondé. Dans la mesure où elle pouvait de manière soutenable retenir que dame D._ n'était pas partie à la procédure, faute pour celle-ci d'avoir interjeté appel dans le délai imparti par l'art. 186 du code de procédure pénale valaisan (CPP val. ) ou de s'être joint à l'appel formé par D._ selon l'<ref-law> val. , la Cour d'appel pénale pouvait également admettre, sans verser dans l'arbitraire, qu'elle n'avait à prendre aucune décision sur les frais et dépens à son égard; elle n'a donc pas commis de déni de justice en ne statuant pas expressément sur ce point.
b) La Cour d'appel pénale n'a par ailleurs pas adopté une attitude contradictoire en admettant l'intervention de dame D._ à la procédure pénale dirigée contre son mari en qualité de tiers concerné tout en lui refusant les droits de partie, dès lors qu'une telle obligation ne découle ni du droit de procédure pénale cantonal, ni de l'art. 4 aCst. (cf. Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, note 2 ad art. 156, p. 144; arrêt non publié du 22 décembre 1998 dans la cause C. contre Président de la Cour d'assises criminelle de Lugano, consid. 3f). Le moyen tiré d'une prétendue violation des règles de la bonne foi est mal fondé sans qu'il soit nécessaire d'examiner sa recevabilité.
3.- Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, aux frais de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours, dans la mesure où il est recevable;
2. Met un émolument judiciaire de 5'000 fr. à la charge de la recourante;
3. Communique le présent arrêt en copie au mandataire de la recourante, au Ministère public du Bas-Valais et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais.
_
Lausanne, le 29 mars 2000
PMN/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c8736ec2-89ec-4db6-97cb-3bb96a60d1d4', '7c4288c4-bfd2-4f65-bc3d-75625e3e6ce1', '7a28cafc-f105-4238-b397-fef26ff4fda3', '4007234d-6621-4f8a-b431-8f4056b5cced', '31035bc8-c5c3-41fa-8b63-586184bcac50', '7826da7c-336a-4a2f-b10e-39bdf3f9297e', 'e975f473-c2ec-4d11-b655-ecb14ad55c8c', '246c3d02-be05-4a44-8adf-18cde7dd1785', '77e616d3-7c15-4f29-8f25-88c82092f640', 'e3a5839e-8a0e-4d1f-9ef1-c6b49645d4f0', '1f208082-c07a-477c-b5c7-d920484b60ff', '5255cc19-adf6-4ab5-8734-3a3d0bac0e54', 'af065824-a0af-4859-98d6-87e46ead2205', 'af065824-a0af-4859-98d6-87e46ead2205'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
14f33c20-91f3-4da0-9b3e-d02405f95611 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. T._, geboren 1956, arbeitete seit 1989 als Hausangestellte mit Vollzeitpensum im Altersheim X._ und war in dieser Eigenschaft bei der Unfallversicherung Stadt Zürich (nachfolgend: UVZ) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Sie hat drei Söhne (geboren 1980, 1982 und 1986). Ihr Ehegatte bezieht seit 2000 wegen Depressionen und Migräne eine Rente der Invalidenversicherung. Nach Angaben des Hausarztes Dr. med. K._ vom 4. Oktober 2003 leidet die Versicherte seit Jahren an einem essentiellen Tremor mit Tendomyosen im Nacken, in der Schulter und im Arm rechts. Gemäss Bericht des Spitals Y._ vom 16. Oktober 2001 beklagte sie sich laut Anamnese über häufige Kreuzschmerzen und gelegentliche Kopfschmerzen. Am 22. Januar 2002 beschrieb dieselbe Klinik Tendomyosen der rechten oberen Extremität mit Generalisierungstendenz sowie starke Nacken-Schulter-Arm-Schmerzen rechts. Im Bericht des Spitals W._, Zürich, vom 28. Februar 2002 findet sich der Hinweis auf ein anamnestisch bekanntes chronisches Schulter-Arm-Schmerzsyndrom.
Am 18. Juli 2002 sass die Versicherte (hinten links) zusammen mit ihrem Mann (vorne auf dem Beifahrersitz) im Opel Vectra eines befreundeten Ehepaares und sprach mit der neben ihr sitzenden Ehefrau dieses Paares. Dessen Ehegatte fuhr in einer Kolonne hinter einem Fahrschüler und hielt seinen Wagen mit einem Abstand von ca. sechs Metern hinter dem Fahrschüler an, als die Kolonne vor einem Rotlicht zum Stillstand kam. Der nachfolgende Lenker eines Hyundai Lantra vermochte sein Fahrzeug nicht mehr rechtzeitig abzubremsen und prallte ins Heck des Opel Vectra. Die Versicherte war angegurtet und klagte noch auf der Unfallstelle über rechtsseitige Schulterschmerzen. An beiden Personenwagen entstand nach polizeilicher Schätzung ein Sachschaden von insgesamt etwa Fr. 800.- (Polizeirapport vom 19. Juli 2002). Laut Gutachten des Ingenieurbüros B._ vom 8. Dezember 2002 (nachfolgend: B-Gutachten) betrug die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung (Delta-v) am Opel Vectra zwischen 3,95 und 5,68 km/h. Nach dem Unfall begab sich die Versicherte notfallmässig zur Untersuchung und Erstbehandlung in das nahe gelegene Spital W._. Dr. med. F._ welcher sie am Unfalltag untersuchte, wies auf starke lumbale Rückenschmerzen sowie auf Schmerzausstrahlungen vom Hals in die Schulter und auf rechtsseitige Kribbelparästhesien hin, schloss radiologisch ossäre Läsionen aus, stellte eine Regredienz der Parästhesien sowie der Schmerzen im Bereich der Hals- und Lendenwirbelsäule (HWS und LWS) fest und diagnostizierte eine HWS-Distorsion. Zudem bescheinigte er am 19. Juli 2002, dass die Versicherte vom 18. bis 19. Juli 2002 im Spital W._ hospitalisiert war. In der Folge übernahm die UVZ die Heilbehandlung und richtete ein Taggeld aus. Nach umfangreichen medizinischen Abklärungen stellte sie - unter anderem gestützt auf eine interdisziplinäre Expertise des Begutachtungsinstituts U._ vom 28./30. Juni 2005 (nachfolgend: U-Gutachten) - mit Verfügung vom 1. Februar 2006, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 8. Januar 2007, sämtliche Leistungen per 31. Januar 2006 ein und schloss den Fall folgenlos ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der T._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 22. August 2007 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt T._ unter Aufhebung des kantonalen Gerichts- sowie des Einspracheentscheides beantragen, die UVZ habe ihr auch ab 1. Februar 2006 weiterhin die Leistungen nach UVG, insbesondere eine Invalidenrente sowie eine Integritätsentschädigung auf Grund einer Integritätseinbusse von 40%, zu erbringen; zudem sei auf den ausstehenden Leistungen ein Verzugszins von 5% zu entrichten. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien der UVZ aufzuerlegen.
Während die UVZ auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung.
D. Unaufgefordert lässt die Beschwerdeführerin am 18. Dezember 2007 eine Stellungnahme zur Vernehmlassung der UVZ einreichen.
E. Mit Verfügungen vom 12. März 2008 erhielten die Parteien letztinstanzlich Gelegenheit, ihre Vorbringen in Anbetracht des zwischenzeitlich ergangenen, die so genannte Schleudertrauma-Praxis bei organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden präzisierenden Urteils U 394/06 vom 19. Februar 2008 (teilweise publiziert in <ref-ruling>) bis zum 10. April 2008 zu ergänzen. Davon wurde mit Vernehmlassungen vom 25. März 2008 (UVZ) und 7. April 2008 (T._) Gebrauch gemacht. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. 2.1 Im kantonalen Gerichts- sowie im Einspracheentscheid wurde die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 1 S. 337, 117 V 359 E. 4a S. 360; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) und zur im Weiteren erforderlichen Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> E. 1c S. 290 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 402 E. 2.2 S. 405, je mit Hinweisen) sowie bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> E. 6 S. 138 ff.; siehe auch <ref-ruling> E. 2a S. 99), bei Folgen eines Unfalles mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule (<ref-ruling> E. 6 S. 366 ff.) oder einem diesem äquivalenten Verletzungsmechanismus (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67, E. 2; vgl. auch RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316, E. 3, U 160/98) bzw. einem Schädel-Hirntrauma (<ref-ruling>) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle im Besonderen grundsätzlich zutreffend dargelegt (vgl. dazu aber E. 2.2 hienach). Gleiches gilt für die Erwägungen zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis). Darauf wird verwiesen.
2.2 Das Bundesgericht hat mit <ref-ruling> die Praxis zur Kausalitätsprüfung bei Unfall mit Schleudertrauma, äquivalenter Verletzung der HWS oder Schädel-Hirntrauma ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden (sog. Schleudertrauma-Praxis) in mehrfacher Hinsicht präzisiert. Am Erfordernis einer besonderen Adäquanzprüfung bei Unfällen mit solchen Verletzungen wird festgehalten (<ref-ruling> E. 7-9 S. 118 ff.). Die bewährten Grundsätze über die bei dieser Prüfung vorzunehmende Einteilung der Unfälle nach deren Schweregrad und den abhängig von der Unfallschwere gegebenenfalls erforderlichen Einbezug weiterer Kriterien in die Adäquanzbeurteilung sind nicht zu ändern (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126). Das Bundesgericht hat aber die adäquanzrelevanten Kriterien teilweise modifiziert. Dies betrifft zunächst das Kriterium der "ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung", das nur dann vorliegt, wenn nach dem Unfall fortgesetzt spezifische und die versicherte Person belastende ärztliche Behandlung im Zeitraum bis zum Fallabschluss notwendig gewesen war (<ref-ruling> E. 10.2.3 S. 128). Weiter wird für die Erfüllung des Kriteriums "Dauerbeschwerden" vorausgesetzt, dass diese erheblich sind, was aufgrund glaubhaft geltend gemachter Schmerzen und nach der Beeinträchtigung, welche die verunfallte Person im Lebensalltag erfährt, zu beurteilen ist (<ref-ruling> E. 10.2.4 S. 128 f.). Hinsichtlich des Kriteriums "Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit" ist nicht die Dauer an sich, sondern eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit als solche massgeblich, die zu überwinden die versicherte Person ernsthafte Anstrengungen unternimmt (<ref-ruling> E. 10.2.7 S. 129).
Zusammenfassend hat das Bundesgericht den Katalog der bisherigen adäquanzrelevanten Kriterien (<ref-ruling> E. 6a S. 367, 369 E. 4b S. 383) in <ref-ruling> E. 10.3 S. 130 wie folgt neu gefasst:
•. besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls;
•. die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen;
•. fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung;
•. erhebliche Beschwerden;
•. ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert;
•. schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen;
•. erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen.
•
3. Soweit die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. April 2008 geltend macht, auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt müsse noch die "alte Schleudertrauma-Praxis" zur Anwendung gelangen, hat das Bundesgericht mit Urteil 8C_57/2008 vom 16. Mai 2008 E. 4.2 entschieden, dass die mit <ref-ruling> präzisierte neue Praxis nach der Rechtsprechung grundsätzlich sofort und in allen hängigen Verfahren anzuwenden ist (<ref-ruling> E. 4.4.6 S. 103 mit Hinweisen), ohne dass es darauf ankäme, ob der massgebende Sachverhalt vor oder nach der Änderung eingetreten oder ob eine vor diesem Zeitpunkt in Frage stehende Anspruchsberechtigung betroffen ist. Unter den gegebenen Umständen verletzt dies weder die Grundsätze der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit noch den Grundsatz des Vertrauensschutzes (vgl. <ref-law>; Urteil 8C_57/2008 vom 16. Mai 2008 E. 4.2 mit Hinweisen), zumal den Parteien zur neu präzisierten Rechtsprechung letztinstanzlich das rechtliche Gehör gewährt wurde (<ref-ruling> E. 5b/bb S. 278).
4. Streitig ist, ob die UVZ ihre Leistungen für die Folgen des Unfalls vom 18. Juli 2002 zu Recht per 31. Januar 2006 eingestellt hat.
4.1 Das kantonale Gericht hat die Frage nach dem natürlichen Kausalzusammenhang zwischen den ab 1. Februar 2006 anhaltend geklagten Beschwerden und dem Unfall vom 18. Juli 2002 nicht abschliessend beantwortet, da es ohnehin am adäquaten Kausalzusammenhang fehle. Dies ist nicht zu beanstanden, wenn die Adäquanz in der Tat zu verneinen ist. Denn diesfalls kann praxisgemäss auf weitere Beweisvorkehren zur natürlichen Kausalität verzichtet werden, woran sich mit <ref-ruling> nichts geändert hat (Urteil 8C_42/2007 vom 14. April 2008, E. 2 mit Hinweisen).
4.2 Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, soweit sie zutreffend erkannte, dass die Vorinstanz die Adäquanzprüfung zu Recht nach der Schleudertrauma-Praxis (<ref-ruling> ff.) vorgenommen hat. Hier gelangt nach dem in Erwägung Ziffer 3 hievor Gesagten die inzwischen mit <ref-ruling> präzisierte Schleudertrauma-Praxis zur Anwendung.
5. Zu prüfen bleibt im Folgenden, ob die ab 1. Februar 2006 geklagten Beschwerden nach den mit <ref-ruling> modifizierten Grundsätzen in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem Unfall vom 18. Juli 2002 stehen.
6. 6.1 Eine unfallanalytische oder biomechanische Analyse vermag allenfalls gewichtige Anhaltspunkte zur - einzig mit Blick auf die Adäquanzprüfung relevanten - Schwere des Unfallereignisses zu liefern; sie bildet jedoch für sich allein in keinem Fall eine hinreichende Grundlage für die Kausalitätsbeurteilung (RKUV 2003 Nr. U 489 S. 357 E. 3.2, U 193/01; Urteil 8C_252/2007 vom 16. Mai 2008, E. 6.1 mit Hinweis).
6.2 Laut B-Gutachten betrug die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung (Delta-v) am Opel Vectra, in welchem die Beschwerdeführerin sass, zwischen 3,95 und 5,68 km/h. Nach polizeilicher Schätzung entstand am Heck dieses Fahrzeuges ein Sachschaden von circa Fr. 500.-. Gemäss Polizeirapport (S. 6) blieben die übrigen drei Mitfahrer im Opel Vectra, welche alle IV-Renten bezogen, sowie der Kollisionsgegner bei dieser Heckauffahrkollision unverletzt. Die Vorinstanz hat richtig erkannt, dass dieser Unfall auf Grund des augenfälligen Geschehensablaufes als mittelschwer im Grenzbereich zu den leichten Unfällen zu qualifizieren ist (zur Unfalleinstufung vgl. <ref-ruling> E. 10.1 S. 126; SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26 E. 5.3.1, U 2/07).
6.3 Die Adäquanz des Kausalzusammenhanges wäre daher zu bejahen, wenn die nunmehr relevanten modifizierten Kriterien gemäss <ref-ruling> E. 10.3 S. 130 gehäuft oder auffallend gegeben wären oder eines der Kriterien in besonders ausgeprägter Weise vorliegen würde (<ref-ruling> E. 6b S. 367, 369 E. 4c S. 384).
7. 7.1 Das Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalles besteht unverändert weiter (<ref-ruling> E. 10.2.1 S. 127; Urteil 8C_402/2007 vom 23. April 2008, E. 5.2.1). Es ist objektiv zu beurteilen und nicht auf Grund des subjektiven Empfindens bzw. Angstgefühls der versicherten Person (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 207 E. 3b/cc; Urteil U 56/07 vom 25. Januar 2008, E. 6.1). Das Kriterium ist vorliegend nicht erfüllt (vgl. auch RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 E. 5.1.2 und 5.2.1, U 380/04).
7. 7.1 Das Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalles besteht unverändert weiter (<ref-ruling> E. 10.2.1 S. 127; Urteil 8C_402/2007 vom 23. April 2008, E. 5.2.1). Es ist objektiv zu beurteilen und nicht auf Grund des subjektiven Empfindens bzw. Angstgefühls der versicherten Person (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 207 E. 3b/cc; Urteil U 56/07 vom 25. Januar 2008, E. 6.1). Das Kriterium ist vorliegend nicht erfüllt (vgl. auch RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 E. 5.1.2 und 5.2.1, U 380/04).
7.2 7.2.1 Die Diagnose einer HWS-Distorsion (oder einer anderen, adäquanzrechtlich gleich zu behandelnden Verletzung) genügt für sich allein nicht zur Bejahung des Kriteriums der Schwere und besonderen Art der erlittenen Verletzung. Es bedarf hiezu einer besonderen Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86 E. 5.3, U 339/06; RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 E. 5.2.3 mit Hinweisen, U 380/04). Diese können beispielsweise in einer beim Unfall eingenommenen besonderen Körperhaltung und den dadurch bewirkten Komplikationen bestehen (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86 E. 5.3, U 339/06; RKUV 2003 Nr. U 489 S. 357 E. 4.3 mit Hinweisen, U 193/01). Auch erhebliche Verletzungen, welche sich die versicherte Person neben dem Schleudertrauma, der äquivalenten HWS-Verletzung oder dem Schädel-Hirntrauma beim Unfall zugezogen hat, können bedeutsam sein (<ref-ruling> E. 10.2.2 S. 127 mit Hinweisen).
7.2.2 Entgegen der Beschwerdeführerin ist dem Polizeirapport vom 19. Juli 2002 nirgends zu entnehmen, dass sie im Moment der Kollision den Kopf in einer nach rechts abgedrehten Stellung gehalten habe. Ihre Aussage wurde lediglich dahingehend protokolliert, dass sie zum Unfallhergang nichts sagen könne. Sie habe mit ihrer Kollegin gesprochen. Im Gegensatz zu der von der Versicherten wiederholt vorgetragenen Behauptung hat Dr. med. F._ die Beschwerdeführerin am Unfalltag als erstbehandelnder Arzt im Spital W._ eingehend untersucht (Bericht vom 18. Juli 2002) und auf dem Formular mit den "Zusatzfragen bei HWS-Verletzungen" am 4. September 2002 gegenüber der UVZ ausdrücklich bestätigt, dass die Kollision in gerader Kopfstellung erfolgt sei, die Versicherte überrascht habe und es zu keinem Kopfanprall gekommen sei. Es finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass auf diese unmissverständliche "Aussage der ersten Stunde" (<ref-ruling> E. 2a S. 47) des sachkundigen Mediziners nicht abgestellt werden könnte. Die vom Notfallarzt nicht erhobenen Angaben zur früheren HWS- und Kopfschmerzenanamnese (vgl. S. 3 Ziff. 7 des genannten Formulares mit den "Zusatzfragen bei HWS-Verletzungen") liess er - im Gegensatz zur Frage nach der Kopfstellung - offen, was den konkreten Angaben des Dr. med. F._ zur Kopfstellung während der Kollision zusätzliche Beweiskraft verleiht.
7.2.3 Die im August 2002 gestützt auf eine MRI-Untersuchung diagnostizierte mediolaterale Diskushernie C5/6 ohne Kompression neuraler Strukturen stellt - entgegen dem UMEG-Gutachten - angesichts der geringen kollisionsbedingten Kräfteeinwirkung (E. 6.2 hievor) mit Blick auf die einschlägige Rechtsprechung nach unfallmedizinischer Erfahrung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 163/05 vom 3. Oktober 2005 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen [vgl. AJP 2006 S. 877 ff.]; RKUV 2000 Nr. U 378 S. 190, U 149/99, und Nr. U 379 S. 192, U 138/99, je mit Hinweisen) keine natürlich kausale Folge des Unfalles vom 18. Juli 2002 dar, fehlt es diesem doch offensichtlich an der für einen derartigen Gesundheitsschaden vorausgesetzten besonderen Schwere. In Bezug auf den rechtsseitigen Tinnitus, den Schwindel, die Schwäche auf der rechten Körperseite und die Sensibilitätsstörung sowie die Anosmie handelt es sich hier um organisch nicht objektiv ausgewiesene Befindlichkeitsstörungen, welche gemäss U-Gutachten nach spezialärztlichen Untersuchungen nicht einem organischen Substrat zugeordnet werden konnten.
7.2.4 Schliesslich ist festzuhalten, dass die Beweisregel "post hoc ergo propter hoc" (vgl. <ref-ruling> E. 2b/bb S. 341 f.) im Sinne der natürlichen Vermutung, Beschwerden müssten unfallbedingt sein, wenn eine vorbestehende Erkrankung der Wirbelsäule bis zum Unfall schmerzfrei war, unfallmedizinisch nicht haltbar und beweisrechtlich nicht zulässig ist, sofern der Unfall keine strukturellen Läsionen an der Wirbelsäule und namentlich keine Wirbelkörperfrakturen verursacht hat (SVR 2008 UV Nr. 11 S. 34, U 290/06). Letzteres trifft hier zu. Bereits anlässlich der medizinischen Erstversorgung im Spital W._ (am 18. Juli 2002) konnten ossäre Läsionen ausgeschlossen werden. Schon am Unfalltag berichtete Dr. med. F._ von "regredienten Schmerzen im Bereich der HWS und LWS" sowie von einer "Regredienz der Parästhesien [bei] noch geringen Residuen". Dem Bericht der Klinik R._ ist zudem zu entnehmen, dass fünf von insgesamt fünf Waddellzeichen positiv getestet worden seien, weshalb ein Verdacht auf Symptomausweitung diagnostiziert wurde. Dies lässt in Verbindung mit dem Fehlen unfallbedingter struktureller Läsionen an der Wirbelsäule darauf schliessen, dass nicht alle in der Folge des Unfalles geklagten Beschwerden in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem fraglichen Ereignis standen.
7.2.5 Nach dem Gesagten steht fest, dass die am Unfalltag nach eingehender Untersuchung im Spital W._ einzig diagnostizierte HWS-Distorsion mit den in der Folge aufgetretenen, zum typischen Beschwerdebild (<ref-ruling> E. 4b S. 360) gehörenden Beeinträchtigungen (<ref-ruling> E. 10.2.2 S. 127 mit Hinweisen) das Kriterium der Schwere und besonderen Art der erlittenen Verletzung nicht erfüllt.
7.2.5 Nach dem Gesagten steht fest, dass die am Unfalltag nach eingehender Untersuchung im Spital W._ einzig diagnostizierte HWS-Distorsion mit den in der Folge aufgetretenen, zum typischen Beschwerdebild (<ref-ruling> E. 4b S. 360) gehörenden Beeinträchtigungen (<ref-ruling> E. 10.2.2 S. 127 mit Hinweisen) das Kriterium der Schwere und besonderen Art der erlittenen Verletzung nicht erfüllt.
7.3 7.3.1 Für das Kriterium der ärztlichen Behandlung entscheidwesentlich ist, ob nach dem Unfall bis zum Fallabschluss eine fortgesetzt spezifische, die versicherte Person belastende Behandlung notwendig war (<ref-ruling> E. 10.2.3 S. 128).
7.3.2 Der Unfall ereignete sich am 18. Juli 2002. Anschliessend begab sich die Beschwerdeführerin ins Spital W._, wo sie bis am darauf folgenden Tag hospitalisiert blieb. Dr. med. F._ verordnete eine Ruhigstellung in hartem Halskragen für maximal fünf Tage sowie Analgesie und Muskelrelaxation. Hausarzt Dr. med. K._ ersuchte das Spital W._ am 22. Juli 2002 um Fortsetzung der begonnenen Behandlung. Es folgten verschiedene spezialmedizinische Abklärungen. Dr. med. P._ empfahl anlässlich des rheumatologischen Konsiliums vom 25. September 2002 baldmöglichst die Hospitalisation in einer Rehabilitationsklinik, da die konservative Therapie mit Analgesie und Physiotherapie keine wesentliche Verbesserung gebracht habe. Gemäss Austrittsbericht der Klinik R._ vom 12. Dezember 2002 war während des vierwöchigen stationären Aufenthalts unter anderem der Verdacht auf eine Symptomausweitung diagnostiziert worden. Therapeutisch riet die Klinik R._ nach dem Austritt zur fortgesetzten Durchführung des erlernten Heimprogrammes, zu Physiotherapie zwecks Verbesserung der HWS-Beweglichkeit, zur Unterstützung der Versicherten bei ihren Copingbemühungen sowie zur Aufnahme eines moderaten körperlichen Aktivitätstrainings nebst schmerzmodulierender Medikation. Dr. med. A._ berichtete am 14. April 2003, nach Angaben der Beschwerdeführerin gehe es ihr heute schlechter im Vergleich zum Gesundheitszustand bei der Voruntersuchung vom 12. August 2002, alle therapeutischen Bemühungen seien ohne nachhaltigen Effekt geblieben. Der Neurologe ging daher von einer Chronifizierung der Symptomatik mit Symptomausweitung aus. Anfangs September 2003 leitete die UVZ eine unabhängige umfassende Begutachtung ein. Das UMEG-Gutachten (interdisziplinäre Beurteilung) wurde am 28./30. Juni 2005 erstattet.
7.3.3 Festzuhalten ist, dass die Verhältnisse bis zum Fallabschluss auf den 31. Januar 2006 zu beurteilen sind (vgl. Urteil 8C_252/2007 vom 16. Mai 2008, E. 7.3.3, mit Hinweis). Die nachfolgenden therapeutischen Bemühungen, insbesondere die im Oktober 2006 begonnene psychiatrische Behandlung, sind somit nicht relevant. Insgesamt ist das Kriterium der fortgesetzt spezifischen, belastenden ärztlichen Behandlung erfüllt, aber weder auffallend noch besonders ausgeprägt. Dies ergibt sich auch mit Blick auf die Zusammenstellung der Heilungskosten der UVZ, die zwar auf regelmässig absolvierte Arztkonsultationen, spezialärztliche Abklärungen und physiotherapeutische Behandlungen schliessen lässt, ohne dass jedoch belastende operative Eingriffe oder sonstige stationäre Behandlungen (abgesehen vom vierwöchigen Rehabilitationsaufenthalt) erforderlich gewesen wären.
7.4 Adäquanzrelevant können nur in der Zeit zwischen dem Unfall und dem Fallabschluss nach <ref-law> ohne wesentlichen Unterbruch bestehende erhebliche Beschwerden sein. Die Erheblichkeit beurteilt sich nach den glaubhaften Schmerzen und nach der Beeinträchtigung, welche die verunfallte Person durch die Beschwerden im Lebensalltag erfährt (<ref-ruling> E. 10.2.4 S. 128). Gemäss Austrittsbericht der Klinik R._ vom 12. Dezember 2002 war damals nach der vierwöchigen stationären Rehabilitation die bis dahin bereits etwas verbesserte Belastbarkeit noch zu tief für eine Reintegration in den Arbeitsprozess, doch befürworteten die behandelnden Ärzte die unmittelbare Übernahme von leichteren Haushaltsarbeiten mit bis zu fünf Kilogramm schweren Lasten ohne Überkopfarbeit sowie eine schrittweise Wiederaufnahme der angestammten Tätigkeit ab Mitte Januar 2003 während drei Halbtagen pro Arbeitswoche. Gleichzeitig war es der Versicherten nach fachärztlicher Einschätzung zumutbar, das erlernte Heimprogramm fortzusetzen und zusätzlich ein moderates körperliches Aktivitätsprogramm aufzunehmen. Die zahlreichen weiteren Untersuchungen und spezialärztlichen Abklärungen zeigten laut rheumatologischem U-Teilgutachten vom 23. April 2004 (S. 5) seit dem Rehabilitationsaufenthalt in Q._ das immer gleiche Beschwerdebild. Das Kriterium erheblicher Beschwerden kann in Anbetracht der aktenkundigen gesundheitlichen Beeinträchtigungen (E. 7.2 hievor) als grundsätzlich erfüllt angesehen werden. Dies aber weder auffallend noch in besonders ausgeprägter Form, da es ihr immer noch möglich blieb, gewisse Aktivitäten auszuüben (Urteil 8C_252/2007 vom 16. Mai 2008, E. 7.4).
7.5 Das nicht geänderte Kriterium der ärztlichen Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hat (<ref-ruling> E. 10.2.5 S. 129), ist unbestrittenermassen nicht erfüllt.
7.6 Unverändert beibehalten wird das Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und der erheblichen Komplikationen (<ref-ruling> E. 10.2.6 S. 129) Diese beiden Teilaspekte müssen nicht kumulativ erfüllt sein (<ref-ruling> E. 7b S. 369). Aus der ärztlichen Behandlung und den erheblichen Beschwerden - welche im Rahmen der spezifischen Adäquanzkriterien (E. 6.3 f. hievor) zu berücksichtigen sind - darf nicht auf einen schwierigen Heilungsverlauf und/oder erhebliche Komplikationen geschlossen werden. Es bedarf hiezu besonderer Gründe, welche die Heilung beeinträchtigt haben. Die Einnahme vieler Medikamente und die Durchführung verschiedener Therapien genügen nicht zur Bejahung dieses Kriteriums. Gleiches gilt für den Umstand, dass trotz regelmässiger Therapien weder eine Beschwerdefreiheit noch eine (vollständige) Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit erreicht werden konnten (Urteile 8C_252/2007 vom 16. Mai 2008, E. 7.6, und 8C_57/2008 vom 16. Mai 2008, E. 9.6.1, je mit Hinweisen). Im Vergleich mit anderen Fällen von HWS-Distorsionstraumen und äquivalenten Verletzungen kann vorliegend bis zum Fallabschluss nicht von erheblichen Komplikationen ausgegangen werden. Hingegen ist insgesamt das Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs zu bejahen, aber weder auffallend noch besonders ausgeprägt.
7.6 Unverändert beibehalten wird das Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und der erheblichen Komplikationen (<ref-ruling> E. 10.2.6 S. 129) Diese beiden Teilaspekte müssen nicht kumulativ erfüllt sein (<ref-ruling> E. 7b S. 369). Aus der ärztlichen Behandlung und den erheblichen Beschwerden - welche im Rahmen der spezifischen Adäquanzkriterien (E. 6.3 f. hievor) zu berücksichtigen sind - darf nicht auf einen schwierigen Heilungsverlauf und/oder erhebliche Komplikationen geschlossen werden. Es bedarf hiezu besonderer Gründe, welche die Heilung beeinträchtigt haben. Die Einnahme vieler Medikamente und die Durchführung verschiedener Therapien genügen nicht zur Bejahung dieses Kriteriums. Gleiches gilt für den Umstand, dass trotz regelmässiger Therapien weder eine Beschwerdefreiheit noch eine (vollständige) Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit erreicht werden konnten (Urteile 8C_252/2007 vom 16. Mai 2008, E. 7.6, und 8C_57/2008 vom 16. Mai 2008, E. 9.6.1, je mit Hinweisen). Im Vergleich mit anderen Fällen von HWS-Distorsionstraumen und äquivalenten Verletzungen kann vorliegend bis zum Fallabschluss nicht von erheblichen Komplikationen ausgegangen werden. Hingegen ist insgesamt das Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs zu bejahen, aber weder auffallend noch besonders ausgeprägt.
7.7 7.7.1 Was schliesslich das Kriterium der Arbeitsunfähigkeit anbelangt, ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass bei leichten bis mittelschweren Schleudertraumen der HWS ein längerer oder gar dauernder Ausstieg aus dem Arbeitsprozess vom medizinischen Standpunkt aus als eher ungewöhnlich erscheint. Nicht die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ist daher massgebend, sondern eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit als solche, die zu überwinden die versicherte Person ernsthafte Anstrengungen unternimmt. Darin liegt der Anreiz für die versicherte Person, alles daran zu setzen, wieder ganz oder teilweise arbeitsfähig zu werden. Gelingt es ihr trotz solcher Anstrengungen nicht, ist ihr dies durch Erfüllung des Kriteriums anzurechnen. Konkret muss ihr Wille erkennbar sein, sich durch aktive Mitwirkung raschmöglichst wieder optimal in den Arbeitsprozess einzugliedern. Solche Anstrengungen der versicherten Person können sich insbesondere in ernsthaften Arbeitsversuchen trotz allfälliger persönlicher Unannehmlichkeiten manifestieren. Dabei ist auch der persönliche Einsatz im Rahmen von medizinischen Therapiemassnahmen zu berücksichtigen. Sodann können Bemühungen um alternative, der gesundheitlichen Einschränkung besser Rechnung tragende Tätigkeiten ins Gewicht fallen. Nur wer in der Zeit bis zum Fallabschluss nach <ref-law> in erheblichem Masse arbeitsunfähig ist und solche Anstrengungen auszuweisen vermag, kann das Kriterium erfüllen (<ref-ruling> E. 10.2.7 S. 129 mit Hinweisen; Urteil 8C_252/2007 vom 16. Mai 2008, E. 7.7.1, mit Hinweis).
7.7.2 Gemäss U-Gutachten und den übrigen ärztlichen Berichten war die Beschwerdeführerin seit dem Unfall vom 18. Juli 2002 bis zum Fallabschluss auf den 31. Januar 2006 vollständig arbeitsunfähig. Dies allein genügt gerade nicht zur Bejahung des Kriteriums. Entgegen dem letztinstanzlichen Vorbringen der Versicherten entbindet ein ärztliches Arbeitsunfähigkeitsattest die versicherte Person nicht von der Schadenminderungspflicht. Obwohl die Beschwerdeführerin nach dem vierwöchigen Aufenthalt in der Klinik R._ ab Mitte Januar 2003 schrittweise die angestammte Tätigkeit wieder hätte aufnehmen sollen und das Beschwerdebild laut rheumatologischem U-Teilgutachten vom 23. April 2004 (S. 5) seit dem stationären Rehabilitationsaufenthalt im Wesentlichen unverändert blieb, geht aus den Akten nicht hervor, dass sie ernsthafte Versuche zur Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit unternommen hätte. Das von der Versicherten in der klinischen Untersuchung gezeigte Verhalten, welches gemäss eben genanntem Teilgutachten "die Beweglichkeit der gesamten Wirbelsäule nicht vernünftig" untersuchen und auf eine "praktisch vollständig aufgehobene HWS-Beweglichkeit mit Blockadegefühl in alle Richtungen" (Austrittsbericht der Klinik R._ vom 12. Dezember 2002 S. 2) schliessen liess, kontrastiert mit den Feststellungen gemäss der vom zuständigen Haftpflichtversicherer veranlassten Personenobservation, wonach Mitarbeiter der Firma W._ die Beschwerdeführerin unter anderem am 12. Januar 2006 bei selbstständiger unbegleiteter Fortbewegung zu Fuss und mit öffentlichen Verkehrsmitteln ohne Behinderung der Gangart oder Einschränkungen der Kopfrotation beobachtet haben. Dies, obgleich die Versicherte gemäss psychiatrischem Teilgutachten laut eigenen Angaben seit dem Unfall an Schwindel leide, Mühe beim Gehen habe und schon einige Male hingefallen sei, weshalb sie "nicht mehr alleine ausser Haus [gehe], sondern sich begleiten lasse". Der Diskrepanz zwischen den umfassend geklagten, angeblich ständig anhaltenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen einerseits und der freien Beweglichkeit in der Öffentlichkeit andererseits ist im Hinblick auf die von der Rechtsprechung (E. 7.7.1 hievor) geforderten ernsthaften Anstrengungen zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit Rechnung zu tragen. Das Kriterium der Arbeitsunfähigkeit ist nicht erfüllt.
8. Zusammenfassend sind höchstens drei der sieben Kriterien erfüllt, jedoch nicht in besonders ausgeprägter oder auffallender Weise (E. 7.3 f. und 7.6 hievor). Dies reicht zur Adäquanzbejahung praxisgemäss nicht aus (E. 6.3 hievor; Urteil 8C_252/2007 vom 16. Mai 2008, E. 8, mit Hinweis).
9. Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Oktober 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Hochuli | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'cc5427d4-8470-4983-843c-6bb569bdc87a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '69f8c4b4-8c1a-4022-9f45-bce88282b695', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '11fc4e5e-d4fe-458c-9999-801ae61432cc', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '48ef231b-98da-4557-bfa5-5b2d7ce2f74c', '210ced9a-8f01-4ec6-9c8f-9cecf1829bec', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '23f339af-29e8-4587-9914-bb87c135f36a', '90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
14f38624-9ee2-45ef-8c9a-4af9b85304ea | 2,013 | it | Fatti:
A.
Con ricorso dell'8 gennaio 2013, A._ e B._ hanno impugnato davanti alla Camera di diritto tributario le decisioni emesse su reclamo dall'Ufficio circondariale competente in merito alle loro tassazioni per i periodi fiscali 2001/2002, 2003, 2004, 2005 e 2006. Postulandone la riforma, essi hanno nel contempo chiesto la concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Il 27 febbraio successivo, il Giudice delegato della Camera di diritto tributario ha assegnato a A._ e B._ un termine di dieci giorni per comunicare se - alla luce della sentenza con la quale il 18 febbraio 2013 il Tribunale federale aveva respinto la loro impugnativa riguardo alle tassazioni dei periodi fiscali precedenti - intendessero ritirare il ricorso. Per il caso in cui avessero inteso mantenerlo, li ha inoltre invitati a versare - entro il medesimo termine di dieci giorni - un importo di fr. 2'000.-- a garanzia delle tasse di giustizia e delle spese di procedura giusta l'art. 231della legge tributaria del Cantone Ticino del 21 giugno 1994 (LT; RL/TI 10.2.1.1).
Con lettera del 5 marzo 2013, A._ e B._ hanno comunicato di non ritirare il ricorso e chiesto nuovamente la concessione dell'assistenza giudiziaria, sollecitando una decisione in tal senso.
Preso atto del fatto che gli insorgenti non avevano proceduto al versamento dell'importo richiesto entro il termine impartito, con sentenza dell'8 aprile 2013 la Camera di diritto tributario ha dichiarato irricevibile il loro ricorso (consid. 1 del giudizio e p.to 1 del dispositivo). In seconda battuta, ha aggiunto poi che l'istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio andava in ogni caso respinta, in assenza di significative probabilità di successo del gravame ai sensi della legge sull'assistenza giudiziaria e sul patrocinio d'ufficio del 15 marzo 2011 (LAG; RL/TI 3.1.1.7; consid. 2 e 3 del giudizio).
B.
Il menzionato giudizio è stato impugnato davanti al Tribunale federale con ricorso in materia di diritto pubblico del 14 maggio 2013, chiedendone l'annullamento.
A._ e B._ postulano inoltre la concessione dell'assistenza giudiziaria anche in sede federale. | Nel merito, stigmatizzano in particolare il fatto che la Corte cantonale abbia dichiarato inammissibile il ricorso senza avere prima deciso sulla domanda di assistenza giudiziaria pendente, considerando un simile procedere come lesivo del diritto costituzionale all'assistenza gratuita.
Entro il termine impartitole, la Divisione delle contribuzioni del Canton Ticino non ha fatto pervenire osservazioni. La Camera di diritto tributario ha rinunciato a pronunciarsi sul ricorso, limitandosi a chiederne la reiezione.
Diritto:
1.
La Corte cantonale si è lecitamente pronunciata in un solo giudizio concernente e le imposte cantonali e l'imposta federale diretta; in tali circostanze, i ricorrenti potevano anch'essi formulare critiche e conclusioni valide per le due categorie d'imposte, senza procedere a ulteriori distinzioni (<ref-ruling> consid. 1.3 pag. 262 seg.). Siccome vi sono Cantoni che emanano in ogni caso decisioni indipendenti, per ciascun tipo d'imposta, il Tribunale federale ha aperto comunque due incarti distinti, per le imposte cantonali (2C_465/2013) e per l'imposta federale diretta (2C_464/2013), che si giustifica nel seguito di congiungere (sentenze 2C_415/2012 del 2 novembre 2012 consid. 1.1).
Rivolta contro la decisione di un'autorità cantonale di ultima istanza in una causa di diritto pubblico, l'impugnativa, presentata in tempo utile dai destinatari del giudizio contestato (art. 100 cpv. 1 e art. 89 cpv. 1 LTF), è di massima ammissibile quale ricorso in materia di diritto pubblico giusta l'art. 82 segg. LTF (in questo contesto, cfr. pure l'art. 86 cpv. 1 lett. d LTF in relazione con l'<ref-law> e l'art. 73 della legge federale del 14 dicembre 1990 sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni [LAID; RS 642.14]).
2.
Giusta l'<ref-law>, cui i ricorrenti tra l'altro si richiamano, chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo; ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti. Questa norma mira a garantire anche a persone indigenti l'accesso ai tribunali e una difesa adeguata dei loro diritti di parte (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 355).
La natura del diritto all'assistenza giudiziaria garantito dall'<ref-law> comporta il divieto per il tribunale adito di emanare una decisione d'inammissibilità a causa del mancato pagamento dell'anticipo spese prima della pronuncia in merito ad una domanda di assistenza giudiziaria. Se l'assistenza giudiziaria viene concessa senza limitazioni, la decisione di richiesta d'anticipo decade; se l'assistenza giudiziaria viene negata e la decisione di diniego cresce in giudicato, occorre invece fissare al ricorrente un ulteriore termine per pagare l'importo originariamente richiesto (sentenze 2C_758/2008 del 2 dicembre 2008 consid. 2.2.2; 1P.400/1995 del 23 febbraio 1996 consid. 3c; Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral - Commentaire, 2008, ad <ref-law> n. 1868).
3.
Nella fattispecie in esame, la Corte cantonale non è entrata nel merito del ricorso interposto dai ricorrenti, dichiarandolo irricevibile (p.to 1 del dispositivo), poiché gli stessi non avevano versato l'anticipo spese di fr. 2'000.-- entro il termine loro impartito il 27 febbraio 2013.
Essa ha tuttavia emanato detta decisione di inammissibilità senza prima pronunciarsi in merito alla domanda di assistenza giudiziaria formulata con il ricorso dell'8 gennaio 2013 e ribadita con lettera del 5 marzo successivo.
Agendo in tal senso, la Corte cantonale ha quindi svuotato il diritto all'assistenza giudiziaria garantito dall'<ref-law> del suo significato, commettendo nel contempo un diniego di giustizia (sentenze 2C_1000/2012 del 21 febbraio 2013 consid. 2 e 1P.400/1995 del 23 febbraio 1996 consid. 3c), al quale non può essere posto rimedio se non con l'annullamento del giudizio impugnato ed il rinvio dell'incarto alla stessa, affinché emani una nuova decisione conforme al procedere descritto nel considerando 2.
Formulata sostanzialmente solo a titolo abbondanziale, senza riscontro alcuno nel dispositivo - che limita l'oggetto del litigio davanti al Tribunale federale alla questione dell'irricevibilità ( Bernard Corboz, in: Commentaire de la LTF, 2009, n. 31 segg. ad art. 112) -, anche la presa di posizione in merito alla domanda di assistenza giudiziaria contenuta nei considerandi 2 e 3 del giudizio impugnato non può in effetti assumere nessuna portata propria. In particolare, non può supplire all'emanazione da parte della Camera di diritto tributario di una decisione ad hoc in merito al conferimento o al diniego dell'assistenza giudiziaria richiesta, contro la quale sia data facoltà di ricorrere autonomamente e dalla cui crescita in giudicato dipendono poi i successivi passi procedurali che la Corte adita è chiamata a compiere (in questo senso, cfr. anche le sentenze H 8/01 del 18 marzo 2002 consid. 4 e 1P.400/1995 del 23 febbraio 1996 consid. 3c).
4.
Per quanto precede, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso deve essere accolto. La sentenza impugnataè annullata e la causa rinviata alla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello per nuovo giudizio, nel senso dei considerandi.
Soccombente, lo Stato del Cantone Ticino viene nella fattispecie dispensato dal pagamento delle spese giudiziarie (art. 66 cpv. 1 e 4 LTF; sentenza 2C_793/2012 del 20 novembre 2012 consid. 5.2). Esso verserà tuttavia ai ricorrenti, patrocinati da un avvocato, un'indennità per ripetibili della sede federale (<ref-law>).
Di conseguenza, la domanda di assistenza giudiziaria presentata davanti al Tribunale federale deve essere ritenuta priva di oggetto (sentenza 2C_182/2012 del 18 luglio 2012 consid. 6.3). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Le cause 2C_464/2013 e 2C_465/2013 sono congiunte.
2.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è accolto. La sentenza dell'8 aprile 2013è annullata e la causa rinviata alla Camera di diritto tributario per nuovo giudizio, nel senso dei considerandi.
3.
Non vengono prelevate spese.
4.
Lo Stato del Cantone Ticino verserà ai ricorrenti un'indennità di fr. 2'000.-- per ripetibili della sede federale.
5.
L'istanza di assistenza giudiziaria è priva di oggetto.
6.
Comunicazione al patrocinatore dei ricorrenti, alla Divisione delle contribuzioni e alla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', '4d89e729-2172-4a43-b658-7fb20101f64d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
14f48e5a-f007-405a-a8a7-7bbcea6e7e62 | 2,003 | fr | Faits:
Faits:
A. Par jugement du 2 octobre 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a reconnu R._, ressortissant de la Bosnie-Herzégovine, coupable de contrainte sexuelle, de viol et d'inceste, et l'a condamné de ce fait à la peine de quatre ans de réclusion. Il a ordonné son expulsion du territoire suisse pour une durée de douze ans, ainsi que son arrestation immédiate.
R._ a recouru contre ce jugement, en demandant sa mise en liberté provisoire. Cette requête a été rejetée par le Président de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud le 8 octobre 2003.
R._ a recouru auprès de la Cour de cassation, qui l'a débouté le 29 octobre 2003, en retenant notamment l'existence d'un risque de fuite.
R._ a recouru auprès de la Cour de cassation, qui l'a débouté le 29 octobre 2003, en retenant notamment l'existence d'un risque de fuite.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, R._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 29 octobre 2003 et d'ordonner sa libération provisoire. Il invoque les art. 31 et 32 al. 1 Cst., ainsi que les art. 5 CEDH et 59 CPP/VD. Il requiert l'assistance judiciaire.
La Cour de cassation se réfère à sa décision. Le Ministère public conclut au rejet du recours.
Invité à répliquer, le recourant a maintenu ses conclusions. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours de droit public n'a qu'un effet cassatoire (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/132, 173 consid. 1.5 p. 176, et les arrêts cités). Il est fait exception à ce principe lorsque l'admission du recours ne suffit pas à rétablir une situation conforme à la Constitution et qu'une mesure positive est nécessaire (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/132). Tel est le cas notamment lorsqu'une mesure de détention n'est pas - ou n'est plus - justifiée (<ref-ruling> consid. 1a p. 297; <ref-ruling> consid. 1 p. 257; <ref-ruling> consid. 1 p. 29). La conclusion tendant à la libération provisoire du recourant est ainsi recevable.
1. Le recours de droit public n'a qu'un effet cassatoire (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/132, 173 consid. 1.5 p. 176, et les arrêts cités). Il est fait exception à ce principe lorsque l'admission du recours ne suffit pas à rétablir une situation conforme à la Constitution et qu'une mesure positive est nécessaire (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/132). Tel est le cas notamment lorsqu'une mesure de détention n'est pas - ou n'est plus - justifiée (<ref-ruling> consid. 1a p. 297; <ref-ruling> consid. 1 p. 257; <ref-ruling> consid. 1 p. 29). La conclusion tendant à la libération provisoire du recourant est ainsi recevable.
2. La mise en détention après le prononcé du jugement de condamnation constitue une restriction à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.), qui n'est admissible que si cette mesure repose sur une base légale, est justifiée par l'intérêt public et proportionnée au but visé (art. 36 Cst.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 186). Le Tribunal fédéral examine avec une cognition pleine l'application du droit cantonal; en revanche, il ne revoit les constatations de fait que sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 186; <ref-ruling> consid. 3a p. 35; <ref-ruling> consid. 1b p. 297).
2. La mise en détention après le prononcé du jugement de condamnation constitue une restriction à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.), qui n'est admissible que si cette mesure repose sur une base légale, est justifiée par l'intérêt public et proportionnée au but visé (art. 36 Cst.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 186). Le Tribunal fédéral examine avec une cognition pleine l'application du droit cantonal; en revanche, il ne revoit les constatations de fait que sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 186; <ref-ruling> consid. 3a p. 35; <ref-ruling> consid. 1b p. 297).
3. La Cour de cassation a appliqué par analogie l'<ref-law>/VD, à teneur duquel la détention préventive peut être ordonnée lorsqu'il existe des "présomptions suffisantes de culpabilité" à l'égard du prévenu.
La Cour de cassation s'est référée sur ce point au jugement de condamnation du 2 octobre 2003. Le Tribunal correctionnel a fondé son verdict de culpabilité sur les déclarations à charge de la victime, fille du recourant, confirmées notamment par l'expert psychothérapeute. Se prévalant de la présomption d'innocence (qui n'a en l'occurrence pas de portée propre par rapport au grief tiré de la liberté personnelle), le recourant conteste cette appréciation, en persistant dans ses dénégations. Il ne démontre pas toutefois que les éléments de fait retenus par le Tribunal correctionnel, et repris par la Cour de cassation dans le cadre du maintien de la détention, reposeraient sur des constatations insoutenables, partant arbitraires (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178, et les arrêts cités).
La Cour de cassation s'est référée sur ce point au jugement de condamnation du 2 octobre 2003. Le Tribunal correctionnel a fondé son verdict de culpabilité sur les déclarations à charge de la victime, fille du recourant, confirmées notamment par l'expert psychothérapeute. Se prévalant de la présomption d'innocence (qui n'a en l'occurrence pas de portée propre par rapport au grief tiré de la liberté personnelle), le recourant conteste cette appréciation, en persistant dans ses dénégations. Il ne démontre pas toutefois que les éléments de fait retenus par le Tribunal correctionnel, et repris par la Cour de cassation dans le cadre du maintien de la détention, reposeraient sur des constatations insoutenables, partant arbitraires (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178, et les arrêts cités).
4. Le recourant conteste l'existence d'un risque de fuite.
Requérant d'asile, le recourant est exposé à devoir subir, depuis le prononcé du jugement de condamnation et sous réserve des moyens de droit à sa disposition, une peine de quatre ans de réclusion et l'expulsion du territoire suisse pour douze ans. Divorcé depuis octobre 2002, séparé de ses enfants et sans travail, le recourant pourrait objectivement être tenté de se soustraire à l'action de la justice pour le cas où il serait remis en liberté. Qu'il ait toujours clamé son innocence et se soit présenté devant ses juges, n'est pas déterminant. En effet, jusqu'au prononcé du verdict, le recourant pouvait espérer l'acquittement. Quant à la présence en Suisse d'une soeur et d'un cousin, il s'agit là d'attaches familiales qui ne sont pas assez fortes pour prévenir le risque que le recourant préfère la fuite à la perspective de devoir accomplir une peine de réclusion assortie d'une expulsion. Enfin, une mesure moins incisive que le maintien en détention - comme par exemple, le séquestre des pièces d'identité - n'est pas de nature à écarter le risque de fuite retenu par la cour cantonale.
Requérant d'asile, le recourant est exposé à devoir subir, depuis le prononcé du jugement de condamnation et sous réserve des moyens de droit à sa disposition, une peine de quatre ans de réclusion et l'expulsion du territoire suisse pour douze ans. Divorcé depuis octobre 2002, séparé de ses enfants et sans travail, le recourant pourrait objectivement être tenté de se soustraire à l'action de la justice pour le cas où il serait remis en liberté. Qu'il ait toujours clamé son innocence et se soit présenté devant ses juges, n'est pas déterminant. En effet, jusqu'au prononcé du verdict, le recourant pouvait espérer l'acquittement. Quant à la présence en Suisse d'une soeur et d'un cousin, il s'agit là d'attaches familiales qui ne sont pas assez fortes pour prévenir le risque que le recourant préfère la fuite à la perspective de devoir accomplir une peine de réclusion assortie d'une expulsion. Enfin, une mesure moins incisive que le maintien en détention - comme par exemple, le séquestre des pièces d'identité - n'est pas de nature à écarter le risque de fuite retenu par la cour cantonale.
5. Le recours doit être rejeté. La demande d'assistance judiciaire est admise (art. 152 OJ). Il est statué sans frais. Me Christian Bettex, avocat à Lausanne, est désigné comme avocat d'office. La Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Bettex une indemnité de 1000 fr. à titre d'honoraires. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 159 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens.
4. Me Christian Bettex, avocat à Lausanne, est désigné comme défenseur d'office du recourant. Il est alloué à Me Bettex une indemnité de 1000 fr. à titre d'honoraires.
4. Me Christian Bettex, avocat à Lausanne, est désigné comme défenseur d'office du recourant. Il est alloué à Me Bettex une indemnité de 1000 fr. à titre d'honoraires.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 9 décembre 2003
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'd8a20686-67e3-4730-906c-90cd123a8226', '8a97164c-ecf9-478f-8efb-4941fbfd8993', 'e39341e9-4073-4494-812f-38eeda59ea91', '24072bdf-25c0-427b-9980-e6e0473b4297', '24072bdf-25c0-427b-9980-e6e0473b4297', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', 'd8a20686-67e3-4730-906c-90cd123a8226', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0'] | ['629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0'] |
14f4b686-8c7b-49ec-9dd5-ae16274b685c | 2,009 | de | In Erwägung,
dass der Kreisgerichtspräsident Obertoggenburg-Neutoggenburg mit Verfügung vom 9. Oktober 2008 das Verfahren zwischen den Parteien als erledigt abschrieb und als Rechtsbehelf gestützt auf Art. 66 Abs. 2 GerG angab, die Parteien könnten innert vierzehn Tagen einen Entscheid des Gerichtes anstelle der Präsidialverfügung verlangen;
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 30. Oktober 2008 beim Kantonsgericht St. Gallen gegen den Kreisgerichtspräsidenten Rechtsverweigerungsbeschwerde erhob und zudem eine Verlängerung der Frist gemäss Art. 66 Abs. 2 GerG sowie die Sistierung des kreisgerichtlichen Verfahrens verlangte;
dass der Präsident der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen mit Entscheid vom 7. November 2008 die Rechtsverweigerungsbeschwerde abwies, soweit er auf sie eintrat, und in der Entscheidbegründung festhielt, dass auf das Begehren um Fristverlängerung und Sistierung in Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes nicht eingetreten werde;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht zwei vom 19. Dezember 2008 datierte Eingaben einreichte, in denen er erklärte, gegen den Entscheid des Kantonsgerichts vom 7. November 2008 Beschwerde zu erheben;
dass in einer Beschwerdeschrift an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass es nach der Praxis des Bundesgerichts nicht genügt, wenn die beschwerdeführende Partei einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei unter Verletzung ihres Gehörsanspruchs zustande gekommen oder verstosse gegen das Willkürverbot, sondern sie vielmehr unter Bezugnahme auf die Begründung des angefochtenen Entscheides im Einzelnen zeigen muss, inwiefern ihr verfassungsmässiges Mitwirkungsrecht missachtet wurde oder der Entscheid in Bezug auf die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts willkürlich und offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 143; <ref-ruling> E. 3.1 S. 444);
dass das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und es davon nur abweichen kann, wenn eine Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und Art. 116 BGG), was die beschwerdeführende Partei präzise geltend zu machen hat (<ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 3.2 S. 445);
dass die beiden Eingaben des Beschwerdeführers vom 19. Dezember 2008 diesen Anforderungen nicht genügen, weshalb auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (<ref-law>);
dass das Gesuch um aufschiebende Wirkung mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos wird;
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Präsident der III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Januar 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14f4c1e5-e02e-4b3c-9cbb-257554b7451a | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. Am 26. Januar 2002 erwarb A. X._ - bis auf zwei Autoeinstellhallenplätze, welche sie am 16. November 2002 für 18'000 Franken der W._ AG abkaufte - sämtliche Stockwerkeinheiten der Liegenschaft ... in Meiringen für einen Preis von 1,17 Mio. Franken von der V._-Finanz AG. Am 3. bzw. 16. Juni 2003 eröffnete die Steuerverwaltung des Kantons Bern der Käuferin den im Rahmen der allgemeinen Neubewertung per 1. Januar 1999 festgesetzten amtlichen Wert der Stockwerkeinheiten (inklusive der 13 Autoeinstellhallenplätze) von insgesamt 1'815'300 Franken. Das von den Ehegatten A. X._ und B. X._ in der Folge gestellte Gesuch um ausserordentliche Neubewertung der Stockwerkeigentumseinheiten wies die Steuerverwaltung mit "Einsprache-Entscheiden" vom 26. Februar 2003 ab. Hiergegen gelangten A. X._ und B. X._ erfolglos an die Steuerrekurskommission des Kantons Bern (Entscheid vom 26. April 2005) und anschliessend an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Urteil vom 19. Dezember 2006).
B. Am 10. Februar 2007 haben A. X._ und B. X._ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, die Entscheide des Verwaltungsgerichts und der Steuerrekurskommission des Kantons Bern aufzuheben sowie die Sache an Ersteres bzw. Letztere zurückzuweisen, damit "die amtlichen Werte basierend auf einem Verkehrswert von unter Fr. 1'170'000.--" festgesetzt würden. Sie rügen eine Verletzung von Art. 66 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14), von Art. 183 Abs. 2 des Berner Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 (StG/BE) sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>).
C. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, während die Steuerverwaltung des Kantons Bern und die Eidgenössische Steuerverwaltung je auf Abweisung der Beschwerde schliessen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Ab dem 1. Januar 2001 muss das kantonale Steuerrecht dem Steuerharmonisierungsgesetz des Bundes entsprechen (vgl. Art. 72 Abs. 1 StHG), weshalb insoweit Bundesverwaltungsrecht in Frage steht. Betrifft der Streit - wie hier, wo der amtliche Wert einer Liegenschaft (vgl. Art. 14 StHG) umstritten ist - eine Materie, welche in den Titeln 2 bis 5 oder im ersten Kapitel von Titel 6 des Steuerharmonisierungsgesetzes geregelt ist und ist der letztinstanzliche kantonale Entscheid vor dem Inkrafttreten des neuen Bundesgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 ergangen, so ist als Rechtsmittel auf Bundesebene die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu ergreifen (vgl. Art. 72 in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 StHG [ursprüngliche Fassung] und Art. 132 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Auf die form- und fristgerechte Eingabe der Beschwerdeführer ist mithin grundsätzlich einzutreten.
1.2 Im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (zur neuen Rechtslage unter der Herrschaft des Bundesgerichtsgesetzes vgl. <ref-ruling> E. 1.5 S. 190 ff.) kann das Bundesgericht allerdings im Falle einer Gutheissung der Beschwerde nicht selber reformatorisch urteilen, sondern bloss den angefochtenen Entscheid aufheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 73 Abs. 3 StHG; vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 713). Deshalb kann auf den Antrag der Beschwerdeführer nicht eingetreten werden, die kantonalen Behörden seien zu verpflichten, den amtlichen Wert auf einen Betrag unter dem Kaufpreis von 1,17 Mio. Franken zu bestimmen. Weiter ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit sich diese auch gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission vom 26. April 2005 richtet, kann doch mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur der letztinstanzliche kantonale Entscheid angefochten werden (vgl. Art. 98 lit. g OG; vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 441).
1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Übereinstimmung des kantonalen Rechts (und dessen Auslegung) mit dem Steuerharmonisierungsgesetz kann das Bundesgericht mit freier Kognition prüfen (<ref-ruling> E. 2 S. 60; Urteile 2P.170/2003 und 2A.289/2003, in ASA 74 S. 161, E. 3.1). Werden aber kantonalrechtliche Rügen erhoben, die über keinen hinreichend engen Sachzusammenhang mit dem (in den Titeln 2 bis 5 oder im ersten Kapitel von Titel 6 des Steuerharmonisierungsgesetzes geregelten) Bundesrecht aufweisen, so ist das Bundesgericht - wie im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde - auf den Blickwinkel der Willkür beschränkt (<ref-ruling> E. 3.1 S. 205 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 60).
2. Die Beschwerdeführer machen zunächst eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236; <ref-ruling> E. 2.2 S. 504 f.) geltend. Sie beschränken sich insoweit jedoch auf die blosse Feststellung, dass die Vorinstanz - wie bereits Steuerverwaltung und Steuerrekurskommission - den von ihnen als Zeugen genannten ehemaligen Mitarbeiter der V._-Finanz AG nicht einvernommen und auch ihrem Beweisantrag, die "Verkaufsunterlagen der V._-Finanz AG" zu edieren, nicht entsprochen habe. Inwiefern Zeuge und Akten zusätzliche entscheidwesentliche Informationen hätten liefern können, legen sie mit keinem Wort dar. Sie verkennen, dass der Richter ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs auf die Abnahme von angebotenen Beweisen verzichten kann (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 469), wenn er sich aufgrund der bereits erhobenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in antizipierter Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweismassnahmen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 3 S. 157). Entsprechend ist das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid verfahren, hat es doch die Beweisanträge der Beschwerdeführer abgewiesen, weil es sich aus den betreffenden Beweismassnahmen keine Aufschlüsse versprach, die über die bereits aus den Akten gewonnenen Erkenntnisse hinausgehen. Die Beschwerdeführer unterlassen es, aufzuzeigen, weshalb diese vorweggenommene Beweiswürdigung verfassungswidrig sein sollte, so dass die Rüge der Gehörsverletzung zum Vornherein nicht durchzudringen vermag.
3. In materieller Hinsicht ist der amtliche Wert der Liegenschaft der Beschwerdeführer bzw. die Frage streitig, ob eine Neubewertung des amtlichen Werts erforderlich gewesen wäre.
3.1 Art. 14 Abs. 1 StHG schreibt den Kantonen vor, das Vermögen zum Verkehrswert zu bewerten, wobei der Ertragswert angemessen mitberücksichtigt werden kann. Art. 52 StG/BE sieht für das unbewegliche Vermögen ein besonderes Verfahren der (massvollen) amtlichen Bewertung vor, die nach dem Verkehrswert unter Berücksichtigung von Ertrags- und Realwert zu erfolgen hat (Art. 56 Abs. 1 lit. d StG/BE). Als Verkehrswert bezeichnet der Berner Gesetztgeber den unter normalen Verhältnissen erzielbare Kaufpreis, wobei dieser in der Regel aus Real- und Ertragswert ermittelt wird; ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse bleiben unberücksichtigt (Art. 54 Abs. 1 StG/BE). Der Realwert setzt sich seinerseits aus dem Zeitwert aller baulichen Anlagen (inklusive Baunebenkosten) und dem relativen Landwert zusammen (Art. 54 Abs. 2 StG/BE), während als Ertragswert (bei nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken) der kapitalisierte, in der betreffenden Gegend während der Bemessungsperiode erzielbare - nicht aber der allenfalls tatsächlich erzielte - Mietertrag gilt (Art. 54 Abs. 3 StG/BE). Gemäss Art. 3 des vom Grossen Rat des Kantons Bern am 22. Januar 1997 erlassenen Dekrets über die amtliche Bewertung der Grundstücke und Wasserkräfte (ABD) erstellt die kantonale Schatzungskommission Bewertungsnormen für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke. Diese Normen richten sich nach den Preisen, die in der betreffenden Gegend (während einer vierjährigen Bemessungsperiode im Grundstückverkehr) durchschnittlich bezahlt wurden (und weiterhin erzielbar erscheinen), wobei Ertrags- und Realwert aufgrund der Marktverhältnisse angemessen zu berücksichtigen sind; dabei sind jene Verkaufspreise unerheblich, welche unter dem Einfluss ungewöhnlicher oder persönlicher Verhältnisse erzielt worden sind (Art. 16 ABD). Für die amtliche Bewertung von Wohnhäusern wird konkret vom Ertragswert ausgegangen und zwecks Berücksichtigung des Realwerts ein Zuschlag oder allenfalls ein Abzug gemacht (je nach Gebäudeart und wirtschaftlichem Alter der Baute; Art. 20 ABD). Dieses Vorgehen setzt die Vorgaben von Art. 14 StHG bundesrechtskonform um (so implizit Urteil 2P.97/2004 vom 16. September 2004, E. 4.1).
3.2 Wurde der amtliche Wert einer Liegenschaft einmal rechtskräftig bestimmt, so gilt er gemäss Art. 181 Abs. 3 StG/BE bis zur nächsten (allgemeinen oder ausserordentlichen) Neubewertung. Eine allgemeine Neubewertung aller Liegenschaften wird erst dann vorgenommen, wenn sich deren Verkehrs- oder Ertragswert zumindest in einem Grossteil des Kantons erheblich verändert hat (Art. 182 Abs. 1 StG/BE). Schon vor einer solchen allgemeinen Anpassung der amtlichen Werte wird bei einem einzelnen Grundstück eine ausserordentliche Neubewertung vorgenommen, wenn es bei diesem zwischenzeitlich zu Veränderungen tatsächlicher oder rechtlicher Art gekommen ist (vgl. Art. 183 Abs. 1 StG/BE) oder wenn sich aufgrund besonderer Verhältnisse bei einer Neubewertung ein um wenigstens zehn Prozent höherer oder tieferer amtlicher Wert ergäbe (Art. 183 Abs. 2 StG/BE). Daraus erhellt, dass der einmal bestimmte amtliche Wert - vorbehältlich wesentlicher Veränderungen - für längere Zeit als Grundlage für die Steuerbemessung dienen soll. Deshalb ist auch folgerichtig, dass ungewöhnliche und persönliche Verhältnisse beim Grundstückserwerb die Wertbestimmung nicht beeinflussen (vgl. Art 54 Abs. 1 StG/BE und Art. 16 ABD; vgl. auch Christoph Leuch/Peter Kästli, Praxiskommentar zum Berner Steuergesetz, Art. 1-125, Muri b. Bern 2006, N 4 zu Art. 54). Durch das dargestellte System der amtlichen Bewertung des unbeweglichen Vermögens wird sichergestellt, dass die festgesetzten Werte mehr oder wenig den aktuellen Verhältnissen entsprechen; es ist praktisch ausgeschlossen, dass über Jahre keine Anpassung erfolgt, obschon sich die massgebenden Grössen erheblich verändert haben. Damit erfüllt die Berner Regelung die bundesrechtlichen Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes (vgl. <ref-ruling> E. 2.5.3 S. 300 f.).
3.3 Soweit sich die Beschwerdeführer vorliegend dennoch auf Art. 66 Abs. 1 StHG berufen, gehen ihre Vorbringen an der Sache vorbei: Diese Bestimmung, gemäss welcher sich das steuerbare Vermögen nach dessen Stand am Ende der Steuerperiode bemisst, kann hier zum Vornherein nicht tangiert sein; es steht nämlich nur der amtliche Wert des Grundstücks als solcher bzw. die Notwendigkeit einer Neubewertung zur Diskussion, nicht aber eine konkrete Steuerveranlagung. Gleiches gilt für die Kritik, welche die Beschwerdeführer am bernischen System der amtlichen Bewertung ganz allgemein üben. Ferner gehen die Beschwerdeführer zu Unrecht davon aus, der Verkehrswert entspreche jeweils dem effektiv bezahlten Kaufpreis eines Grundstücks, der vom Steuerwert keinesfalls überschritten werden dürfe. Der steuerrechtliche Verkehrswert ist - wie die obigen Ausführungen zeigen - keine mathematisch exakt bestimmbare Grösse, sondern stellt in aller Regel einen Schätz- oder Vergleichswert dar (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 307; <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 249). Mit jeder Schätzung ist, unabhängig von der angewandten Methode, eine gewisse Ungenauigkeit verbunden, wobei das Steuerharmonisierungsgesetz den Kantonen keine bestimmte Bewertungsmethode vorschreibt. Das Bundesgericht erachtet es daher als zulässig, den Vermögenssteuerwert von Grundstücken aufgrund vorsichtiger, schematischer Schätzungen festzulegen, selbst wenn dies dazu führt, dass die so ermittelten Werte in einem gewissen Mass von den tatsächlichen Marktwerten abweichen (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 307; <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 249; <ref-ruling> E. 4a S. 199). Der amtliche Wert soll eine objektivierte Grösse darstellen, die aufgrund der gesetzlich umschriebenen Kriterien jederzeit berechnet werden kann, auch wenn ein Grundstück seit längerer Zeit nicht mehr gehandelt worden ist. Die Berner Regelung, welche den amtlichen Wert nicht unmittelbar aus den Verkaufspreisen ableitet, sondern vorab auf den Real- und den Ertragswert abstellt, trägt dieser Anforderung in angemessener Weise Rechnung.
4. Zu prüfen bleibt, ob das Vorliegen der Voraussetzungen für eine ausserordentliche Neubewertung hier willkürfrei verneint werden konnte. Die Beschwerdeführer machen insoweit sinngemäss eine verfassungswidrige Anwendung von Art. 183 Abs. 2 StG/BE geltend, welcher eine Neubewertung dann vorschreibt, wenn eine Abweichung beim amtlichen Wert von mindestens zehn Prozent nachgewiesen wird (vgl. E. 3.2).
4.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, eine ausserordentliche Neubewertung wäre hier allenfalls dann geboten gewesen, wenn die Statistik, welche die Steuerverwaltung über das Verhältnis zwischen den amtlichen Werten und den Kaufpreisen von Stockwerkeigentum in der Gemeinde Meiringen bzw. im Bezirk Oberhasli erstellt habe, eine nachhaltige Veränderung aufzeigen würde. Dies treffe aber nicht zu: Zwar falle auf, dass der amtliche Wert jener in der Gemeinde Meiringen gelegenen Stockwerkeinheiten, die in den Jahren 1999 bis 2004 verkauft worden seien, durchschnittlich 86,2 Prozent des erzielten Verkaufspreises ausgemacht habe. Dieser erstaunlich hohen Verhältniszahl hafte jedoch etwas Zufälliges an, weil in der Gemeinde Meiringen nur wenige repräsentative Verkäufe erfolgt seien. Der Prozentwert liege denn auch deutlich tiefer, wenn die - aufgrund des umfangreicheren Zahlenmaterials aussagekräftigere - Statistik für den gesamten Amtsbezirk Oberhasli betrachtet werde; diesfalls sei nur eine geringfügige Abweichung vom kantonalen Durchschnitt feststellbar. Auch wenn nicht ausgeschlossen werden könne, dass bei der nächsten allgemeinen Neubewertung der amtliche Wert für bestimmte Grundstücksarten in Gemeinden wie Meiringen nach unten korrigiert werden müsse, fehlten im heutigen Zeitpunkt doch verlässliche Hinweise darauf, dass - infolge einer nachhaltigen Entwicklung auf dem Immobilienmarkt - ein Missverhältnis zwischen den amtlichen Werten und den ordentlicherweise erzielten Verkaufspreisen bestehe. Jedenfalls könne aus der von der Steuerverwaltung geführten Statistik weder in der Gemeinde Meiringen noch im Amtsbezirk Oberhasli auf einen eigentlichen Preiszerfall geschlossen werden. Vielmehr sei anzunehmen, dass die von den Beschwerdeführern bezahlten, unter dem amtlichen Wert liegenden Kaufpreise auf aussergewöhnliche Umstände zurückzuführen seien.
4.2 Die Beschwerdeführer vermögen insoweit keinen Verstoss gegen das Willkürverbot (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 5.4 S. 148) darzutun: Das Verwaltungsgericht hat selber festgestellt, dass die amtlichen Werte in der Gemeinde Meiringen gemessen an den erzielten Verkaufspreisen höher als im kantonalen Durchschnitt zu liegen scheinen. Es hat diese Feststellung jedoch wegen der geringen Zahl an Geschäften relativiert und alsdann festgehalten, dass, wenn der Blick nicht nur auf die Gemeinde, sondern auf die ganze Region Oberhasli gerichtet werde, kaum noch Unterschiede zum kantonalen Durchschnitt bestünden. Zu dieser (einleuchtenden) Argumentation nehmen die Beschwerdeführer mit keinem Wort Stellung. Untauglich sind schliesslich jene Ausführungen, welche sie zum Median der amtlichen Werte machen, wie er sich unter Berücksichtigung der zwölf von ihnen gekauften Stockwerkeinheiten errechne. Das Verwaltungsgericht hat willkürfrei festgestellt, dass die Beschwerdeführer beim Einkauf von besonderen Verhältnissen profitiert haben, weil die V._-Finanz AG bei der Veräusserung unter Zeitdruck gestanden sei. Die von ihnen bezahlten Kaufpreise sind deshalb gemäss Art. 54 Abs. 1 StG/BE nicht massgebend und in der Statistik auch nicht zu berücksichtigen.
5. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (vgl. Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Steuerverwaltung des Kantons Bern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. August 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Fux | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b6cfd744-823f-47b3-809f-0a066bd37542', 'b8fe72b5-8821-468c-b67e-0c57549ded4f', '07f56ad3-294f-4247-9f2f-6b702f457211', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', '33bfcabb-e9c5-414b-88f8-7bc3f6a182c1', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '3b2fc1e8-1037-4104-b237-f15af131b821', '3b2fc1e8-1037-4104-b237-f15af131b821', '45bfe2c2-b16c-45e8-97d9-0647013ca1e7', '3b2fc1e8-1037-4104-b237-f15af131b821', '45bfe2c2-b16c-45e8-97d9-0647013ca1e7', '73b7c65c-b2f5-4a9e-a9e6-323ecc65796a', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
14f5a085-84c9-4aa4-a567-3a342c6278ea | 2,009 | it | Fatti:
A. A.a P._, nato nel 1950, di professione imbianchino indipendente, dal 2 settembre 2002, in quanto portatore di un danno alla spalla destra, provocato tra l'altro da un infortunio occorsogli nel 2000, si è sottoposto a riformazione professionale a carico dell'assicurazione invalidità (AI) in qualità di gerente/responsabile tecnico presso la ditta C._ SA. In tale vece egli era assicurato d'obbligo contro gli infortuni presso l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI).
A.b Nell'ambito dello svolgimento della citata riqualifica, in data 5 ottobre 2004, mentre scendeva da una scala a pioli, P._ è scivolato battendo a terra la spalla sinistra. Dalla risonanza magnetica eseguita in data 20 ottobre 2004 è emersa un'ampia rottura transmurale della cuffia, coinvolgente il tendine del muscolo sovraspinato e parte di quello infraspinato. Nel gennaio 2005 all'assicurato è stata impiantata una protesi totale della spalla sinistra. L'INSAI ha assunto il caso, assegnando le relative prestazioni.
Mediante decisione del 17 febbraio 2006, confermata il 26 aprile 2007 anche in seguito all'opposizione presentata dall'interessato, l'assicuratore infortuni ha dichiarato P._ completamente abile al lavoro dal 2 gennaio 2006 nella professione per la quale era stata disposta la riformazione professionale in ambito AI, negandogli il diritto ad una rendita.
B. P._, rappresentato dall'avv. Probst, si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, chiedendo in via principale l'annullamento della decisione impugnata, con conseguente assegnazione, previo esperimento di una perizia, di una rendita di invalidità del 60%, in via subordinata il rinvio degli atti all'INSAI per nuovi accertamenti medici ed economici, alfine di statuire sul diritto a prestazioni in seguito al danno alla salute causato dall'intervento chirurgico del 24 gennaio 2005, rispettivamente l'assegnazione di indennità giornaliere durante gli accertamenti.
Per pronuncia dell'11 giugno 2008, il Presidente del Tribunale adito ha respinto il gravame, non essendovi alcuna perdita di guadagno.
C. P._, ancora patrocinato dall'avv. Probst, interpone ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, al quale chiede in via principale l'annullamento del giudizio cantonale con conseguente assegnazione di una rendita di invalidità pari al 37%; in via subordinata postula il rinvio degli atti all'INSAI per ulteriori accertamenti medici ed economici e pronuncia di una nuova decisione, con protesta di spese e ripetibili. Dei motivi si dirà se necessario nei considerandi.
L'INSAI propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica ha rinunciato a determinarsi.
D. In data 10 novembre 2008 il patrocinatore dell'assicurato ha presentato istanza al Tribunale federale tendente alla produzione della decisione del 29 ottobre 2008, con cui l'INSAI aveva incrementato al 20% il grado dell'indennità per menomazione dell'integrità (IMI) fissato precedentemente nel 10%, allegando alcuni documenti. | Diritto:
1. Oggetto del contendere è l'assegnazione a P._ di una rendita di invalidità dell'assicurazione infortuni in seguito all'infortunio subito il 5 ottobre 2004 alla spalla sinistra e al successivo intervento chirurgico.
2. 2.1 Il ricorso può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. L'accertamento dei fatti può venir censurato solo se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> e se l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento (art. 97 cpv. 1 e 105 cpv. 1 e 2 LTF). Se, tuttavia, il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni - come nel caso concreto - può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti (<ref-law>); il Tribunale federale in tal caso non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore (<ref-law>).
2.2 Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>). Esso non è vincolato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore; può dunque accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli invocati dalla parte insorgente e respingerlo adottando un'argomentazione differente da quella esposta nel giudizio impugnato (v. <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254 con riferimenti). Tenuto conto dell'esigenza di motivazione di cui all'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, sotto pena d'inammissibilità (<ref-law>), il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate, nella misura in cui le carenze giuridiche non risultano palesi (cfr. ancora <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254); esso non è tenuto a esaminare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono se queste ultime non sono più oggetto di discussione in sede federale. Il Tribunale, infine, non può entrare nel merito sulla pretesa violazione di un diritto costituzionale o su questioni attinenti al diritto cantonale o intercantonale se la censura non è stata sollevata né motivata in modo preciso dalla parte ricorrente (<ref-law>).
3. 3.1 Dopo la scadenza del termine di ricorso, P._ ha prodotto la decisione emessa il 29 ottobre 2008, con cui l'INSAI ha incrementato al 20% l'IMI, alfine di comprovare che, dopo l'infortunio alla spalla sinistra, il suo stato di salute era peggiorato.
3.2 Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova possono essere addotti soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore (<ref-law>). La memoria ricorsuale deve esporre le ragioni per cui questa condizione risulterebbe adempiuta (<ref-ruling> consid. 3 pag. 395). Le prove documentali devono inoltre essere prodotte entro la scadenza del termine di ricorso o del termine eventualmente assegnato per la presentazione di un atto di replica (art. 42 cpv. 3 e 102 cpv. 3 LTF). È comunque esclusa l'allegazione di fatti accaduti dopo la pronuncia del giudizio impugnato così come di prove non ancora esistenti a tale momento (cosiddetti veri nova; cfr. <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 343; cfr. anche sentenza 2C_88/2007 del 13 dicembre 2007 consid. 3.2; sul tema circa la liceità di fatti nuovi in ambito LAINF e AINF si confronti la sentenza (8C_934/2008 del 17 marzo 2009 non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale).
3.3 Emessa e versata agli atti dopo la scadenza del termine di ricorso senza peraltro indicare perché la sua presentazione sarebbe stata indotta solo dalla pronuncia impugnata, la decisione del 29 ottobre 2008 dell'INSAI prodotta dal ricorrente non va quindi presa in considerazione ai fini del giudizio.
4. 4.1 Nel merito, secondo l'INSAI e il Tribunale cantonale, anche dopo l'infortunio alla spalla sinistra, la capacità lavorativa dell'assicurato nell'attività intrapresa a titolo di riformazione professionale è pari al 100%, motivo per cui non vi sarebbe alcun peggioramento dello stato di salute rilevante ai fini dell'invalidità. Per la Corte di prime cure inoltre anche nell'ipotesi in cui la riformazione non si fosse conclusa con successo, l'esito della vertenza non muterebbe, in quanto P._ sarebbe in ogni caso ancora in grado di esercitare un'attività leggera semplice e ripetitiva e pertanto non vi sarebbe alcuna perdita di guadagno.
4.2 L'assicurato dal canto suo sostiene che la Corte cantonale avrebbe dovuto ordinare una perizia specialistica e che a torto non ha tenuto conto del peggioramento dello stato di salute intervenuto dopo l'infortunio, attestato anche dal dott. N._, in seguito al quale non poteva più sopperire con la spalla sinistra alle limitazioni di cui già soffriva alla spalla destra. Egli contesta altresì le mansioni di gerente di una piccola impresa di pittura, in quanto durante la riformazione egli avrebbe effettuato quasi esclusivamente lavori pesanti, rimproverando al Tribunale di prime cure di aver omesso di sentire l'amministratrice del datore di lavoro. Egli adduce infine che, essendosi la capacità lavorativa ridotta dopo l'infortunio, andava eseguito un raffronto dei redditi, in cui porre a confronto a titolo di reddito da valido quello di gerente di una ditta di pittura e quale reddito da invalido quello di cui alla tabella TA1 dell'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS), edita dall'Ufficio federale di statistica, ridotto del 20%.
5. 5.1 Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, l'autorità giudiziaria cantonale ha già compiutamente esposto le norme legali e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia, rammentando in particolare i presupposti che reggono il diritto a una rendita d'invalidità dell'assicurazione contro gli infortuni (<ref-law>, invalidità pari almeno al 10%), la nozione stessa d'invalidità (<ref-law>), come pure il metodo generale di confronto dei redditi per la determinazione del grado d'invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law>). Il grado d'invalidità è in particolare determinato ponendo a confronto il reddito da lavoro che l'assicurato potrebbe conseguire dopo l'insorgenza dell'invalidità, e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività esigibile da lui in condizioni equilibrate del mercato del lavoro (reddito da invalido), con quello che avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido (reddito da valido).
Va pure aggiunto che, secondo l'<ref-law>, se la capacità lavorativa dell'assicurato era già ridotta in modo durevole prima dell'infortunio a causa di un danno alla salute non assicurato, per calcolare il grado d'invalidità si deve paragonare il salario che l'assicurato potrebbe realizzare tenuto conto dell'incapacità lavorativa ridotta preesistente con il reddito che potrebbe conseguire malgrado le conseguenze dell'infortunio e la menomazione preesistente (sul tema si confronti Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, tesi Friborgo 1995, pag. 130-132; in caso di riformazione professionale, poi portata a termine, al momento dell'infortunio cfr. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 178/96 del 21 luglio 1998, in: RAMI 1999 no. U 322 pag. 96 consid. 3b).
5.2 Occorre anche ricordare che il concetto d'invalidità è riferito ad un mercato del lavoro equilibrato, nozione quest'ultima teorica ed astratta implicante da una parte un certo equilibrio tra offerta e domanda di manodopera e, dall'altra, un mercato del lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro diversificati. Secondo questi criteri si dovrà di caso in caso stabilire se l'invalido possa mettere a profitto le sue residue capacità di guadagno e conseguire un reddito tale da escludere il diritto a rendita. In particolare, l'esistenza di una simile opportunità dovrà essere negata qualora le attività esigibili dall'interessato lo siano in una forma talmente ristretta da non rientrare più nell'offerta lavorativa generale o siano reperibili solo in misura molto ridotta cosicché le possibilità occupazionali appaiono sin dall'inizio escluse o perlomeno non realistiche (<ref-ruling> consid. 4b pag. 276; sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni I 350/89 del 30 aprile 1991 e I 329/88 del 25 gennaio 1989, in: RCC 1991 pag. 332 consid. 3b e 1989 pag. 331 consid. 4a; sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 243/92 del 4 maggio 1993, in: Plädoyer 1995/1 pag. 67 consid. 5c).
5.3 Giova infine rammentare che alfine di poter graduare l'invalidità, l'amministrazione (o il giudice in caso di ricorso) deve disporre di documenti rassegnati dal medico o eventualmente da altri specialisti, il compito del medico consistendo nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261; <ref-ruling> consid. 2 pag. 134; <ref-ruling> consid. 3c pag. 314; <ref-ruling> consid. 1 pag. 158).
Quanto alla valenza probatoria d'un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è quindi né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio, quale perizia o rapporto (<ref-ruling> consid. 3a pag. 352; <ref-ruling> consid. 1c pag. 160; Hans-Jakob Mosimann, Zum Stellenwert ärztlicher Beurteilungen, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 266). Nella sentenza I 128/98 del 24 gennaio 2000, pubblicata in VSI 2001 pag. 106 segg., il Tribunale federale delle assicurazioni ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive in relazione alla valutazione di determinate forme di rapporti e perizie.
6. 6.1 Dagli atti emerge che già a partire dal 2000 P._, a causa di un danno alla spalla destra, non era più in grado di svolgere l'attività di imbianchino indipendente, in quanto troppo pesante (rapporti 4 ottobre 2001 del dott. O._ e 29 aprile 2002 della dott.ssa B._). Con riferimento all'allora capacità lavorativa residua la dott.ssa B._ dell'AI aveva precisato che l'interessato non poteva eseguire lavori che richiedevano un'elevazione del braccio destro a 60 gradi. Andavano pure evitate le attività che richiedevano sollevamento e trasporto di pesi medio-pesanti oppure manipolazioni di oggetti, attrezzi, pulsantiere con forza media-pesante da parte del braccio destro. In attività adatte egli è stato considerato abile al 100%. D'intesa con il consulente in integrazione professionale era stata quindi ritenuta adeguata una riqualifica professionale sul posto di lavoro quale responsabile tecnico di una ditta di pittura di piccole o medie dimensioni, consistente nell'elaborazione di preventivi, nella supervisione e nel controllo lavori, nella gestione clienti e nell'introduzione e formazione del personale (lettera 5 agosto 2002 dell'Ufficio AI).
6.2 In relazione all'infortunio alla spalla sinistra il dott. C._, specialista in chirurgia, in occasione della visita circondariale del 4 gennaio 2006 ha diagnosticato una degenerazione cronica della cuffia dei rotatori della spalla destra e sinistra, documentazione di ampia retrazione del sopra- ed infraspinato della spalla sinistra (dopo caduta), nonché rottura spontanea completa del tendine del sotto-scapolare a gennaio 2005, motivo d'impianto di protesi gleno-omerale inversa (24 gennaio 2005). Per quanto riguardava la capacità lavorativa il medico ha dichiarato che la riformazione professionale, attività in cui egli era stato ritenuto abile al lavoro al 100%, poteva essere ripresa dal 2 gennaio 2006.
Dal canto suo il dott. N._, specialista degli arti superiori presso la Clinica X._, nella propria perizia del 9 febbraio 2007, commissionata dall'assicurato, ha diagnosticato "Schmerzhafte Funktionseinschränkung der linken Schulter bei traumatischer Ruptur der Supraspinatussehne am 5 Oktober 2004 bei vorgeschädigter Sehne (kleine Zyste am Tuberculum majus); Implantation einer inversen Schultertotalprothese links am 24 Januar 2005", precisando in particolare che le limitazioni funzionali erano radiologicamente e clinicamente oggettivabili e pertanto credibili.
A suo parere lo stato della spalla sinistra era chiaramente peggiorato, in quanto prima dell'incidente e dell'inserimento della protesi l'arto era completamente funzionante (v. rapporto complementare 17 settembre 2007 del dott. N._).
Per quanto riguarda le limitazioni causate dal danno alla salute il perito ha addotto: "Es besteht eine schmerzhafte Bewegungseinschränkung der linken Schulter. Der Arm kann aktiv nur 90° nach vorne und 45° zur Seite angehoben werden. Die Aussenrotation beträgt 0°. Die Kraft für alle Bewegungen ist deutlich vermindert......Arbeiten über Schulterniveau und Heben von Lasten auch unterhalb des Schulterniveaus sind mit einer inversen Schulter-Totalprothese nicht möglich. Denkbar wäre eine leichte körperliche Arbeit, bei der die Arme vor dem Körper eingesetzt werden und bei der keine Gewichte getragen werden müssen".
A proposito della capacità lavorativa residua l'esperto ha ritenuto ammissibile un'attività nella "Fertigung oder Montage von kleinen Teilen oder in der Qualitätskontrolle", concludendo che l'attività di pittore non era più ammissibile, mentre quella di gerente di una ditta di pittura non era possibile per carenza di conoscenze tecniche.
6.3 La perizia del dott. N._, con relativo complemento, appare approfondita, ben motivata e convincente, traendo delle conclusioni sostenibili. Del resto gli atti medici dell'incarto non differiscono granché per quanto concerne le conseguenze del danno alla salute e meglio ritengono in generale che l'assicurato, malgrado alcune limitazioni alla spalla sinistra, sia ancora in grado di svolgere un'attività leggera. Ne consegue che non vi è motivo alcuno per ordinare una perizia giudiziaria, come chiesto dall'assicurato.
Dalla documentazione medica suelencata emerge pure che lo stato di salute dell'assicurato è senz'ombra di dubbio peggiorato, ritenuto che prima dell'incidente solo la spalla destra era soggetta a limitazioni, mentre la spalla sinistra risultava totalmente funzionante. Inoltre l'inserimento della protesi ha soltanto minimamente migliorato la situazione (v. rapporto complementare 17 settembre 2007 del dott. N._). Va quindi accertato se tale peggioramento influisce sulla capacità lavorativa residua dell'assicurato e quindi sulla sua capacità di guadagno.
7. 7.1 Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre stabilire quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il grado di verosimiglianza preponderante, quale persona sana (<ref-ruling> consid. 4.3.1 pag. 224 con riferimento). Tale reddito dev'essere determinato il più concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo reddito che la persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora <ref-ruling> consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda simile.
In caso di applicazione dell'<ref-law> il reddito da valido da prendere in considerazione è in realtà un reddito da invalido e meglio che tien conto di un danno alla salute preesistente (Omlin, op. cit., pag. 130, n. 483).
7.2 Per determinare il reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione salariale concreta dell'assicurato, a condizione che cumulativamente il rapporto di lavoro sia particolarmente stabile, egli sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua, il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale (<ref-ruling> consid. 3b/aa pag. 76 e la giurisprudenza ivi citata). Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali, come risultano dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS; <ref-ruling> consid. 3b pag. 76 con riferimenti) oppure quelli deducibili dalla documentazione dell'INSAI relativa ai posti di lavoro (DPL; sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 40/98 del 1° marzo 1999, in: RAMI 1999 no. U 343 pag. 412).
Nel caso di un invalido che, dopo l'insorgenza del danno alla salute, può compiere soltanto lavori leggeri e non impegnativi dal punto di vista intellettuale, il relativo reddito è di principio determinato in base alla media del salario lordo (valore totale) conseguibile per attività semplici e ripetitive (livello di esigenza 4 sul posto di lavoro) nel settore privato in conformità alle tabelle A dell'ISS (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 240/99 del 7 agosto 2001 consid. 3c/cc, parzialmente pubblicata in RAMI 2001 pag. 347; cfr. pure <ref-ruling> consid. 4.2.1 pag. 476 con riferimento).
Si tratta segnatamente del mercato occupazionale per personale non qualificato o semi qualificato (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 329/88 del 25 gennaio 1989, in: RCC 1989 pag. 331 consid. 4a), in cui vi è una sufficiente offerta di occupazioni, in particolare nell'industria, in cui possono venir eseguite mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi fisici e che consentono il cambiamento frequente di posizione (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 137/79 del 12 novembre 1979, in: RCC 1980 pag. 482 consid. 2; cfr. inoltre la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 329/01 del 25 febbraio 2003 consid. 4.7). Tramite la riduzione del reddito ammessa dalla giurisprudenza (<ref-ruling>) si tien inoltre conto delle limitazioni riconducibili al danno alla salute, come ad esempio dell'impossibilità di portare pesi superiori ad una certa misura e quindi anche del fatto che la persona può, in realtà, svolgere solo lavori leggeri ("leidensbedingte Einschränkung", <ref-ruling> consid. 4.2.3 pag. 481 con riferimenti, sentenza I 418/06 del 24 settembre 2007 consid. 4.3).
7.3 Infine, se e in quale misura, nel singolo caso, i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali concrete (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri, questi, che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato al riguardo che una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permette di tenere conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Tale deduzione non è tuttavia automatica, ma deve essere valutata di caso in caso. È in ogni modo compito dell'amministrazione e, nell'eventualità di ricorso, del giudice del merito motivare l'entità della deduzione, fermo restando che quest'ultimo non può scostarsi dalla valutazione dell'amministrazione senza fondati motivi (<ref-ruling> consid. 5b/dd e 6 pag. 80 seg.). Questi principi sono stati confermati dal Tribunale federale delle assicurazioni in <ref-ruling>.
8. 8.1 Preliminarmente va precisato che la questione se l'assicurato abbia materialmente concluso la propria riformazione professionale e sia quindi in grado di svolgere l'attività di gerente di una ditta di pittura oppure no, come sostenuto da lui stesso e dal datore di lavoro, può restare irrisolta, in quanto irrilevante ai fini dell'esito del presente ricorso. Come evidenziato dal Tribunale di prime cure l'assicurato non può in nessun caso avvalersi di un diritto alla rendita.
8. 8.1 Preliminarmente va precisato che la questione se l'assicurato abbia materialmente concluso la propria riformazione professionale e sia quindi in grado di svolgere l'attività di gerente di una ditta di pittura oppure no, come sostenuto da lui stesso e dal datore di lavoro, può restare irrisolta, in quanto irrilevante ai fini dell'esito del presente ricorso. Come evidenziato dal Tribunale di prime cure l'assicurato non può in nessun caso avvalersi di un diritto alla rendita.
8.2 8.2.1 Nella misura in cui infatti la formazione si fosse conclusa, trattandosi di un'attività leggera, essa sarebbe esigibile, secondo quanto stabilito dai medici, anche dopo l'infortunio alla spalla sinistra. In tale ipotesi quindi il reddito da valido equivarrebbe a quello da invalido.
8.2.2 Alla stessa conclusione si giungerebbe se si ritenesse non conclusa la formazione. In effetti in tal caso, all'inizio del 2006, data di decorrenza della rendita, si dovrebbe ritenere l'assicurato abile al lavoro in un'attività leggera, semplice e ripetitiva di cui alla già citata tabella TA1 dell'ISS (si confronti consid. 7.2). Ritenute l'impossibilità di svolgere lavori medio pesanti rispettivamente le limitazioni di cui al braccio destro, il reddito andrebbe ridotto nella misura del 5-10%, a cui va aggiunto un ulteriore 5% dovuto all'età (56 anni).
L'assicurato, sempre nel 2006, al momento della chiusura del caso, era ancora in grado di svolgere le medesime attività leggere, semplici e ripetitive, tuttavia con un'ulteriore riduzione del 5% in relazione alle limitazioni subentrate in seguito all'infortunio al braccio sinistro. Considerata una deduzione complessiva dal reddito da invalido pari al 15-20%, risulterebbe un grado di invalidità del 5%, che non dà diritto ad una rendita.
8.3 Visto quanto sopra, in quanto infondato, il ricorso in materia di diritto pubblico dev'essere respinto.
9. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico del ricorrente (<ref-law>). L'INSAI, vittorioso in causa, non ha diritto all'assegnazione di spese ripetibili (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 750.- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', 'e2291777-b4ad-49f4-bbfd-31c5ef8d14f4', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '25ef4d6e-30e9-445f-ae27-dd3f5f76ee5d', 'a9c7cf92-64b5-442c-8054-d15fe388ad96', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
14f64217-9d09-4277-aec1-b2f82ca2a5ba | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 7 juillet 2005, la société Chemins de fer fédéraux SA, par son département "CFF Immobilier Région Ouest", (ci-après: les CFF) a déposé une demande de permis de construire pour la transformation du secteur est du bâtiment de la gare de La Chaux-de-Fonds, sise sur la parcelle n° 15595 du registre foncier de cette ville, en zone à bâtir. Le projet mis à l'enquête comprend notamment la création de surfaces commerciales. Il a suscité l'opposition de la société Droguerie A._ (devenue Pharmacie A._), de B._, titulaire de la raison individuelle "Pharmacie A._" et de C._, pharmacien à La Chaux-de-Fonds. Par décision du 24 octobre 2005, le Conseil communal de La Chaux-de-Fonds a rejeté l'opposition. La Droguerie A._ ainsi que B._ et C._ ont recouru contre cette décision, en invoquant diverses violations du droit cantonal des constructions. Le 3 mai 2006, le Conseil d'Etat a déclaré le recours irrecevable, faute de qualité pour agir des intéressés.
A. Le 7 juillet 2005, la société Chemins de fer fédéraux SA, par son département "CFF Immobilier Région Ouest", (ci-après: les CFF) a déposé une demande de permis de construire pour la transformation du secteur est du bâtiment de la gare de La Chaux-de-Fonds, sise sur la parcelle n° 15595 du registre foncier de cette ville, en zone à bâtir. Le projet mis à l'enquête comprend notamment la création de surfaces commerciales. Il a suscité l'opposition de la société Droguerie A._ (devenue Pharmacie A._), de B._, titulaire de la raison individuelle "Pharmacie A._" et de C._, pharmacien à La Chaux-de-Fonds. Par décision du 24 octobre 2005, le Conseil communal de La Chaux-de-Fonds a rejeté l'opposition. La Droguerie A._ ainsi que B._ et C._ ont recouru contre cette décision, en invoquant diverses violations du droit cantonal des constructions. Le 3 mai 2006, le Conseil d'Etat a déclaré le recours irrecevable, faute de qualité pour agir des intéressés.
B. La Pharmacie A._ ainsi que B._ et C._ ont recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif), en faisant notamment valoir qu'ils avaient un intérêt digne de protection à contester l'implantation d'une pharmacie dans la gare, dès lors que ce nouveau concurrent bénéficierait de règles plus favorables en matière d'heures d'ouverture. Ils se plaignaient également du fait que les plans mis à l'enquête publique ne permettaient pas de connaître l'affectation des futures surfaces commerciales. Le Tribunal administratif a rejeté ce recours par arrêt du 14 décembre 2006. Il a considéré en substance que les intéressés n'étaient pas dans une relation de concurrence directe avec les CFF - qui n'envisageaient pas d'exploiter une pharmacie dans la gare concernée - et que la location d'une surface commerciale à une entreprise qui exploiterait une pharmacie ne suffirait pas à créer une telle relation. De plus, une éventuelle admission du recours par le Conseil d'Etat pour les motifs de droit des constructions invoqués ne permettrait pas de supprimer le désavantage de nature économique causé par l'implantation d'une pharmacie concurrente dans la gare. Les intéressés n'avaient donc pas la qualité pour agir.
B. La Pharmacie A._ ainsi que B._ et C._ ont recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif), en faisant notamment valoir qu'ils avaient un intérêt digne de protection à contester l'implantation d'une pharmacie dans la gare, dès lors que ce nouveau concurrent bénéficierait de règles plus favorables en matière d'heures d'ouverture. Ils se plaignaient également du fait que les plans mis à l'enquête publique ne permettaient pas de connaître l'affectation des futures surfaces commerciales. Le Tribunal administratif a rejeté ce recours par arrêt du 14 décembre 2006. Il a considéré en substance que les intéressés n'étaient pas dans une relation de concurrence directe avec les CFF - qui n'envisageaient pas d'exploiter une pharmacie dans la gare concernée - et que la location d'une surface commerciale à une entreprise qui exploiterait une pharmacie ne suffirait pas à créer une telle relation. De plus, une éventuelle admission du recours par le Conseil d'Etat pour les motifs de droit des constructions invoqués ne permettrait pas de supprimer le désavantage de nature économique causé par l'implantation d'une pharmacie concurrente dans la gare. Les intéressés n'avaient donc pas la qualité pour agir.
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif (1A.14/2007) et par celle du recours de droit public (1P.42/2007), la Pharmacie A._ ainsi que B._ et C._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. A l'appui de leur recours de droit administratif, ils invoquent l'art. 33 al. 1 let. a de la loi sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT; RS 700). Dans le cadre de leur recours de droit public, ils se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendus (art. 29 al. 2 Cst.) et ils invoquent l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), la liberté économique (art. 27 Cst.) et la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.). Ils requièrent en outre l'octroi de l'effet suspensif. Le Tribunal administratif a renoncé à formuler des observations. Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel s'est déterminé; il conclut au rejet des recours. Le Conseil communal de La Chaux-de-Fonds et les CFF en ont fait de même; ils concluent à l'irrecevabilité des recours, subsidiairement à leur rejet. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Il y a lieu de joindre le recours de droit administratif 1A.14/2007 et le recours de droit public 1P.42/2007 pour statuer en un seul arrêt.
1. Il y a lieu de joindre le recours de droit administratif 1A.14/2007 et le recours de droit public 1P.42/2007 pour statuer en un seul arrêt.
2. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la présente procédure de recours (art. 132 al. 1 LTF). Les anciens art. 33 al. 3 let. a et 34 LAT, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, demeurent eux aussi applicables dans la présente procédure (cf. art. 53 al. 1 de la loi sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32], en relation avec le ch. 64 de l'annexe de cette loi).
2. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la présente procédure de recours (art. 132 al. 1 LTF). Les anciens art. 33 al. 3 let. a et 34 LAT, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, demeurent eux aussi applicables dans la présente procédure (cf. art. 53 al. 1 de la loi sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32], en relation avec le ch. 64 de l'annexe de cette loi).
3. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 142; <ref-ruling> consid. 1 p. 573; <ref-ruling> consid. 1 p. 317 et les arrêts cités). En raison de la règle de la subsidiarité du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ), la recevabilité du recours de droit administratif doit être examinée en premier lieu.
3.1 Les recourants attaquent une décision cantonale d'irrecevabilité en invoquant une violation de l'art. 33 al. 3 let. a LAT, dans son ancienne teneur (ci-après: aLAT). Un tel grief ne peut être présenté dans le cadre d'un recours de droit administratif que si cette voie est ouverte sur le fond en vertu de l'art. 34 al. 1 aLAT et de la jurisprudence y relative (<ref-ruling> consid. 2b p. 14 et les références). Dans la mesure où l'arrêt attaqué concerne une procédure d'autorisation de construire en zone à bâtir, il ne peut en principe faire l'objet que d'un recours de droit public en vertu de l'art. 34 al. 3 aLAT. Selon la jurisprudence, la voie du recours de droit administratif est cependant ouverte lorsque l'application de certaines prescriptions de droit fédéral, notamment en matière de protection de l'environnement, est en jeu; cette voie de recours permet alors de soulever également des griefs concernant l'application du droit constitutionnel fédéral ou des normes cantonales autonomes, pour autant qu'il existe un rapport suffisamment étroit avec l'application du droit fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 211; <ref-ruling> consid. 1b/aa p. 49; <ref-ruling> consid. 2a p. 13; <ref-ruling> consid. 1a/aa p. 361; <ref-ruling> consid. 1b p. 75 et les références; arrêt 1A.68/2005 du 26 janvier 2006 consid. 2).
3.2 En l'occurrence, les seules normes de droit fédéral mentionnées par les recourants sont l'art. 39 de la loi sur les chemins de fer du 20 décembre 1957 (LCdF; RS 742.101) et l'art. 27 al. 1 (recte: 27 al. 1ter) de la loi sur le travail du 13 mars 1964 (RS 822.11). Ces dispositions concernent l'installation dans les gares de services accessoires répondant aux besoins des usagers et les heures d'ouverture de ces services, respectivement la possibilité d'y employer des travailleurs le dimanche; elles sont donc étrangères à l'objet du litige, qui porte sur une autorisation de construire. Pour le surplus, les griefs soulevés par les recourants devant les autorités cantonales relèvent exclusivement du droit cantonal des constructions et il n'apparaît pas que l'application d'autres normes de droit fédéral soit en jeu. Il s'ensuit que seule la voie du recours de droit public est ouverte en l'espèce, de sorte que le recours de droit administratif doit être déclaré irrecevable.
3.2 En l'occurrence, les seules normes de droit fédéral mentionnées par les recourants sont l'art. 39 de la loi sur les chemins de fer du 20 décembre 1957 (LCdF; RS 742.101) et l'art. 27 al. 1 (recte: 27 al. 1ter) de la loi sur le travail du 13 mars 1964 (RS 822.11). Ces dispositions concernent l'installation dans les gares de services accessoires répondant aux besoins des usagers et les heures d'ouverture de ces services, respectivement la possibilité d'y employer des travailleurs le dimanche; elles sont donc étrangères à l'objet du litige, qui porte sur une autorisation de construire. Pour le surplus, les griefs soulevés par les recourants devant les autorités cantonales relèvent exclusivement du droit cantonal des constructions et il n'apparaît pas que l'application d'autres normes de droit fédéral soit en jeu. Il s'ensuit que seule la voie du recours de droit public est ouverte en l'espèce, de sorte que le recours de droit administratif doit être déclaré irrecevable.
4. Par la voie du recours de droit public, les recourants exposent d'abord que le fait de leur avoir dénié la qualité pour agir au niveau cantonal serait contraire à la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst. en relation avec l'art. 33 al. 3 let. a LAT). Ce grief ayant trait à leurs droits de parties, ils ont la qualité pour recourir (art. 88 OJ) à cet égard.
4.1 Aux termes de l'art. 33 al. 2 LAT, le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur la LAT et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution. Selon l'art. 33 al. 3 let. a aLAT, la qualité pour recourir est alors reconnue dans les mêmes limites qu'en matière de recours de droit administratif. Aux termes l'art. 103 let. a OJ, un tel recours est ouvert à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Selon la jurisprudence, le recourant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés et l'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération. Il faut donc que l'admission du recours procure au recourant un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale (<ref-ruling> consid. 2c/aa p. 43, 171 consid. 2b p. 174; <ref-ruling> consid. 2a p. 51, 379 consid. 4b p. 386 et les arrêts cités).
4.2 Les recourants ne se plaignent pas du fait que les règles cantonales sur la base desquelles la qualité pour recourir leur a été déniée seraient plus restrictives que l'art. 103 let. a OJ. Cette qualité est d'ailleurs définie en droit cantonal neuchâtelois de la même manière que pour le recours de droit administratif, puisque l'art. 32 let. a de la loi cantonale sur la procédure et la juridiction administratives du 27 juin 1979 (LPJA; RS/NE 152.130) reconnaît la qualité pour recourir à toute personne touchée par la décision attaquée et ayant un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit annulée ou modifiée. Le Tribunal administratif n'a pas donné à la notion d'intérêt digne de protection une portée plus restrictive qu'en matière de recours de droit administratif, dès lors qu'il s'est fondé sur la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral concernant la qualité pour recourir selon l'art. 103 al. 1 let. a OJ. Le grief relatif à la primauté du droit fédéral doit donc être rejeté.
4.3 Pour le surplus, les recourants se bornent à affirmer que leur qualité de concurrents et de voisins relativement proches suffirait à leur conférer la qualité pour recourir, mais ils n'invoquent pas une application arbitraire du droit cantonal de procédure, comme il leur appartenait de le faire au regard des exigences d'allégation et de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261, 26 consid. 2.1 p. 31; <ref-ruling> consid. 1c p. 76; sur la notion d'arbitraire, cf. <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17). L'application de la procédure cantonale n'apparaît au demeurant pas insoutenable. En effet, les recourants ne font pas valoir que le projet litigieux les toucherait en leur qualité de voisins, mais ils se plaignent seulement du fait que l'installation d'une pharmacie dans la gare provoquerait une concurrence accrue et faussée par des conditions plus favorables en matière d'heures d'ouverture. Or, comme le Tribunal administratif l'a relevé à juste titre, la jurisprudence relative à l'art. 103 al. 1 let. a OJ ne reconnaît un intérêt digne de protection aux concurrents de la même branche économique que s'ils se trouvent, en raison de réglementations de politique économique ou d'autres normes spéciales, dans une relation particulièrement étroite (par exemple dans des domaines où le droit prévoit un contingentement); tel n'est pas le cas de celui qui craint simplement que l'autorisation donnée à un tiers ne l'expose à une concurrence accrue (<ref-ruling> consid. 2c p. 269; arrêt 1A.205/ 2003 du 19 mars 2004, consid. 1.4). En l'occurrence, c'est sans arbitraire que l'autorité intimée a considéré que les recourants ne se trouvaient pas dans une telle relation avec les CFF et qu'ils n'avaient pas d'intérêt digne de protection à l'annulation de la décision litigieuse.
4.3 Pour le surplus, les recourants se bornent à affirmer que leur qualité de concurrents et de voisins relativement proches suffirait à leur conférer la qualité pour recourir, mais ils n'invoquent pas une application arbitraire du droit cantonal de procédure, comme il leur appartenait de le faire au regard des exigences d'allégation et de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261, 26 consid. 2.1 p. 31; <ref-ruling> consid. 1c p. 76; sur la notion d'arbitraire, cf. <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17). L'application de la procédure cantonale n'apparaît au demeurant pas insoutenable. En effet, les recourants ne font pas valoir que le projet litigieux les toucherait en leur qualité de voisins, mais ils se plaignent seulement du fait que l'installation d'une pharmacie dans la gare provoquerait une concurrence accrue et faussée par des conditions plus favorables en matière d'heures d'ouverture. Or, comme le Tribunal administratif l'a relevé à juste titre, la jurisprudence relative à l'art. 103 al. 1 let. a OJ ne reconnaît un intérêt digne de protection aux concurrents de la même branche économique que s'ils se trouvent, en raison de réglementations de politique économique ou d'autres normes spéciales, dans une relation particulièrement étroite (par exemple dans des domaines où le droit prévoit un contingentement); tel n'est pas le cas de celui qui craint simplement que l'autorisation donnée à un tiers ne l'expose à une concurrence accrue (<ref-ruling> consid. 2c p. 269; arrêt 1A.205/ 2003 du 19 mars 2004, consid. 1.4). En l'occurrence, c'est sans arbitraire que l'autorité intimée a considéré que les recourants ne se trouvaient pas dans une telle relation avec les CFF et qu'ils n'avaient pas d'intérêt digne de protection à l'annulation de la décision litigieuse.
5. Les recourants se plaignent également d'une violation de leur droit d'être entendus (art. 29 al. 2 Cst). Pour autant qu'il ait trait à la décision leur déniant la qualité pour agir, ce grief n'a pas de portée propre par rapport au précédent, étant précisé que les intéressés ont eu tout loisir de s'exprimer sur cette question devant le Tribunal administratif. Dans la mesure où les recourants mentionnent à cet égard des dispositions de la loi cantonale sur les constructions, il leur appartenait d'invoquer et de démontrer une application arbitraire de ces normes, ce qu'il n'ont pas fait. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur ce grief, qui ne répond pas aux exigences de motivation susmentionnées (cf. supra consid. 4.3). Quant à l'invocation sommaire de l'arbitraire au terme du recours, elle ne respecte pas non plus ces exigences minimales de motivation. Enfin, le grief relatif à la liberté économique semble étranger à l'objet du litige, qui concerne à ce stade une procédure d'autorisation de construire. Il constitue au demeurant une question de fond que le Tribunal fédéral n'a pas à trancher, la présente cause étant limitée à la question de la qualité pour agir. Ce grief est par conséquent irrecevable.
5. Les recourants se plaignent également d'une violation de leur droit d'être entendus (art. 29 al. 2 Cst). Pour autant qu'il ait trait à la décision leur déniant la qualité pour agir, ce grief n'a pas de portée propre par rapport au précédent, étant précisé que les intéressés ont eu tout loisir de s'exprimer sur cette question devant le Tribunal administratif. Dans la mesure où les recourants mentionnent à cet égard des dispositions de la loi cantonale sur les constructions, il leur appartenait d'invoquer et de démontrer une application arbitraire de ces normes, ce qu'il n'ont pas fait. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur ce grief, qui ne répond pas aux exigences de motivation susmentionnées (cf. supra consid. 4.3). Quant à l'invocation sommaire de l'arbitraire au terme du recours, elle ne respecte pas non plus ces exigences minimales de motivation. Enfin, le grief relatif à la liberté économique semble étranger à l'objet du litige, qui concerne à ce stade une procédure d'autorisation de construire. Il constitue au demeurant une question de fond que le Tribunal fédéral n'a pas à trancher, la présente cause étant limitée à la question de la qualité pour agir. Ce grief est par conséquent irrecevable.
6. Il s'ensuit que le recours de droit public doit être rejeté dans la mesure où il est recevable, ce qui rend sans objet la requête d'effet suspensif présentée par les recourants. Les frais de la présente procédure sont mis à la charge des recourants, qui succombent (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'octroyer des dépens aux CFF ni à la commune de La-Chaux-de-Fonds, qui n'ont pas procédé par l'entremise d'un avocat, cette dernière étant d'ailleurs réputée disposer d'un service juridique suffisant dès lors qu'elle compte plus de 10'000 habitants (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes 1A.14/2007 et 1P.42/2007 sont jointes.
1. Les causes 1A.14/2007 et 1P.42/2007 sont jointes.
2. Le recours de droit administratif est irrecevable.
2. Le recours de droit administratif est irrecevable.
3. Le recours de droit public est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
3. Le recours de droit public est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
4. Un émolument judiciaire de 3000 fr. est mis à la charge des recourants.
4. Un émolument judiciaire de 3000 fr. est mis à la charge des recourants.
5. Il n'est pas alloué de dépens.
5. Il n'est pas alloué de dépens.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, au Conseil communal de la ville de La Chaux-de-Fonds, aux Chemins de fer fédéraux SA, CFF immobilier, au Conseil d'Etat et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 27 avril 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', '20d1d9e0-896b-4032-b1c0-4588de92bf76', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', 'c17e955b-3cf1-4ffe-94b2-b313c50d6d9e', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', '20eae6b8-ba54-464c-9462-bbe06c66c558', 'cd25583b-67cb-4694-8ee4-70d12e063c40', '2a8f9b78-3f91-43ab-8595-276a36580bfd', '12ca0b6d-bdfb-4f96-99b9-68772694bd35', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'e607a27c-607e-4f1f-9abb-869c0d655d08'] | [] |
14f77872-9dc1-4384-a495-b9c178db2ae8 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1966 geborene B._ war seit Juni 2000 arbeitslos gemeldet und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unfallversichert, als er sich am 18. September 2000 im Treppenhaus den linken Fuss verdrehte und ein Supinationstrauma am medialen Knöchel links erlitt. Der Versicherte war weiterhin arbeitslos, als er am 16. September 2001 beim Einkaufen mit dem linken Fussgelenk einknickte und sich eine Distorsion des oberen Sprunggelenks links zuzog. Die SUVA gewährte für beide Unfälle Heilbehandlung und Taggeld und zog die Akten der IV bei, welche mit Verfügung vom 22. Juni 2005 für die Zeit vom 1. Dezember 2002 bis 30. September 2003 eine befristete Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zusprach. Mit Verfügung vom 6. Juli 2005 verneinte die SUVA einen Rentenanspruch bezüglich der Unfallfolgen am linken Fuss. Einspracheweise beantragte der Versicherte die Ausrichtung einer Invalidenrente von mindestens 30 %; zur Ermittlung des Integritätsschadens sei eine versicherungsexterne Begutachtung anzuordnen. Mit Entscheid vom 6. Juli 2006 wies die SUVA die Einsprache ab, da aus den Unfällen vom 18. September 2000 und 16. September 2001 hinsichtlich des linken Fusses keine unfallbedingte Einschränkung der Erwerbsfähigkeit mehr vorliege und folglich kein Rentenanspruch bestehe. Eine Integritätsentschädigung sei ebenfalls nicht zuzusprechen, da der linke Fuss keinen pathologischen Befund aufweise.
A. Der 1966 geborene B._ war seit Juni 2000 arbeitslos gemeldet und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unfallversichert, als er sich am 18. September 2000 im Treppenhaus den linken Fuss verdrehte und ein Supinationstrauma am medialen Knöchel links erlitt. Der Versicherte war weiterhin arbeitslos, als er am 16. September 2001 beim Einkaufen mit dem linken Fussgelenk einknickte und sich eine Distorsion des oberen Sprunggelenks links zuzog. Die SUVA gewährte für beide Unfälle Heilbehandlung und Taggeld und zog die Akten der IV bei, welche mit Verfügung vom 22. Juni 2005 für die Zeit vom 1. Dezember 2002 bis 30. September 2003 eine befristete Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zusprach. Mit Verfügung vom 6. Juli 2005 verneinte die SUVA einen Rentenanspruch bezüglich der Unfallfolgen am linken Fuss. Einspracheweise beantragte der Versicherte die Ausrichtung einer Invalidenrente von mindestens 30 %; zur Ermittlung des Integritätsschadens sei eine versicherungsexterne Begutachtung anzuordnen. Mit Entscheid vom 6. Juli 2006 wies die SUVA die Einsprache ab, da aus den Unfällen vom 18. September 2000 und 16. September 2001 hinsichtlich des linken Fusses keine unfallbedingte Einschränkung der Erwerbsfähigkeit mehr vorliege und folglich kein Rentenanspruch bestehe. Eine Integritätsentschädigung sei ebenfalls nicht zuzusprechen, da der linke Fuss keinen pathologischen Befund aufweise.
B. Gegen den Einspracheentscheid vom 6. Juli 2006 reichte der Versicherte beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau Beschwerde ein und beantragte, in dessen Aufhebung sei die SUVA zu verpflichten, ihm ab 15. Oktober 2003 eine Invalidenrente von mindestens 30 % auszurichten; zur Ermittlung des Integritätsschadens sei eine Begutachtung anzuordnen und es sei ihm eine Integritätsentschädigung nach Massgabe des Gutachtens zuzusprechen. Die SUVA schloss auf Beschwerdeabweisung und reichte am 26. Februar 2007 die Verfügung der IV-Stelle Thurgau vom 15. Februar 2007 ein, worin ein Rentengesuch des Versicherten vom 27. Dezember 2005 abgewiesen wurde. Das kantonale Gericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 28. Februar 2007 ab.
B. Gegen den Einspracheentscheid vom 6. Juli 2006 reichte der Versicherte beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau Beschwerde ein und beantragte, in dessen Aufhebung sei die SUVA zu verpflichten, ihm ab 15. Oktober 2003 eine Invalidenrente von mindestens 30 % auszurichten; zur Ermittlung des Integritätsschadens sei eine Begutachtung anzuordnen und es sei ihm eine Integritätsentschädigung nach Massgabe des Gutachtens zuzusprechen. Die SUVA schloss auf Beschwerdeabweisung und reichte am 26. Februar 2007 die Verfügung der IV-Stelle Thurgau vom 15. Februar 2007 ein, worin ein Rentengesuch des Versicherten vom 27. Dezember 2005 abgewiesen wurde. Das kantonale Gericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 28. Februar 2007 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt der Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei die SUVA zu verpflichten, ihm eine Invalidenrente von mindestens 30 % zuzusprechen; zur genauen Bestimmung der Invalidität sei ein polydisziplinäres MEDAS-Gutachten anzuordnen (betreffend den Unfall vom 18. September 2000). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Weil die angefochtene Entscheidung nach dem Datum des Inkrafttretens des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110), dem 1. Januar 2007 (AS 2006 1242) ergangen ist, untersteht die Beschwerde dem neuen Recht (Art. 132 Abs. 1 BGG).
1.2 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. 2.1 Die Versicherungsleistungen werden, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt (Art. 6 Abs. 1 UVG). Ist der Versicherte infolge des Unfalles zu mindestens 10 Prozent invalid (Art. 8 ATSG), so hat er Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG). Erleidet der Versicherte durch den Unfall eine dauernde erhebliche Schädigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Integrität, so hat er Anspruch auf eine angemessene Integritätsentschädigung (Art. 24 Abs. 1 UVG).
2.2 Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG).
2.3 Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet und nachvollziehbar sind (<ref-ruling> E. 3a S. 352, SVR 2006 IV Nr. 27 S. 92 E. 3.2.4, I 3/05, je mit Hinweisen).
2.3 Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet und nachvollziehbar sind (<ref-ruling> E. 3a S. 352, SVR 2006 IV Nr. 27 S. 92 E. 3.2.4, I 3/05, je mit Hinweisen).
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat in Würdigung der medizinischen Unterlagen (Gutachten der Frau Dr. med. Dr. sc. nat. ETH. X._ vom 4. Februar 2005; Berichte des Dr. med. N._ vom 16. März 2005 und des SUVA-Kreisarztes Dr. med. J._, Facharzt FMH für Chirurgie, vom 28. Januar und 8. April 2005) sowie unter Berücksichtigung des von der IV-Stelle Thurgau im Rahmen der Verfügung vom 15. Februar 2007 vorgenommenen Einkommensvergleichs (Invaliditätsgrad von 0 % für das Jahr 2006) zutreffend erkannt, dass als Folge der Unfälle vom 18. September 2000 und 16. September 2001 im massgebenden Zeitpunkt des SUVA-Einspracheentscheides vom 6. Juli 2006 (<ref-ruling> E. 1 S. 169) in somatischer Hinsicht keine rentenbegründende Erwerbsunfähigkeit resultiert. Auf die entsprechenden vorinstanzlichen Ausführungen kann verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 BGG).
Der Beschwerdeführer bringt letztinstanzlich keine Einwendungen vor, die an diesem Ergebnis Zweifel aufkommen lassen könnten; eine Integritätsentschädigung beantragt er nicht mehr. Ergänzende medizinische Abklärungen sind nicht durchzuführen (vgl. auch E. 3.2 hienach), da hievon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 3 S. 157, 124 V 90 E. 4b S. 94; SVR 2005 MV Nr. 1 S. 1 E. 2.3, M 1/02). Insbesondere ist auf eine weitere neurologische Untersuchung zu verzichten, da der Neurologe Dr. med. M._, angab, er könne die Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt in leistungsmässiger Hinsicht aus neurologischer Sicht nicht beurteilen. Im Vordergrund stehe die Einschränkung aus orthopädischen Gründen. Die Läsion der Hautnerven trage nicht zur Arbeitsunfähigkeit bei (Berichte vom 18. und 20. Februar 2004). Orthopädischerseits wurde zu Recht auf die Beurteilung des Dr. med. N._ vom 16. März 2005 abgestellt.
3.2 Soweit Dr. med. M._ von einer psychosozialen Überlagerung (Bericht vom 20. Februar 2004) und Dr. med. N._ von subjektiv invalidisierenden Rückfussschmerzen links ohne erklärbare Pathologie sprachen (Bericht vom 16. März 2005), stellt sich die Frage nach allfälligen psychisch bedingten Beschwerden. Die Vorinstanz hat erwogen, die "subjektive Invalidisierung" könne selbstredend nicht berücksichtigt werden, da sie wohl auf Grund der unfallfremden Beschwerden so empfunden werde.
Eine Rückweisung der Sache zwecks Vornahme einer psychiatrischen Untersuchung erübrigt sich. Die Unfälle vom 18. September 2000 und 16. September 2001 sind auf Grund des augenfälligen Geschehensablaufs (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 503/05 vom 17. August 2006, 2.2 und 3.1 f.) als leicht einzustufen, weshalb die adäquate Kausalität zu allfälligen natürlich-unfallkausalen psychischen Beschwerden zu verneinen wäre. Ein Grund, trotz Vorliegens der leichten Unfälle die Adäquanzbeurteilung in Anwendung der von der Rechtsprechung für mittelschwere Unfälle entwickelten Kriterien (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140) vorzunehmen, ist nicht gegeben. Denn ein Ausnahmefall in dem Sinne, dass die unmittelbaren körperlichen Unfallfolgen eine allfällige psychische Fehlentwicklung nicht mehr als offensichtlich unfallunabhängig erscheinen lassen, liegt nicht vor (RKUV 1998 Nr. U 297 S. 243; vgl. auch SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1 E. 3.2.2, U 39/04).
Eine Rückweisung der Sache zwecks Vornahme einer psychiatrischen Untersuchung erübrigt sich. Die Unfälle vom 18. September 2000 und 16. September 2001 sind auf Grund des augenfälligen Geschehensablaufs (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 503/05 vom 17. August 2006, 2.2 und 3.1 f.) als leicht einzustufen, weshalb die adäquate Kausalität zu allfälligen natürlich-unfallkausalen psychischen Beschwerden zu verneinen wäre. Ein Grund, trotz Vorliegens der leichten Unfälle die Adäquanzbeurteilung in Anwendung der von der Rechtsprechung für mittelschwere Unfälle entwickelten Kriterien (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140) vorzunehmen, ist nicht gegeben. Denn ein Ausnahmefall in dem Sinne, dass die unmittelbaren körperlichen Unfallfolgen eine allfällige psychische Fehlentwicklung nicht mehr als offensichtlich unfallunabhängig erscheinen lassen, liegt nicht vor (RKUV 1998 Nr. U 297 S. 243; vgl. auch SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1 E. 3.2.2, U 39/04).
4. Da die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG erledigt.
4. Da die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG erledigt.
5. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 20. Juni 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e086eb5e-b631-42d6-a896-32adcc86974a', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a'] | [] |
14f8102c-b023-479f-a240-f3fdb4524603 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Z._, geboren im Februar 1993, ist der Sohn von X._ und Y._. Die im August 1992 geschlossene Ehe der Eltern wurde durch Urteil des Bezirksgerichts S._ vom 6. April 1995 geschieden, wobei Z._ unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt und X._ ein Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt wurde.
Im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts kam es zu grossen Spannungen, und durch Urteil des Kantonsgerichts vom 7. November 2000 wurde die Besuchsrechtsregelung schliesslich vollständig aufgehoben. Nachdem einem ersten Beistandschaftsgesuch von X._ am 7. Oktober 2004 stattgegeben worden, der entsprechende Beschluss am 15. November 2004 jedoch wieder aufgehoben worden war, beschloss das Vormundschaftsamt U._ am 13. März 2008 unter anderem erneut, dass für Z._ eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet werde. Dem als Beistand ernannten K._, Mitarbeiter des Amts für Kindesschutz, wurde aufgegeben, die soziale und schulische Situation von Z._ und die Notwendigkeit eines begleiteten Besuchsrechts sowie einer Verwaltungsbeistandschaft zur Verwaltung der Unterhaltszahlungen abzuklären und ferner Z._ Korrespondenz seines Vaters auszuhändigen. Eine von Y._ und Z._ gegen die Person des Beistands eingereichte Beschwerde wies das in der Zwischenzeit neu geschaffene interkommunale Vormundschaftsamt V._ am 5. Juni 2008 ab.
In Gutheissung einer von Y._ und Z._ eingereichten Berufung hob das Bezirksgericht T._ am 24. April 2009 den vormundschaftsbehördlichen Beschluss vom 13. März 2008 auf und stellte ausdrücklich fest, dass X._ kein Recht auf persönlichen Verkehr mit seinem Sohn zustehe. Gleichzeitig wurde die ebenfalls bezüglich der Ernennung des Beistands erhobene Beschwerde als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. Die Gerichtskosten wurden X._ auferlegt, der ausserdem verpflichtet wurde, Y._ und Z._ einen Auslagenersatz von Fr. 100.-- zu zahlen.
B. Mit einer als "Einheitsbeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und Verfassungsbeschwerde" bezeichneten Eingabe vom 25. Mai 2009 verlangt X._ namentlich, das bezirksgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache einem "kompetenten und objektiven" Bezirksrichter zur Neubeurteilung zu unterbreiten.
Durch Präsidialverfügung vom 28. Mai 2009 ist das Gesuch des Beschwerdeführers, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, abgewiesen worden.
Der Bezirksrichter des Bezirks T._ hat mit Eingabe vom 13. Juli 2009 erklärt, er verzichte unter Hinweis auf das angefochtene Urteil und die Akten auf eine umfassende Stellungnahme zur Beschwerde. | Erwägungen:
1. Mit Präsidialverfügung vom 2. Juli 2009 ist den Beschwerdegegnern eine Frist bis 14. Juli 2009 angesetzt worden, um sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen. Die entsprechenden eingeschriebenen Sendungen wurden mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an das Bundesgericht zurückgeleitet. Sie waren den Adressaten mit einer bis zum 10. Juli 2009 laufenden Frist zur Abholung bei der Post angezeigt worden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine nicht abgeholte eingeschriebene Sendung der in Frage stehenden Art als am letzten Tag der Abholfrist in Empfang genommen zu betrachten, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (<ref-ruling> E. 4 S. 52 mit Hinweisen). Letzteres ist hier der Fall: Am 29. Mai 2009 hatte die Beschwerdegegnerin - als gesetzliche Vertreterin auch im Namen des Beschwerdegegners - die Verfügung der Präsidentin der erkennenden Abteilung vom 28. Mai 2009 in Empfang genommen, worin unter anderem das Gesuch des Beschwerdeführers, seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, abgewiesen worden war. Die Beschwerdegegner hatten somit Kenntnis vom bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren und hätten dafür sorgen müssen, dass ihnen die Verfügung vom 2. Juli 2009 hätte zugestellt werden können.
Hat die Einladung zur Einreichung einer Beschwerdeantwort nach dem Gesagten als in Empfang genommen zu gelten, ist von einem Verzicht der Beschwerdegegner auf eine Stellungnahme auszugehen.
2. Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen Endentscheid der letzten kantonalen Instanz (Art. 90 und Art. 75 Abs. 1 BGG; Art. 118 Abs. 1 des Walliser EG zum ZGB). Der Bezirksrichter spricht dem Beschwerdeführer jeden persönlichen Verkehr mit seinem Sohn ab. Strittig ist damit eine Zivilsache nicht vermögensrechtlicher Natur, so dass die Beschwerde in Zivilsachen offen steht (<ref-law>). Dass der Beschwerdeführer seine Eingabe als "Einheitsbeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und Verfassungsbeschwerde" bezeichnet, schadet nicht. Unter das Bundesrecht, dessen Verletzung nach <ref-law> mit Beschwerde in Zivilsachen gerügt werden kann, fallen auch verfassungsmässige Rechte des Bundes (<ref-ruling> E. 1.2 S. 382 mit Hinweisen). Die rechtzeitig eingereichte Eingabe (<ref-law>) ist nach dem Gesagten als Beschwerde in Zivilsachen entgegenzunehmen.
3. Der Bezirksrichter weist darauf hin, dass mit Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 7. November 2000 das durch den Scheidungsrichter festgelegte Besuchsrecht, das der Beschwerdeführer letztmals am 26. Oktober 1996 habe ausüben können, vollständig aufgehoben worden sei. Vor der Aufhebung des Besuchsrechts sei es am 17. Januar 1998 einzig noch zu einem Erinnerungskontakt zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn gekommen. Mithin sei das Besuchsrecht seit rund 11 1⁄2 Jahren nicht mehr (in üblicher Form) ausgeübt worden. In seinem Urteil vom 7. November 2000 habe das Kantonsgericht unter Hinweis auf das eingeholte Gutachten von massiven Spannungen zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin gesprochen und erklärt, dass unter den gegebenen Umständen selbst seltene und kurze Kontakte, insbesondere auch Erinnerungskontakte, zwischen Vater und Sohn eine dem Kindeswohl entgegenstehende Belastung darstellen würden.
Die Vorinstanz hält sodann fest, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin nach wie vor massivste Spannungen bestünden, wovon die Akten hinlänglich zeugten; Anhaltspunkte für eine wesentliche positive Veränderung der Verhältnisse seien nicht vorhanden. Den Äusserungen des heute mehr als 16 Jahre alten Z._ in dem an das Bezirksgericht gerichteten (im Urteil auszugsweise wörtlich wiedergegebenen) Schreiben vom 31. März 2009 sei ferner unmissverständlich zu entnehmen, dass dieser keinerlei Kontakte zum Beschwerdeführer wünsche. Diese Haltung sei bei dem zu treffenden Entscheid als wesentliches Element zu berücksichtigen. Z._ habe sich im Übrigen bereits zuvor von seinem Vater distanziert und keinen Kontakt zu ihm mehr gewollt; eine Anhörung des Jugendlichen würde deshalb nichts Entscheidrelevantes bringen. Abschliessend erklärt der Bezirksrichter, dass bereits aufgrund der klaren Meinungsäusserung des in rund anderthalb Jahren mündigen Jugendlichen die Einräumung eines Besuchsrechts bzw. eines Rechts auf persönlichen Verkehr mit seinem Wohl nicht vereinbar wäre und dass im Übrigen den Akten nichts zu entnehmen sei, was für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen sprechen würde. Im Ergebnis hält der Bezirksrichter mithin dafür, dass die von der Vormundschaftsbehörde im Hinblick auf eine allfällige Wiederherstellung von Kontakten zwischen Z._ und dem Beschwerdeführer angeordnete Beistandschaft mit entsprechenden Anweisungen an den Beistand von vornherein nutzlos sei.
4. Zu einem bedeutenden Teil beruht der Entscheid des Bezirksrichters nach dem Gesagten auf dem Schreiben Z.'_ vom 31. März 2009. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei zu diesem Schriftstück nicht angehört worden und habe dazu keine Stellung nehmen können; die Vorinstanz habe somit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von <ref-law> (recte: <ref-law>) missachtet.
4.1 Der in <ref-law> verankerte Grundsatz des rechtlichen Gehörs verleiht einer Verfahrenspartei den Anspruch, in alle für den Entscheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äussern, bevor jener gefällt wird (<ref-ruling> E. 3.2 S. 494). Wünscht eine Partei, der eine neu eingegangene Eingabe ohne ausdrücklichen Hinweis auf die Möglichkeit einer allfälligen weiteren Äusserung zur Kenntnis gebracht wurde, sich dazu zu äussern, hat sie dies umgehend zu tun (<ref-ruling> E. 2.2 S. 99 f.).
4.2 Das am 31. März 2009 vorab per Fax an den Bezirksrichter übermittelte Schreiben Z.'_ vom gleichen Tag war durch eine Vorladung des Jugendlichen zu einer persönlichen Anhörung auf eben diesen 31. März 2009 veranlasst worden. Z._ teilte mit, dass und weshalb er diesen Termin nicht wahrnehmen werde, und äusserte sich zudem ausführlich zur Frage der Erziehungsbeistandschaft und zur Beziehung zum Beschwerdeführer. Nachdem der vorinstanzliche Richter Z._ in der Folge auf den 21. April 2009 ein weiteres Mal vorgeladen hatte, erklärte die Beschwerdegegnerin mit einer vorab wiederum per Fax übermittelten Eingabe vom 21. April 2009 in dessen Namen, dass er auch zu diesem Termin nicht erscheinen werde. Noch am gleichen 21. April 2009 sandte der Bezirksrichter dem Beschwerdeführer sowohl das Schreiben vom 31. März 2009 als auch die Eingabe vom 21. April 2009, verbunden mit dem Hinweis, dass er den Entscheid "umgehend aufgrund der Akten" fällen werde. Der Beschwerdeführer nahm die Sendung am 22. April 2009 (Mittwoch) entgegen. Am 24. April 2009 (Freitag) wurde der angefochtene Entscheid gefällt und bei der Post aufgegeben, und am 27. April 2009 (Montag) wurde er dem Beschwerdeführer ausgehändigt.
4.3 Zwischen dem Tag, an dem der Beschwerdeführer das im angefochtenen Urteil angerufene Schreiben Z.'_ vom 31. März 2009 zur Kenntnis erhielt, und dem Urteilsdatum lag nur ein einziger Tag. Damit eine Stellungnahme zu jenem Schreiben noch vor Fällung des Urteils (24. April 2009) bei der Vorinstanz eingetroffen wäre, hätte sie demnach gleich noch am Tag der Empfangnahme des fraglichen Schriftstücks bei der Post aufgegeben werden müssen. Durch die Fällung des Urteils nur zwei Tage, nachdem dem Beschwerdeführer Z.'_ Schreiben zur Kenntnis gelangt war, ist jener in seinem aus <ref-law> fliessenden Recht, sich zu einer wesentlichen Entscheidgrundlage zu äussern, in ungerechtfertigter Weise beschnitten worden, zumal keine Gründe dargetan sind, die einen derart raschen Entscheid dringend geboten hätten, und das Schreiben Z.'_ zudem bereits drei Wochen vor seiner Zustellung an den Beschwerdeführer beim Bezirksrichter eingegangen war. Der Einwand des Bezirksrichters, der Beschwerdeführer sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der Entscheid umgehend aufgrund der Akten gefällt werde, und eine allfällige weitere Stellungnahme hätte deshalb umgehend eingereicht werden müssen, ist angesichts der zeitlichen Gegebenheiten unbehelflich. Im Übrigen ist zu bemerken, dass der vom Bezirksrichter angesprochene Hinweis in dessen Schreiben vom 21. April 2009 den Eindruck erweckte, eine allfällige Stellungnahme des Beschwerdeführers würde von vornherein nicht abgewartet.
4.4 Das angefochtene Urteil ist nach dem Gesagten aufzuheben, ohne dass auf die Vorbringen des Beschwerdeführers zur Sache einzugehen wäre. Der Bezirksrichter wird diesem (nochmals) Gelegenheit zu einer Stellungnahme zum Schreiben Z.'_ vom 31. März 2009 - wie auch zu dem im bezirksgerichtlichen Schreiben vom 21. April 2009 erstmals (stillschweigend) zum Ausdruck gebrachten und vom Beschwerdeführer ebenfalls beanstandeten Verzicht, Z._ persönlich zu befragen - einzuräumen und alsdann neu zu entscheiden haben.
5. Das Bundesgericht ist nicht zuständig, die Sache einem anderen kantonalen Richter zuzuweisen. Den ein Ablehnungsbegehren enthaltenden Antrag, der Fall sei "einem kompetenten und objektiven Bezirksrichter zur Neubeurteilung zu unterbreiten", hätte der Beschwerdeführer beim Kantonsgerichtspräsidenten zu stellen gehabt (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. b der Walliser Zivilprozessordnung [ZPO]).
6. Durch die Aufhebung des angefochtenen Urteils wird den Rechtsbegehren und Vorbringen, die den darin getroffenen Kostenentscheid betreffen, die Grundlage entzogen.
7. Die Gerichtskosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind - ungeachtet der Tatsache, dass keine Äusserungen zur Beschwerde vorliegen (dazu <ref-ruling> E. 3c S. 157 f.; HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 18 zu Art. 66; BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, Bern 2009, N. 38 zu Art. 66) - ausgangsgemäss (unter Solidarhaft) den beiden Beschwerdegegnern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht keine Parteientschädigung zu. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Bezirksgerichts T._ vom 24. April 2009 wird aufgehoben; die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die kantonale Instanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden unter Solidarhaft den beiden Beschwerdegegnern auferlegt.
3. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bezirksgericht T._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. August 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Gysel | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e98e7817-fc93-4957-a49c-075e6ea24efd', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '373e112f-6bf4-4690-a5fb-d333aff203e1', '7b1746a2-d373-4694-b818-396b4e1a6856', '87cb5827-3538-4519-a7eb-65a28a1c2933'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
14f85ee6-01f7-498e-a702-54ca98c12d1d | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 25. November 2013 des Obergerichts des Kantons Aargau, das auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen eine erstinstanzliche Verfügung (betreffend Aufforderung des Beschwerdeführers zur Antwort auf ein Rechtsöffnungsgesuch der Beschwerdegegnerin über Fr. 704.85 sowie Aufforderung der Beschwerdegegnerin zur Vorschussleistung) nicht eingetreten ist,
in das sinngemässe Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 BGG allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG sowie Art. 116 BGG), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG),
dass das Obergericht im Entscheid vom 25. November 2013 erwog, aus der kantonalen Beschwerde ergebe sich nicht, inwiefern dem Beschwerdeführer durch die Aufforderung zur Antwort ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe, hinsichtlich der Aufforderung der Beschwerdegegnerin zur Vorschussleistung fehle es an einem Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers, auf die Beschwerde sei somit nicht einzutreten,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid des Obergerichts vom 25. November 2013 verletzt sein sollen,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden kann (Art. 64 Abs. 1 BGG),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Januar 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | [] |
14f9682b-836f-408b-8550-e09a516f9b9a | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 30. August 2002 reichte das Ehepaar E._ beim Gemeinderat Glarus ein Baugesuch für ein Einfamilienhaus mit Garagentrakt auf der Parzelle Nr. 2556 auf dem Sonnenhügel in Glarus ein. Zudem beantragten sie mit Gesuch vom 17. September 2002 eine Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des Waldabstandes auf dem Baugrundstück. Noch vor der Ausschreibung des Baugesuchs im Amtsblatt erteilte der Regierungsrat des Kantons Glarus am 19. November 2002 die waldrechtliche Ausnahmebewilligung. Danach wird der Waldabstand gegenüber dem Garagentrakt auf 2.5 m und gegenüber dem Einfamilienhaus auf 12 m festgelegt. Mit einem Rektifikat dieser Verfügung vom 17. Dezember 2002 reduzierte der Regierungsrat den Waldabstand gegenüber dem Einfamilienhaus auf 11.3 m.
Am 14. Januar 2003 wies der Gemeinderat Glarus eine gegen das Bauvorhaben gerichtete Einsprache von A._ und weiteren Nachbarn ab und erteilte die nachgesuchte Baubewilligung unter Auflagen.
Am 14. Januar 2003 wies der Gemeinderat Glarus eine gegen das Bauvorhaben gerichtete Einsprache von A._ und weiteren Nachbarn ab und erteilte die nachgesuchte Baubewilligung unter Auflagen.
B. Die unterlegenen Einsprecher gelangten gegen den kommunalen Baubewilligungsentscheid sowie gegen die waldrechtliche Ausnahmebewilligung des Regierungsrats an das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus. Dieses trat am 1. Juli 2003 auf die Beschwerde gegen die kommunale Baubewilligung mangels Zuständigkeit und auf jene gegen die Ausnahmebewilligung wegen Verspätung nicht ein.
Eine gegen dieses Urteil gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde der unterlegenen Nachbarn hiess das Bundesgericht mit Urteil 1A.175/2003 vom 27. November 2003 wegen Mängeln bei der Koordination der Verfahren gemäss Art. 25a des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG, SR 700) gut. Es hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 1. Juli 2003 insoweit auf, als es auf die Beschwerde der Nachbarn gegen die waldrechtliche Ausnahmebewilligung wegen Verspätung nicht eingetreten war. Der Erwägung 2.4 des bundesgerichtlichen Urteils ist zu entnehmen, dass es dem Verwaltungsgericht frei stehe, die rechtzeitig eingereichte Beschwerde zu sistieren, bis der Regierungsrat über die Anfechtung der Baubewilligung entschieden habe, um so eine Koordination der Beschwerdeverfahren sicherzustellen.
Eine gegen dieses Urteil gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde der unterlegenen Nachbarn hiess das Bundesgericht mit Urteil 1A.175/2003 vom 27. November 2003 wegen Mängeln bei der Koordination der Verfahren gemäss Art. 25a des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG, SR 700) gut. Es hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 1. Juli 2003 insoweit auf, als es auf die Beschwerde der Nachbarn gegen die waldrechtliche Ausnahmebewilligung wegen Verspätung nicht eingetreten war. Der Erwägung 2.4 des bundesgerichtlichen Urteils ist zu entnehmen, dass es dem Verwaltungsgericht frei stehe, die rechtzeitig eingereichte Beschwerde zu sistieren, bis der Regierungsrat über die Anfechtung der Baubewilligung entschieden habe, um so eine Koordination der Beschwerdeverfahren sicherzustellen.
C. Der Regierungsrat wies am 2. März 2004 eine Beschwerde der Nachbarn gegen den Baubewilligungsentscheid des Gemeinderats Glarus vom 14. Januar 2003 ab. Die unterlegenen Nachbarn erhoben gegen diesen Regierungsratsentscheid Beschwerde beim Verwaltungsgericht.
Das Verwaltungsgericht vereinigte die Beschwerde gegen den Regierungsratsentscheid vom 2. März 2004 betreffend die kommunale Baubewilligung mit dem bei ihm bereits hängigen Beschwerdeverfahren betreffend die waldrechtliche Ausnahmebewilligung vom 19. November / 17. Dezember 2002. Mit Urteil vom 22. Februar 2005 wies es die Beschwerden ab.
Das Verwaltungsgericht vereinigte die Beschwerde gegen den Regierungsratsentscheid vom 2. März 2004 betreffend die kommunale Baubewilligung mit dem bei ihm bereits hängigen Beschwerdeverfahren betreffend die waldrechtliche Ausnahmebewilligung vom 19. November / 17. Dezember 2002. Mit Urteil vom 22. Februar 2005 wies es die Beschwerden ab.
D. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 14. April 2005 beantragen die Nachbarn A._, B._, C._ sowie das Ehepaar D._, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2005 sei aufzuheben. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügen die Beschwerdeführer eine Missachtung des Walderhaltungsgebots sowie des Mindestabstands der Bauten und Anlagen vom Waldrand im Sinne von Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG, SR 921.0). Mit staatsrechtlicher Beschwerde machen die Beschwerdeführer geltend, das Baugrundstück sei nicht hinreichend erschlossen. Der angefochtene Entscheid verstosse diesbezüglich gegen Art. 19 und 22 RPG sowie gegen das Willkürverbot (<ref-law>).
D. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 14. April 2005 beantragen die Nachbarn A._, B._, C._ sowie das Ehepaar D._, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2005 sei aufzuheben. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügen die Beschwerdeführer eine Missachtung des Walderhaltungsgebots sowie des Mindestabstands der Bauten und Anlagen vom Waldrand im Sinne von Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG, SR 921.0). Mit staatsrechtlicher Beschwerde machen die Beschwerdeführer geltend, das Baugrundstück sei nicht hinreichend erschlossen. Der angefochtene Entscheid verstosse diesbezüglich gegen Art. 19 und 22 RPG sowie gegen das Willkürverbot (<ref-law>).
E. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht beantragen, die Beschwerden seien abzuweisen. Das Ehepaar E._ schliesst auf Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Der Gemeinderat Glarus verzichtet auf Vernehmlassung.
Das zur Stellungnahme eingeladene Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) hält den angefochtenen Entscheid für mit <ref-law> vereinbar.
Die Beschwerdeführer haben die Gelegenheit zur Replik mit zwei Eingaben vom 12. Juli 2005 wahrgenommen. Sie halten darin an ihren Anträgen und Rechtsauffassungen fest.
Die Beschwerdeführer haben die Gelegenheit zur Replik mit zwei Eingaben vom 12. Juli 2005 wahrgenommen. Sie halten darin an ihren Anträgen und Rechtsauffassungen fest.
F. Der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung entsprach mit Verfügung vom 24. Mai 2005 einem Antrag der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf ein Rechtsmittel eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 1 S. 174, 185 E. 1 S. 188; <ref-ruling> E. 1 S. 227, mit Hinweisen). Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht.
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (<ref-law> in Verbindung mit Art. 97 OG), sofern diese von einer in Art. 98 OG genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe greift. Sodann unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemischtrechtliche Verfügungen bzw. (auch) auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (<ref-ruling> E. 1b/aa S. 49; <ref-ruling> E. 1a/aa S. 361, je mit Hinweisen).
1.2 Der angefochtene Entscheid erging, soweit er die waldrechtliche Ausnahmebewilligung des Regierungsrats betrifft, gestützt auf <ref-law> sowie auf Art. 11 Abs. 2 lit. b und Art. 11 Abs. 3 des Raumplanungs- und Baugesetzes des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 (RBG). Nach <ref-law> sind Bauten und Anlagen in Waldesnähe nur zulässig, wenn sie die Erhaltung, Pflege und Nutzung des Waldes nicht beeinträchtigen. Soll eine Baute wie vorliegend in geringem Abstand zum Wald errichtet werden, so stellt sich die Frage, ob das Projekt mit dem bundesrechtlichen Walderhaltungsgebot vereinbar ist. Dessen Verletzung ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu rügen (Urteile des Bundesgerichts 1A.275/1996 vom 19. September 1997, in: ZBl 99/1998, S. 444, E. 1b, und 1A.293/2000 vom 10. April 2001, in: ZBl 103/2002, S. 485, E. 1a; vgl. auch <ref-ruling> E. 3a betr. Art. 29 der früheren Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965, Forstpolizeiverordnung).
1.3 Die Beschwerdeführer sind Nachbarn des Baugrundstücks. Sie sind durch eine den Waldabstand unterschreitende Überbauung dieser Parzelle besonders betroffen. Als Nachbarn haben sie daher ein schutzwürdiges (tatsächliches) Interesse an der Einhaltung von <ref-law>, was sie zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt (Art. 103 lit. a OG; Urteil des Bundesgerichts 1A.275/1996 vom 19. September 1997, in: ZBl 99/1998, S. 444, E. 1c).
Da in Bezug auf die umstrittene waldrechtliche Ausnahmebewilligung auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
1.4 Mit staatsrechtlicher Beschwerde kritisieren die Beschwerdeführer die strassenmässige Erschliessung des Baugrundstücks als ungenügend. Diese Frage ist Gegenstand des kantonalen Baurechts und weist keinen hinreichenden Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfenden Unterschreitung des Waldabstands auf. Das Genügen der Erschliessung ist bei Bauten innerhalb der Bauzone im Rahmen der staatsrechtlicher Beschwerde zu beurteilen (<ref-ruling> E. 1c S. 353 mit Hinweisen).
Nachbarn sind in Anwendung von Art. 88 OG zur Rüge befugt, die Zufahrt zum Nachbargrundstück sei ungenügend, wenn ihnen eine Beeinträchtigung der eigenen Zufahrt droht (<ref-ruling> E. 1c/bb; Urteile des Bundesgerichts vom 12. Juli 1978, in: ZBl 79/1978, S. 538 E. 1d, und 1P.123/2000 vom 9. Juni 2000, E. 2b). Bestimmungen über die Verkehrssicherheit von Zufahrten haben dagegen keine nachbarschützende Funktion (Urteil des Bundesgerichts 1P.76/1998 vom 17. März 1998, in: ZBl 100/1999, S. 136, E. 1b). Die Beschwerdeführer machen nicht in rechtsgenüglicher Weise (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) geltend und es ist auch nicht ersichtlich, dass die behaupteten Mängel der Verkehrssicherheit ihre eigene Zufahrt in erheblichem Mass beeinträchtigten. Sie berufen sich einzig auf öffentliche Interessen und legen nicht dar, inwiefern der angefochtene Entscheid die ordnungsgemässe Erschliessung ihrer Grundstücke einschränke. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann deshalb mangels Legitimation der Beschwerdeführer nicht eingetreten werden.
Nachbarn sind in Anwendung von Art. 88 OG zur Rüge befugt, die Zufahrt zum Nachbargrundstück sei ungenügend, wenn ihnen eine Beeinträchtigung der eigenen Zufahrt droht (<ref-ruling> E. 1c/bb; Urteile des Bundesgerichts vom 12. Juli 1978, in: ZBl 79/1978, S. 538 E. 1d, und 1P.123/2000 vom 9. Juni 2000, E. 2b). Bestimmungen über die Verkehrssicherheit von Zufahrten haben dagegen keine nachbarschützende Funktion (Urteil des Bundesgerichts 1P.76/1998 vom 17. März 1998, in: ZBl 100/1999, S. 136, E. 1b). Die Beschwerdeführer machen nicht in rechtsgenüglicher Weise (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) geltend und es ist auch nicht ersichtlich, dass die behaupteten Mängel der Verkehrssicherheit ihre eigene Zufahrt in erheblichem Mass beeinträchtigten. Sie berufen sich einzig auf öffentliche Interessen und legen nicht dar, inwiefern der angefochtene Entscheid die ordnungsgemässe Erschliessung ihrer Grundstücke einschränke. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann deshalb mangels Legitimation der Beschwerdeführer nicht eingetreten werden.
2. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde machen die Beschwerdeführer geltend, die Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstands von 15 m sei bundesrechtswidrig. Eine Abweichung vom gesetzlich festgelegten Waldabstand sei nur in begründeten Fällen zulässig (Art. 11 Abs. 2 RBG). Das Verwaltungsgericht habe das Vorliegen einer Ausnahmesituation zu Unrecht nicht geprüft. Selbst wenn jedoch eine Ausnahmesituation vorliegen sollte, dürfe nach der Praxis bei Wohnbauten ein Mindestabstand vom 15 m zum Wald im Allgemeinen nicht unterschritten werden (Urteil des Bundesgerichts 1A.293/2000 vom 10. April 2001, in: ZBl 103/2002 485 E. 2e). Durch das Bauvorhaben an exponierter Lage auf dem Sonnenhügel mit Waldabständen von 2.5 m (Garage) und 11.3 m (Wohnhaus) würde der landschaftliche, ästhetische und biologische Wert des Waldrands in gravierender Weise gestört. Der angefochtene Entscheid verstosse somit gegen das Walderhaltungsgebot gemäss <ref-law> und gegen den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (<ref-law>).
2.1 Nach Art. 104 lit. a OG kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden. Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, kann der Beschwerdeführer auch geltend machen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesverfassungsrecht, weil dieses zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG gehört (<ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 2 d/bb S. 47, 72 E. 1b, je mit Hinweisen). Eine Kontrolle der Angemessenheit fällt hingegen abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen ausser Betracht (Art. 104 lit. c OG). Ob die Vorinstanzen mit der Erteilung der Ausnahmebewilligung die Walderhaltung beeinträchtigt haben, ist in erster Linie eine Rechtsfrage, welche das Bundesgericht grundsätzlich frei und umfassend überprüft. Bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe anerkennt das Bundesgericht jedoch in konstanter Rechtsprechung einen gewissen Beurteilungsspielraum der Vorinstanzen. Das zeigt sich namentlich darin, dass es bei der Würdigung örtlicher Verhältnisse, zu deren Beurteilung die Vorinstanzen über bessere Kenntnisse verfügen, Zurückhaltung übt (<ref-ruling> E. 2b S. 265; <ref-ruling> E. 3d S. 490). Bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden ist das Bundesgericht an die Schranke von Art. 104 lit. a OG gebunden. Desgleichen hat es bei der Würdigung technischer Fragen, deren Beurteilung durch die zuständige Instanz im Grenzbereich zwischen Rechtsanwendung und Ermessensbetätigung liegt, Zurückhaltung walten zu lassen. In diesen Fällen hat das Bundesgericht primär zu prüfen, ob die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beurteilt und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen wurden (<ref-ruling> E. 4c S. 47; <ref-ruling> E. 1e/bb S. 384; <ref-ruling> E. 4 S. 293; <ref-ruling> E. 3 S. 135 f.).
2.2 Die Kantone schreiben nach <ref-law> einen angemessenen Mindestabstand der Bauten und Anlagen zum Wald vor und berücksichtigen dabei die Lage und die zu erwartende Höhe des Bestandes. Damit soll dem Walderhaltungsgebot gemäss <ref-law> Rechnung getragen werden, wonach Bauten und Anlagen in Waldesnähe nur zulässig sind, wenn sie die Erhaltung, Pflege und Nutzung des Waldes nicht beeinträchtigen, also keine negativen Auswirkungen auf die Erfüllung der Funktionen des jeweiligen Waldes im Sinne von <ref-law> zeitigen (Peter M. Keller, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung in: AJP 2/93 S. 150 lit. E).
Der Kanton Glarus hat in Ausübung seiner Vollzugskompetenz (<ref-law>) den Mindestabstand von Bauten und Anlagen zum Waldrand auf 15 m festgesetzt (Art. 13 des kantonalen Waldgesetzes vom 7. Mai 1995 [KWaG]). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 13 Satz 2 KWaG Ausnahmebewilligungen nach Art. 11 Abs. 3 RBG. Danach kann der Regierungsrat in begründeten Fällen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist, Ausnahmen von den Abstandsvorschriften bewilligen. Einen auch bei Erteilung einer Ausnahmebewilligung einzuhaltenden minimalen Waldabstand schreibt das kantonale Recht nicht vor. Der Bund hat - wie der Vernehmlassung des BUWAL zu entnehmen ist - die kantonalen Ausführungsbestimmungen zum eidgenössischen Waldgesetz genehmigt.
2.3 <ref-law>, wonach die Kantone einen angemessenen Waldabstand der Bauten und Anlagen zum Waldrand vorzuschreiben haben, soll sicherstellen, dass die Erhaltung, Pflege und Nutzung des Waldes durch Bauten und Anlagen in Waldesnähe gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung nicht beeinträchtigt werden. Die Zielsetzung liegt darin, den Wald vor natürlicher oder menschlicher Zerstörung zu bewahren. Zudem soll der Waldabstand eine zweckmässige Bewirtschaftung und Erschliessung des Waldes ermöglichen, den Wald vor Feuer schützen, sowie dem hohen ökologischen Wert des Waldrands Rechnung tragen (BBl 1988 III 198; Dieter Hünerwadel, Stand und Entwicklung der kantonalen Regelung des Bauabstandes gegenüber Wald, in: ZBl 78/1977, S. 337). Waldränder sind sowohl wegen ihres landschaftlichen, biologischen und ästhetischen Werts als auch angesichts ihrer vermehrten Gefährdung besonders zu schützen. Zu erhalten ist nicht allein die Quantität, sondern auch die Qualität des Waldes. Der Waldrand ist für die Qualität des Waldes wesentlich (<ref-ruling> E. 4c/aa S. 409). Angemessen ist der Mindestabstand der Bauten und Anlagen vom Waldrand, wenn er den Schutz dieser im öffentlichen Interesse liegenden Zwecke gewährleistet, welche durch eine zu enge Nachbarschaft von Bauten und Anlagen zum Wald beeinträchtigt wären. <ref-law> wurde im Wesentlichen aus der Forstpolizeiverordnung (Art. 29) übernommen (BBl 1988 III S. 198). Dazu hielt das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil 1A.114/1990 vom 4. Juli 1991, E. 8b, fest, dass eine Beeinträchtigung bereits vorliegt, wenn eine oder mehrere der gesetzlich vorgeschriebenen Schutzfunktionen des Waldes ernsthaft gefährdet erscheinen und eine solche Beeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Eine aktuelle und konkrete Gefährdung braucht nicht vorzuliegen. Die Festsetzung des Waldabstands unter Berücksichtigung all dieser Kriterien hängt stark von den konkreten Verhältnissen im Einzelfall ab (Peter M. Keller, a.a.O., S. 150, lit. E; Stefan M. Jaissle, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Zürich 1994, S. 240 ff. mit Hinweisen).
2.4 Den Akten des vorliegenden Verfahrens ist zu entnehmen, dass es sich bei der Parzelle Nr. 2556, auf welcher das Vorhaben realisiert werden soll, um die letzte noch unbebaute Bauparzelle des Überbauungsplans "Sonnenhügel" handelt. Im Fachbericht des Ortsplaners vom 13. September 2002, welcher dem umstrittenen Entscheid zugrunde liegt, wird ausgeführt, die exponierte Lage auf dem Plateau des Sonnenhügels erfordere verschiedene Massnahmen zur möglichst guten Integration des Gebäudes in die landschaftliche Situation und in das Quartier. Solche Massnahmen seien mit dem Verzicht auf ein Steildach, was zu einer geringeren Gesamthöhe führe, sowie mit der Rücksetzung des Gebäudekörpers von der Hangkante und der Aufschüttung und Anpassung des Geländes an die benachbarte Terrainsituation ergriffen worden. Weiter legt der Ortsplaner in seinem Bericht dar, eine Pflicht zur Einhaltung des Waldabstands von 15 m hätte zur Folge, dass das Gebäude an die Hangkante gestellt werden müsste. Dadurch würde die landschaftliche Situation nachteilig beeinflusst, was dem Grundsatz widerspräche, dass Bauten sich in die Landschaft einordnen sollen (Art. 3 Abs. 2 lit. b RPG).
Diese von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellten Ausführungen stellen eine hinreichende und überzeugende Begründung für das Vorliegen einer Ausnahmesituation dar. Die diesbezügliche Kritik der Beschwerdeführer am angefochtenen Entscheid geht fehl. Es ergibt sich mit hinreichender Klarheit, dass sämtliche mit der vorliegenden Angelegenheit befassten Instanzen ihre Entscheide auf die erwähnten Ausführungen des Ortsplaners sowie auf eigene Wahrnehmungen an einem der verschiedenen Augenscheine abgestützt haben. Von einer mangelhaften Begründung der Ausnahmesituation kann somit keine Rede sein.
2.5 Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, durch das Bauvorhaben an exponierter Lage auf dem Sonnenhügel mit Waldabständen von 2.5 m (Garage) und 11.3 m (Wohnhaus) würde der landschaftliche, ästhetische und biologische Wert des Waldrands in gravierender Weise gestört und damit das Walderhaltungsgebot gemäss <ref-law> missachtet. Auch diesem Einwand kann nicht gefolgt werden.
Gegen die Auffassung der Beschwerdeführer spricht zunächst die topographische Lage des Waldes im Verhältnis zum geplanten Neubau. Nach der unbestrittenen Darstellung des Kantonsforstamts Glarus vom 18. Oktober 2002 beginnt der Wald 2 m unter dem Niveau des Bauplatzes und setzt sich in einem Steilhang abwärts fort. Die Pflege und Bewirtschaftung des Waldes ist in dieser Situation auch bei einem Waldabstand von 2.5 m möglich. Somit erscheint die Schutzfunktion des Waldes nicht beeinträchtigt. In Bezug auf die ökologische Funktion des Waldrands weist das BUWAL darauf hin, dass eine gewisse Beeinträchtigung dieser Waldfunktion bei einem derart geringen Waldabstand nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Es könne bei den gegebenen tatsächlichen Verhältnissen indessen noch nicht von einer Gefährdung oder Beeinträchtigung des Walderhaltungsgebots gemäss <ref-law> gesprochen werden. Diese Beurteilung entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Das Verwaltungsgericht hat die besonderen Aspekte des Einzelfalles gestützt auf Berichte der zuständigen Amtsstellen umfassend gewürdigt. Im Vordergrund stand hierbei der Fachbericht des Kantonsforstamts vom 18. Oktober 2002. Dieser fachtechnische Sachverstand ist zu respektieren, was nur eine zurückhaltende Prüfung erlaubt (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts 1A.114/1990 vom 4. Juli 1991, E. 8d). Die verschiedenen zuständigen Behörden haben einen Augenschein vorgenommen und verfügten über die bei der Würdigung der speziellen örtlichen Verhältnisse erforderlichen Kenntnisse. Ihnen ist somit ein gewisser Beurteilungsspielraum zu gewähren. In diesem Rahmen ist keine Bundesrechtsverletzung im Sinne von Art. 104 lit. a OG zu erblicken. Die von den Beschwerdeführern erhobenen Einwände erweisen sich als unbegründet.
Gegen die Auffassung der Beschwerdeführer spricht zunächst die topographische Lage des Waldes im Verhältnis zum geplanten Neubau. Nach der unbestrittenen Darstellung des Kantonsforstamts Glarus vom 18. Oktober 2002 beginnt der Wald 2 m unter dem Niveau des Bauplatzes und setzt sich in einem Steilhang abwärts fort. Die Pflege und Bewirtschaftung des Waldes ist in dieser Situation auch bei einem Waldabstand von 2.5 m möglich. Somit erscheint die Schutzfunktion des Waldes nicht beeinträchtigt. In Bezug auf die ökologische Funktion des Waldrands weist das BUWAL darauf hin, dass eine gewisse Beeinträchtigung dieser Waldfunktion bei einem derart geringen Waldabstand nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Es könne bei den gegebenen tatsächlichen Verhältnissen indessen noch nicht von einer Gefährdung oder Beeinträchtigung des Walderhaltungsgebots gemäss <ref-law> gesprochen werden. Diese Beurteilung entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Das Verwaltungsgericht hat die besonderen Aspekte des Einzelfalles gestützt auf Berichte der zuständigen Amtsstellen umfassend gewürdigt. Im Vordergrund stand hierbei der Fachbericht des Kantonsforstamts vom 18. Oktober 2002. Dieser fachtechnische Sachverstand ist zu respektieren, was nur eine zurückhaltende Prüfung erlaubt (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts 1A.114/1990 vom 4. Juli 1991, E. 8d). Die verschiedenen zuständigen Behörden haben einen Augenschein vorgenommen und verfügten über die bei der Würdigung der speziellen örtlichen Verhältnisse erforderlichen Kenntnisse. Ihnen ist somit ein gewisser Beurteilungsspielraum zu gewähren. In diesem Rahmen ist keine Bundesrechtsverletzung im Sinne von Art. 104 lit. a OG zu erblicken. Die von den Beschwerdeführern erhobenen Einwände erweisen sich als unbegründet.
3. Es ergibt sich, dass auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist.
Entsprechend dem Ausgang der bundesgerichtlichen Verfahren sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese haben die obsiegenden Beschwerdegegner unter solidarischer Haftbarkeit angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 und 5 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
4. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 2'000.-- unter solidarischer Haftbarkeit zu entschädigen.
4. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 2'000.-- unter solidarischer Haftbarkeit zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Ortsgemeinde Glarus, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus, I. Kammer, sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. August 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', 'd1100647-bd12-4968-b41d-4f422408b735', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '20eae6b8-ba54-464c-9462-bbe06c66c558', '584a961b-1e9c-4643-806c-f7f1fe92fcd2', '91e107ce-7c5a-48c9-9b88-0ea93fd6eb87', '91e107ce-7c5a-48c9-9b88-0ea93fd6eb87', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '2a8f9b78-3f91-43ab-8595-276a36580bfd', 'e5657ab8-e717-41ad-9683-35d5fbfbc4aa', '61eda447-1f94-4200-aa84-64a724a06073', 'e44f030d-2cce-4b57-aa89-9f69c32027e0', 'c41ead29-b2f5-42e2-9b36-9983d7282e11', '3e4eacab-64d5-4c1c-b522-f2c5a6bb3b36', 'efa1f634-d61f-404f-b9ab-5265c0382c05', 'adb3fc3c-2c0a-4a05-bd5d-fc4a3999510c'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '9d892065-4b76-4f06-a9f8-7c8b52938497', '67340b84-5afe-4556-9f31-6ac660655acd', '6e7ca096-c9d5-4d5b-a78a-dddbe5879677', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
14fa1da5-9a85-47cd-a4ee-4127b401459f | 2,013 | fr | Faits:
A.
Situé à quelque 500 mètres en aval du village de Mollens (VS), dans le prolongement nord du quartier de Conzor dont il est séparé par la route cantonale VS 45 menant à Sierre, le secteur des Ziettes se présente comme une bande de terrain allongée libre de constructions, délimitée à l'ouest par la route des Ziettes et à l'est par le chemin des Barmettes. Depuis la fin des années 1970, cette zone a été à plusieurs reprises l'objet de planifications qui visaient à la rendre constructible. La dernière révision du plan d'affectation de la commune de Mollens, approuvée en Conseil d'Etat le 7 juin 2000, la classait en zone à bâtir pour une durée de cinq ans. N'ayant pas été bâti dans ce laps de temps, le secteur est tombé en juin 2005 en zone d'affectation différée au sens des art. 42 ss du règlement communal des constructions et des zones du 26 mars 1999 (RCCZ).
En octobre 2009, la commune de Mollens a mis à l'enquête un projet de modifications partielles du plan d'affectation et du RCCZ concernant le secteur des Ziettes. Cette réglementation prévoit d'attribuer la partie sud de ce secteur à la zone résidentielle R3, tandis que la partie nord était affectée à la zone agricole. Cette solution a pour objectif d'augmenter l'offre en logements pour les résidents à l'année tout en privilégiant une certaine densification des constructions. La zone devrait être aménagée selon un cahier des charges topique annexé au RCCZ. Par opposition du 17 novembre 2009, la Fondation WWF Suisse (le WWF) a en particulier contesté la nécessité de créer une nouvelle zone à bâtir dans ce secteur.
B.
Le Conseil communal a levé l'opposition du WWF le 21 décembre suivant. Le 18 janvier 2010, l'assemblée primaire de Mollens a adopté les modifications précitées. Ces deux décisions ont été déférées au Conseil d'Etat par le WWF et le projet a parallèlement été transmis par la commune à l'organe chargé d'instruire les dossiers d'homologation pour le Conseil d'Etat. Le 21 mars 2012, le Conseil d'Etat a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable, et approuvé sous conditions le projet de modifications partielles du plan d'affectation et du RCCZ, grevant la zone de résidence R3 du secteur des Ziettes d'une durée de validité de cinq ans au terme de laquelle les terrains non construits ou en voie de l'être seraient définitivement affectés à la zone agricole.
Saisie sur recours du WWF, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais a, par arrêt du 21 septembre 2012, annulé la décision d'homologation du Conseil d'Etat en ce qu'elle porte sur la zone résidentielle R3 des Ziettes ainsi que la décision rejetant le recours administratif du WWF dans cette affaire. En substance, elle a considéré que le besoin invoqué par la commune de Mollens pour ouvrir de nouveaux biens-fonds à la construction n'était pas objectivement établi et que les réserves théoriques en terrains à bâtir disponibles étaient suffisantes.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._, propriétaire des terrains concernés, demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. La commune de Mollens forme également un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral et prend les mêmes conclusions. Le Tribunal cantonal et le Conseil d'Etat renoncent à formuler des observations. Le WWF conclut au rejet des recours. Sans prendre formellement une telle conclusion, il évoque subsidiairement, en cas d'admission des recours, le renvoi à la cour cantonale pour examen du caractère propre à la construction des terrains litigieux. Consulté, l'Office fédéral du développement territorial propose le rejet des recours. Les recourantes se sont déterminées sur ces prises de position. | Considérant en droit:
1.
Les deux recours ont trait à la même procédure. Ils sont dirigés contre le même arrêt cantonal. Il se justifie dès lors de joindre les causes 1C_549/2012 et 1C_555/2012, pour des motifs d'économie de procédure, et de statuer à leur sujet dans un seul arrêt (cf. <ref-law> applicable par analogie vu le renvoi de l'<ref-law>).
2.
Dirigés contre une décision prise en dernière instance cantonale dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire, les recours sont en principe recevables comme recours en matière de droit public, conformément aux <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée.
La qualité pour former un recours en matière de droit public est régie par l'<ref-law>. A teneur de l'alinéa premier de cette disposition, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de celle-ci (let. c). Conformément à l'art. 89 al. 2 let. c LTF, ont aussi qualité pour recourir les communes qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par les Constitutions cantonale ou fédérale (let. c).
A._ a pris part à la procédure devant le Tribunal cantonal; elle a un intérêt particulier à la modification de la décision attaquée, qui annule le classement en zone à bâtir des parcelles dont elle est propriétaire. Elle a ainsi qualité pour recourir. La commune de Mollens, qui invoque une violation de l'autonomie dont elle bénéficie en matière d'aménagement du territoire, a elle aussi qualité pour agir. La question de savoir si elle est réellement autonome dans ces domaines relève du fond (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 45; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 319 et les références).
Les autres conditions de recevabilité sont réunies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
3.
Dans son recours, la propriétaire des terrains litigieux entend "ajouter" à l'état de fait retenu par le Tribunal cantonal certains éléments, sans toutefois exposer en quoi les faits de l'arrêt attaqué auraient été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, ni en quoi la correction du vice serait susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne prend dès lors pas en considération l'exposé des faits de la recourante.
4.
Est litigieuse la question de savoir si le WWF avait qualité pour agir devant le Tribunal cantonal.
4.1. Les recourantes font valoir que le WWF n'avait pas la qualité pour agir devant le Tribunal cantonal. Celui-ci aurait dû rendre un arrêt d'irrecevabilité. Elles critiquent le raisonnement de la cour cantonale, qui a considéré que la création d'une zone de résidence par l'adoption du plan d'affectation litigieux pouvait constituer un moyen d'éluder l'art. 24 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) et que, partant, l'objet du litige pouvait toucher à l'exécution d'une tâche fédérale, ce qui conférait au WWF qualité pour agir au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 1 er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451).
Le WWF allègue que le plan d'affectation violerait l'art. 15 LAT. Cette disposition, d'applicabilité directe, qui règle le dimensionnement des zones à bâtir selon des critères précis, serait une tâche fédérale concrète au sens de l'<ref-law>. Il considère au surplus, à l'instar de la cour cantonale, que le plan litigieux éluderait l'art. 24 LAT. L'un et l'autre de ces éléments justifient que sa qualité pour recourir lui ait été reconnue sur le plan cantonal.
4.2.
Selon la loi valaisanne sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA/VS; RSVS 172.6), a qualité pour recourir toute organisation que la loi autorise à recourir (art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1 let. b LPJA/VS). En vertu des art. 33 al. 3 let. a LAT et 111 al. 1 LTF, la qualité pour recourir devant les instances cantonales doit être reconnue dans les mêmes limites que pour le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur la LAT et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution de cette loi. L'<ref-law> confère la qualité pour recourir contre les décisions des autorités fédérales ou cantonales aux organisations actives au niveau national qui se vouent à la protection de la nature, à la protection du paysage, à la conservation des monuments historiques ou à des tâches semblables, dans les domaines du droit visés depuis dix ans au moins par leurs statuts. Le WWF Suisse est reconnu comme une association d'importance nationale qui se voue à la protection de l'environnement, de la nature et du paysage (cf. ch. 3 de l'annexe à l'ordonnance du 27 juin 1990 relative à la désignation des organisations habilitées à recourir dans les domaines de la protection de l'environnement ainsi que de la protection de la nature et du paysage [ODO; RS 814.076]). A ce titre, il a en principe qualité pour agir par la voie du recours en matière de droit public, en tant qu'il allègue que la décision litigieuse est susceptible de porter atteinte aux intérêts de la nature et du paysage.
L'habilitation prévue par l'<ref-law> concerne toutefois exclusivement le recours contre des décisions prises dans l'accomplissement de tâches de la Confédération selon les art. 78 al. 2 Cst. et 2 LPN; l'<ref-law> est en effet inclus dans le chapitre premier de cette loi, intitulé "Protection de la nature et du paysage lors de l'accomplissement de tâches de la Confédération" (<ref-ruling> consid. 4.4 p. 287; <ref-ruling> consid. 2c p. 196; <ref-ruling> consid. 2c). Le simple fait d'affirmer que le projet litigieux concerne une tâche fédérale ne suffit pas. Encore faut-il que les organisations allèguent, avec une certaine vraisemblance, qu'il touche effectivement à l'application du droit matériel de la Confédération. Lorsque l'allégué n'apparaît pas d'emblée entièrement dépourvu de fondement ou que la question soulève une controverse entre les parties, l'autorité saisie ne peut écarter la prétention comme étant manifestement dénuée de sens; elle doit trancher la question préalable en ordonnant au besoin les mesures d'instruction propres à clarifier l'état de fait (<ref-ruling> consid. 2c p. 7 s; arrêts 1C_393/2011 du 3 juillet 2012 consid. 5, in DEP 2012 p. 577; 1A.1/2006 du 25 avril 2006 consid. 2.1 et 2.3, in DEP 2006 p. 388 et RDAF 2007 I p. 425) ou trancher la cause au fond (arrêt 1A.185/2004 du 25 juillet 2005 consid. 1.2.2, in DEP 2005 p. 696).
La mesure contestée dans le cas d'espèce ne doit pas nécessairement menacer une surface protégée ou digne de protection (<ref-ruling> consid. 11.2 p. 277 s. et les références citées). Tel n'est le cas que lorsque l'existence de la tâche fédérale ne ressortit précisément que du fait d'une atteinte alléguée concrète à des objets directement protégés par la LPN. Dans tous les autres cas dans lesquels les autorités accomplissent une tâche fédérale, le devoir général de ménager la nature et le paysage existe quelle que soit l'importance de l'objet, dans la mesure de ce qu'exige sa protection et celle de ses environs (<ref-law>).
Selon la jurisprudence, la délivrance d'une autorisation exceptionnelle en vertu des art. 24 ss LAT relève de l'accomplissement d'une tâche fédérale au sens de l'<ref-law>, que les organisations d'importance nationale visées par l'<ref-law> sont habilitées à contester (arrêts 1C_231/2011 du 16 décembre 2011 consid. 1, non publié in <ref-ruling>; 1C_382/2010 du 13 avril 2011 consid. 1.2, non publié in <ref-ruling>; cf. aussi 136 II 214 sur la qualification de tâche fédérale des autorisations 24 ss LAT). De même, elles peuvent faire valoir qu'une mesure de planification éluderait les art. 24 ss LAT (arrêts 1C_393/2011 du 3 juillet 2012 consid. 6.1, in DEP 2012 p. 577; 1A.1/2006 du 25 avril 2006 consid. 2.1, in DEP 2006 p. 388 et RDAF 2007 I p. 425). Tel est notamment le cas lorsque la mesure de planification prévue a pour conséquence la création d'une petite zone à bâtir inadmissible (<ref-ruling> consid. 2c p. 394 et les arrêts cités; arrêt 1C_225/2008 du 9 mars 2009 consid. 4.1, in RDAF 2011 I p. 563).
4.3. Il ressort de l'état de fait que la zone litigieuse est située à 500 mètres en aval du village. Il s'agit d'une distance mesurée "à vol d'oiseau", qui, vu la pente des terrains situés entre deux, est relativement importante. Le secteur des Ziettes est séparé du village de Mollens par des terrains affectés en zone agricole protégée et en zone de forêt. Un cours d'eau les traverse. Sis à proximité du quartier de Conzor, qui, selon les plans au dossier, est affecté en zone résidentielle, le secteur des Ziettes ne le jouxte en réalité pas directement et ne partage aucune limite parcellaire avec ce hameau - lui-même déjà complétement isolé de toute autre zone constructible. Seul un "point de contact", l'extrémité sud-ouest du secteur des Ziettes et la pointe nord-est du quartier de Conzor, relie les deux zones situées de part et d'autre de la route cantonale. En d'autres termes, aucun terrain des Ziettes n'est contigu à une parcelle constructible. Aucun accès direct n'existe entre le centre de Mollens et le secteur litigieux, la route susmentionnée décrivant un important virage vers le sud avant de rejoindre le village, après plus d'un kilomètre. En définitive, il apparaît que la zone à aménager est non seulement éloignée du village de Mollens, mais également isolée des secteurs déjà construits ou affectés en zone constructible de la commune.
Selon l'arrêt attaqué, la commune de Mollens est suffisamment pourvue en terrains à bâtir. Cette question demeure certes litigieuse devant le Tribunal fédéral et fait l'objet d'un examen approfondi au considérant suivant. Cela étant, au vu notamment des chiffres non contestés selon lesquels 38 % des surfaces vouées à l'habitat étaient encore libres de constructions, ce qui devrait permettre en théorie d'accueillir 450 résidents supplémentaires (soit un augmentation de la population de 50 %), le Tribunal cantonal pouvait retenir - au stade de l'examen de la qualité pour recourir, limité à la vraisemblance - la possible absence de besoin en nouveaux terrains à bâtir.
En présence de telles circonstances - secteur isolé du tissu bâti et absence de besoin en terrains constructibles -, la création d'une nouvelle zone à bâtir ne serait pas conforme aux exigences du droit fédéral. Elle reviendrait donc à soustraire sans raison une portion de territoire normalement soumis au régime des art. 24 ss LAT. Ces dispositions, qui concrétisent une tâche fédérale, seraient par conséquent éludées. Aussi, les premiers juges étaient-ils fondés à retenir que le WWF avait allégué avec suffisamment de vraisemblance que la mesure pouvait contourner des règles dont l'application ressortit à une tâche fédérale. C'est ainsi à juste titre que la cour cantonale a reconnu au WWF la qualité pour agir.
4.4.
Il n'est ainsi pas nécessaire d'examiner si, comme le prétend le WWF, l'art. 15 LAT définit une tâche fédérale.
5.
Les recourantes se plaignent ensuite d'une violation de la garantie de l'autonomie communale et d'un abus par la cour cantonale de son pouvoir d'appréciation. Elles contestent l'appréciation des premiers juges selon laquelle le besoin en constructions pour les quinze ans à venir ne justifie pas l'affectation en zone à bâtir du secteur litigieux. Selon elles, la mesure de planification respecte le droit fédéral et répond à un besoin en parcelles constructibles que les terrains actuellement disponibles ne suffiraient pas à couvrir. Elles se prévalent également du fait que le nouveau règlement d'affectation serait destiné uniquement à la construction de résidences principales.
5.1. L'art. 50 al. 1 Cst. garantit l'autonomie communale dans les limites fixées par le droit cantonal. Selon la jurisprudence, les communes sont autonomes dans un domaine déterminé lorsque le droit cantonal ne le régit pas exhaustivement mais en délègue entièrement ou partiellement la réglementation aux communes, et leur accorde une liberté de décision relativement importante. Le domaine de l'autonomie protégée peut porter sur la compétence d'édicter et d'appliquer des règles communales, ou sur un pouvoir d'appréciation équivalent dans l'application du droit cantonal ou fédéral. Dans la mesure où son autonomie est en cause, la commune peut exiger que l'autorité cantonale respecte les limites de sa compétence et qu'elle applique correctement les dispositions du droit fédéral, cantonal ou communal qui règlent la matière (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 244; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 269). Elle peut dénoncer tant les excès de compétence d'une autorité cantonale de contrôle ou de recours que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière (<ref-ruling> consid. 2b p. 9; <ref-ruling> consid. 2 p. 136). Le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit constitutionnel fédéral ou cantonal; il contrôle sous l'angle de l'arbitraire celle des dispositions législatives ou réglementaires (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 245; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 270; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 305).
5.1.1. Selon l'art. 6 let. c de la loi valaisanne sur les communes (LCom/VS; RSVS 175.1), les communes ont notamment des attributions dans le domaine de l'aménagement local et de la police des constructions. La disposition précise que cette attribution de compétences est faite sous réserve des législations cantonale et fédérale. Selon l'art. 3 al. 1 de la loi valaisanne concernant l'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LcAT/VS; RSVS 701.1), l'aménagement du territoire communal incombe aux communes. Ce sont les communes qui établissent les plans d'affectation pour l'ensemble de leur territoire en définissant les zones à bâtir, les zones agricoles et les zones à protéger, ainsi que d'autres zones réservées (art. 11 LcAT/VS). Elles établissent les plans d'affectation spéciaux (art. 12 LcAT/VS) et définissent les possibilités d'utilisation des différentes zones dans un règlement des zones et des constructions (art. 13 LcAT/VS). Conformément à l'art. 26 LAT, l'art. 38 LcAT/VS prévoit que les plans d'affectation et les règlements adoptés par la commune sont transmis avec un rapport explicatif au Conseil d'Etat pour homologation (al. 1); celui-ci les examine du point de vue de la légalité et de la conformité au plan directeur cantonal (al. 2). En cas d'opposition, l'art. 37 LcAT/VS prévoit une voie de recours au Conseil d'Etat, qui statue avec un plein pouvoir d'examen (al. 1 et 4), puis au Tribunal cantonal dont le pouvoir d'examen se limite à la légalité (al. 4).
5.1.2. L'art. 15 LAT prévoit que les zones à bâtir comprennent les terrains propres à la construction qui sont déjà largement bâtis (let. a) ou seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze ans à venir et seront équipés dans ce laps de temps (let. b). La notion de zone à bâtir est une notion de droit fédéral que les cantons et les communes peuvent préciser, affiner ou compléter; mais ils ne peuvent en aucun cas affaiblir le principe fondamental de la séparation des zones constructibles et non constructibles (<ref-ruling> consid. 2b p. 201; Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 309 p. 141; Flückiger/Grodecki, Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, édition juin 2009, n. 5 ad art. 15 LAT; Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 5e éd. 2008, p. 148; Waldmann/Hänni, Raumplanungsgesetz, 2006, n. 10 ad art. 15 LAT).
5.2. La cour cantonale a statué en légalité. Elle a constaté que le classement du secteur litigieux en zone à bâtir n'était fondé sur aucune des conditions de l'art. 15 LAT. Elle a en particulier examiné si les terrains concernés étaient nécessaires à la construction dans les quinze années à venir (art. 15 let. b LAT). Pour y répondre par la négative, elle s'est appuyée sur les données exposées dans le rapport explicatif destiné à l'autorité chargée de l'approbation des plans. L'arrêt attaqué relève ainsi que 38 % des surfaces ouvertes à la construction sont encore inoccupées et que cette réserve permet d'accueillir 450 nouveaux habitants, soit une augmentation de 50 %, ce qui équivaut en l'occurrence à l'augmentation de la population des quinze dernières années (615 à 920 habitants). Se référant toujours au rapport explicatif, l'arrêt attaqué constate également qu'un récent remaniement parcellaire devrait favoriser le développement de secteurs déjà affectés en zone à bâtir. Les juges cantonaux ont aussi tenu compte des motifs pour lesquels les autorités précédentes ont, en dépit de ces éléments, considéré que la création d'une nouvelle zone à bâtir était nécessaire. Ils ont toutefois constaté que ces motifs n'étaient pas pertinents dans l'évaluation du besoin au sens de l'art. 15 LAT. Ils ont ainsi écarté l'argument selon lequel la thésaurisation des terrains actuellement affectés en zone constructible bloquerait le développement de la commune. Ce faisant, la cour cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation, puisque, selon la jurisprudence, les surfaces thésaurisées doivent être prises en considération dans l'évaluation des besoins en zone constructible pour les quinze ans à venir (<ref-ruling> consid. 4d p. 158; <ref-ruling> consid. 4c p. 333; arrêt 1P.179/2004 du 2 septembre 2004 consid. 3.3). Les premiers juges ont tenu pour non pertinent le fait que l'équipement existant dans le secteur litigieux devait être rentabilisé. Là non plus, ils n'ont pas versé dans un examen en opportunité, puisque cela découle expressément de la jurisprudence fédérale, citée au demeurant dans l'arrêt attaqué (<ref-ruling> consid. 3g p. 439; arrêts 1C_507/2012 du 4 mars 2013 consid. 3.2; 1C_246/2012 du 8 octobre 2012 consid. 3.1.1; 1C_311/2010 du 7 octobre 2010 consid. 7). Enfin, contrairement à l'avis des recourantes, les premiers juges n'ont pas méconnu le fait que le secteur était destiné à la construction de résidences principales; il a toutefois considéré que l'adoption du nouvel art. 75b Cst. aurait pour effet une plus grande disponibilité des terrains déjà constructibles pour les résidences principales, ce qui corroborait l'absence de besoin établi d'une nouvelle zone à bâtir au sens de l'art. 15 let. b LAT.
C'est ainsi sur la base d'une analyse de tous les paramètres du dossier et de tous les arguments soulevés que la cour cantonale s'est détachée de la position des instances précédentes. La divergence d'appréciation ne tient pas à des circonstances locales que les juges cantonaux n'étaient pas à même d'évaluer, mais à l'application de principes développés sur la base du droit fédéral par la jurisprudence fédérale au cas d'espèce. La cour cantonale n'a pas substitué sa propre appréciation à celle de la commune. Elle n'a fait que contrôler la bonne application du droit fédéral. Elle n'a ainsi pas violé l'autonomie communale ni abusé de son pouvoir d'appréciation.
6.
Il résulte de ce qui précède que les recours doivent être rejetés. Les frais de justice sont entièrement mis à la charge de la propriétaire recourante, qui succombe (<ref-law>). Il n'est pas perçu de frais de justice de la commune de Mollens, qui a agi dans l'exercice de ses attributions officielles, sans que son intérêt patrimonial soit en cause (<ref-law>). L'association intimée, qui obtient gain de cause avec l'aide d'un avocat, a droit à des dépens, à la charge des recourantes, solidairement entre elles (art. 68 al. 1, 2 et 4 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Les causes 1C_549/2012 et 1C_555/2012 sont jointes.
2.
Les recours sont rejetés.
3.
Les frais de justice, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de A._.
4.
Une indemnité de 3'000 fr. est allouée à la Fondation WWF Suisse, à la charge de A._ et de la commune de Mollens, solidairement entre elles.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, à la Commune de Mollens, au Conseil d'Etat du canton du Valais, au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, et à l'Office fédéral du développement territorial.
Lausanne, le 2 octobre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Sidi-Ali | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['3d76cc6a-1329-4d1e-941f-28c960a51aec', 'a70b688e-ee80-48d7-914e-0b4fa55b4c5a', 'fa3bb8cb-5aac-4723-802f-450756608067', 'ed042a50-340a-48a9-a1af-954987ff2331', '60075853-c5ee-4007-83de-b0dbcfbb7331', '5667d4a4-df8a-4ca6-9a44-e73ef3345e7b', 'c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', 'cd551aa6-4dd1-4db7-9113-484c881aed25', '23bd6e5a-86eb-4d86-a333-ce60365b28e1', '91776b5c-eaeb-4d8e-8d58-11ba1dec1e23', '52e676aa-5081-4554-9a5e-806475e1966e', 'eb98e0dd-ab5c-4309-b1f3-ea1c84d0643e', 'de001327-5d4e-42a4-9fa6-6d84384928c9', '2337f53f-e25f-42da-8d26-b37c874742f1', '52e676aa-5081-4554-9a5e-806475e1966e', 'eb98e0dd-ab5c-4309-b1f3-ea1c84d0643e', 'ebf88c7d-db65-4ce7-b9ca-e09e1a7b114d', 'a6647bcd-8b12-4e3f-9640-dee38db1182d', '4ed2b258-26d5-48c5-aef5-8bd33ee8105d', 'd67ae9d5-7aa5-4951-897d-81d64b957382', '8c138d43-6121-4c85-bcfe-bd3c33bd29a6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'ca90d7a4-6af1-4816-8883-bf02d49d79ed', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '131558c4-0932-4a61-8792-04b9efb222a2', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', 'e3d3b84a-45fc-4ce0-a0fc-4d0ac2db3bc3'] |
14faab42-6b8c-417c-bf91-2a31a5446bfa | 2,009 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Im angefochtenen Entscheid wurde im Berufungsverfahren eine Ehrverletzungsklage des Beschwerdeführers abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte (Ziff. 1). Der Beschwerdeführer wurde verpflichtet, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, eine Verfahrensgebühr für das Berufungsverfahren sowie den Beschwerdegegnern eine Entschädigung für das gesamte Verfahren zu bezahlen (Ziff. 2 a - c).
Gemäss <ref-law> haben Beschwerden ans Bundesgericht die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Der Beschwerdeführer hat somit einen Antrag in der Sache zu stellen und anzugeben, welche Punkte des bemängelten Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Das Bundesgericht darf nicht über diese Begehren hinausgehen (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer stellt sechs Begehren, die das kantonale Verfahren betreffen (Beschwerde S. 1/2). Begehren 3 und 5 betreffen die Genugtuung, die dem Beschwerdeführer zu bezahlen sei, sowie die Kosten der Gegendarstellung in einer Zeitschrift. Die übrigen Begehren 1, 2, 4 und 6 betreffen die Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Der Beschwerdeführer stellt kein Begehren um Verurteilung der Beschwerdegegner wegen Ehrverletzung. Folglich ist auf die Begehren 3 und 5 von vornherein nicht einzutreten.
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens richten sich nach dem kantonalen Recht. Der Beschwerdeführer legt nicht in einer den Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> genügenden Weise dar, dass und inwieweit die Vorinstanz bei der Kosten- und Entschädigungsregelung das schweizerische Recht im Sinne von <ref-law> verletzt bzw. gegen die Grundrechte des Beschwerdeführers verstossen haben könnte. Insoweit genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht.
Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Den Beschwerdegegnern ist keine Entschädigung auszurichten, weil sie vor Bundesgericht keine Umtriebe hatten. | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Februar 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14fb410f-631b-4408-a96a-9cd44d23f9d4 | 2,011 | fr | Faits:
A. Le 3 juin 2005, X._ et Y._ ont vendu à A._ SA la totalité du capital-actions de la société B._ SA.
La société B._ SA possède 83,33% des actions de C._ SA et 95% des actions de D._ SA.
X._ et Y._ étaient membres du conseil d'administration de C._ SA et de D._ SA . Z._ est devenu l'administrateur unique de B._ SA.
Lors d'une assemblée générale extraordinaire du 30 avril 2008, X._ et Y._ ont été évincés du conseil d'administration de C._ SA et de D._ SA; ils ont été remplacés par Z._ en qualité d'administrateur unique. X._ et Y._ ont agi en justice en vue d'empêcher l'inscription de ces décisions au registre du commerce.
Le 14 juillet 2008, X._ et Y._ ont avisé le juge du surendettement des deux sociétés.
Le 6 août 2008, les précités ont assisté à une audience tenue par le juge de district de Monthey, au cours de laquelle il a été mentionné que bien que la continuation de l'exploitation fût difficilement envisageable, un ajournement de la faillite pendant deux mois était décidé pour permettre de trouver une solution.
Alors qu'UBS SA avait dénoncé au remboursement des prêts accordés aux deux sociétés et exigeait des garanties supplémentaires, X._ et Y._, par actes du 5 novembre 2008, ont remis en nantissement à la banque des cédules hypothécaires.
La faillite des sociétés C._ SA et D._ SA a été prononcée le 8 janvier 2009.
Sur la base des actes de nantissement, UBS SA a ouvert une poursuite contre X._ et Y._ et la mainlevée a été prononcée.
B. Le 28 juillet 2010, X._ et Y._ ont déposé devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine une action en libération de dette contre UBS SA, concluant à ce qu'ils ne soient pas reconnus débiteurs de celle-ci du montant cumulé de 650'000 fr. qui leur était réclamé.
Par mémoire séparé du 26 novembre 2010, ils ont requis du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire totale.
Par décision du 11 février 2011, le Président du Tribunal a rejeté les requêtes d'assistance judiciaire, considérant que l'action en libération de dette n'avait pas de chances raisonnables de succès.
Statuant sur recours par arrêt du 7 juillet 2011, la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois a confirmé la décision attaquée.
C. X._ et Y._ exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Invoquant une violation de l'art. 29 al. 3 Cst., ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'ils soient mis au bénéfice de l'assistance judiciaire totale pour toute la durée de la procédure d'action en libération de dette, l'avocat Louis-Marc Perroud devant être désigné en qualité d'avocat d'office; ils sollicitent également l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral. Leur requête d'effet suspensif a été admise par ordonnance présidentielle du 6 septembre 2011. | Considérant en droit:
1. 1.1 La décision qui refuse l'assistance judiciaire est une décision incidente susceptible de causer un préjudice irréparable, de sorte que le recours immédiat au Tribunal fédéral est ouvert en vertu de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 1 p. 162).
1.2 Interjeté par les parties qui ont succombé dans leurs conclusions tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire (et qui ont donc qualité pour recourir: <ref-law>), dirigé contre une décision rendue par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (<ref-law>) dans une procédure au fond qui relève du droit civil (<ref-law>; arrêt 5A_108/2007 du 11 mai 2007) et dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. c et 74 al. 1 let. b LTF), le recours est recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc être formé pour violation d'un droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313), mais non pour violation du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 249), sauf à invoquer l'arbitraire dans l'application du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382 s.).
Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc lié ni par les arguments invoqués par la partie recourante, ni par les motifs retenus par la cour cantonale (<ref-ruling> consid. 1.4 et l'arrêt cité). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 389; <ref-ruling> consid. 1.4). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
1.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.4) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 187; <ref-ruling> consid. 1.4 et 6.2). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau, ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
En l'espèce, la cour cantonale a adopté expressément l'argumentation du juge de première instance, dont elle a résumé succinctement l'état de fait; la décision de première instance se réfère elle-même expressément à un arrêt du Tribunal fédéral en relation avec les faits de la cause (arrêt 4A_389/2008 du 31 octobre 2008); en pareilles circonstances, il y a lieu d'admettre que les faits énoncés dans les décisions citées sont incorporés dans l'arrêt cantonal, de sorte qu'il est possible de s'y référer pour compléter les constatations cantonales dans la mesure utile à la compréhension de la cause (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 248).
Les recourants contestent globalement l'arrêt cantonal, mais ils n'essayent pas de démontrer que l'un ou l'autre des faits décisifs relatés ci-dessus aurait été retenu arbitrairement (cf. <ref-law>). Ils tentent plutôt de compléter l'état de fait en ajoutant des éléments extraits des pièces produites; ils ne démontrent cependant pas que ces éléments seraient de nature à modifier l'issue du litige (cf. <ref-law>). A ce stade de la procédure, il n'y a eu aucune administration des preuves et les recourants, pour contester l'état de fait, auraient dû montrer qu'ils avaient régulièrement allégué un fait décisif et expliqué comment ils comptaient le prouver, afin d'étayer les chances de succès de leur action. La motivation des recourants ne répond pas à ces exigences, de sorte qu'il faut s'en tenir aux faits constatés par la cour cantonale, que ce soit directement dans son arrêt ou indirectement par renvoi.
1.5 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>).
2. 2.1 Le présent recours a pour objet le refus de l'assistance judiciaire en vue du procès en libération de dette que les recourants entendent conduire.
L'action en libération de dette a été introduite devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine avant l'introduction, le 1er janvier 2011, du Code suisse de procédure civile (CPC; RS 272). En conséquence, la procédure devant cette autorité reste soumise au droit cantonal jusqu'à la clôture de l'instance (<ref-law>). Les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire pour cette procédure sont donc régies en première ligne par le droit cantonal, tandis que l'art. 29 al. 3 Cst. offre une garantie minimale (<ref-ruling> consid. 2.4.2 p. 95).
La décision prise par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a été envoyée aux parties après l'entrée en vigueur du CPC, de sorte que les voies de recours ouvertes contre cette décision sont régies par le nouveau droit (<ref-law>). La cour cantonale a donc considéré à juste titre qu'il s'agissait d'un recours au sens des <ref-law>, par application de l'<ref-law>. Comme cette voie de recours ne tend en principe qu'à contrôler la bonne application du droit par l'autorité inférieure, la question de l'octroi de l'assistance judiciaire restait soumise au droit cantonal et à l'art. 29 al. 3 Cst. (ANDREAS FREI/DANIEL WILLISEGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 15 ad <ref-law>; DENIS TAPPY in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 27 ad <ref-law>). De toute manière, les conditions de l'assistance judiciaire selon le nouveau droit (<ref-law>) ne sont pas différentes de celles prévues, en tant que garantie minimale, par l'art. 29 al. 3 Cst.
En l'espèce, les recourants n'invoquent pas une violation arbitraire du droit cantonal et ne citent aucune disposition de la procédure cantonale; il n'y a donc pas lieu d'examiner la question sous l'angle du droit cantonal (<ref-law>). La question litigieuse doit donc être tranchée exclusivement à la lumière de l'art. 29 al. 3 Cst., qui est expressément invoqué par les recourants.
Il résulte de cette disposition constitutionnelle que l'assistance judiciaire ne doit être accordée qu'à la double condition que le requérant ne dispose pas de ressources suffisantes et que sa cause ne paraisse pas dépourvue de toute chance de succès (art. 29 al. 3 Cst.). En l'espèce, la question litigieuse est de savoir si l'action en libération de dette est ou non dépourvue de chances de succès.
Selon la jurisprudence, une procédure doit être considérée comme dépourvue de chances de succès si les risques de perdre sont sensiblement supérieurs aux chances de gagner; en revanche, la démarche n'est pas dépourvue de chances de succès si les chances de gagner et les risques de perdre sont à peu près équivalents ou si les premières ne sont que de peu inférieures aux seconds. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si une partie, qui disposerait de ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable; une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses propres frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (<ref-ruling> consid. 5 p. 616; <ref-ruling> consid. 2.3.1).
2.1.1 En l'espèce, les recourants entendent fonder leur action en libération de dette principalement sur l'argument selon lequel les actes de nantissement seraient invalidés pour cause d'erreur essentielle.
2.1.2 Il y a erreur lorsqu'une personne, en se faisant une fausse représentation de la situation, manifeste une volonté qui ne correspond pas à celle qu'elle aurait exprimée si elle ne s'était pas trompée. Savoir si une personne, au moment de passer un acte juridique, se trouvait dans l'erreur est une question de fait (<ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 650; <ref-ruling> consid. 3a p. 62). Nul ne peut invalider un acte juridique sur la base des <ref-law> si, en réalité, il n'était pas dans l'erreur (<ref-ruling> consid. 1b p. 74). Il incombe à celui qui invoque une erreur pour échapper aux conséquences d'un acte juridique d'apporter la preuve que ses représentations internes étaient erronées (arrêt 4A_641/2010 du 23 février 2011 consid. 3.5.1, in SJ 2011 I p. 321, et les références citées).
Selon l'<ref-law>, le contrat n'oblige pas celle des parties qui, au moment de le conclure, était dans une erreur essentielle. Il ressort de l'<ref-law> que l'erreur est essentielle notamment lorsqu'elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat. Pour que ce cas d'erreur essentielle soit réalisé, il faut tout d'abord que le cocontractant puisse se rendre compte, de bonne foi, que l'erreur de l'autre partie porte sur un fait qui était objectivement de nature à la déterminer à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues; il faut encore, en se plaçant du point de vue de la partie qui était dans l'erreur, que l'on puisse admettre subjectivement que son erreur l'a effectivement déterminée à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 541 s.; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 741). Ce que les parties avaient à l'esprit au moment de conclure ressortit au fait; savoir si l'erreur doit être qualifiée d'essentielle au sens de l'<ref-law> est en revanche une question de droit (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 542; <ref-ruling> consid. 1a p. 27).
L'erreur essentielle de l'<ref-law> peut porter sur un fait futur, mais seulement si, lors de la conclusion du contrat, ce fait pouvait objectivement être tenu pour certain; l'erreur au sens de cette disposition est au contraire exclue lorsque le fait futur était expectatif ou aléatoire (arrêt 4A_641/2010 déjà cité consid. 3.5.2 et les références mentionnées).
2.1.3 Les recourants expliquent qu'ils espéraient, au moment de conclure les actes de nantissement, que les deux sociétés pourraient être assainies ou en tout cas que des efforts seraient encore entrepris dans ce sens. Ils ne prétendent cependant pas, dans leurs allégués, que l'intimée ou qui que ce soit d'autre leur aurait donné la moindre assurance dans ce sens. Les recourants avaient eux-mêmes donné au juge l'avis de surendettement et ils savaient que seul un délai de deux mois avait été accordé. Alors qu'ils connaissaient parfaitement la situation financière des deux sociétés qu'ils administraient en fait, ils n'expliquent pas comment un assainissement pouvait être sérieusement envisagé. L'assainissement était donc clairement pour eux un fait futur aléatoire, ce qui - comme on vient de le voir - ne peut donner lieu à une invalidation pour erreur essentielle.
Les recourants font valoir aussi qu'ils ne s'attendaient pas à ce que la faillite soit prononcée aussi rapidement. Ils ne prétendent pas que l'intimée ou qui que ce soit d'autre leur aurait donné la moindre assurance quant à la date de la faillite. Ils savaient que le juge n'avait accordé qu'un délai de deux mois et qu'un assainissement était purement aléatoire. Ils devaient donc s'attendre à ce que la faillite soit prononcée d'un moment à l'autre. Qu'ils aient espéré qu'elle intervienne plus tard n'est qu'une spéculation sur un fait futur, ce qui - comme on l'a vu - ne peut donner lieu à une invalidation pour erreur essentielle.
Les recourants soutiennent aussi qu'ils ne pensaient pas que l'intimée ferait valoir aussi rapidement son droit de gage. Ils ne prétendent cependant pas, dans leurs allégués, que l'intimée leur aurait donné la moindre assurance à ce sujet. Ils ne pouvaient sérieusement s'imaginer que la banque demandait des garanties pour ne pas les faire valoir. S'ils ont espéré que la banque attendrait davantage, ils ont fait une pure spéculation sur un fait futur, ce qui - comme on l'a vu - ne permet pas d'invalider le contrat pour erreur essentielle.
Les recourants font grand cas du fait que l'administrateur de la société mère a été inscrit, le jour-même de la signature des actes de nantissement, comme représentant exclusif des deux sociétés évoquées. On ne voit cependant pas où ils veulent en venir avec cet argument. Dès la vente du capital-actions de la société mère, les recourants savaient qu'ils n'avaient plus le contrôle économique des deux sociétés citées. Depuis l'assemblée générale extraordinaire, ils savaient que la majorité des actionnaires avaient décidé de les remplacer par l'administrateur de la société mère. N'ayant pas la majorité, on ne voit pas comment les recourants pouvaient espérer renverser la situation et empêcher cette inscription qui devait intervenir tôt ou tard. S'ils ont néanmoins espéré un coup de théâtre, il s'agit d'une pure spéculation qui ne saurait fonder une erreur essentielle.
Ainsi, l'action en libération de dette, en tant qu'elle est fondée sur l'erreur essentielle, apparaît dépourvue de chances de succès.
Ainsi, l'action en libération de dette, en tant qu'elle est fondée sur l'erreur essentielle, apparaît dépourvue de chances de succès.
2.2 2.2.1 Les recourants fondent subsidiairement leur action en libération de dette sur l'argument selon lequel les actes de nantissement devraient être invalidés pour cause de dol (<ref-law>).
2.2.2 Il y a dol au sens de l'<ref-law> lorsque l'un des cocontractants, de manière illicite, fait croire à des faits faux ou dissimule des faits vrais, alors que ceux-ci sont déterminants pour la décision de son partenaire de conclure le contrat ou, à tout le moins, de le conclure aux conditions convenues (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 165 s.). Savoir dans quelles circonstances se sont déroulés les pourparlers, respectivement la conclusion du contrat, et s'il y a eu un comportement trompeur de la part d'une partie relève des constatations de fait (arrêt 4A_641/2010 déjà cité consid. 3.4.1). Il incombe à celui qui invoque un dol pour échapper aux conséquences d'un acte juridique d'apporter la preuve qu'il y a eu tromperie et que celle-ci l'a déterminé à contracter (cf. <ref-ruling> consid. 6.3 p. 327; arrêt 4A_641/2010 ibidem).
2.2.3 En l'espèce, les recourants ne montrent pas qu'ils aient allégué et offert en preuve, de manière précise, des faits qui pourraient constituer une tromperie de la part de l'intimée. La banque, dès lors qu'elle n'avait donné aucune assurance à ce propos, décidait librement du moment où elle entendait poursuivre les recourants sur la base des actes de nantissement et on ne voit pas où réside la tromperie dans le fait que la banque a décidé d'agir sans attendre. Les recourants n'allèguent pas clairement que la banque aurait su, mieux qu'eux-mêmes, que la faillite était imminente et qu'il n'y avait plus d'espoir d'assainissement. Dans une action en libération de dette, de vagues sous-entendus ne peuvent suppléer des allégués et des preuves. Ainsi, on ne parvient pas à voir comment les recourants pourraient prouver que l'intimée a commis une tromperie à leur égard sur un point essentiel pour la conclusion des contrats de gage.
Sous cet angle également, l'action en libération de dette apparaît dépourvue de chances de succès.
Devant la cour cantonale, les recourants ont soutenu que la banque aurait violé un devoir d'information découlant des règles du mandat. D'après les constatations cantonales qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>), les seuls contrats conclus personnellement par les recourants avec la banque sont les actes de nantissement. Or, un tel contrat (cf. <ref-law>) ne comporte aucun devoir de veiller aux intérêts du cocontractant, à la différence des règles applicables en cas de mandat (art. 398 al. 1 et 321a al. 1 CO). Cet argument est donc dépourvu de toute consistance juridique.
Devant le Tribunal fédéral, les recourants semblent plutôt invoquer une violation des règles de la bonne foi (<ref-law>). Ils font valoir en particulier que la banque avait des contacts directs avec l'administrateur de la société mère. On ne voit pas cependant en quoi cela pourrait affecter les actes de nantissement conclus. Cette argumentation se confond plus ou moins avec celle fondée sur le dol et ne peut recevoir un sort différent.
Les recourants font surtout valoir qu'ils auraient agi déraisonnablement en concluant les actes de nantissement dans les circonstances d'espèce. Cela ne saurait toutefois leur permettre d'échapper aux engagements qu'ils ont pris, surtout que l'on peut aussi imaginer qu'ils ont voulu ainsi se soustraire à une éventuelle action en responsabilité contre les administrateurs (<ref-law>).
En considérant, sur la base de la demande déposée, que l'action en libération de dette était dépourvue de toutes chances de succès, la cour cantonale n'a pas violé l'art. 29 al. 3 Cst.
Le recours doit être rejeté.
3. A la suite de l'analyse qui précède, il apparaît que le recours en matière civile était également voué à l'échec (<ref-law>), de sorte que l'assistance judiciaire doit être refusée pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
Les recourants, qui succombent, supporteront solidairement les frais judiciaires (art. 66 al. 1 et 5 LTF). En revanche il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée (art. 68 al. 1 et 2 LTF), puisqu'elle n'est pas intervenue dans la procédure devant le Tribunal fédéral. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. L'assistance judiciaire est refusée.
2. Le recours est rejeté.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants.
4. Il n'est pas alloué de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, IIe Cour d'appel civil.
Lausanne, le 1er novembre 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Ramelet | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', '23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', 'f2912239-77cf-47f4-bb92-daa3995ffa81', 'fcbffa0d-a900-439e-b7f9-4da06fe7ef46', '90c4e4de-cb91-4150-b6a3-768fbc1f5c25', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '1670c94a-5bc9-49d3-a98c-c4e2c84ec387', 'f63b220e-d36c-407a-8a78-fe2fd4f52bea', '86124dfb-9947-42f5-a3cc-be527f393e69', '2d710847-7c55-4b0d-9ca5-b4d8d7a5adb9', 'afdee37a-6876-49ec-adae-f6db2e66fdfb', 'fa068184-e20a-443c-9003-97fbf2db3376'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
14fbed42-ccd5-4186-9220-281d53837238 | 2,012 | de | In Erwägung,
dass D._ und E._ (Beschwerdegegner) am 15. März 2010 beim Bezirksgericht Kriens beantragten, es seien A. X._ (Beschwerdeführer 1), B. X._ (Beschwerdeführer 2) und C. X._ (Beschwerdeführer 3) unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, ihnen Fr. 100'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 17. Oktober 2006 zu bezahlen;
dass das Bezirksgericht Kriens die Beschwerdeführer mit Urteil vom 30. August 2011 solidarisch verpflichtete, den Beschwerdegegnern Fr. 50'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit 17. Juli 2007 zu bezahlen, und es den Beschwerdeführer 3 verpflichtete, den Beschwerdegegnern zusätzlich Fr. 50'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit 17. Juli 2007 zu bezahlen;
dass die Beschwerdeführer gegen das bezirksgerichtliche Urteil vom 30. August 2011 beim Obergericht des Kantons Luzern Berufung erhoben;
dass das Obergericht des Kantons Luzern auf die Berufung der Beschwerdeführer mit Entscheid vom 6. März 2012 mangels hinreichender Begründung des Rechtsmittels nicht eintrat;
dass die Beschwerdeführer dem Bundesgericht mit Eingabe vom 17. April 2012 erklärten, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 6. März 2012 mit Beschwerde anfechten zu wollen;
dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des kantonalen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Grundrechte oder kantonaler verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass sich die Beschwerdeführer nicht mit den konkreten Erwägungen des angefochtenen Entscheids vom 6. März 2012 auseinandersetzen, sondern dem Bundesgericht einen Sachverhalt unterbreiten, der über den vorinstanzlich verbindlich festgestellten hinausgeht, ohne rechtsgenügend zu begründen, inwiefern dies nach <ref-law> zulässig sein soll;
dass die Eingabe der Beschwerdeführer die erwähnten Begründungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllt;
dass auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann;
dass die Beschwerdeführer bei diesem Verfahrensausgang kostenpflichtig werden (<ref-law>);
dass die Beschwerdegegner keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben, da ihnen aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist; | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Mai 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14fc3e88-7fdf-4ff3-a5a0-3c6737bbac6a | 2,009 | fr | Faits:
A. B._, né en 1946, travaillait comme chauffeur de bus pour X._. A ce titre, il était assuré contre le risque d'accidents auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Le 30 septembre 2001, le prénommé a été victime d'une agression. Selon les déclarations qu'il a faites à la gendarmerie nationale de O._ le 2 octobre suivant, il avait fini son service en début de soirée et était en train de rouler avec son véhicule personnel en direction de C._ (F) pour rentrer chez lui, quand il a été pris à partie par le conducteur d'une Volkswagen à hauteur de la route de F._, qui lui a fait un geste de la main. La Volkswagen s'est rabattue devant lui et a freiné brusquement. B._ est resté derrière ce véhicule, qui a roulé lentement et empêché toute manoeuvre de dépassement, jusqu'à la bretelle de sortie d'autoroute de N._ (F). Là, il a été forcé de s'arrêter par la Volkswagen qui s'est mise en travers de la route et lui a bloqué le passage. Le conducteur de celle-ci et son passager se sont approchés. Lui-même est descendu de sa voiture. Les deux hommes, d'une trentaine d'années, l'ont insulté. Puis, le conducteur l'a pris par le col et l'a secoué, tandis que le passager lui tordait le bras gauche derrière le dos. Ensuite, ils l'ont relâché; avant de partir, un des deux hommes lui a asséné des violents coups de poing au côté droit du visage. B._ affirme être resté un moment étourdi et ne pas se souvenir comment il est parvenu à se rendre au commissariat de N._ pour signaler les faits. Son médecin traitant, le docteur D._ est venu l'examiner le lendemain matin à son domicile. D'après ses premières constatations médicales, l'intéressé présentait un oedème à l'hémi-face droite et souffrait de douleurs à l'épaule et à la tête, ainsi que d'un trouble visuel. La CNA a pris en charge le cas.
L'assuré a dû subir un traitement dentaire. Des radiographies de l'épaule ont montré une péri-arthrite scapulo-humérale calcifiante mais pas de lésion osseuse. Le docteur R._, ophtalmologue, a fait état d'un probable traumatisme crânien avec une importante dégradation de l'acuité et du champ visuels. Au vu de cette évolution et de l'apparition de troubles mnésiques, une IRM cérébrale a été réalisée le 10 octobre 2002, qui n'a révélé aucune anomalie au niveau des cavités orbitaires mais une nette atrophie cortico-sous-corticale bilatérale sus et sous-tentorielle. La CNA a alors requis une expertise auprès de l'Hôpital Y._. Dans leur rapport du 14/16 septembre 2004, les docteurs A._ et G._ ont confirmé l'existence d'une atteinte de l'acuité visuelle binoculaire à prédominance droite (avec des résultats variables selon les épreuves effectuées) ainsi qu'une aggravation des fonctions mnésiques et exécutives. Ces difficultés cognitives étaient à mettre en relation avec la réaction psychologique de l'assuré à l'accident. Un processus neuro-dégénératif n'était pas à exclure mais peu vraisemblable. Les diagnostics retenus étaient les suivants : troubles psychiques post-traumatiques; troubles visuels d'origine indéterminée; status post-capsulite rétractile post-traumatique. Mandaté pour une expertise neuro-ophtalmique, le docteur U._ de l'Hôpital Z._ a noté une acuité visuelle corrigée de 0,6 obtenue seulement après un lent fogging des deux yeux; les champs visuels étaient perturbés par "la présence d'une composante fonctionnelle non organique" (rapport du 30 septembre 2005). Dans leur appréciation finale du cas, les docteurs L._ et M._, respectivement médecin conseil ophtalmologiste et médecin d'arrondissement spécialiste en chirurgie de la CNA, ont estimé, pour le premier, que les problèmes visuels de l'assuré étaient probablement l'expression d'une problématique psychique (rapport du 18 novembre 2005) et pour le second, que le statu quo sine était atteint en ce qui concernait les troubles à l'épaule gauche (rapport du 30 mars 2006).
Par décision du 13 avril 2006, la CNA a mis un terme à ses prestations avec effet au 30 avril 2006, considérant que les troubles non organiques présentés par l'assuré n'étaient pas en relation de causalité adéquate avec l'accident du 30 septembre 2001. Saisi d'une opposition, l'assureur-accidents l'a écartée dans une nouvelle décision du 6 juin 2006.
B. L'assuré a recouru contre cette décision devant le Tribunal cantonal genevois des assurances sociales. Avec sa réponse, la CNA a versé deux nouvelles appréciations de sa division médicale (rapports des docteurs L._ et K._ des 19 juin et 12 septembre 2007).
Par jugement du 31 janvier 2008, le tribunal a rejeté le recours.
C. B._ interjette un recours en matière de droit public dans lequel il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement cantonal, à la reconnaissance d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre son incapacité de travail et l'événement accidentel du 30 septembre 2001 et, par conséquent, à la condamnation de la CNA au paiement des indemnités journalières et à la prise en charge des frais en découlant.
La CNA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à présenter une détermination. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le litige porte sur le point de savoir si l'intimée était fondée, par sa décision sur opposition du 6 juin 2006, à supprimer le droit du recourant aux prestations de l'assurance-accidents à partir du 1er mai précédent.
1.2 Dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction précédente (<ref-law>).
2. 2.1 Selon l'<ref-law>, les prestations d'assurance sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle.
2.2 Le droit à des prestations découlant d'un accident assuré suppose d'abord, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 181, 402 consid. 4.3.1 p. 406, 119 V 335 consid. 1 p. 337, 118 V 286 consid. 1b p. 289 et les références).
2.3 Le droit à des prestations de l'assurance-accidents suppose en outre l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident et l'atteinte à la santé. La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 181, 402 consid. 2.2 p. 405, 125 V 456 consid. 5a p. 461 et les références).
2.4 En tant que principe répondant à la nécessité de fixer une limite raisonnable à la responsabilité de l'assureur-accidents social, la causalité adéquate n'a pratiquement aucune incidence en présence d'une atteinte à la santé physique en relation de causalité naturelle avec l'accident, du moment que dans ce cas l'assureur répond aussi des atteintes qui ne se produisent habituellement pas selon l'expérience médicale (<ref-ruling> consid. 5b/bb p. 103 et les références).
Il en va, en revanche, autrement lorsque des symptômes, bien qu'apparaissant en relation de causalité naturelle avec un événement accidentel, ne sont pas objectivables du point de vue organique. Dans ce cas, il y a lieu d'examiner le caractère adéquat du lien de causalité en se fondant sur le déroulement de l'événement accidentel, compte tenu, selon les circonstances, de certains critères en relation avec cet événement (<ref-ruling> consid. 6 p. 366 ss et 369 consid. 4 p. 382 ss, 115 V 133 consid. 6 p. 138 ss et 403 consid. 5 p. 407 ss). En présence de troubles psychiques apparus après un accident, on examine les critères de la causalité adéquate en excluant les aspects psychiques (<ref-ruling> consid. 6c/aa p. 140 et 403 consid. 5c/aa p. 409), tandis qu'en présence d'un traumatisme de type «coup du lapin» à la colonne cervicale (<ref-ruling> consid. 6a p. 367), d'un traumatisme analogue à la colonne cervicale (SVR 1995 UV n° 23 p. 67 consid. 2) ou d'un traumatisme cranio-cérébral (<ref-ruling> consid. 4b p. 383), on peut renoncer à distinguer les éléments physiques des éléments psychiques (sur l'ensemble de la question, cf. <ref-ruling> consid. 5b/bb p. 103 et SVR 2007 UV n° 8 p. 27, consid. 2 ss, U 277/04, et les références).
3. A l'instar de la CNA, les premiers juges ont retenu qu'à la date de la décision litigieuse, B._ ne présentait plus aucun trouble somatique en relation avec l'événement accidentel assuré. En particulier, l'instruction médicale n'avait pas permis de mettre en évidence de lésion organique à l'origine de ses troubles visuels, ceux-ci devant être mis sur le compte d'un traumatisme psychique. Ensuite, laissant ouverte la question du lien de causalité naturelle de ce traumatisme, ils ont jugé qu'il n'y avait de toute façon pas de lien de causalité adéquate. En effet, aucun des critères déterminants consacrés par la jurisprudence en matière de troubles psychiques consécutifs à un accident de gravité moyenne - telle que l'agression commise sur l'assuré - ne se trouvait réuni. En particulier, même si cette agression s'était révélée assez brutale, elle n'avait pas revêtu une intensité particulière en ce sens que l'assuré aurait pu craindre pour sa vie. Il n'en était pas non plus résulté des lésions physiques graves.
Le recourant s'oppose à cette manière de voir.
4. 4.1 Les médecins s'accordent à dire que l'agression dont B._ a été victime a probablement occasionné un traumatisme crânien et une contusion oculaire. Dans les jours qui ont suivi cet événement, le prénommé a constaté une diminution progressive de sa fonction visuelle (vision trouble permanente de près comme de loin), ce qui constitue aujourd'hui son atteinte principale à la santé. Secondairement, il se plaint de céphalées, de troubles de la mémoire, de troubles de l'équilibre, d'acouphènes et de vertiges. D'un point de vue strictement ophtalmologique, le docteur U._, qui l'a examiné à la demande de la CNA, n'a trouvé aucune cause due à la maladie ou à une lésion traumatique pouvant expliquer cette situation, et n'a retenu en conséquence aucun diagnostic précis. Il a fait état d'une certaine discordance dans les résultats selon les tests effectués et exprimé l'opinion que le trouble visuel n'avait pas un caractère définitif (rapport d'expertise du 30 septembre 2005). Ces constatations ont amené le médecin ophtalmologiste de la CNA, le docteur L._, à conclure que l'état des yeux de l'assuré était sans doute normal, hormis une hypermétropie sans lien avec l'accident et une presbytie due à l'âge (appréciation du 18 novembre 2005). Dans un second temps, ce médecin a néanmoins soulevé la question de savoir si une contusion cérébrale était éventuellement de nature à entraîner un atrophie du cortex comme celle découverte chez l'assuré en 2002 auquel cas la causalité devrait être réexaminée (appréciation du 19 juin 2007). La CNA a invité le docteur K._, neurologue et psychiatre de sa division de médecine, à se prononcer sur ce point. Dans son rapport du 12 septembre 2007, on apprend que l'assuré a été soumis, dans le cadre d'une demande de prestations de l'assurance-invalidité, à une expertise pluridisciplinaire au Centre W._ qui comprenait un volet rhumatologique, ophtalmologique, neurologique, neuropsychologique et psychiatrique. Cette expertise ne figure pas au dossier. Selon le résumé que le docteur K._ en a fait, l'examen neurologique réalisé par le professeur S._ de l'Hôpital Y._ aurait conduit cet expert à poser le diagnostic d'un trouble organique perturbant l'attention visuelle de l'assuré et à considérer les modifications cérébrales révélées par l'examen IRM comme des séquelles de l'accident. Le médecin de la CNA a cependant rejeté cette hypothèse au motif notamment que l'assuré n'aurait subi qu'un traumatisme crânien mineur de catégorie 2 dont les conséquences s'estompent en règle générale après quelques semaines.
4.2 Les considérations médicales qui précèdent montrent que contrairement à ce que retiennent l'intimée et l'autorité cantonale, il subsiste de nombreuses zones d'ombre quant aux causes et à l'étendue de la perte fonctionnelle des yeux dont souffre l'assuré. En l'état, il n'est pas possible d'admettre ou d'exclure au degré de la vraisemblance prépondérante que l'agression ait entraîné une atteinte physique dont les effets ont conduit à une altération de la vue. On ne saurait s'en tenir à l'avis exprimé par le docteur K._ de la CNA à cet égard sans connaître les éléments déterminants qui ont amené son confrère spécialiste, le professeur S._, à prendre des conclusions opposées. L'expertise de l'Hôpital Y._ faite en 2004 ne suffit pas non plus à lever cette incertitude puisqu'elle ne se prononce pas clairement sur l'atrophie cérébrale. La même retenue s'impose en ce qui concerne la conclusion d'une origine psychique du trouble visuel de l'assuré laquelle a été posée par défaut, en l'absence d'un diagnostic somatique, et sans examen personnel de l'intéressé par un psychiatre. Or, une telle évolution - au caractère pour le moins inhabituel - devrait être étayée par une explication médicale circonstanciée sur les mécanismes psychiques susceptibles de mener une personne, dont il est établi qu'elle ne présentait pas de problèmes de vue particuliers avant un accident, à développer après coup et sans substrat physique évident un état comparable à celui d'une perte de la fonction visuelle. En définitive, il faut constater que les divers examens spécialisés ordonnés séparément par l'intimée ont laissé des questions médicales ouvertes - en particulier l'existence éventuelle, au moment de la suppression du droit aux prestations d'assurance, d'un déficit fonctionnel organique (en relation ou non avec le traumatisme crânien) et/ou d'une affection psychiatrique susceptible(s) d'expliquer les symptômes de l'assuré, ainsi que l'origine de ces affections - auxquelles il n'appartient pas au juge de répondre à la place du médecin et qui doivent être élucidées pour permettre l'examen du rapport de causalité (voir consid. 2 supra). Vu la complexité du cas, une approche pluridisciplinaire intégrant une discussion de synthèse entre les divers experts consultés qui auront accès à l'ensemble du dossier médical de l'assuré (y compris de l'assurance-invalidité) s'avère donc nécessaire.
Par conséquent, la cause sera renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle complète l'instruction au sens des considérants et rende un nouveau jugement. Dans cette mesure, le recours est bien fondé.
5. Dès lors que le recourant obtient gain de cause, les frais et les dépens de la présente instance seront mis à la charge de l'intimée (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et le jugement du 31 janvier 2008 du Tribunal cantonal genevois des assurances sociales est annulé, la cause lui étant renvoyée pour complément d'instruction au sens des considérants et pour nouveau jugement.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. L'intimée versera au recourant la somme de 2'850 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et Canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 16 février 2009
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Ursprung von Zwehl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '11fc4e5e-d4fe-458c-9999-801ae61432cc', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
14fc751e-18d9-4fda-9d0e-61dc071b6370 | 2,001 | it | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
p r o n u n c i a :
I. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
II. Le spese giudiziarie, di un importo di fr. 1100.-
ciascuno, sono poste a carico dei ricorrenti e saranno
compensate con le garanzie prestate da quest'ultimi.
III. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al
Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e
all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64'] |
||
14fc7a76-db28-4747-90d8-e0e4add6dc55 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. In einem mit "Harsono" unterzeichneten und in indonesischer Sprache abgefassten Schreiben an die Schweizer Botschaft in Jakarta wurde im Herbst 2002 behauptet, bei einem gewissen "A." handle es sich um ein Mitglied der Terrororganisation Al-Qaida, dessen Auftrag es sei, in der Schweiz mögliche Attentatsziele ausfindig zu machen; seine Ehefrau, die sich ebenfalls in der Schweiz aufhalte, arbeite bei der Firma Z._. Es stellte sich heraus, dass es sich bei der Frau um B. X._ und beim beschuldigten Mann um A. X._ handeln könnte.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft eröffnete am 17. Oktober 2002 gegen das Ehepaar ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts auf Beteiligung an bzw. Unterstützung einer kriminellen Organisation im Sinne von <ref-law>. Die in der Folge durchgeführten polizeilichen Ermittlungen ergaben jedoch keine stichhaltigen Hinweise darauf, dass die im Schreiben des anonym gebliebenen "Harsono" erhobenen Vorwürfe wahr sein könnten. Die Bundesanwaltschaft stellte das Ermittlungsverfahren deshalb mit Verfügung vom 18. März 2003 ein. Die Kosten wurden auf die Bundeskasse genommen.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft eröffnete am 17. Oktober 2002 gegen das Ehepaar ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts auf Beteiligung an bzw. Unterstützung einer kriminellen Organisation im Sinne von <ref-law>. Die in der Folge durchgeführten polizeilichen Ermittlungen ergaben jedoch keine stichhaltigen Hinweise darauf, dass die im Schreiben des anonym gebliebenen "Harsono" erhobenen Vorwürfe wahr sein könnten. Die Bundesanwaltschaft stellte das Ermittlungsverfahren deshalb mit Verfügung vom 18. März 2003 ein. Die Kosten wurden auf die Bundeskasse genommen.
B. A. und B. X. _wenden sich mit Eingabe vom 6. Mai 2003 an die Anklagekammer des Bundesgerichts und beantragen, es sei ihnen eine Genugtuung von je Fr. 10'000.-- sowie eine Entschädigung für die Anwaltskosten in Höhe von Fr. 5'000.-- zuzusprechen (act. 3).
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragt in ihrer Stellungnahme vom 28. Mai 2003, das von den Eheleuten X._ eingereichte Gesuch um Ausrichtung von Genugtuungs- und Entschädigungsleistungen sei teilweise gutzuheissen. Als Genugtuung erscheine die Ausrichtung eines Betrages von je Fr. 500.-- als angemessen (act. 7).
Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. Die Stellungnahme der Bundesanwaltschaft vom 28. Mai 2003 wurde den Gesuchstellern jedoch zur Kenntnis zugestellt. | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Dem Beschuldigten, gegen den das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren eingestellt wird, ist auf Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten. Die Entschädigung kann verweigert werden, wenn der Beschuldigte die Ermittlungshandlungen durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verschuldet oder erschwert hat. Die Bundesanwaltschaft legt die Akten mit ihrem Antrag der Anklagekammer des Bundesgerichts zur Entscheidung vor (Art. 122 BStP).
Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch ist neben der Einstellung des Verfahrens eine gewisse objektive Schwere der Untersuchungshandlung und ein durch diese bewirkter (d.h. kausaler) erheblicher Nachteil. Ein rechtswidriges Verhalten der Untersuchungsbehörden ist nicht erforderlich (<ref-ruling> E. 2b).
Als "andere Nachteile" im Sinne von Art. 122 BStP gelten insbesondere die dem Beschuldigten entstandenen Verteidigungskosten, wenn der Beizug des Verteidigers zulässig war - was bei einem gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss Art. 35 Abs. 1 BStP zu jedem Zeitpunkt der Fall ist - und wenn die Kosten unmittelbar durch das Verfahren bedingt und aus Vorkehren entstanden sind, die sich bei sorgfältiger Interessenwahrung als geboten erweisen oder doch in guten Treuen verantworten lassen (<ref-ruling> E. 2c).
Die Entschädigung kann neben dem Ersatz des Schadens auch eine Geldsumme als Genugtuung umfassen. Eine immaterielle Unbill, die zu einer Genugtuung führt, kann nur gegeben sein, wenn die fraglichen Untersuchungshandlungen eine gewisse Schwere erreichen und durch sie in nicht unerheblicher Weise in die Persönlichkeitsrechte des Beschuldigten eingegriffen worden ist. Ein solcher Eingriff liegt namentlich in Untersuchungshandlungen, die durch die Art und Weise ihrer Ausführung einem grösseren Personenkreis bekannt werden, insbesondere einem solchen, in dem der zu Unrecht Beschuldigte verkehrt, denn dieser wird unter solchen Umständen nach dem Erfahrungssatz, dass immer etwas "hängen bleibt", moralisch geschädigt (vgl. <ref-ruling> E. 7). Auch das Erdulden einer Hausdurchsuchung und dergleichen kann zu einer Genugtuung führen (<ref-ruling> E. 6).
Der erlittene Nachteil ist vom Ansprecher zu substanziieren und zu beweisen (<ref-ruling> E. 4b).
Der erlittene Nachteil ist vom Ansprecher zu substanziieren und zu beweisen (<ref-ruling> E. 4b).
2. Die Gesuchsteller beantragen eine Entschädigung für Anwaltskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 5'000.--.
Es steht ausser Zweifel, dass der Beizug eines Anwaltes im vorliegenden Fall gerechtfertigt war, wurde den Gesuchstellern doch ein mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bedrohtes Verbrechen zur Last gelegt.
Die Gesuchsteller unterlassen es jedoch, der Anklagekammer eine detaillierte Aufstellung einzureichen, die die Kosten des Verteidigers im Einzelnen beziffert und belegt (vgl. Art. 11 Abs. 1 und 2 lit. a der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren; SR 313.32). Bei einer strengen Betrachtungsweise müsste das Gesuch deshalb vollumfänglich abgewiesen werden. Immerhin ist den Akten zu entnehmen, dass der Anwalt drei kurze Briefe an die Bundesanwaltschaft geschrieben und Einsicht in die nicht sehr umfangreichen Akten genommen hat (Ordner der Bundesanwaltschaft Register 16). Der Anklagekammer erscheint es deshalb als angemessen, den Gesuchstellern für ihre Anwaltskosten eine Entschädigung von Fr. 800.-- auszurichten.
Die Gesuchsteller unterlassen es jedoch, der Anklagekammer eine detaillierte Aufstellung einzureichen, die die Kosten des Verteidigers im Einzelnen beziffert und belegt (vgl. Art. 11 Abs. 1 und 2 lit. a der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren; SR 313.32). Bei einer strengen Betrachtungsweise müsste das Gesuch deshalb vollumfänglich abgewiesen werden. Immerhin ist den Akten zu entnehmen, dass der Anwalt drei kurze Briefe an die Bundesanwaltschaft geschrieben und Einsicht in die nicht sehr umfangreichen Akten genommen hat (Ordner der Bundesanwaltschaft Register 16). Der Anklagekammer erscheint es deshalb als angemessen, den Gesuchstellern für ihre Anwaltskosten eine Entschädigung von Fr. 800.-- auszurichten.
3. Bei der Frage der Genugtuung ist zu prüfen, ob die Gesuchsteller in ihrer Persönlichkeit erheblich verletzt worden sind oder nicht. Im Gegensatz zur Auffassung der Bundesanwaltschaft kommt es nicht darauf an, ob die Ermittlungsmassnahmen notwendig, verhältnismässig und unabdingbar gewesen sind, denn für die Zusprechung einer Genugtuung ist es nicht erforderlich, dass die Massnahmen unter Missachtung der gesetzlichen Formen, der Verfahrensvorschriften oder des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes angeordnet oder durchgeführt worden wären. Es genügt, dass sie sich nachträglich als ungerechtfertigt erweisen.
Den Eingaben und Akten ist zu entnehmen, dass die Gesuchsteller durch das Ermittlungsverfahren als unbescholtene Personen eine schwerwiegende Verletzung ihrer Ehre und Privatsphäre erlitten haben. Zwar trifft es zu, wie die Bundesanwaltschaft geltend macht, dass der Firma Z. _ das anonyme Schreiben des "Harsono" bereits vor Beginn der Ermittlungen bekannt geworden war (act. 7 S. 4). Aber erst durch die Durchsuchung der Büroräumlichkeiten bei der Firma Z. _ durch die Bundesanwaltschaft und die Bundeskriminalpolizei erhielt der ausserordentlich gravierende Vorwurf, der Ehemann der Gesuchstellerin sei in der Schweiz für die Al-Qaida tätig, für die Arbeitgeberin eine erhöhte Glaubwürdigkeit. Die Gesuchstellerin wurde denn auch nach einer internen Sitzung bei der Firma Z. _ unter einem Vorwand zurückbehalten und durch die Untersuchungsbehörden festgenommen. Die Beamten betraten später mit dem Schlüssel der Gesuchstellerin die eheliche Wohnung, wo der Gesuchsteller im Beisein der neun Jahre alten Tochter ebenfalls festgenommen wurde. Noch am selben Abend wurde das Ehepaar nach Bern verbracht und dort im Regionalgefängnis bis zum folgenden Abend inhaftiert. Zusätzlich wurden der Fernmeldeverkehr überwacht und Informatikmittel ausgewertet. Während der ganzen Aktion verhielten sich die Gesuchsteller verständnisvoll und kooperativ, so dass ihnen kein Verschulden, das sich genugtuungsmindernd auswirken könnte, angelastet werden kann (vgl. den Schlussbericht der Bundeskriminalpolizei vom 29. November 2002, Ordner der Bundesanwaltschaft Register 5).
Unter den gegebenen Umständen ist den Gesuchstellern eine Geldsumme als Genugtuung auszurichten. Der von ihnen geforderte Betrag ist jedoch zu hoch, zumal die Aktion entgegen gewisser Andeutungen im Gesuch (s. act. 3 S. 3 unten) korrekt durchgeführt worden ist. Anderseits ist der von der Bundesanwaltschaft angebotene Betrag zu niedrig, weil nicht nur die Haft zu entschädigen ist. Die I. öffentlichrechtliche Abteilung hat denn auch bereits 1980 in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden, es müsse eine Genugtuung von mehr als Fr. 500.-- zugesprochen werden (Urteil P.37/1980 vom 22. April 1980 E. 4b). Und die Anklagekammer hat im Jahr 2000 erkannt, eine Nacht Haft und ein grosser "Presserummel" seien mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen (Urteil 8G.25/2000 vom 19. Juni 2000 E. 6c). Der Anklagekammer erscheint für den vorliegenden Fall ebenfalls ein Betrag von je Fr. 1'000.-- als angemessen.
Unter den gegebenen Umständen ist den Gesuchstellern eine Geldsumme als Genugtuung auszurichten. Der von ihnen geforderte Betrag ist jedoch zu hoch, zumal die Aktion entgegen gewisser Andeutungen im Gesuch (s. act. 3 S. 3 unten) korrekt durchgeführt worden ist. Anderseits ist der von der Bundesanwaltschaft angebotene Betrag zu niedrig, weil nicht nur die Haft zu entschädigen ist. Die I. öffentlichrechtliche Abteilung hat denn auch bereits 1980 in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden, es müsse eine Genugtuung von mehr als Fr. 500.-- zugesprochen werden (Urteil P.37/1980 vom 22. April 1980 E. 4b). Und die Anklagekammer hat im Jahr 2000 erkannt, eine Nacht Haft und ein grosser "Presserummel" seien mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen (Urteil 8G.25/2000 vom 19. Juni 2000 E. 6c). Der Anklagekammer erscheint für den vorliegenden Fall ebenfalls ein Betrag von je Fr. 1'000.-- als angemessen.
4. Das Gesuch ist aus den genannten Gründen teilweise gutzuheissen, im Übrigen insbesondere in Bezug auf die Anwaltskosten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist den Gesuchstellern unter solidarischer Haftung eine reduzierte Gerichtsgebühr aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 3 OG) und eine ebenfalls reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 3 OG). | Demnach erkennt die Kammer:
Demnach erkennt die Kammer:
1. Das Gesuch wird teilweise gutgeheissen und die Schweizerische Bundesanwaltschaft verpflichtet, den Gesuchstellern insgesamt Fr. 800.-- als Entschädigung für Anwaltskosten und je Fr. 1'000.-- als Genugtuung auszurichten. Im Übrigen wird das Gesuch abgewiesen.
1. Das Gesuch wird teilweise gutgeheissen und die Schweizerische Bundesanwaltschaft verpflichtet, den Gesuchstellern insgesamt Fr. 800.-- als Entschädigung für Anwaltskosten und je Fr. 1'000.-- als Genugtuung auszurichten. Im Übrigen wird das Gesuch abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Gesuchstellern unter solidarischer Haftung auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Gesuchstellern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft hat die Gesuchsteller für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
3. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft hat die Gesuchsteller für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Gesuchstellern und der Schweizerischen Bundesanwaltschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juni 2003
Im Namen der Anklagekammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_012 | Federation | null | null | null | penal_law | Strafprozessrecht | ['f21d128e-19cb-4035-84ae-f19d08aaa731', '9e60aa4f-93d9-4203-aa23-5c339e13abd5', '95b6be04-b512-4b62-8190-e3644c27b025', 'd0eef678-b399-494a-9343-919c82d9f236', 'fca7baa9-27aa-4f9d-ae83-dce8ed6562df'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
14fe8c8d-799b-4ab9-82ed-850dc8c0cd4b | 2,006 | it | Fatti:
Fatti:
A. La sera del 17 febbraio 2000, di ritorno verso casa, E._, alla guida di una Seat "Ibiza" targata xxx, imboccava la via Cantonale che da Porza prosegue in direzione di Comano. Giunta presso il Grotto Cacciatori essa investiva il pedone G.A._ (nato nel 1925) che in quel frangente tentava di attraversare la strada a una decina di metri dalle strisce pedonali. Il pedone decedeva in seguito alle gravi ferite riportate.
A. La sera del 17 febbraio 2000, di ritorno verso casa, E._, alla guida di una Seat "Ibiza" targata xxx, imboccava la via Cantonale che da Porza prosegue in direzione di Comano. Giunta presso il Grotto Cacciatori essa investiva il pedone G.A._ (nato nel 1925) che in quel frangente tentava di attraversare la strada a una decina di metri dalle strisce pedonali. Il pedone decedeva in seguito alle gravi ferite riportate.
B. Con decreto di accusa del 4 novembre 2002 il Procuratore pubblico riteneva E._ autrice colpevole di omicidio colposo per avere cagionato con imprevidenza colpevole la morte di G.A._, proponendo una condanna penale di quarantacinque giorni di detenzione sospesi condizionalmente per un periodo di prova di due anni.
B. Con decreto di accusa del 4 novembre 2002 il Procuratore pubblico riteneva E._ autrice colpevole di omicidio colposo per avere cagionato con imprevidenza colpevole la morte di G.A._, proponendo una condanna penale di quarantacinque giorni di detenzione sospesi condizionalmente per un periodo di prova di due anni.
C. Statuendo sull'opposizione sollevata dall'accusata contro il detto decreto, il giudice della Pretura penale, con sentenza del 23 settembre 2003, la assolveva.
C. Statuendo sull'opposizione sollevata dall'accusata contro il detto decreto, il giudice della Pretura penale, con sentenza del 23 settembre 2003, la assolveva.
D. Il 13 dicembre 2005 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) respingeva nella misura della loro ammissibilità, sia il ricorso del Procuratore pubblico che quello di A.A._, B.A._, C._ nata A._ e D.A._ avverso la sentenza pretorile che veniva pertanto confermata.
D. Il 13 dicembre 2005 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) respingeva nella misura della loro ammissibilità, sia il ricorso del Procuratore pubblico che quello di A.A._, B.A._, C._ nata A._ e D.A._ avverso la sentenza pretorile che veniva pertanto confermata.
E. A.A._, B.A._, C._ e D.A._ insorgono contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale mediante ricorso per cassazione e ricorso di diritto pubblico, con i quali domandano l'annullamento della sentenza impugnata. Il Procuratore pubblico insorge mediante ricorso per cassazione, domandando a sua volta l'annullamento della sentenza.
E. A.A._, B.A._, C._ e D.A._ insorgono contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale mediante ricorso per cassazione e ricorso di diritto pubblico, con i quali domandano l'annullamento della sentenza impugnata. Il Procuratore pubblico insorge mediante ricorso per cassazione, domandando a sua volta l'annullamento della sentenza.
F. La CCRP e l'Ufficio federale delle strade (USTRA) rinunciano a presentare osservazioni ai ricorsi. E._ domanda la reiezione dei ricorsi. | Diritto:
Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con libero potere d'esame l'ammissibilità dei rimedi esperiti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 2, 153 consid. 1; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2 e rispettivi rinvii).
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con libero potere d'esame l'ammissibilità dei rimedi esperiti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 2, 153 consid. 1; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2 e rispettivi rinvii).
2. Date le impugnative e conformemente all'art. 275 cpv. 5 PP, conviene esaminare in primo luogo il ricorso di diritto pubblico delle parti civili e ribadire che con esso possono essere censurati in particolare la violazione dei diritti costituzionali quali l'arbitraria applicazione del diritto processuale cantonale e l'arbitrio nell'apprezzamento delle prove, mentre la violazione del diritto federale va fatta valere con ricorso per cassazione (art. 269 PP).
3. Ricorso di diritto pubblico (6P.13/2006)
3.1 I ricorrenti sono il coniuge e i figli della vittima. Essi hanno notificato pretese civili di risarcimento sia in prima che in seconda istanza cantonale nei confronti di E._ ed è pacifico che la decisione impugnata può avere delle conseguenze negative sul giudizio relativo a tali pretese. Giusta l'art. 8 cpv. 1 lett. c, 2 cpv. 2 lett. b LAV nonché 88 OG essi sono pertanto legittimati ad impugnare il giudizio cantonale (v. <ref-ruling> consid. 3).
3.2 Introdotto in tempo utile per una pretesa violazione di diritti costituzionali dei cittadini e rivolto contro una decisione finale dell'ultima istanza cantonale, il ricorso è in linea di massima ammissibile in virtù degli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv.1 e 89 cpv. 1 OG.
3.3 Sulla base dell'art. 90 cpv. 1 OG l'atto ricorsuale deve contenere le conclusioni del ricorrente, l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, precisando in cosa consista la violazione. Considerazioni meramente appellatorie sono irricevibili (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 1b).
3.4 A mente dei ricorrenti l'autorità cantonale ha basato la sua decisione su accertamenti di fatto arbitrari e lesivi del diritto processuale cantonale. Contestata viene in particolare l'attribuzione alla vittima di un comportamento non prevedibile che avrebbe interrotto il nesso di causalità adeguato sussistente fra l'eventuale disattenzione negligente della conducente e l'investimento della vittima stessa. L'ultima autorità cantonale avrebbe inoltre violato in maniera arbitraria l'art. 295 del Codice di procedura penale ticinese (CPP/TI) riesaminando d'ufficio una circostanza di fatto che non era stata minimamente menzionata nell'ambito della procedura di prima istanza, segnatamente in merito al momento preciso in cui il pedone avrebbe manifestato l'intenzione di riattraversare la strada da destra a sinistra. Per quanto riguarda gli altri accertamenti ritenuti arbitrari i ricorrenti sottolineano come alla velocità più favorevole all'accusata un pedone che attraversasse la carreggiata sarebbe stato visibile dopo circa cinque secondi dall'inizio della discesa, per cui il pedone doveva essere visto dall'accusata già dalla fase finale del suo primo attraversamento. Dalle deposizioni dell'accusata si evincerebbe tuttavia in modo assolutamente chiaro e inequivocabile che essa non ha visto alcun pedone sulla carreggiata dall'inizio della discesa verso Comano fino a dopo l'impatto fatale. L'unica conclusione compatibile con tali accertamenti di fatto sarebbe quindi che la conducente del veicolo mentre percorreva il tratto stradale in oggetto non stesse prestando alcuna attenzione al campo stradale, rendendosi così colpevole di un comportamento gravemente imprudente. La sua disattenzione le avrebbe in particolare impedito di ridurre ed adeguare la velocità del suo veicolo, avvicinandosi a un passaggio pedonale nelle vicinanze del quale era appena transitato un pedone. La riduzione della velocità del veicolo e la maggiore attenzione che la visione del pedone durante il primo attraversamento della carreggiata avrebbero dovuto suscitare nell'automobilista, le avrebbero potuto permettere di fermarsi prima di investire il pedone quando è tornato sui suoi passi, o almeno di scongiurarne la morte (ricorso pag. 13). I ricorrenti aggiungono inoltre che mentre percorreva a piedi il tragitto di 2,6 - 3,1 m che lo separava dal punto d'impatto il pedone era perfettamente visibile dalla distanza, non superiore a 75 m, alla quale si trovava in quel momento l'automobile dell'accusata. Per percorrere il tragitto che la separava dal punto d'impatto la vittima avrebbe impiegato, camminando a passo spedito, non meno di 2 secondi. Tale lasso di tempo, per quanto breve, alla velocità alla quale circolava l'automobilista secondo l'ipotesi a lei più favorevole, le avrebbe permesso di arrestare il veicolo o quantomeno di ridurne la velocità, scongiurando le conseguenze fatali dell'incidente (ricorso pag. 14 e seg.). In conclusione la CCRP, scagionando da ogni colpa la conducente del veicolo, sarebbe pervenuta all'insostenibile risultato di dover ammettere che, data la versione dei fatti fornita dall'accusata e la totale assenza di frenata, il pedone si sarebbe materializzato improvvisamente davanti all'autovettura (ricorso pag. 15).
3.5 Nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove il giudice di merito dispone di un ampio potere di apprezzamento (<ref-ruling> consid. 4b e rinvii). La nozione di arbitrio in questo ambito, la cui incompatibilità con l'ordine giuridico è dettata dall'<ref-law>, è oggetto di una consolidata giurisprudenza, recentemente richiamata in <ref-ruling>, cui si può rinviare. In breve, un accertamento dei fatti o un apprezzamento delle prove è arbitrario solo quando il giudice ha manifestamente disatteso il senso e la rilevanza di un mezzo probatorio, ha omesso, senza fondati motivi, di tenere conto di una prova importante, idonea a influire sulla decisione presa, oppure quando, sulla base degli elementi raccolti, egli ha fatto delle deduzioni insostenibili (<ref-ruling> consid. 2.1 e rinvii).
3.6 I fatti accertati dall'autorità cantonale non più contestati in questa sede sono i seguenti:
- verso le ore 18.35 - 18.55, proveniente dal centro di Porza con i fari anabbaglianti accesi, l'automobile dell'opponente cominciava la discesa in direzione di Comano alla velocità di 46-49,5 km/h;
- il fondo stradale era asciutto e la visibilità era buona grazie all'illuminazione notturna di lampioni, la quale è più intensa nella zona del passaggio pedonale e consente di avvedersi di eventuali pedoni sulle strisce o nelle immediate vicinanze;
- la carreggiata è larga 6 m e il marciapiede 1,6 m;
- dall'inizio del rettilineo in discesa al punto d'impatto la distanza è di 165 m e occorrono 12 - 13 secondi per percorrerli a una velocità di 50 km/h, pari a 13,8 m al secondo;
- il pedone, accomiatatosi dall'amico H._ nei pressi del parcheggio del Grotto Cacciatori, ha dapprima attraversato la strada da sinistra verso destra, impiegando circa 6,5 secondi ad un'andatura di 1,5 m/sec, per raggiungere un piazzale posto dietro una folta siepe che ostruisce la vista dalla strada;
- il pedone ha indi deciso di fare "dietro front", riattraversando la strada da destra verso sinistra, ed è stato investito una decina di metri oltre il passaggio pedonale in direzione di Comano;
- il pedone è stato travolto a circa 1 - 1,5 m dal marciapiede destro;
- tra il momento in cui è restato sul piazzale dietro la siepe, dopo il primo attraversamento, e l'impatto sono passati 5,5 secondi;
- l'automobilista non ha visto il pedone né da che direzione questo provenisse e ha frenato 20 m dopo l'impatto.
3.7 Contestati sono per contro gli accertamenti relativi al comportamento del pedone. L'ultima istanza cantonale ha ritenuto evidente il fatto che esso sia comparso all'improvviso davanti all'automobile. Essa ha aggiunto che dagli atti non è possibile stabilire con certezza quando il pedone, nel suo corto tragitto di ritorno, abbia manifestato l'intenzione di immettersi di nuovo sulla carreggiata e quando si sia apprestato a farlo. Il testimone H._ non ha saputo dire nulla al riguardo, mentre l'automobilista non si è nemmeno accorta da dove provenisse il pedone. I 5,5 secondi durante i quali quest'ultimo avrebbe potuto riattraversare la strada da destra sono un lasso di tempo relativamente ampio. Tenuto conto del fatto che la vista dalla strada verso il piazzale è ostruita da una siepe, più il pedone ha atteso per immettersi sulla carreggiata, più il rischio di non essere visto era alto. Nel dubbio, ha concluso la CCRP, non rimane che ammettere come l'ipotesi più probabile quella dell'infortunio dovuto a colpa del pedone, il quale si sarebbe immesso sulla strada in maniera improvvisa ed imprevedibile (sentenza impugnata pag. 15 e seg.).
3.8 Gli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale non possono essere considerati arbitrari. A fronte della frammentarietà degli elementi probatori a disposizione essa ha optato per la ricostruzione più favorevole all'accusata, correttamente applicando il principio "in dubio pro reo". Tale principio, quale corollario alla garanzia della presunzione d'innocenza garantita dagli <ref-law>, 6 n. 2 CEDU e 14 cpv. 2 Patto ONU II, implica che il giudice penale non può dichiararsi convinto di una ricostruzione dei fatti sfavorevole all'imputato quando, secondo una valutazione oggettiva del materiale probatorio, sussistono dubbi che i fatti si siano verificati in quel modo (DTF <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2a, e rispettivi rinvii). Certo il pedone, prima di essere investito, ha dovuto ripercorrere il marciapiede (1,6 m) ed un breve tratto della strada (1 m nell'ipotesi più favorevole all'accusata), per cui, anche procedendo a passo spedito (1,5 m/sec sulla base dei calcoli peritali ritenuti dall'autorità cantonale, v. sentenza impugnata pag. 11) per poco meno di 2 secondi egli è stato sicuramente visibile. Tenendo conto della finestra di 5,5 secondi lasciata aperta dagli accertamenti dell'autorità cantonale, questo intervallo poteva anche essere superiore. Sennonché manca in proposito qualsiasi riscontro probatorio sull'effettivo comportamento del pedone una volta giunto sul piazzale, per cui "in dubio pro reo" va ritenuta una visibilità di poco meno di 2 secondi (un secondo sul marciapiede e poco meno di un secondo sulla strada), implicitamente ritenuta dalla CCRP nel concludere che il pedone sia apparso all'improvviso. In che misura il fatto di essere stato comunque visibile per un breve lasso di tempo vada tenuto in considerazione per valutare l'eventuale negligenza colpevole dell'automobilista, è altresì una questione di diritto federale che non può essere esaminata in questa sede. Per quanto riguarda infine la visibilità del pedone in occasione del suo primo attraversamento, l'autorità cantonale ha accertato che l'auto si trovava a 75 m quando la vittima ha completato l'attraversamento per cui a quella distanza doveva essere visibile un eventuale pedone ai lati del marciapiede (sentenza impugnata pag. 12). In che misura ciò abbia conseguenze nell'applicazione delle norme federali pertinenti è anch'essa una questione di diritto che non può essere esaminata nel merito in questa sede.
3.9 Da ultimo, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, la CCRP non ha proceduto ad un nuovo apprezzamento probatorio sul momento preciso in cui il pedone avrebbe manifestato l'intenzione di riattraversare la strada da destra a sinistra, ma ha preso atto che l'accertamento fatto in proposito dal giudice del merito regge in applicazione del principio "in dubio pro reo". L'autorità cantonale di ricorso non ha quindi arbitrariamente violato la disposizione processuale dell'art. 295 CPP/TI che la vincola agli accertamenti di fatto del giudice del merito. Anche su questo punto il ricorso va disatteso.
3.10 Da quanto sopra discende che il ricorso di diritto pubblico va respinto nella misura della sua ammissibilità.
4. Ricorso per cassazione del procuratore pubblico (6S.34/2006)
4.1 Il Procuratore pubblico sostiene che, viste le buone condizioni di visibilità sul tratto di strada considerato e la velocità di 46 - 49,5 km/h del veicolo, il pedone avrebbe dovuto essere avvistato dall'automobilista. Il marciapiede misura una larghezza di 1,60 m, mentre il punto d'impatto con il pedone si situa a 1 - 1,50 m dal bordo destro della carreggiata, per cui anche se il pedone fosse sbucato improvvisamente, avrebbe impiegato due secondi (muovendosi alla velocità di 1,4 m/sec per un pedone di 75 anni di età) per raggiungere il punto in cui è avvenuta la collisione. Due secondi, durante i quali egli avrebbe potuto e dovuto essere visto dall'automobilista. Nel caso in discussione l'automobilista, circolando ad una velocità costante di 46 km/h, si trovava ad una distanza di circa 25,5 m dal punto d'impatto nel momento in cui il pedone, proveniente dal posteggio, si immetteva (con passo spedito) sul marciapiede destro davanti a lei in direzione della carreggiata. Da questo il Procuratore pubblico deduce che la conducente non prestava la dovuta attenzione a ciò che succedeva sul campo stradale di fronte a lei. Lo avesse fatto avrebbe potuto e dovuto scorgere il pedone in procinto di attraversare il marciapiede, per poi scendere in strada e, indipendentemente da una colpa concomitante del pedone, reagire non appena vistolo uscire dal piazzale diretto verso il campo stradale. Tenuto conto dello spazio d'arresto ciò avrebbe dovuto evitare l'esito fatale. Quand'anche non fosse stata in grado di arrestare completamente il veicolo, un rallentamento avrebbe comunque diminuito enormemente le probabilità di esito letale (ricorso pag. 3). Né si può completamente ignorare che, come accertato in sede di giudizio di merito, l'automobilista ha iniziato a frenare solo dopo aver percorso altri 20 metri dall'urto, cosa che avrebbe aggravato ulteriormente la situazione. Riassumendo il Procuratore pubblico ritiene che la conducente è incorsa in una violazione dei propri doveri di prudenza imputabile a colpa, posto che ci si poteva attendere da lei che prestasse attenzione e controllasse quanto accadeva sulla strada di fronte a lei, compreso quindi, lo spazio del marciapiede, tanto più che si trovava in prossimità di un passaggio pedonale. Trascurando questi aspetti della fattispecie l'autorità cantonale avrebbe violato il diritto federale (ricorso pag. 3 e seg.).
4.2 Chiunque per negligenza cagiona la morte di alcuno si rende colpevole di omicidio colposo ai sensi dell'<ref-law>. Commette un crimine o un delitto per negligenza colui che, per un'imprevidenza colpevole, non ha scorto le conseguenze della sua azione e non ne ha tenuto conto. L'imprevidenza è colpevole se l'agente non ha usato le precauzioni alle quali era tenuto secondo le circostanze e le sue condizioni personali (<ref-law>).
4.3 La punibilità per omicidio colposo presuppone dunque una violazione degli obblighi di prudenza che si imponevano nel caso concreto. Un comportamento viola i doveri di prudenza se al momento dei fatti l'agente avrebbe potuto, tenendo conto delle sue conoscenze e capacità, rendersi conto della messa in pericolo altrui e nello stesso tempo ha oltrepassato i limiti del rischio ammissibile (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 284 e rinvii). I doveri imposti dalla prudenza si determinano a dipendenza delle norme in vigore, aventi per scopo di garantire la sicurezza e di evitare gli incidenti (<ref-ruling> consid. 2.1 e rinvii). Nella fattispecie è d'uopo riferirsi alle regole vigenti in materia di circolazione stradale (v. sotto consid. 4.5).
4.4 Tra il comportamento colpevole contrario a un dovere di prudenza ed il decesso della vittima deve altresì sussistere un rapporto di causalità naturale e adeguato (<ref-ruling> consid. 2c).
4.4.1 Esiste un rapporto di causalità naturale tra un evento e un comportamento, se quest'ultimo ne costituisce la "condicio sine qua non", ossia se non può essere tralasciato senza che pure l'evento verificatosi venga meno; non è tuttavia necessario che esso appaia come la causa unica dell'evento (<ref-ruling> consid. 5b e rinvii). Nel caso concreto la causalità naturale è data se la violazione delle norme della circolazione stradale risulta essere una condizione necessaria per l'incidente, anche se non costituisce la causa unica e immediata: è sufficiente che essa abbia contribuito con altre a produrre l'evento (<ref-ruling> consid. 3c). L'accertamento della causalità naturale è una questione che concerne i fatti e come tale sottratta al potere di esame del Tribunale federale in ambito di ricorso per cassazione, a meno che l'autorità cantonale non abbia misconosciuto il concetto stesso di causalità naturale (<ref-ruling> consid. 2c/aa e rinvii).
4.4.2 La causalità deve essere anche adeguata: è necessario stabilire se il comportamento dell'agente era idoneo, secondo l'andamento ordinario delle cose e l'esperienza generale della vita, a cagionare o a favorire un evento come quello concretamente verificatosi. Soltanto a queste condizioni si può affermare che l'evento verificatosi fosse prevedibile da parte dell'agente (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2d; <ref-ruling> consid. 7a/bb; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 4b). La causalità adeguata è una questione di diritto che il Tribunale federale esamina con libero potere d'esame nell'ambito di un ricorso per cassazione (DTF <ref-ruling> consid. 2a e rinvio).
Il rapporto di causalità adeguata tra il comportamento e l'evento può essere interrotto e l'agente non risultare punibile allorquando circostanze eccezionali, quali ad esempio la colpa di un terzo o della vittima stessa, sopravvengano senza che potessero essere previste. Il loro carattere imprevedibile non è di per sé sufficiente per interrompere il nesso di causalità: la causa concomitante deve avere un peso tale da risultare la scaturigine più probabile e immediata dell'evento considerato, e relegare così in secondo piano tutti gli altri fattori, in particolare il comportamento dell'agente (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2a pag. 213; <ref-ruling> consid. 2b, 199 consid. 5c).
Oltre alla prevedibilità dell'evento va infine considerata la sua evitabilità. Attraverso il concetto di causalità ipotetica occorre valutare se in caso di comportamento corretto dell'agente l'evento non si sarebbe verificato. Ciò presuppone, in base alla giurisprudenza, perlomeno un alto grado di probabilità, per cui non basta la semplice possibilità che in caso di comportamento conforme ai doveri di prudenza l'evento fosse evitabile: in questo senso l'evento è imputabile all'agente soltanto se, qualora quest'ultimo si fosse ipoteticamente comportato in maniera conforme ai suoi doveri di prudenza, l'evento sarebbe stato molto probabilmente o quasi sicuramente evitato (<ref-ruling> consid. 3.2 e rinvii, nonché <ref-ruling> consid. 6a).
4.5 Secondo l'<ref-law> il conducente deve costantemente padroneggiare il veicolo, in modo da potersi conformare ai suoi doveri di prudenza. Il conducente deve rivolgere la sua attenzione alla strada e alla circolazione (<ref-law>). Inoltre il conducente deve agevolare ai pedoni l'attraversamento della carreggiata (<ref-law>). Avvicinandosi ai passaggi pedonali, egli deve circolare con particolare prudenza e, se necessario, fermarsi, dando la precedenza ai pedoni che vi transitano o che stanno accedendovi (<ref-law>). Davanti ai passaggi pedonali senza regolazione del traffico, egli deve accordare la precedenza a ogni pedone o utente di un mezzo simile a veicolo che si trova già sul passaggio pedonale o che attende davanti ad esso e che visibilmente vuole attraversarlo. Deve moderare per tempo la velocità e all'occorrenza fermarsi per poter adempiere a questo obbligo (<ref-law>).
4.5.1 Il grado di attenzione che si pretende dai conducenti va valutato tenendo conto di tutte le circostanze, come ad esempio la densità del traffico, la configurazione del luogo, l'ora, la visibilità e le fonti di pericolo prevedibili (<ref-ruling> consid. 2b). La "particolare prudenza" per i pedoni di cui all'articolo 33 cpv. 2 LCStr significa che l'automobilista deve prestare maggiore attenzione nei pressi dei passaggi pedonali e nelle loro immediate vicinanze ed essere pronto ad arrestare il veicolo quando un pedone attraversa la strada o manifesta la volontà di farlo. L'automobilista può prescindere dal ridurre la propria velocità solo se nessun pedone si trova sul passaggio pedonale o in prossimità di esso, e se emerge dall'insieme delle circostanze che nessun utente possa improvvisamente comparire per attraversare la strada (<ref-ruling> consid. 4b, 115 II 283 consid. 1a).
4.5.2 D'altra parte, secondo il principio dell'affidamento dedotto dall'<ref-law>, nella circolazione ogni utente della strada che si comporta in maniera corretta può a sua volta confidare nel corretto comportamento degli altri utenti, nella misura in cui non vi siano indizi per ritenere il contrario (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 2a). Particolare prudenza deve essere usata verso i fanciulli, gli infermi e i vecchi e parimenti quando vi siano indizi per ritenere che un utente della strada non si comporti correttamente (<ref-law>).
4.5.3 I pedoni dal canto loro devono circolare sui marciapiedi. In mancanza di questi, essi devono tenersi sul margine della strada e, se è richiesto da particolari pericoli, circolare in fila indiana. Salvo che vi si oppongano speciali condizioni, essi devono tenersi sul margine sinistro della strada, soprattutto di notte fuori delle località (<ref-law>). Essi devono attraversare la carreggiata con cautela e per la via più breve, usando se possibile i passaggi pedonali. Su di questi godono della precedenza, ma non devono accedervi all'improvviso (<ref-law>). L'attraversamento della carreggiata da parte dei pedoni viene più concretamente regolato all'articolo 47 ONC. I pedoni devono accedere alla carreggiata con prudenza, soprattutto davanti e dietro un veicolo fermo; essi devono attraversare la strada rapidamente. Essi devono usare passaggi pedonali, cavalcavia o sottopassaggi che distino meno di 50 m (<ref-law>). Sui passaggi pedonali senza regolazione del traffico, il pedone ha la precedenza, salvo rispetto alle tranvie e alle ferrovie su strada. Tuttavia non può avvalersi della precedenza se il veicolo è già così vicino da non potersi più fermare per tempo (<ref-law>). Fuori dai passaggi pedonali, i pedoni devono dare la precedenza ai veicoli (<ref-law>).
4.6 Nel caso concreto è stato accertato che l'automobilista non ha visto il pedone né durante il suo primo passaggio da sinistra verso destra, né durante il riattraversamento da destra verso sinistra. Si pone dunque la questione di sapere se questo fatto sia conciliabile con i doveri di prudenza di un conducente in una simile situazione.
4.6.1 Per quanto riguarda il primo passaggio, la CCRP, rettificando parzialmente i calcoli del giudice del merito sui tempi di attraversamento, ha ritenuto che esso sia durato 6,5 secondi e che pertanto il pedone sia arrivato in fondo quando l'auto si trovava a 75 m dal punto d'impatto. Essa ha giustamente aggiunto che a quella distanza doveva essere visibile un eventuale pedone ai lati del marciapiede. Il fatto che la conducente non lo abbia visto è dunque segno che essa era disattenta e che non rivolgeva sufficiente attenzione alla strada.
4.6.2 Per quanto concerne il secondo attraversamento da destra verso sinistra, non si sa esattamente quando il pedone abbia manifestato l'intenzione di immettersi di nuovo sulla carreggiata e quando si sia apprestato a farlo. Ciò nonostante è stato assodato nell'esame del ricorso di diritto pubblico (v. sopra consid. 3.8) che per arrivare sul punto d'impatto camminando ad un'andatura di 1,5 m/sec egli è stato visibile per poco meno di due secondi. Orbene il fatto che l'automobilista non si sia assolutamente accorta della sua presenza, in questo pur breve lasso di tempo, ed anzi abbia proseguito la corsa dell'automobile ancora 20 m dopo l'urto non è spiegabile se non concludendo che essa fosse nuovamente disattenta e che quindi abbia violato le regole di prudenza che si pretendevano da lei in una simile situazione, per di più in prossimità di un passaggio pedonale dove in base alla sopraccitata giurisprudenza si esige una più elevata attenzione. È indubbio dunque che l'automobilista abbia violato i suoi doveri di prudenza giusta l'<ref-law>. Con questo comportamento essa ha altresì messo in pericolo gli altri utenti della strada ed oltrepassato i limiti del rischio ammissibile, visto che come conducente doveva essere consapevole del fatto che guidare senza prestare la dovuta attenzione alla carreggiata ed al marciapiede davanti a sé, per di più in prossimità di un passaggio pedonale, è molto pericoloso ed espone gli altri utenti della strada, in particolare eventuali pedoni (adulti, ma anche bambini, anziani o infermi di cui all'<ref-law>), ad un rischio inammissibile.
4.6.3 Ciò tuttavia non basta per ammettere che sia perfezionata la fattispecie di omicidio colposo giusta l'<ref-law>. Tra la violazione dei doveri di prudenza e l'evento deve esserci infatti un nesso di causalità adeguata. Nel caso concreto si pone in particolare il quesito di sapere se la condotta del pedone abbia interrotto tale nesso. Sotto questo profilo è indubbio che la vittima non si è comportata in maniera conforme alle norme in vigore per i pedoni. La vittima si è infatti immessa nottetempo sulla strada dieci metri dopo un passaggio pedonale senza prestare alcuna attenzione al fatto che alla sua sinistra, a poca distanza, sopraggiungeva un'automobile a circa 50 km/h con i fari regolarmente accesi. Il fatto di attraversare improvvisamente la strada in una simile situazione costituisce una grave imprudenza in urto con quanto prescrive ai pedoni l'<ref-law> richiamato l'<ref-law>. Perché questa grave imprudenza della vittima interrompa il nesso di causalità adeguata occorre tuttavia che essa rappresenti la scaturigine più probabile e immediata dell'evento considerato, relegando così in secondo piano tutti gli altri fattori, nel caso concreto la disattenzione dell'automobilista. Contrariamente a quanto considerato dall'autorità cantonale, nel caso concreto non si è verificata una simile interruzione. L'obbligo di prestare attenzione alla strada e alla circolazione (<ref-law> richiamato l'<ref-law>) deriva proprio dal serio rischio che il fatto di condurre disattenti comporta, a maggior ragione nei confronti di utenti della strada anziani come nel caso concreto (v. <ref-law>). Omettendo di prestare attenzione alla strada, per di più in prossimità di un passaggio pedonale, l'automobilista ha consapevolmente corso il prevedibile rischio che sulla carreggiata apparissero ostacoli improvvisi, senza avere più la possibilità di reagire per tempo. L'improvvisa apparizione di un pedone anziano, ad una decina di metri da un passaggio pedonale, non è quindi un evento talmente imprevedibile e sorprendente da interrompere il nesso di causalità adeguata. In questo senso il comportamento colpevolmente disattento dell'automobilista era idoneo, secondo l'andamento ordinario delle cose e l'esperienza generale della vita, a cagionare o a favorire un evento come quello che si è concretamente verificato.
4.6.4 L'evento tuttavia, perché possa essere imputato all'automobilista, oltre ad essere prevedibile, doveva essere anche evitabile. Orbene è vero che la conducente, anche se avesse prestato la dovuta attenzione, difficilmente sarebbe riuscita ad evitare completamente l'impatto col pedone in un così breve lasso di tempo e di spazio (circa 27,6 m per una velocità di 50 km/h), tenuto conto di un tempo di reazione di 1 secondo (v. André Bussy/Baptiste Rusconi, Code suisse de la circulation routière, 3a ed., Losanna 1996, pag. 301): in teoria tali condizioni spazio-temporali le avrebbero permesso di arrestare l'auto dopo 24,2 m, ma questo alla difficile condizione di accorgersi subito che il pedone, sbucato da dietro la siepe, aveva intenzione di attraversare. D'altro canto però, se essa avesse perlomeno frenato (eventualmente dando anche un colpo di clacson e/o leggermente sterzando sulla sinistra), come avrebbe potuto e dovuto fare se fosse stata attenta alla strada ed al marciapiede, l'impatto sarebbe senz'altro stato meno brutale, e quindi con un minore rischio di esito letale. Omettendo di considerare questo aspetto della fattispecie l'autorità cantonale non ha correttamente applicato i principi della cosiddetta causalità ipotetica. Il giudice del merito aveva del resto a disposizione a questo proposito una dichiarazione peritale agli atti secondo cui ad una velocità di circa 30 km/h vi è una probabilità di morte di circa il 10%, contro una probabilità del 70/75% in caso di investimento a 50 km/h (v. sentenza di primo grado pag. 12). Né si può ignorare il fatto che l'automobilista ha iniziato a frenare solo dopo avere percorso altri venti metri dall'urto, cosa che evidentemente ha aggravato ulteriormente il rischio di esito letale. Su questi aspetti della fattispecie mancano tuttavia sufficienti accertamenti e la sentenza impugnata è silente, per cui la causa va rinviata all'autorità cantonale in applicazione dell'art. 277 PP perché provveda al completamento degli accertamenti e pronunci un nuovo giudizio in base ad essi.
5. Ricorso per cassazione delle parti civili (6S.36/2006)
5.1 Le parti civili sono legittimate a ricorrere per cassazione in virtù dell'art. 270 lett. e n. 1 PP richiamati gli art. 8 cpv. 1 lett. c nonché 2 cpv. 2 lett. b LAV (v. sopra consid. 3.1). Il loro pregresso ricorso in sede cantonale era principalmente centrato sugli accertamenti di fatto, ma conteneva comunque anche censure di diritto federale, segnatamente sull'applicazione degli art. 18 cpv. 3 e 117 CP (v. ricorso in sede cantonale pag. 7 e 20), nel merito delle quali l'ultima autorità cantonale è entrata, seppure rinviando alle considerazioni formulate sul ricorso del Procuratore pubblico (sentenza impugnata pag. 18). Il requisito formale dell'esaurimento delle vie ricorsuali cantonali è quindi adempiuto (art. 268 n. 1, art. 273 n. 1 lett. b; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3b, 285 consid. 1c e d; <ref-ruling> consid. 1a).
5.2 Anche in questa sede le argomentazioni delle parti civili non divergono di molto da quelle del Procuratore pubblico per cui per economia processuale si rimanda a quanto esposto nel considerando 4. Il ricorso risulta di conseguenza accolto.
6. Sulle spese e sulle indennità
6.1 Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 e art. 278 cpv. 1 PP).
6.2 L'accusatore pubblico del Cantone non ha diritto ad indennità (art. 278 cpv. 3 PP).
6.3 Per il ricorso di diritto pubblico le parti civili soccombenti dovrebbero versare un'indennità all'opponente vincente (art. 159 OG). Parallelamente, alle parti civili, le quali risultano vincenti nel ricorso per cassazione, dovrebbe venire assegnata un'indennità giusta l'art. 278 cpv. 3 PP. In applicazione di quest'ultima disposizione tale indennità dovrebbe venire anticipata dalla cassa del Tribunale federale, la quale in un secondo tempo si farebbe rimborsare dall'opponente soccombente in quest'ultimo gravame. Sennonché, visto che l'indennità che le parti civili dovrebbero versare in solido all'opponente per il ricorso di diritto pubblico è pari a quella che il Tribunale federale dovrebbe assegnare ad esse e poi farsi rimborsare dalla stessa opponente, per evitare inutili passaggi a vuoto amministrativi e contabili si rinuncia ad assegnare indennità che risulterebbero comunque operazioni a somma zero. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso di diritto pubblico è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso di diritto pubblico è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- relativa al ricorso di diritto pubblico è posta a carico dei ricorrenti in solido.
2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- relativa al ricorso di diritto pubblico è posta a carico dei ricorrenti in solido.
3. I ricorsi per cassazione del Procuratore pubblico e delle parti civili sono accolti, la sentenza cantonale è annullata in applicazione dell'art. 277 PP e la causa viene rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio.
3. I ricorsi per cassazione del Procuratore pubblico e delle parti civili sono accolti, la sentenza cantonale è annullata in applicazione dell'art. 277 PP e la causa viene rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio.
4. La tassa di giustizia di complessivi fr. 4000.-- relativa ai ricorsi per cassazione è posta a carico dell'opponente.
4. La tassa di giustizia di complessivi fr. 4000.-- relativa ai ricorsi per cassazione è posta a carico dell'opponente.
5. Non si assegnano indennità per ripetibili.
5. Non si assegnano indennità per ripetibili.
6. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Ministero pubblico e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['d39e4b70-2e63-4382-8748-b326d6bc7004', '8bf80f71-529c-48ee-b373-d06af01f1de1', '485f061e-d566-41e2-8108-f186473b1dbe', 'eee6ec81-4b05-4b59-b00d-1a3e64c2f4c7', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '5aeb920d-627e-4ffd-adfc-9257c0e6ad3f', 'd8e5e50a-49d0-462f-8a01-ec2b7d3ff7ed', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', '9c533da8-ff38-46dd-80f9-52965e48f0f2', '0696d40f-4900-4ad8-86c4-751b77a99618', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777', 'c67a570c-6acf-4db9-a7fa-a262f8f83b5b', '8798ea16-4167-400d-a8ff-3264f85bc224', '2b037427-5475-4440-9af6-9b9a14f84e10', '0c4f0a47-382b-4b2d-bd95-4cc70cffa21c', '1071a277-0f93-40c3-b4b0-4312a3d48029', '2b037427-5475-4440-9af6-9b9a14f84e10', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777', '2b037427-5475-4440-9af6-9b9a14f84e10', '77b31132-af38-411d-98bb-41a7fdd3d501', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777', 'f215a463-99e1-4840-9086-c054cb2fbbb5', '52099ef0-ced3-4bae-816b-e3ef142fc62b', 'bc70711b-27be-496b-a8e1-33286c3de99c', '3915f795-0cc2-4257-b6b7-5acce0beeea6', '56f47dfd-a086-46f4-a8e7-00d28015fff5', 'b86c6ea0-4a44-4eae-830b-9e795c34ee9c', 'd364f4c9-4607-49ef-b13b-95a0c52dc62f'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '726245f2-bb0d-476c-8053-b13167dce8aa', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '49125a77-2651-41ca-83aa-71f8c9391ddd', '218eaf37-bef7-492d-b4c2-81e5c829df49'] |
14fec54d-71b3-4930-8dcb-6a2e23d75ebe | 2,004 | fr | La Chambre considère en fait et en droit: | La Chambre considère en fait et en droit:
1. Dans le cadre de deux poursuites en réalisation de gage immobilier portant sur la parcelle n° xxx folio x de la commune de Y._, à savoir les poursuites n°s xxxxx et xxxxx de l'Office des poursuites de Nyon dirigées contre X._, la créancière Banque Z._ a requis la vente de l'immeuble les 10 janvier et 30 juin 2003. Les 24 février et 7 août de la même année, l'office a avisé la poursuivie de la réception des réquisitions de vente; puis, le 25 août 2003, il a communiqué aux parties le procès-verbal d'estimation du gage, auquel il a annexé un rapport d'expertise estimant à 1'300'000 fr. la valeur vénale de l'immeuble. Le procès-verbal comprenait un avis selon lequel les intéressés pouvaient s'adresser par voie de plainte au Président du Tribunal d'arrondissement de la Côte pour obtenir une nouvelle estimation (<ref-law>). La poursuivie a reçu le procès-verbal le 1er septembre 2003.
1. Dans le cadre de deux poursuites en réalisation de gage immobilier portant sur la parcelle n° xxx folio x de la commune de Y._, à savoir les poursuites n°s xxxxx et xxxxx de l'Office des poursuites de Nyon dirigées contre X._, la créancière Banque Z._ a requis la vente de l'immeuble les 10 janvier et 30 juin 2003. Les 24 février et 7 août de la même année, l'office a avisé la poursuivie de la réception des réquisitions de vente; puis, le 25 août 2003, il a communiqué aux parties le procès-verbal d'estimation du gage, auquel il a annexé un rapport d'expertise estimant à 1'300'000 fr. la valeur vénale de l'immeuble. Le procès-verbal comprenait un avis selon lequel les intéressés pouvaient s'adresser par voie de plainte au Président du Tribunal d'arrondissement de la Côte pour obtenir une nouvelle estimation (<ref-law>). La poursuivie a reçu le procès-verbal le 1er septembre 2003.
2. Le 12 décembre 2003, l'office a, en application de l'<ref-law>, adressé aux parties un "avis de vente aux enchères pour biens meubles, créances et autres droits" (formulaire n° 30), les informant que l'immeuble serait vendu aux enchères le 14 mai 2004 dans une salle du tribunal d'arrondissement et que la publication de la vente serait requise le 12 janvier 2004 pour être publiée le 16 janvier 2004. Il ressort du dossier que cette publication a été faite (FAO et FOSC du 16 janvier 2004) et que l'office a adressé aux parties, le 14 janvier 2004, l'avis prévu par l'<ref-law> (formulaire ORFI 7a).
Par acte du 22 décembre 2003, la poursuivie a porté plainte contre les avis de vente du 12 décembre 2003 en concluant à ce qu'une nouvelle expertise soit ordonnée, à ce que les avis litigieux soient annulés parce que concernant des biens meubles, créances et autres droits, l'office devant donner suite à la réquisition de vente "par la voie de la vente aux enchères d'un bien immobilier".
Par prononcé du 17 février 2004, l'autorité cantonale inférieure de surveillance a rejeté la plainte en considérant que le formulaire d'avis de vente utilisé (formulaire n° 30) était valable tant pour les objets mobiliers qu'immobiliers et qu'en l'espèce il contenait toutes les indications requises par la loi. S'agissant de la requête de nouvelle estimation, elle a constaté qu'elle était tardive.
Sur recours de la poursuivie, la Cour des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance par arrêt du 16 avril 2004.
Sur recours de la poursuivie, la Cour des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance par arrêt du 16 avril 2004.
3. Dans son recours à la Chambre de céans, la poursuivie invoque une utilisation erronée, contraire au droit fédéral, du formulaire n° 30 en lieu et place du formulaire ORFI 7a et le défaut, dans les avis de vente attaqués, des indications obligatoires prévues aux <ref-law>, 29 et 30 ORFI. Elle conclut à l'annulation desdits avis de vente et à ce qu'une nouvelle estimation du gage soit ordonnée conformément aux règles.
3.1 Aux termes de l'<ref-law>, la réalisation du gage a lieu conformément aux art. 122 à 143b LP. L'application des dispositions auxquelles il est renvoyé doit être une application compatible avec la nature même de la poursuite en réalisation de gage, autrement dit une application qui tienne un juste compte des différences profondes existant entre la poursuite ordinaire par voie de saisie et la poursuite extraordinaire en réalisation de gage (P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 7 ad <ref-law>). En principe, la réalisation d'un gage mobilier s'opère comme celle d'un meuble et la réalisation d'un droit de gage immobilier comme celle d'un immeuble, de sorte que les art. 122 à 132a LP sont applicables à la réalisation de gage mobilier et les art. 133 à 143b LP à la réalisation de gage immobilier (Gilliéron, op.cit., n. 28 s. ad <ref-law>; Philippe Känzig/Marc Bernheim, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 4 ad <ref-law>).
Pour les immeubles, le droit des créanciers saisissants et gagistes à être spécialement avisés de la vente se fonde sur l'<ref-law> (Magdalena Rutz, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 8 ad <ref-law>), dont l'alinéa 1 renvoie expressément à l'<ref-law>. Cette dernière disposition est donc le pendant, pour la réalisation des immeubles, de l'<ref-law> applicable à la réalisation des meubles et des créances (Gilliéron, op. cit., n. 7 ad <ref-law>). Il s'ensuit que c'est à tort que la cour cantonale a confirmé, dans les poursuites en réalisation de gage immobilier en cause, l'application de l'<ref-law> et, par conséquent, l'utilisation du formulaire n° 30 réservé à la réalisation des biens meubles, créances et autres droits (parts de communautés, brevets, droits découlant d'assurances, etc.).
Sur ce point, la recourante a donc raison. Il y a lieu, toutefois, de constater qu'elle ne justifie pas d'un intérêt concret et actuel à ce que l'autorité fédérale de surveillance redresse l'acte attaqué (<ref-law>), puisque l'office lui a adressé, le 14 janvier 2004, un avis de vente conforme aux exigences des <ref-law>/30 ORFI et contenant les indications du formulaire ORFI 7a (cf. <ref-law>). Au demeurant, il est sans importance que le formulaire attaqué (n° 30) ne contînt pas les indications de l'<ref-law>, dès lors que ce formulaire n'avait pas à être utilisé en l'occurrence.
3.2 Dans la poursuite ordinaire par voie de saisie, l'office procède à deux estimations de l'immeuble, soit lors de l'exécution de la saisie (<ref-law> et 9 al. 1 ORFI) et avant de procéder aux enchères (<ref-law> et 44 ORFI), estimations qui peuvent être contestées à chaque fois (<ref-ruling>).
Dans la procédure en réalisation de gage, en revanche, l'office n'opère en principe qu'une seule estimation de l'immeuble (art. 155 al. 1 et 97 LP, <ref-law>), les intéressés ayant naturellement la faculté d'en requérir une nouvelle dans le délai de plainte (<ref-law>); il n'est tenu de procéder à une nouvelle estimation que si, durant la procédure d'épuration de l'état des charges, des modifications sont intervenues quant à la valeur de l'immeuble, notamment par suite de l'élimination de certaines charges ou tout simplement pour des motifs tenant à la conjoncture économique générale (art. 44 et 102 ORFI; ATF 52 III 153 p. 156. s.). Si l'office opère une nouvelle estimation, chaque intéressé pourra, comme dans la poursuite par voie de saisie, requérir une nouvelle estimation par des experts aux conditions de l'<ref-law>. S'il renonce, en revanche, à revoir l'estimation, plainte pourra être formée, mais seulement pour faire valoir que la survenance de modifications rendait une révision de l'estimation nécessaire. Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier, il n'existe donc pas, à la différence de la poursuite par voie de saisie, un droit inconditionnel à une deuxième expertise et à la révision de celle-ci par des experts (<ref-ruling> consid. 5b non publié; arrêt non publié 7B.126/2003 consid. 2).
En l'espèce, l'office n'a procédé qu'à une seule estimation à réception de la réquisition de vente (<ref-law>). La poursuivie n'a pas requis de nouvelle estimation dans le délai de plainte qui a couru dès la communication du procès-verbal de cette estimation du 25 août 2003. Apparemment, elle n'a pas porté plainte non plus contre l'avis de vente qui lui a été adressé le 14 janvier 2004 conformément à l'<ref-law> et dont il ressort que l'office n'a pas jugé nécessaire de revoir l'estimation. Le présent recours ne porte d'ailleurs pas sur l'estimation communiquée par cet avis, ce qui rend par conséquent irrecevable son chef de conclusions tendant à l'aménagement d'une nouvelle estimation.
En l'espèce, l'office n'a procédé qu'à une seule estimation à réception de la réquisition de vente (<ref-law>). La poursuivie n'a pas requis de nouvelle estimation dans le délai de plainte qui a couru dès la communication du procès-verbal de cette estimation du 25 août 2003. Apparemment, elle n'a pas porté plainte non plus contre l'avis de vente qui lui a été adressé le 14 janvier 2004 conformément à l'<ref-law> et dont il ressort que l'office n'a pas jugé nécessaire de revoir l'estimation. Le présent recours ne porte d'ailleurs pas sur l'estimation communiquée par cet avis, ce qui rend par conséquent irrecevable son chef de conclusions tendant à l'aménagement d'une nouvelle estimation.
4. Il résulte de ce qui précède que le recours est irrecevable.
La décision immédiate sur le recours rend sans objet la demande d'effet suspensif formée par la recourante. | Par ces motifs, la Chambre prononce:
Par ces motifs, la Chambre prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, à la Banque Z._, à l'Office des poursuites et faillites de Nyon et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, en qualité d'autorité supérieure de surveillance.
Lausanne, le 10 mai 2004
Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['d5f83459-3301-42e3-814c-fe1ae2332a03', 'bb46096b-cb84-4e7b-a22f-c22218c33012'] | ['20624362-6b57-494e-888d-b28a8925b730', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '301fcef4-b755-4f7d-b857-2ceee4023a4d', '218b33d5-eee1-4186-b415-29bcb06f30d3', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '5071ae0a-c65f-49ee-bf8e-401fcf9a5139', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '72a5bd59-c620-4441-bc83-298ed0da873a', 'fc66aa85-17b7-4366-bf17-2b7fb10dc592'] |
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